T-859-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-859-09  

LEGITIMACION     POR     ACTIVA     DEL  SINDICATO-Representación de asociados   

ACCION      DE     TUTELA-Hecho  superado  por  encargo  como  Auxiliar  Administrativo Grado  06   

Referencia: expediente T-2288277  

Acción   de   tutela   instaurada  por  la  organización  sindical  Asociación  Nacional de Servidores Públicos  de  la  Defensoría  del Pueblo, “ASDEP”, en representación de Rosalbina de  Jesús Pineda Gamarra, contra la Defensoría del Pueblo.   

Procedencia:  Corte Suprema de Justicia, Sala  de Casación Penal.   

Magistrado Ponente:  

Dr. NILSON PINILLA PINILLA  

Bogotá, D. C., noviembre veintiséis (26) de  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Séptima  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Jorge  Iván  Palacio  Palacio,  en  ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

en la revisión del fallo proferido en segunda  instancia  por  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala de Casación Penal, Sala  Segunda  de  Decisión  de  Tutelas,  dentro  de  la  acción  instaurada por la  organización  sindical  Asociación  Nacional  de  Servidores  Públicos  de la  Defensoría  del  Pueblo, “ASDEP”, en representación de Rosalbina de Jesús  Pineda Gamarra, contra la Defensoría del Pueblo.   

El asunto llegó a la Corte Constitucional por  remisión  que  hizo la mencionada corporación, en virtud de lo ordenado por el  artículo  32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 8 de la Corte,  en  auto  de  agosto  6  de  2009,  eligió  el  asunto de la referencia para su  revisión.     

I. ANTECEDENTES.  

María  Eva Villate Díaz, obrando en calidad  de  representante  legal  de  la  organización sindical Asociación Nacional de  Servidores  Públicos  de  la  Defensoría  del  Pueblo “ASDEP”, en adelante  ASDEP,  promovió  acción  de tutela en enero 12 de 2009, contra la Defensoría  del  Pueblo,  aduciendo  vulneración  de  los derechos  “al  trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso administrativo,  al  derecho  a  la  igualdad  y el  principio fundamental  de  la  buena  fe,  la  confianza  legítima”  de la señora  Rosalbina  de  Jesús  Pineda  Gamarra,  quien  en  la actualidad es miembro del  mencionado    sindicato,    por    los    hechos   que   a   continuación   son  resumidos.   

A.   Hechos   y  relato  contenidos  en  la  demanda.   

1.  Manifiesta la accionante que a través de  la  Resolución  Nº  2903 de octubre 13 de 1992, proferida por el Ministerio de  Justicia,  la  señora  Rosalbina de Jesús Pineda Gamarra fue nombrada en   provisionalidad  como  secretaria,  código  5140,  grado  8, en la División de  Defensoría   Pública   de   Oficio,   seccional   del   Distrito  Judicial  de  Sincelejo.   

2. Señala que debido a la incorporación que  dispuso      la      Ley      24      de     19921     de    la  División  de  Defensoría Pública de Oficio del Ministerio de  Justicia  y  sus  seccionales  a  la  Defensoría  del Pueblo, la señora Pineda  Gamarra  mediante  Resolución  Nº 009 de febrero 1° de 1993 fue nombrada para  el  cargo  de auxiliar de servicios generales, grado 4, en la seccional Sucre de  la Defensoría del Pueblo.   

3.  “A  pesar de  encontrarse  formalmente nombrada como auxiliar de servicios generales- grado 4,  la  compañera  ROSALBINA DE JESÚS PINEDA GAMARRA, continuó concertando con su  jefe  inmediato funciones secretariales y desempeñando con grandes méritos las  funciones  propias  del  cargo  de  secretaria  en  la  Seccional  Sucre  de  la  Defensoría   del   Pueblo,   con   la   venia   y   la   aquiescencia   de   la  administración…” (F. 2 cd. inicial).   

4.  En  esa  medida,  la  Presidenta  de  la  Comisión  de  la Carrera Administrativa  del Ministerio Público, mediante  oficio  Nº  2001001-0115-08  de septiembre 16 de 2008, dirigido al Defensor del  Pueblo  de  la seccional Sucre, ordenó que “a partir  de  la  fecha,  las  señoras  LUZ  ESTELLA BENITO REVOLLO Y ROSALBINA DE JESÚS  PINEDA  GAMARRA;  quienes  ostentan el cargo de Auxiliar de Servicios Generales,  Grado  4,  deberán realizar única y exclusivamente las labores inherentes a su  cargo”   (f.   56   ib.),   debido  ello  a  quejas  relacionadas  con falta de aseo y de personal para desempeñar tareas auxiliares  en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo en Sincelejo.   

5. Así las cosas, el Defensor del Pueblo de  la  seccional  Sucre  expidió  el  oficio  Nº DPSS-6009, dirigido a la señora  Pineda  Gamarra,  donde  le  informa  “que  no puede  desempeñar  labores diferentes a las funciones propias del cargo que ostenta”  y    le    manifiesta    que    queda   “en  espera  del  cumplimiento  de  lo  solicitado” (f. 57 ib.).   

6.  Inconforme con lo anterior, en octubre 3  de  2008  la  señora  Rosalbina  de  Jesús Pineda Gamarra interpuso recurso de  reposición  y en subsidio apelación contra los referidos oficios, que mediante  comunicación  Nº  2001001-131-08  le  informan no proceder, dado que los actos  administrativos   recurridos   son   de  ejecución  y  “buscan  hacer  cumplir  la  Resolución  Nº 1602 de 1996 que establece entre  otras  las  funciones  relacionadas con su cargo”, no  siendo  susceptibles  de  recurso  alguno,  según  el  artículo 49 del Código  Contencioso Administrativo (f. 63 ib.).   

7.  Se  anota  que  “la  compañera  ROSALBINA DE JESUS PINEDA GAMARRA sigue cumpliendo su horario  en  la Defensoría del Pueblo, pero dado que la administración prohibió que se  le   sigan   asignando   funciones   de   carácter  administrativo,  y  que  la  concertación  de  objetivos  para el periodo 2008-2009, se haga con base en las  funciones  de  auxiliar  de  servicios generales grado 4, a lo cual se ha negado  rotundamente  nuestra  compañera por considerar que viola su derecho al trabajo  en  condiciones  dignas  y  justas,  se  encuentra sin concertar objetivos y sin  carga  laboral,  afrontando  una  dolorosa  situación  de acoso laboral por los  hechos  narrados,  que  le están afectando su integridad física y sicológica,  pues  para  ella es incomprensible y deplorable que después de más de 16 años  de   laborar   como  secretaria,  atendiendo  público,  visitando  cárceles  e  interactuando  con  los  Defensores  Públicos  como tal, ahora pretendan que se  dedique  a  barrer,  trapear  y  repartir  tintos  funciones  que  le  cambiaria  totalmente   su   estatus   laboral”   (f.  5  ib.,  transcripción textual).   

8.  De  esa  forma, la representante legal y  Presidenta  de ASDEP promueve acción de tutela, solicitando que se protejan los  derechos  fundamentales  al  trabajo  en  condiciones dignas y justas, al debido  proceso  administrativo  y  a  los principios de buena fe y confianza legítima,  que  considera  vulnerados  con  la actuación desplegada por la Defensoría del  Pueblo  contra  la  señora  Pineda  Gamarra,  quien  es  miembro  activo  de la  organización sindical.   

9. En efecto, solicita se ordene al Defensor  del  Pueblo  nombrar  “a  ROSALBINA DE JESÚS PINEDA  GAMARRA,  en  uno  de  los  grados 10 de auxiliar administrativo” y    adicionalmente   reconocerle    y   pagarle   “la  diferencia  de  salario  existente entre el Cargo de Auxiliar  Administrativo  Grado  4   y  el de Secretario Grado 8 dejado de percibir y  pagar  desde el día 1 de marzo de 1993 hasta que se haga efectivo el pago en su  totalidad,    y    se    le    indemnice    por   los   perjuicios   civiles   y  morales”      (f.      63      ib.).   

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el  expediente.   

1. Certificado de existencia y representación  legal  de  ASDEP,  expedido  en  enero  23  de  2009  por  el  Ministerio  de la  Protección  Social,  Unidad  Especial de Inspección, Vigilancia y Control  (f. 18 ib.).   

2.  Acta de posesión Nº 001 expedida por el  Ministerio  de  Justicia,  donde  consta  que Rosalbina de Jesús Pineda Gamarra  asume   el  cargo  de   secretaria  código  5140  grado  8  con  carácter  provisional,  para  el  cual  se  le  nombró  mediante  Resolución Nº 2903 de  octubre 13 de 1992 (f. 17 ib.).   

3. Acta de posesión expedida por la Alcaldía  de  Sincelejo,  donde  consta  que  Rosalbina  de Jesús Pineda Gamarra asume el  cargo  de  auxiliar de servicios generales grado 4,  para el cual  fue  nombrada  por  la Defensoría del Pueblo mediante Resolución Nº 009 de febrero  1° de 1993 (f. 19 ib.).    

4. Oficio Nº 2001001-0115-08 de septiembre 16  de   2008,   expedido   por   la  Presidenta  de  la  Comisión  de  la  Carrera  Administrativa  del  Ministerio  Público,  dirigido  al  Defensor  del  Pueblo,  seccional Sucre (fs. 54 a 56 ib.).   

5. Oficio Nº DPSS-6009, que aparece con fecha  “febrero  6  de  2009”,  expedido  por el Defensor del Pueblo de la seccional Sucre, dirigido a Rosalbina  de Jesús Pineda Gamarra (f. 57 ib.).   

6. Escrito presentado en octubre 3 de 2008, a  través  del  cual  Rosalbina de Jesús Pineda Gamarra sustentó los recursos de  reposición  y  en subsidio apelación, contra los oficios Nº 2001001-0115-08 y  Nº DPSS-6009 (fs. 58 a 62 ib.).   

7. Oficio Nº 2001001-131-08 de octubre 29 de  2008,  expedido  por la Defensoría del Pueblo, donde le informan a Rosalbina de  Jesús   Pineda  Gamarra  que  no  proceden  los  mencionados  recursos  (f.  63  ib.).   

C.   Respuesta   de   la   Defensoría  del  Pueblo.   

La  Secretaria  General de la Defensoría del  Pueblo,  en  comunicación de febrero 20 de 2009 se opuso a la prosperidad de la  acción  de la tutela, señalando que a través de Resolución N° 056 del 19 de  enero  de  1996,  la  funcionaria fue incorporada en el escalafón de la carrera  administrativa  de  la  Defensoría  del  Pueblo,  conforme a lo dispuesto en el  artículo    154    de   la   Ley   201   de   19952  y  que  desde  la fecha de su  vinculación  se  le  ha  cancelado  la  asignación  básica establecida por el  Gobierno  Nacional  para los funcionarios de planta de la entidad, conforme a la  escala salarial respectiva.   

Igualmente, advirtió que en el presente caso  no  es  posible  la  aplicación de los principios de confianza legitima o buena  fe,  puesto  que  al  momento  de  ser  incorporada  a la planta de personal, la  señora  Rosalbina  Pineda  Gamarra  tuvo  pleno  conocimiento del cargo que iba  ocupar,  así como de las obligaciones legales y reglamentarias que surgieron de  la relación laboral al momento de aceptar el nombramiento.   

Además,   manifestó   que   debido  a  la  implementación  en  septiembre  1°  de  2001  de un manual de concertación de  objetivos  y  de  evaluación  de  desempeño, dirigido a los funcionarios de la  Defensoría  del   Pueblo,  se  instó en múltiples ocasiones (fs. 29 a 41  cd.  2)  a la señora Pineda Gamarra para que respondiera al cumplimiento de las  funciones   establecidas   en   la  Resolución  N°  1602  de  19953, sin lograr que  dicha solicitud fuera acatada por ella.   

Por otra parte, adujo que en el caso propuesto  no  se  encuentra  configurado  el  principio  de inmediatez que rige la acción  pública,  pues  como  lo  afirmó  la  misma accionante, desde el año 1993 fue  nombrada  en el cargo de auxiliar de servicios generales, grado 4, sin que hasta  la  fecha  hubiese reclamado el derecho supuestamente desconocido, por lo que no  puede pretender subsanar su actitud omisiva (f. 90 cd. inicial.).   

Respecto al presunto acoso laboral, anotó que  a  la  fecha  de la presentación de la tutela no se tenía conocimiento de ello  en  la  comisión  de  personal  ni  la  veeduría  de  la entidad. No obstante,  “el 20 de los cursantes la Secretaría General de la  Entidad,  dio  traslado  a  la  Comisión  de  Personal  para que se adelante la  investigación  a  que  haya  lugar, dando cumplimiento a lo dispuesto en la ley  1010  de  2006 y a la resolución 942 del mismo año4.  De  igual manera, remitió a  la   Veeduría   de   la  entidad,  la  documentación  para  que  adelante  las  investigaciones  pertinentes  para  determinar  la  configuración  de  posibles  conductas disciplinables” (f. 85 ib.).   

Finalmente    resaltó:    “…  por  vía  de  tutela  no es viable ordenar el ascenso de un  funcionario,  pues  como  se  dijo, para ello es necesario agotar un concurso de  méritos.  Así mismo, el pago de diferencia salarial tampoco resulta procedente  por  esta  vía  y menos, el pago retroactivo de una suma de dinero que no se ha  determinado  como  causada,  respecto  de  un  cargo inexistente en la Planta de  Personal  de  la  Defensoría  del  Pueblo.”  (F. 87  ib.).   

D. Sentencia de primera instancia.  

Mediante fallo de marzo 2 de 2009, el Tribunal  Superior  de  Sincelejo,  Sala Penal, negó el amparo de los derechos reclamados  por  la  actora,  estimando  que  sólo  “de  manera  excepcional,   se   torna  procedente  la  acción  de  amparo  frente a derechos de rango legal, cuando se  esté  en  presencia  de un perjuicio irremediable, no siendo este el caso, pues  los   elementos  para  acreditar  dicho  perjuicio  no  fueron  ni  alegados  ni  demostrados   por   la   parte   actora,  como  tampoco  evidenciados  por  esta  colegiatura” (f. 116 ib.).   

Agregó  que  “la  acción  de  tutela  tampoco  puede  ser  utilizada  para el cobro de acreencias  laborales  como  lo  pretende  la  accionante,  pues  si bien inicialmente en el  libelo   de   la   demanda   manifiesta  que  esta  acción  no  persigue  fines  patrimoniales,  de  la  lectura de las pretensiones se deduce todo lo contrario,  pues  la  parte  tutelante  además  de  pedir  pagos  de diferencias salariales  solicita   indemnización   por   supuestos  perjuicios  causados”,   diferencia  salarial  que  “es  una  mera  expectativa,  pues la  entidad  accionada  no  acepta  deberlos,  razón  por  la cual se reitera, debe  recurrir  a  la  jurisdicción  laboral  en  pro  de  que se le reconozcan tales  derechos,  pues  ese  conflicto  económico  no  es  dable  su  resolución  por  tutela”.   

De  otra  parte,  el juez de tutela no puede  ordenar  que  se  nombre  a  alguien  “en  un  cargo  determinado,  pues  la  acción  de amparo no es el medio idóneo para lograr el  ascenso  de  un  servidor  público,  ya que, por regla general, para ello está  previsto  agotar  un  concurso  público de méritos”  (f. 117 ib.).   

En  cuanto  al  acoso  laboral  que alega la  actora,  se  carece  de competencia por esta vía para pronunciarse al respecto,  toda  vez  que  la Ley 1010 de 2006, en su artículo 9, numeral 2, establece que  para  los  casos en que aquel se presenta, la competencia radica en el inspector  del trabajo.   

F. Impugnación.  

En abril 14 de 2009, la representante legal de  “ASDEP”   impugnó  la  referida  decisión,  reiterando los argumentos  expuestos  en  la  demanda  y  aclarando  que  no  se  aspiraba  a  “lograr  un  ascenso para la compañera ROSALBINA (aunque debería  ser  lo  más  justo  en  su  caso luego de ocupar el mismo cargo por más de 16  años)  se  busca  lograr  que sea nombrada mediante la figura de ENCARGO, en un  cargo  de  la  planta  de  personal  de  igual  o  superior jerarquía al de las  funciones  que  venido  desempeñando, más aún cuando tal como se demostró en  la  tutela  existen  cargos  vacantes  y fue adicionada la planta de personal”  (f. 15 cd. 3).    

G. Sentencia de segunda instancia.  

La  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  Sala Segunda de Decisión de Tutelas, mediante providencia de  mayo  7 de 2009 confirmó la decisión recurrida estimando, entre otros aspectos  (fs. 37 y 38 ib.):   

“Se   trata   en  consecuencia,  de  una  situación   generadora  de  efectos  jurídicos  que  puede  ser  controvertida  mediante  la  utilización  de otros mecanismos judiciales, … la jurisdicción  de  lo contencioso administrativa ante la cual, quien se crea perjudicado con un  acto   de   la   administración,   puede   incoar   la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho  efecto  o  la  nulidad absoluta en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136  del  código  contencioso  administrativo)  siendo esos los medios judiciales al  alcance  de  la  aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la  actuación reprobada.   

Ningún elemento de juicio encuentra la sala  para  arribar  a la configuración del posible perjuicio irremediable que haría  procedente  el  amparo  de manera transitoria y en cambio lo que se vislumbra es  que  la  no  interposición en un tiempo razonable de la queja constitucional, –  si  se  tiene  en  cuenta la fecha de los hechos que dieron origen de la misma-,  permite  conjeturar  que  el perjuicio al derecho supuestamente conculcado no es  tan real, serio ni inminente   

La  accionante  se  encuentra  laboralmente  vinculada  con la defensoría del pueblo por lo que viene percibiendo el salario  mensual,  luego  ha  de  entenderse  que entre tanto la jurisdicción competente  define   la   situación   planteada   en   la  demanda,  dicho  pago  no  será  interrumpido.”   

H. Documentos allegados durante el trámite de  la revisión.   

En noviembre 12 del presente año se recibió  en  la  Secretaría  General  de  esta  corporación  un escrito remitido por el  Defensor  del  Pueblo, quien solicitó que al momento de proferir sentencia sean  tenidos  en  cuenta los documentos que adjunta, esto es, el acta de audiencia de  conciliación  de  marzo 19 de 2009 y la Resolución Nº 714 de junio 4 de 2009,  mediante  la  cual  se  encarga  a la señora Rosalbina de Jesús Pineda Gamarra  como auxiliar administrativo, grado 6.   

Es  importante  resaltar  que  la  precitada  conciliación  surgió  del estudio realizado por la Comisión de Personal de la  Defensoría  del Pueblo, sobre la queja a que se refiere la demanda que da lugar  a  la  presenta  acción.  En  dicho  acuerdo,  suscrito en marzo 19 de 2009, la  entidad  accionada  se  comprometió  a  “encargar a  Rosalbina  Pineda  Gamarra y Luz Estela Benito Revollo como Ayudantes de Oficina  Grado  4  de  la  Regional  Sucre  y tener en cuenta sus hojas de vida de manera  prioritaria,  al  momento  de  la  provisión  de  los cargos que resulten en la  incorporación  en  la  planta  de  la  regional  de lo cargos del sistema penal  acusatorio  o  de  los  movimientos  administrativos  que  resulten de esta, que  afecten   la   planta   global…”   (f.   70   cd.  Corte).   

A  tal  propósito, la Defensoría del Pueblo  profirió  la  Resolución  Nº 714 de junio 4 de 2009, en la cual resolvió (f.  71 cd. Corte):   

“ARTÍCULO    PRIMERO:    Reubíquese  temporalmente  el  cargo  de  Auxiliar  Administrativo,  Grado  6, adscrito a la  Defensoría   Regional  de  Bolívar,  en  la  Defensoría  Regional  de  Sucre.   

ARTICULO  SEGUNDO:  Encárguese a la señora  ROSALBINA  DE  JESÚS PINEDA GAMARRA, portadora de la cédula de ciudadanía Nº  23.218.858,  inscrita  en  el  escalafón  de  la  Carrera  Administrativa de la  Defensoría  del Pueblo en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Grado 4,  de  la Defensoría Regional Sucre, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado  6,   perteneciente  al  Nivel  administrativo,  reubicado  temporalmente  en  la  Defensoría  Regional  de  Sucre,  cargo  del  cual  es titular la señora Diana  Patricia Osorio Payares.   

ARTICULO  TERCERO:  Désele posesión en los  términos de Ley.”   

II.    CONSIDERACIONES    DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL.   

Primera. Competencia.  

Esta corporación es competente para examinar  la  determinación  referida,  en  Sala  de  Revisión,  de  conformidad  con lo  dispuesto  en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36  del Decreto 2591 de 1991.   

Segunda.    El    asunto    objeto    de  análisis.   

Corresponde a esta Sala decidir si en el caso  sometido  a  revisión prospera la demanda de tutela, en cuanto se considera que  la  Defensoría  del  Pueblo le vulneró a la señora Rosalbina de Jesús Pineda  Gamarra,  los  derechos  fundamentales “al trabajo en  condiciones  dignas  y justas, al debido proceso administrativo, al derecho a la  igualdad  y  el  principio  fundamental  de  la buena fe, la confianza  legítima”,  al  no  permitirle ejercer las funciones secretariales que ha venido  desempeñado  durante 16 años en la seccional de Sucre y al ordenarle que asuma  las  correspondientes  al cargo de auxiliar de servicios generales, para el cual  fue nombrada.   

Tercera.  Personería  de  un sindicato para  reclamar    protección    judicial    de    derechos   fundamentales   de   sus  afiliados.   

Desde  la  sentencia  SU-342  de agosto 2 de  1995,   con   ponencia  del  Magistrado  Antonio  Barrera  Carbonell,  la  Corte  Constitucional manifestó:   

“Además, como el sindicato representa los  intereses  de  la  comunidad  de  los  trabajadores, con arreglo a las funciones  generales  que  le  son  propias, según el art. 372 del C.S.T. su legitimación  para  instaurar la tutela no sólo proviene de su propia naturaleza que lo erige  personero  de  dichos  intereses,  sino de las normas de los artículos 86 de la  Constitución  y  10 del Decreto 2591 de 1991, según los cuales la tutela puede  ser  instaurada  por  el  afectado  o  por  quien  actúe  en  su  nombre  o  lo  represente.”   

Después, en sentencia T-474 de septiembre 8  de  1998,  con  ponencia  del  Magistrado  José  Gregorio  Hernández  Galindo,  expuso:   

“En   efecto,   del  hecho  de  que  los  trabajadores  individualmente  considerados  no gocen de legitimidad para asumir  la  representación del Sindicato con el objeto de tramitar asuntos laborales de  orden  colectivo no se deduce que al Sindicato, como asociación que canaliza el  interés  de  los trabajadores, le esté vedado obrar, en representación de los  asociados,  en  procura  de  reivindicaciones que les son comunes o en búsqueda  del  cumplimiento  de  disposiciones  constitucionales  y legales respecto de la  actividad laboral de aquéllos.   

…  nada  se  opone  a que el Sindicato, en  cuanto  persona  jurídica  surgida  justamente  para  fortalecerlos  frente  al  patrono,  tome a cargo la representación de los afectados, ante comportamientos  de  aquél  que  sean  contrarios al ordenamiento jurídico o violatorios de sus  derechos  fundamentales,  con  el  objeto de solicitar a los jueces que impartan  las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional.”   

Así  las cosas, debe tenerse presente que la  Constitución  no necesariamente exige que cada uno de los sujetos pasivos de la  vulneración  de  derechos  fundamentales  ejerza  la  acción de tutela por sí  mismo,  de  manera  personal  y directa, siendo posible utilizar la figura de la  representación,  por  ejemplo a través de asociaciones que persiguen intereses  comunes,       como       los       sindicatos.5   

Cuarta.   Concepto   de   hecho  superado.  Reiteración de jurisprudencia.   

La  acción de tutela está constituida como  un  instrumento  preferente  y  sumario,  dirigido  a la protección de derechos  fundamentales  que  sean   violentados  o amenazados de una manera actual e  inminente,  habiéndose  reiterado  que  existen  eventos  en  los que el amparo  pedido  se  torna  innecesario  debido  a que la amenaza, la omisión o el hecho  generador  de  la  acción  desaparece en el transcurso de ésta y ya no procede  ordenar que se realice lo que ha sido efectuado.   

Respecto  al  hecho  superado,  en sentencia  T-486  de  mayo 15 de 2008, con ponencia de quien ahora cumple igual labor, esta  Corte manifestó:   

En  un principio, la Corte consideró que en  aquellos  procesos  de  tutela  en los que se presentaba un hecho superado, dado  que  la  situación  u  omisión  acusada  de  vulnerar  o  amenazar  un derecho  fundamental  había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela,  puesto  que  la  orden  que  podría  impartir  el  juez de tutela caería en el  vacío.  En  otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de tutela,  con  base  en  el  mismo  argumento  acerca  de  la carencia actual de objeto, o  simplemente se abstuvo de pronunciarse de fondo.   

En  la  actualidad se acepta que en aquellos  casos  en  los  que se observe. carencia de objeto de la acción de tutela y sea  evidente  que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe  definir  si  confirma  o  revoca, con la anotación de que no se pronunciará de  fondo  y  no  impartirá  órdenes  para  indicar  un  remedio judicial sobre el  problema                  jurídico.6”   

Quinta.     Análisis     del     caso  concreto.   

Entrando    al   análisis   del   caso,  correspondería  a  esta  Sala de Revisión determinar si los derechos invocados  por  la representante legal de la organización sindical Asociación Nacional de  Servidores  Públicos de la Defensoría del Pueblo “ASDEP”, cuya legitimidad  para  actuar  en  procura  de  la  protección  de  los  derechos de su afiliada  Rosalbina  de  Jesús  Pineda  Gamarra  no  se discute, fueron vulnerados por la  Defensoría  del  Pueblo,  al  no  permitirle continuar ejerciendo las funciones  secretariales  que ha venido desempeñado desde hace 16 años en la seccional de  Sucre,  y  ordenarle  que  asuma  las  correspondientes  al cargo de auxiliar de  servicios generales, para el cual fue nombrada.   

El  Tribunal  Superior  de  Sincelejo,  Sala  Penal,  negó  el  amparo  de  los  derechos  reclamados al estimar, entre otras  consideraciones,  que  no es la acción de tutela el mecanismo para debatir este  asunto  litigioso,  decisión  confirmada  por  la  Sala Segunda de Decisión de  Tutelas  de  la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, anotando además que  no  aparece  configurado  un  perjuicio  irremediable  que hiciese procedente el  amparo   de   manera   transitoria,   pudiendo   sin  embargo  conjeturarse  que  “no  es  tan real, serio ni inminente” el presunto daño a derecho alguno.   

Más  allá  de las razones expuestas en las  instancias,  ha  de  precisarse  que  los derechos cuya protección solicitó la  actora  carecen  de  actualidad  amparable,  al  quedar  establecido mediante la  comunicación  recibida en sede de revisión, procedente del Defensor del Pueblo  Vólmar  Pérez  Ortiz,  de fecha noviembre 13 de 2009, que la señora Rosalbina  de  Jesús  Pineda Gamarra, mediante Resolución Nº 714 de junio 4 de 2009, fue  encargada  como  “Auxiliar  Administrativo, Grado 6,  perteneciente  al Nivel Administrativo reubicado temporalmente en la Defensoría  Regional  de  Sucre,  cargo  en  la Defensoría Regional de Sucre”,   quedando   sin   objeto   la   acción   invocada  (“se  busca  lograr que sea nombrada mediante la figura de ENCARGO,  en  un  cargo  de la planta de personal de igual o superior jerarquía al de las  funciones  que  ha  venido  desempeñando”, f. 15 cd.  3).   

Bajo  los anteriores supuestos y asumidas las  reglas  delimitadas  frente  a  situaciones  semejantes, concluye la Sala que la  eventual  violación  a  derechos  fundamentales  carece  de  vigencia  y  no es  pertinente emitir orden alguna, pues lo pretendido ya se atendió.   

Por  ello,  el  fallo  de la Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  Sala  Segunda  de  Decisión de Tutelas,  proferido  el  7  de  mayo  de  2009,  que  a su vez confirmó el dictado por el  Tribunal  Superior  de  Sincelejo,  Sala  Penal,  el  3  de marzo de 2009, será  confirmado, refiriendo la carencia actual de objeto.   

III.- DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero:  CONFIRMAR  por  carencia  actual  de objeto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala  de  Casación  Penal,  Sala  Segunda  de Decisión de Tutelas, proferido el 7 de  mayo  de  2009,  que  a su vez confirmó el dictado el 3 de marzo de 2009 por el  Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Penal.   

Segundo:   Por  Secretaría  General, LÍBRESE  la  comunicación  a  que  se  refiere  el  artículo  36  del  Decreto  2591 de  1991.   

Notifíquese,  comuníquese,  publíquese  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1  El  artículo  36  de  la  Ley 24 de 1992, “por  la  cual  se establece la organización y funcionamiento de la  Defensoría  del  Pueblo  y  se  dictan otras disposiciones en el desarrollo del  artículo   283   de   la   Constitución   Política   de  Colombia.”,            establece  que  a  partir de su vigencia, la División de Defensoría  Pública  de  Oficio del Ministerio de Justicia y sus seccionales, con todos sus  recursos   económicos,   presupuestales   y   humanos,  se  incorporará  a  la  Defensoría  del  Pueblo. Además, que los contratos de Defensoría Pública que  se  encuentren  vigentes, continuarán hasta su culminación. La Defensoría del  Pueblo   se   subroga   en   todos  los  derechos  que  haya  adquirido  aquella  Defensoría.   

2    Dicha  norma fue derogada, salvo  en  lo  relacionado  con  la  Defensoría  del  Pueblo, por el artículo 262 del  Decreto  262  de  2000:  “Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de  esta  ley,  los  servidores  de  la  Procuraduría General de la Nación y de la  Defensoría  del  Pueblo,  se  inscribirán  en  el  escalafón  de  la  Carrera  Administrativa,  acreditando  los requisitos que exigía la ley para el cargo al  momento   de  la  posesión  y  la  evaluación  satisfactoria  del  desempeño,  realizada  por el Jefe inmediato. Contra la evaluación de desempeño procede el  recurso     de     apelación     ante    la    Comisión    de    la    Carrera  Administrativa…”    

3“CARGO:  AUXILIAR  DE SERVICIOS GENERALES GRADO: 4, FUNCIONES: 1.  Ejecutar  labores  auxiliares de aseo en las instalaciones, muebles y utensilios  de  la  Defensoría  del  Pueblo;  preparación  y  distribución de alimentos y  bebidas,  traslado  de  muebles,  enseres  y  equipos;  y de otras de naturaleza  similar.  2.  Efectuar  los  pedidos  necesarios  para  el  cumplimiento  de sus  funciones.  3.  Preparar  y  distribuir el servicio de cafetería solicitado por  las  dependencias. 4. Cuidar del mantenimiento de los equipos suministrados para  el  desempeño  de  sus  funciones.  5.  Responder  por los equipos, elementos e  insumos  que  estén  a  su  cargo.  6.  Las  demás  asignadas  por el superior  inmediato relacionadas con la naturaleza de su cargo.”   

4  “Por  la cual se reglamentan los mecanismos para la  prevención  y  el  procedimiento  de  conciliación para las conductas de acoso  laboral de que trata la Ley 1010 de 2006.”   

5 Cfr.  también,  al  respecto,   T-510  de  julio  4 de 2000, M. P. Marco Gerardo  Monrroy  Cabra;   T-755A  de  junio  22  de  2000, M.P. Alejandro Martínez  Caballero;  T-649  de  mayo  31 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;  T-929  de octubre 31 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-953 de septiembre  14  de  2005,  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil;  y  T-054 de febrero 2 de 2006, M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.   

6  T-442  de  junio 2 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda  Espinosa.     

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