T-860-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-860-09  

BONIFICACION  POR  COMPENSACION-Origen   

BONIFICACION  POR  COMPENSACION-Diferencia  surgida  con  la  bonificación  contenida en el Decreto  4040 de 2004   

ACCION  DE  TUTELA  CONTRA  ACTOS DE CARACTER  GENERAL,             IMPERSONAL             Y             ABSTRACTO-Improcedencia   

PERJUICIO     IRREMEDIABLE-Requisitos que deben demostrarse   

ACCION     DE     TUTELA-Inmediatez como requisito de procedibilidad   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia  por  no  configurarse  perjuicio  irremediable  y  no  cumplirse con el requisito de inmediatez   

Referencia:    expedientes    T-2338582  y    T-2338607   

Acciones  de  tutela  instauradas  por Carmen  Cecilia  Plata  Jiménez  y  Luis  Enrique Viveros Sánchez contra la Dirección  Ejecutiva  de  Administración  Judicial  de  Riohacha,  Dirección Seccional de  Administración  Judicial  de  Villavicencio,  Fiscalía  General de la Nación,  Nación  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público y Nación- Ministerio del  Interior y de Justicia.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá,  D.C., veintisiete (27) de noviembre  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  MARÍA VICTORIA CALLE CORREA,  JUAN  CARLOS  HENAO  PÉREZ  y  JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y  legales,  en particular las contenidas en los  artículos  86  y  241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,  profiere la siguiente:   

SENTENCIA  

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  los  Tribunales  Contencioso  Administrativo de la Guajira, y del  Meta,   y   por  la  Sección  Quinta  –Sala  de conjueces de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo  de  Estado-,  en  el  trámite de las acciones de tutela interpuestas por Carmen  Cecilia  Plata  Jiménez  y  Luis  Enrique Viveros Sánchez contra la Dirección  Ejecutiva  de  Administración  Judicial  de  Riohacha,  Dirección Seccional de  Administración  Judicial  de  Villavicencio,  Fiscalía  General de la Nación,  Nación-Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público- y Nación- Ministerio del  Interior y de Justicia-.   

Teniendo  en cuenta que el problema jurídico  planteado  por  los  expedientes  que  se  revisan  ya  ha sido objeto de varios  pronunciamiento  por  parte  de  esta Corporación y de unificación en reciente  pronunciamiento  de  la  Sala  Plena,  ésta  Sala  de  Revisión  reiterará lo  resuelto  para  este  tipo  de  casos.  Por  tal  razón,  de  acuerdo  con  sus  atribuciones  constitucionales y legales, la presente sentencia será brevemente  justificada1.  Asimismo,  y  en  virtud  del principio de economía procesal los  expedientes    de    la    referencia   T-2338582   y  T-23388607  se  acumularán  por  la  presente Sala de  Revisión con el fin de ser resueltos en una sola sentencia.   

I. ANTECEDENTES  

Los ciudadanos Carmen Cecilia Plata Jiménez y  Luis  Enrique  Viveros  Sánchez presentaron escritos de acción de tutela el 19  de  febrero  y  10  de  marzo  de  2008, por considerar que las entidades arriba  relacionadas  han  vulnerado  sus  derechos  fundamentales  a  la  igualdad y al  salario  mínimo vital y móvil. En la medida en que las reclamaciones que hacen  los  accionantes  coinciden en esencia en los mismos argumentos de hecho, éstos  se pueden sintetizar en los siguientes puntos:   

1.  Hechos:  

    

* Los  accionantes quienes laboran2     o  laboraron3  como Fiscales delegados ante los respectivos Tribunales Superiores  de  las  ciudades en las que residen (Villavicencio y Riohacha), señalan que en  virtud  a  lo  dispuesto  en  los  Decretos  610  de  1998  y  1239  de 1998, en  concordancia  con  las  leyes  10  de  1987  y 63 de 1988 se había dispuesto el  reconocimiento  y  pago  de  una  Bonificación por Compensación, la que sería  reconocida  a los magistrados de Tribunales Administrativos y Fiscales delegados  ante  Tribunales  Superiores,   por  un  monto  equivalente  al  80%  de lo  devengado  por  los  magistrados de las Altas Cortes, y se pagaría a partir del  1° de enero de 2001.     

    

* No   obstante,   advierten   que   dicha  bonificación  viene  siendo  desconocida  por  las  entidades  aquí accionadas  (Fiscalía  General  de  la  Nación,  Ministerio  del  Interior  y de Justicia,  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  y  la  Dirección  Ejecutiva de  Administración  Judicial), pues a raíz de una interpretación formalista de la  ley  se  viene  aplicando  el Decreto 4040 de 2004, que reconoce a los referidos  funcionarios   una  remuneración  equivalente  tan  solo  al  70%  del  salario  devengado por los magistrados de las Altas Cortes.     

    

* Frente a esta situación, y ante el hecho de  que  otros  funcionarios  de  su  misma  categoría  vienen  recibiendo un mayor  salario  que el de ellos, encuentran que tal diferencia es injustificada, con lo  cual  consideran  vulnerados  sus  derechos  fundamentales  a  la igualdad, y al  salario  vital y móvil. Para la efectiva protección de sus derechos, piden que  en  las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia  que  ampare sus derechos, las entidades accionadas procedan a pagarles todos los  valores  que  les  dejaron  de  pagar  por  concepto  de  la  Bonificación  por  Compensación,  que  equivale al 80% de todo lo devengado por los magistrados de  las  Altas Cortes, aplicando para ello, los decretos 610 y 1239 de 1998. Señala  igualmente  que  dichos  dineros  les deberán ser indexados y ajustados con los  incrementos conforme al IPC de cada año.     

2.    Respuesta   de   las   entidades  demandadas   

2.1  Fiscalía  General  de  la Nación (exp.  T-2338582        y  T-2338607).   

En  respuesta similar dada en ambos casos, la  Fiscalía  General  de  la  Nación  señala  que  las  acciones de tutela de la  referencia son improcedentes por las siguientes razones:   

    

* La  Fiscalía General de la Nación no es la  autoridad  encargada  de  fijar  los salarios de sus funcionarios, ni de definir  los  reajustes  que  sobre  estos  se  den,  siendo  por  el contrario una tarea  legalmente encargada al Gobierno Nacional.     

    

* En  cuanto  a la violación del derecho a la  igualdad,  indica que no hay tal, pues las circunstancias fácticas y jurídicas  son  distintas,  en  tanto existe un motivo razonable y objetivo para ello, cual  es  el acogimiento voluntario a una normatividad específica, que corresponde al  Decreto 4040 de 2004.     

    

* Por  otra  parte,  indica  que  las  tutelas  referidas  no  cumplen  con  el  principio  de  inmediatez, cuyo cumplimiento es  fundamental  en  la  acción  de  tutela,  toda  vez  que ésta vía judicial es  excepcional  y  residual,  y debe interponerse en un término razonable para que  pueda  cumplir  con  su  real  función  cual es la protección inmediata de los  derechos presuntamente vulnerados.     

En  el  presente caso se observa que en ambos  casos  la  acción  de  tutela  se  promueve  casi tres años después de que la  accionante   Carmen   Cecilia   Plata   Jiménez   suscribiera  el  contrato  de  transacción  en  el  que  se  acogió  al  Decreto  4040  de 2004 (exp.  T-2338582),  mientras  que el señor  Luis     Enrique     Viveros     Sánchez     (exp.  T-2338607)  ocupa  el cargo de Fiscal ante el Tribunal  de Villavicencio desde el año 2005.   

De  igual  forma,  puede  considerarse que la  tardanza  en  la  interposición de la acción de tutela desvirtúa por completo  la   inminencia   de   cualquier   perjuicio   irremediable   que   se  pretenda  alegar.   

– Finalmente, señala que el posible perjuicio  irremediable  también  se  desvirtúa  cuando  se  advierte que los accionantes  recibieron  y  reciben  aún, en el caso del señor Viveros Sánchez, un salario  mensual  superior  a  los  trece millones de pesos, lo que hace prever que no se  encuentran     en     una     situación     “in  extremis”.   

2.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público  (exp. T-2338582  y               T-2338607).   

    

* Este  ministerio  señala que la competencia  para  la  fijación  del  régimen  salarial  recae  de  manera compartida en el  Gobierno  Nacional  y  el Congreso, quienes han cumplido su labor, en particular  en  el  primero  de  estos,  en  desarrollo de las competencias constitucionales  establecidas  en  la  Ley  4 de 1992, aclarándose, además, que la referida ley  también  permite  que  el  Gobierno Nacional pueda determinar qué pagos tienen  efectos salariales o prestaciones y cuáles no.     

    

* En    virtud   del   principio   de   la  especialización,  no  es  el  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público quien  debe  asumir  el pago de los salarios de los accionantes, siendo responsables de  dicho  pago  el  Consejo  Superior  de la Judicatura, a través de la Dirección  Ejecutiva  de  la  Administración Judicial, con lo cual ese ministerio no es el  llamado a responder por la reclamación hecha por los accionantes.     

    

* De igual forma, confirma la improcedencia de  este  mecanismo  judicial  por  cuanto  no  es  la  vía judicial apropiada para  reclamar  el  pago  de  bonificaciones  salariales.  Además, no se desconoce el  derecho  fundamental  de  igualdad,  pues  si bien se planea una trato diferente  respecto  de otros funcionarios del mismo rango y con el mismo salario, el marco  de  comparación  debe  plantearse  en  igualdad  de  circunstancias, lo cual no  ocurre  aquí,  pues  mientras  algunos  se  sometieron  a  los lineamientos del  Decreto  4040  de  2004,  otros prefirieron esperar al desenlace de las acciones  judiciales pertinentes.     

2.3  Ministerio  del  Interior  y de Justicia  (exp. T-2338582 y T-2338607)   

Este  ministerio señala de manera puntual la  improcedencia  de  estas  acciones  de tutela, concretando sus argumentos en los  siguientes puntos:   

    

* La   circunstancia  planteada  corresponde  realmente  a  un  trato  diferente,  en  razón  a situaciones que objetivamente  demuestran  unas  situaciones  de  hecho y de derecho diferentes, pues si bien a  los  magistrados de Tribunales se les reconoció la posibilidad de un incremento  salarial  en  la  proporción  establecida por el Decreto 610 de 1998, existe un  tratamiento  diferente  para  quienes  se acogieron al Decreto 4040 de 2004, con  quienes   el  Gobierno  acordó,  en  atención  a  circunstancias  objetivas  y  razonables,  un  tratamiento  distinto  sin  que  por ello se pueda hablar de la  violación del derecho a la igualdad.     

    

* En  los casos objeto de revisión se observa  que  el  no  percibir  un  salario  en  igualdad de condiciones de quienes no se  acogieron  al  Decreto 4040 de 2004, supone realmente una reclamación netamente  económica  que  no  comporta,  de por sí, la violación de derecho fundamental  alguno.  Incluso  no  se  aprecia  la  inminencia  de perjuicio irremediable, en  especial por la reclamación de esta diferencia salarial.     

    

* Finalmente,  señala que los actores cuentan  con  otra  vía  de  defensa  judicial como lo es la contencioso administrativa,  circunstancia  que  desvirtúa la procedencia de este mecanismo excepcional para  hacer efectivas sus reclamaciones.     

2.4  Dirección  Ejecutiva de Administración  Judicial (exp. T-2338582).   

La  Dirección  Ejecutiva  de Administración  Judicial  señaló que la improcedencia de la acción de tutela promovida por la  señora  Plata Jiménez se da por la existencia de otra vía de defensa judicial  como lo es la contencioso administrativa.   

Señala  además, que la accionante renunció  de  manera  expresa  (en  los  términos  del  Decreto 4040 de 2004) a proseguir  cualquier   reclamación   por   las  mismas  causas  de  la  Bonificación  por  Compensación  contemplada en el Decreto 610 de 1998, optando de esta manera por  la  Bonificación  por  Gestión Judicial consagrada en el referido Decreto 4040  de 2004.   

En cuanto a la alegada violación del derecho  a   la   igualdad,  tampoco  se  advierte  el  desconocimiento  de  tal  derecho  fundamental,  pues  la  comparación   planteada  por  la accionante en los  hechos   de   la  tutela,  corresponde  a  situaciones  sometidas  a  diferentes  regímenes salariales y jurídicos.   

De otra parte, considera esta entidad, que no  es  la  llamada  a  determinar  el  valor de los salarios que se reclaman por la  accionante,   pues  es  el  Gobierno  Nacional  quien  en  cumplimiento  de  sus  competencias  constitucionales  y legales el que determina en efecto, la forma y  el monto de los salarios de sus empleados.   

II.     DECISIONES    OBJETO    DE  REVISIÓN   

1. Expediente T- 2338582  

1.1 Primera instancia  

En decisión del 14 de marzo de 2008, una Sala  de  conjueces  del  Tribunal  Contencioso  Administrativo  de Riohacha resolvió  negar  el  amparo  constitucional solicitado por la señora Carmen Cecilia Plata  Jiménez,  pues  consideró  que si bien la accionante alega la violación de su  mínimo  vital,  no  expone  la  violación de sus condiciones mínimas de vida,  así  como  tampoco  demuestra  que  se  le  hubiere  suspendido  el pago de sus  salarios,  a  contrario sensu  de  lo que hace la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al demostrar  que  se  encuentra  al día en todos los pagos salariales y prestacionales de la  actora.   

Por  otra  parte, el Tribunal advierte que la  accionante  no  respetó el principio de  inmediatez, característico de la  acción  de  tutela,  pues  es  menester  que la acción de tutela sea promovida  oportunamente  por la persona que considera vulnerado sus derechos, a efectos de  que  este mecanismo excepcional proceda para su protección de manera inmediata.  No  obstante,  en el presente caso, la accionante promovió la tutela 1 año y 4  meses  desde  su última vinculación laboral, y más de 4 años y 5 meses desde  su  desvinculación  del  cargo  de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de  Riohacha.   

1.2 Segunda instancia  

En  sentencia del 27 de mayo de 2009, la Sala  de  conjueces  de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo  del  Consejo  de Estado, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar  tuteló  el derecho fundamental a la igualdad de la señora Carmen Cecilia Plata  Jiménez.   

Consideró  el  ad  quem,  luego  de hacer un recuento de lo que denominó  un   tortuoso  camino  de  la  evolución  jurídica  de  la  Bonificación  por  Compensación  que actualmente hay una coexistencia de dos regímenes jurídicos  de  remuneración  bien diferentes, que se aplican a un mismo grupo y categoría  de  empleados.  Por  una  parte,  están  quienes  reciben  la Bonificación por  Compensación  del  Decreto  610  de  1998  -80%  del  salario devengado por los  magistrados  de  las Altas Cortes-, y por otra, quienes reciben la Bonificación  por  Gestión  Judicial  consagrada  en  el  Decreto  4040  de  2004, -70% de lo  percibido  por  los  mencionados  magistrados  de  Altas  Cortes-.  Por ello, la  acción   de   tutela  en  el  presente  caso,  trasciende  más  allá  de  una  reclamación   netamente   laboral   para   comprometer  principios  y  derechos  constitucionales  como  el de la igualdad, el cual se ha desconocido en razón a  la aplicación diversa de normas respecto de una misma situación.   

Por  lo  anterior, se amparó el derecho a la  igualdad   y   para   su  protección  se  ordenó  a  la  Nación  –  Ministerios  de  Hacienda  y Crédito  Público,  y  del Interior y de Justicia, así como a la Fiscalía General de la  Nación,   Dirección   Ejecutiva   de  Administración  Judicial  y  Dirección  Seccional  de  Administración  Judicial,  que en las 48 horas siguientes a  la  notificación  de esta sentencia iniciaren las acciones tendientes a pagar a  la  accionante los valores correspondientes por concepto de “Bonificación por  Compensación”,  equivalente  al  80%  de  los ingresos laborales que por todo  concepto  perciben  los  Magistrados de las Altas Cortes, bonificación a la que  tiene  derecho  con  carácter  permanente,  conforme  al  Decreto  610 de 1998,  adicionado  por  el  Decreto  1238  del  mismo  año. Dicho pago deberá hacerse  respecto  del tiempo o periodos en los que se desempeñó en empleos con derecho  a  la  Bonificación  por  Compensación.  En todo caso el pago ordenado deberá  cumplirse  en  el  término  de  un  (1)  mes  desde  la  notificación  de esta  sentencia.   

Además,    añadió    el   ad   quem   que   las  sumas  dinerarias  reconocidas   deberán   ser   canceladas   con   la   indexación  e  intereses  correspondientes,  para  los  cuales se aplicarán las fórmulas de matemáticas  financieras  adoptadas  por la jurisprudencia del Consejo de Estado, debiéndose  deducir  las sumas de dinero que la accionante hubiese percibido por concepto de  Bonificación por Gestión Judicial.   

2. Expediente T-2338607  

2.1 Primera instancia  

La Sala de conjueces del Tribunal Contencioso  Administrativo  del  Meta,  en  sentencia  del  28 de marzo de 2008 concedió la  tutela del derecho a la igualdad del señor Viveros Sánchez.   

Señaló   el  a  quo   que   estando  probado  que  el  accionante  es  actualmente   funcionario   judicial  a  quien  se  le  paga  una  remuneración  equivalente  tan  solo  al 70% de la remuneración asignada a los magistrados de  las  Altas  Cortes,  mientras que a otros funcionarios de su misma categoría se  les  paga  el  80%  del referido salario, y que no existe razón legal o laboral  para   que   se   dé   dicha  discriminación,  la  cual  resulta  de  por  sí  injustificada.  Ello  le  permite  concluir  que no solo se están afectando los  derechos  laborales  del  actor  sino  que también se desconoce su derecho a la  igualdad.   

Por  lo  anterior,  ordenó  a  la  Nación  – Ministerios de Hacienda y  Crédito  Público,  y  del  Interior  y  de  Justicia, así como a la Fiscalía  General  de  la  nación,  y  a  la  Dirección  Administrativa  y Financiera de  Villavicencio,  sí aún no lo hubieren hecho, que cancelen en el término de 48  horas,   contadas  a  partir  de  la  notificación  de  esta  providencia,  las  cantidades  de  dinero  que  por  concepto de Bonificación por Compensación le  adeudan  al señor Luis Enrique Viveros Sánchez. Así mismo, deberán adelantar  las  acciones  tendientes  a hacer efectivo dicho pago. En caso de que no exista  disponibilidad  para  pagar  dichos salarios, se ordena a los accionados iniciar  dentro  del  mismo  término,  las  acciones  necesarias  para  realizar el pago  ordenado, contando para ello con un plazo máximo de 45 días.   

Esta    decisión    fue    complementada  posteriormente  el  2  de  abril de 2008, ordenando que las cantidades de dinero  que  le fuera pagadas al accionante  debían ser indexadas al momento de su  liquidación,  aplicando  para  ello  las  fórmulas de matemáticas financieras  adoptadas  por  la jurisprudencia del Consejo de Estado, debiéndose deducir las  sumas   de   dinero   que  la  accionante  hubiese  percibido  por  concepto  de  Bonificación por Gestión Judicial.   

2.2 Segunda instancia  

En  sentencia  del  27  de  mayo  de 2009, la  Sección  Quinta  – Sala de  Conjueces  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado  confirmó   la   decisión   de  primera  instancia,  apoyándose  en  similares  consideraciones  a  las expuestas en el expediente radicado en esta Corte con el  número               T-2338582, y acumulado a este proceso.   

III.  PRUEBAS  

1. Expediente T- 2338582  

–  Certificaciones de los salarios devengados  por  la  doctora  Carmen  Cecilia  Plata  Jiménez  durante los años 2003, 2005  ($12’216.417)     y  2006                    ($    12’879.878),   folios 10 a 12.   

–   Fotocopia  de  certificación  salarial  expedida  el  1°  de  noviembre  de  2007  por  la  Sala  Administrativa  de la  Dirección  Seccional  de  Administración Judicial de Santa Marta, en la que se  señala  que  el salario devengado por varios los doctores Luis Alejandro Linero  Mier,  Augusto  Torregrosa  Sánchez  y  otros  para  el  año  2007  era  de  $  15’610..413.00,   folio  13.   

2. Expediente T-2338607  

    

* Fotocopia  de  la Resolución número 2-2191  del  20  de  septiembre  de  2007,  proferida  por  la Secretaría General de la  Fiscalía  General  de  la  nación,  por  la  cual  se  resuelve  el recurso de  apelación  interpuesto por los señores Agustín Enrique Baquero Baquero y Luis  Enrique  Viveros  Sánchez  contra el Oficio DSAF-00000821 del 3 de mayo de 2007  dictado   por   la   Dirección   Seccional   Administrativa   y  Financiera  de  Villavicencio.  Este  oficio  había  resuelto un derecho de petición en el que  solicitaba  el  reconocimiento  y pago de la bonificación por Gestión Judicial  correspondiente al año 2007, folios 28 a 35.     

    

* Oficio  1001-A  por  el  cual  la Dirección  Administrativa  y  Financiera  de  Villavicencio,  negó  el  pago del 80% de la  Bonificación por Gestión Judicial, folios 36 y 37.     

    

* Fotocopia  de  la sentencia proferida por el  Tribunal  Administrativo  del Atlántico, Sala de Conjueces del 17 de octubre de  2007,  que  resolvió  favorablemente  una  acción  de  tutela  radicada con el  número  2007-00347-D,  en  la  que  se reclamaba el reconocimiento y pago de la  Bonificación por Compensación, folios 38 a 70.     

    

* Certificación  salarial  del señor Viveros  Sánchez,  expedida  el  23 de septiembre de 2007, en la que se comprueba que el  salario  devengado  por  el  accionante  para  ese  año  es  de $13’218.238     de     pesos,     folio  71.     

    

* Fotocopia de la sentencia de tutela proferida  el  1°  de  octubre de 2007 por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal  Superior  de Cúcuta, en la que igualmente se ordenó pagar la Bonificación por  Compensación  del Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 del mismo  año, folios 72 a 94.     

IV.    CONSIDERACIONES  Y  FUNDAMENTOS  JURÍDICOS    

1.           Competencia   

Esta   Sala   de   Revisión  de  la  Corte  Constitucional   es   competente   para   revisar  los  fallos  mencionados,  de  conformidad  con  lo  establecido  en  los  artículos 86, inciso tercero, y 241  numeral  noveno  de  la  Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del  Decreto 2591 de 1991.   

2.     Planteamiento    del    problema  jurídico.   

2.1 Para resolver los casos cuyos antecedentes  han  sido expuestos en esta decisión, deberá la Sala de Revisión cuestionarse  lo  siguiente:  ¿Desconoce  los  derechos  a  la  igualdad y al mínimo vital y  móvil  de  los  accionantes,  el  hecho  de que hubieren o estén devengando un  salario  en el que unos de sus componentes éste siendo liquidado bajo una norma  legal  que  les  supone  un  ingreso  menor al de otros funcionarios de su misma  categoría?   

2.2  Para resolver este problema jurídico, y  en  aplicación  a  la  posición unificadora  recientemente asumida por la  Sala  Plena  de  esta  Corte  en  relación  con  casos  similares  a  los aquí  revisados,  y  que  corresponde  a  la  sentencia SU-039 de 2009, se seguirá de  manera  breve  el  mismo  esquema  de  análisis  hecho  en  dicho  fallo,  para  finalmente resolver los casos concretos objeto de revisión.   

2.3 En primera lugar se hará una i)   breve   mención  al  origen  de  la  bonificación  permanente  mensual,  estableciendo  la diferencia con el Decreto  4040  de  2004,  además de definir la naturaleza jurídica de éste último. En  tanto  las  normas  objeto  de  controversia son actos generales, impersonales y  abstractos,  se explicará ii)  la  improcedencia  de  la  acción  de  tutela  frente  a este tipo de actos. En  seguida  de  este  análisis  se  revisará la posición de la Corte respecto de  iii)  la improcedencia de la  acción  de  tutela  cuando se cuenta con otras vías de defensa judicial, luego  de    lo   cual   se   estudiará   el   tema   relativo   a   la   iv) inexistencia de perjuicio irremediable  y  al  v) incumplimiento del  principio       de       inmediatez,      para      finalmente      vi)      resolver      los      casos  concretos.   

3.  Origen  de  la  bonificación  permanente  mensual  y  la  diferencia  surgida con la bonificación contenida en el Decreto  4040 de 2004.   

3.1 Como parte de la modernización del Estado  la  estructura  del  sector  judicial  supuso la necesidad de crear, modificar y  ajustar  la  planta de personal en todos sus niveles y con ello la remuneración  de dichos cargos.   

Así,  mediante  la Ley 2 de 1984 (art.72) se  crearon  los  cargos  de  magistrados  auxiliares  de las Altas Cortes, para los  cuales  se  exigirían los mismos requisitos que para ser magistrado de Tribunal  de  Distrito Judicial. Definidos los requisitos para acceder a dichos cargos, la  Ley  10  de  1987,  en  su  artículo  1°,  dispuso  que  la  remuneración que  recibirían  los  magistrados  auxiliares  y  abogados asistentes del Consejo de  Estado  y  de  la  Corte Suprema de Justicia, no podría ser inferior al ochenta  por  ciento  (80%) de la remuneración total devengada por los Magistrados de la  Corte  Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Con la expedición de la Ley  63  de  1988, éste nivel salarial se haría extensible a los magistrados de los  Tribunales Superiores, Administrativos de Aduana y Fiscales.   

3.2  Al  entrar  en vigencia la Constitución  Política  de  1991,  y  la consecuente creación de la Corte Constitucional, el  Presidente  de  la  República, en ejercicio de las facultades conferidas por el  artículo  22  transitorio de la Carta, expidió el Decreto 2275 de 1991, por el  cual  creó  la  planta  de  personal  de  dicha  corporación, señalando en su  artículo  6°  que  la  remuneración  mínima  para  los  cargos de Magistrado  Auxiliar  de esa Corte sería equivalente al ochenta por ciento (80%) de la suma  que   por   concepto   de   asignación  básica  y  gastos  de  representación  correspondía a los Magistrados de la Corte Constitucional.   

3.3  Posteriormente, con el fin de establecer  criterios  y objetivos para que el Gobierno Nacional fijase el régimen salarial  y  prestacional  de  los  empleados  públicos,  así  como  de los miembros del  Congreso  y  de  la  Fuerza  Pública,  se  dictó la Ley 4 de 1992,4 norma  que  facultó al Gobierno Nacional para revisar el sistema de  remuneración  de  los  funcionarios  y  empleados de la Rama Judicial, sobre la  base  de  la  nivelación  y  reclasificación atendiendo para ello criterios de  equidad.5   

3.4  En  desarrollo  de  la  referida ley, el  Presidente  de  la  República  dictó  el  Decreto  610  de  1998,  y  en éste  estableció  una  Bonificación  por  Compensación con carácter permanente, la  cual  al  sumarse  con  la  prima  especial  de  servicios y los demás ingresos  laborales  que  percibían  los  Magistrados  de Tribunal, debía ser igual a un  sesenta  por  ciento (60%) de los ingresos que por todo concepto recibieren para  ese  año  los  Magistrados  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, del Consejo de  Estado,  de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura. Con  todo,  la referida bonificación disponía que para la vigencia fiscal siguiente  a  la  de  su  creación, el ajuste se aumentaría hasta llegar a un setenta por  ciento  (70%),  aumentando  al ochenta por ciento (80%) para la tercera vigencia  fiscal posterior a su creación.   

3.5 El Decreto 610 y posteriormente el 1239 de  1998,  complementario  del  primero,  fueron  derogados  por  el Decreto 2668 de  diciembre  31  de 1998, por razones que iban desde el desbordamiento temporal de  las  facultades  para  expedirse  tales  decretos,  hasta  la generación de una  situación  inequitativa  por el aumento sustancial del salario. No obstante, el  Consejo  de  Estado  en sentencia del 25 de septiembre de 2001, declaró nulo el  Decreto  2668,  justificando  su  decisión  en  que  se  sustentó en una falsa  motivación.6   

No  obstante,  el  reinició  del pago de tal  bonificación  no  operó  como  se  esperaba,  por  lo  que varios funcionarios  judiciales,   quienes   ya  habían  reclamado  de  la  Dirección  Nacional  de  Administración  Judicial  y  que  no habían obtenido respuesta favorable a sus  intereses,  interpusieron  acción de nulidad y restablecimiento del derecho con  el propósito de hacer cumplir tales decretos.   

3.6 A raíz de esta diferencia, y luego de un  proceso  de  concertación,  el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 del 3  de  diciembre  de 2004, que creó “una Bonificación  de    Gestión   Judicial   para   los   Magistrados   de   Tribunal   y   otros  funcionarios”, la cual tendría carácter permanente  y  que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, equivaldría  a  no  menos del setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devengaren  los Magistrados de las Altas Cortes.   

3.7 Con la expedición de este nuevo decreto,  los  reconocimientos  económicos  allí  contenidos  se  reconocieron  desde el  momento  de  la  expedición  de  dicha  norma  a  quienes  se  vincularan a los  siguientes  empleos:  “(i) Magistrados de Tribunal y  Consejo  Seccional;  (ii)  Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar;  (iii)  Magistrados  Auxiliares  de  las  Altas  Cortes  y  Abogados Asistentes y  Abogados  Auxiliares  del  Consejo  de  Estado;  (iv)  Fiscales  Delegados  ante  Tribunales  de  Distrito  y  Fiscales  Auxiliares  ante  la  Corte  Suprema, (v)  Directores  Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, (vi) Secretarios  Generales   de   la   Corte  Suprema  de  Justicia,  Consejo  de  Estado,  Corte  Constitucional    y   Secretario   Judicial   del   Consejo   Superior   de   la  Judicatura”.7  De  igual  forma, el referido  decreto  consideró  que quienes para el momento de entrada en vigencia de éste  estuvieren  desempeñando  los cargos de (i) Magistrados de Tribunal Nacional de  Orden  Público y Fiscales Delegados ante Tribunal Nacional; (ii) Magistrados de  Tribunal  y  Consejo  Seccional;  (iii)  Magistrados  y  Fiscales  del  Tribunal  Superior  Militar,  (iv)  Magistrados  Auxiliares  de las Altas Cortes, Abogados  Asistentes  y  Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; (v) Fiscales Delegados  ante  Tribunales  de  Distrito  y  Fiscales  Auxiliares ante la Corte Suprema de  Justicia,  (vi)  Directores  Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial,  (vii)  Secretarios  Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado  y  Corte  Constitucional  y  Secretario  Judicial  del  Consejo  Superior de la.  Judicatura,  (viii)  y  los servidores de la Procuraduría General de la Nación  que  actúan  de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los  Magistrados  de Tribunal, también podrían optar al reconocimiento y pago de la  “Bonificación de Gestión Judicial”.   

3.8 Para quienes pertenecieren a éste segundo  grupo,  el  reconocimiento y pago de esta bonificación se haría efectiva si se  cumplía alguna de las siguientes condiciones:   

    

* Quien  habiendo  iniciado ya acciones judiciales relacionadas con el  reclamo     de     la     “Bonificación     por  Compensación”(decretos   610   y   1239  de  1998)  desistiera  expresamente de ellas en los términos del artículo 342 del Código  de Procedimiento Civil.     

    

* Quienes    no    hubieren    efectuado   reclamaciones   judiciales,  suscribieran   contratos   de   transacción  “para  precaver    litigios    futuros    relacionados   con   la   Bonificación   por  Compensación”.     

    

* Quienes   desearen   acogerse   al   régimen   de  la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”  y  lo  manifestaren  por escrito y por una sola vez antes del 31 de diciembre de  2004.8     

Para  quienes  no se encontrasen en alguna de  las  anteriores  circunstancias,  y  por  lo  mismo  optaron por la “Bonificación   por  Compensación”,  prevista  por  los Decretos 610 y 1239 de 1998 -, ésta les sería reconocida en  un  monto  inferior al 70% de lo devengado por todo concepto por los Magistrados  de  las  Altas Cortes, pues así lo había dispuesto el artículo 4° del propio  Decreto 4040 de 2004.   

3.9  Finalmente,  el  Decreto  4040  de  2004  precisó   que   la   “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  tendría  efectos  fiscales  a partir del  primero  de  enero  de  2004  y  que,  en  cualquier caso, la misma “e[ra]  incompatible  para  todos  los  efectos      con      la     Bonificación     por     Compensación” (Negrillas y subrayas fuera del texto  original).   

Con todo, subsistió un grupo de personas que  teniendo  derecho  a  la  Bonificación  por  Compensación, continuaron con sus  acciones  legales y se beneficiaron con las decisiones judiciales, razón por lo  cual  hoy  perciben  una  asignación  mensual equivalente al ochenta por ciento  (80%)  de  lo  devengado  por  todo  concepto  por  los magistrados de las Altas  Cortes.   

3.10 Por el contrario, quienes se acogieron a  alguna  de las condiciones establecidas en el Decreto 4040 de 2004, solo reciben  el  setenta  por  ciento  (70%)  de  lo  que  por  todo  concepto  devengan  los  magistrados  de  las  Altas  Cortes,  aclarándose que a este grupo debe sumarse  aquellos  servidores  que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto  4040  de 2004 se vincularon a cargos cobijados por la aludida prestación, y que  por  obvias  razones  no presentaron demandas ni transigieron, así como tampoco  expresaron  su  voluntad  de acogerse al régimen previsto en el Decreto 4040 de  2004  antes  del  31  de  diciembre de ese año, pues para esa época no hacían  parte  de  la  rama  judicial o no ocupaban los cargos a que alude la mencionada  “Bonificación  de Gestión Judicial”.  Y  ello  era así por cuanto el referido decreto 4040 de 2004, de  manera  expresa  señaló  que  la “Bonificación de  Gestión  Judicial” se aplicaría a los funcionarios  que  a partir de su entrada en vigencia se vinculasen al servicio, en cualquiera  de los empleos allí mismo señalados.   

3.11  Así,  es evidente que en la actualidad  coexisten  dos  regímenes salariales diferentes aplicables a los Magistrados de  Tribunal  y a los demás servidores de la Rama Judicial, de la Fiscalía General  de  la  Nación  y  del  Ministerio  de  Defensa que aparecen mencionados en los  supuestos  de  hecho  de  los  Decretos 610 y 1239 de 1998 y del Decreto 4040 de  2004.   

3.12  Con  todo,  y  en  relación  con  el  controvertido  Decreto  4040  de  2004,  ha  de  señalarse  que  la  naturaleza  jurídica  de  dicha  norma que creó una bonificación de carácter permanente,  señalando  como  destinatarios  un  grupo  funcionarios  de  la  Rama Judicial,  incluida  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  el  Ministerio  de Defensa  Nacional,  que  se  encontrasen en cualquiera de las situaciones anotadas en los  acápite  3.6,  3.7  y  3.8,  corresponde  a un acto administrativo de carácter  general,  impersonal  y abstracto, pues contiene medidas generales en materia de  remuneración  salarial,  cuyos  destinatarios  son  un  grupo de funcionarios y  servidores    públicos    que   no   están   identificados   ni   determinados  individualmente.   

Aclarado  este  punto,  es  necesario  ahora  examinar  la  procedencia  o  no  de  la  acción  de  tutela como vía judicial  apropiada  para controvertir este tipo de actos de carácter general, impersonal  y abstracto.   

4.  Improcedencia  de  la  acción  de tutela  frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto   

4.1 Es clara la Constitución Política cuando  dispone  en  su  artículo  86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial  preferente  y  sumario  al  cual  se  puede  acudir  para  la protección de los  derechos  fundamentales,  en  razón  a  ser una vía judicial residual y por lo  tanto              subsidiaria,9   que   se   caracteriza   por   ser   un   mecanismo  inmediato  de  protección  efectiva para  los  derechos  fundamentales, cuando no se cuente con otros medios ordinarios de  defensa,  o  en presencia de  estos,   como  mecanismo  transitorio  de  defensa  judicial  con el fin de  evitar    un    perjuicio   irremediable10.   

4.2 A partir de este planeamiento se advierte  que  la  subsidiariedad  es  un  requisito  fundamental  de procedibilidad de la  acción  de  tutela,  que  confirma  la  naturaleza  residual de este mecanismo,  motivo  por  el  cual  las  personas  deben  recurrir  inicialmente a los medios  ordinarios  de  defensa  cuando  estos  sean  oportunos  y  eficaces11,  de  tal  suerte  que  les asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la  acción    de    tutela   como   primera   opción   en   tanto   esta   resulta  improcedente.   

“En  efecto,  la  acción de tutela sólo  será  procedente  de  dos  maneras:  por una parte, si los medios ordinarios de  defensa  no  son  lo  suficientemente expeditos, caso en el cual la tutela será  procedente  como  mecanismo transitorio, mientras se da una solución definitiva  por  vía  de  dichos mecanismos ordinarios. Por otra parte, en el evento en que  los   medios   ordinarios   de  defensa  no  tengan  la  capacidad  de  resolver  integralmente  el  problema,  en  cuyo  caso  se podrá acudir directamente a la  acción  de  la tutela en tanto mecanismo eficaz e idóneo de protección de los  derechos fundamentales.   

Por ello, puede considerarse que la acción  de  tutela no fue instituida como una herramienta judicial destinada a desplazar  los  mecanismos  judiciales  ordinarios  de  defensa,  sino  que es un mecanismo  extraordinario12,  excepcional  y  residual,  creado  exclusivamente  para  la  protección  constitucional  de  los  derechos  fundamentales.  En  efecto,  la  acción  de  tutela  no  es  una  vía judicial  adicional            o            paralela13  a  las  dispuestas  por el  legislador14,  como  tampoco  es  una  vía  judicial  que  se  ofrezca como un  salvavidas,  frente  a  los  errores en que pudieron incurrir las partes, o para  revivir  términos ya fenecidos como consecuencia de la incuria procesal de esas  mismas  partes15,  que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de  los  medios  procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la  acción de tutela para subsanar tales omisiones.   

Así,  queda  bien definida la posición de  esta  Corporación,  en  el  sentido  de  que  es  requisito  necesario  para la  procedencia  de  la  acción  de  tutela el agotamiento cierto de los recursos y  mecanismos    ordinarios   de   defensa   judicial16,    sino   un   requisito  necesario  para  la  procedencia  de  la  acción  de  tutela  como mecanismo de  defensa.”17   

4.4 De igual manera, el mismo Decreto 2591 de  1991  establece  en  su  artículo 6° las circunstancias frente a las cuales la  acción  de  tutela  resulta  improcedente  y de manera expresa se refiere a los  “   actos   de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto”.18   

Ahora bien, tal y como lo expone claramente la  sentencia  SU-039  de  2009,  la motivación que justifica la existencia de esta  causal  se  halla  en  los  diferentes  medios  dispuestos  en  el  ordenamiento  jurídico,  así como los recursos y acciones judiciales pertinentes, diseñados  precisamente  para  controvertir  actos de esa naturaleza, con la garantía y el  empleo   de   todas   las   herramientas  para  resolver  de  manera  plena  las  controversias    que    se   lleguen   a   generar19.   

Por  lo  anterior,  en  la  medida en que los  referidos  actos  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto,  pues no se  dirigen  a  alguien  en  particular,  los  efectos  que  estos produzcan no  pueden,  en  principio,  ser  objeto  de  reclamo y control judicial por vía de  amparo                 constitucional20.  Por ello, la inminencia de  un          perjuicio          irremediable21   surge   como   la  única  posibilidad  para que la acción de tutela prospere de manera excepcional y solo  como          mecanismo         transitorio.22   

4.5  Bajo  las anteriores consideraciones, es  dable  concluir  entonces  que  la nivelación salarial reclamada en razón a la  aplicación  del  Decreto 4040 de 2004, no resulta viable por esta vía judicial  excepcional,  pues  además  de  contarse  con  otra  vía  judicial (acción de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho),  no se advierte la inminencia de un  perjuicio irremediable.   

5.   De   la   existencia   de   perjuicio  irremediable   

5.1  Como  se  mencionó  anteriormente,  la  acción  de  tutela, a más de ser un mecanismo judicial excepcional, residual y  de  protección inmediata, cuyo empleo es subsidiario a los mecanismo ordinarios  dispuestos  por  el  legislador  para  proteger  los  derechos  de las personas,  también  es  viable,  en  presentencia  de dichos mecanismos ordinarios, cuando  quiera  se  quiera  precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en  el cual su margen de protección será temporal.   

5.2  Así,  es  entendible  que  el perjuicio  irremediable  y  la  inminencia  del mismo permitan que la acción de tutela sea  vista  como el mecanismo judicial más apropiado, pero para ello es menester que  el  alegado  perjuicio  cumpla  las características que lo identifican y que en  sentencia T-225 de 1993 fueron ampliamente explicados.   

“       A)…      inminente:          ‘que  amenaza  o  está  por  suceder  prontamente’.  Con  lo  anterior  se  diferencia  de  la  expectativa ante un posible daño o menoscabo,  porque  hay  evidencias  fácticas  de  su presencia real en un corto lapso, que  justifica  las  medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una  mera conjetura hipotética. (…)    

“B).      Las      medidas  que  se requieren para conjurar  el       perjuicio      irremediable      han      de      ser      urgentes,  es  decir,  como  calidad  de  urgir,  en  el  sentido  de  que  hay que instar o precisar una cosa a su pronta  ejecución  o  remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es  apenas  una  adecuación  entre  la inminencia y la respectiva actuación: si la  primera  hace  relación  a la prontitud del evento que está por realizarse, la  segunda  alude  a  su  respuesta  proporcionada  en  la  prontitud.   (…)   

“C).  No  basta  cualquier  perjuicio, se  requiere    que    éste    sea    grave,  lo  que  equivale  a  la  gran  intensidad del daño o menoscabo  material  o  moral  en  el  haber  jurídico de la persona. La gravedad obliga a  basarse  en  la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes  bajo  su  protección,  de  manera  que  la  amenaza a uno de ellos es motivo de  actuación  oportuna  y  diligente por parte de las autoridades públicas.   Luego  no  se  trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella  que  recae  sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y  se  anota  la  objetividad,  por  cuanto  la  gravedad debe ser determinada o  determinable,  so  pena  de  caer  en  la indefinición jurídica, a todas luces  inconveniente.   

“D). La urgencia y la gravedad determinan  que        la        acción        de       tutela       sea       impostergable,  ya  que  tiene  que  ser  adecuada  para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si  hay  postergabilidad  de  la  acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por  inoportuna.   Se  requiere  una  acción en el momento de la inminencia, no  cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)   

“De  acuerdo  con  lo  que se ha esbozado  sobre  el  perjuicio  irremediable,  se  deduce  que  hay  ocasiones  en  que de  continuar  las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es  inminente   e  inevitable  la  destrucción  grave  de  un  bien  jurídicamente  protegido,  de  manera  que  urge  la  protección inmediata e impostergable por  parte   del   Estado   ya   en  forma  directa  o  como  mecanismo  transitorio.  (…)”   (Negrilla y  subraya fuera del texto original).   

5.3  Luego  de verificarse la confluencia de  los  mencionados  requisitos  es  que  se puede considerar la viabilidad de este  mecanismo  judicial,  aún  cuando  se  encuentren  presentes otros de carácter  ordinario,  pero que no puede ofrecer una eficacia tal y como lo hace la acción  de tutela como mecanismo transitorio.   

Pero bien, en casos como los que ocupan esta  sentencia  es  claro  que  los  otros  mecanismos  ordinarios (como puede ser la  acción  de simple nulidad en contra del Decreto 4040 de 2004, y la de nulidad y  restablecimiento  del  derecho),  se  ofrecen  como  mecanismos  judiciales más  eficaces  que  la  misma  acción  de  tutela,  pues  tal y como lo señalara la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  y  que  fuera  reiterada en la sentencia  SU-039    del    presente    año,   “su  ejercicio  puede  ir acompañado de la solicitud de suspensión  provisional  del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en  el    auto    admisorio    de    la    demanda”.23 La Corte también preceptuó  lo siguiente:   

‘….resulta ser  que  la  suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se  ubica  como  una  de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida  la  demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como  medida  cautelar  en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración  de  normas  superiores  sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir  en  el  trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad  judicial  resulta  ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la  vía  de  la  tutela.  Luego  tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo  para  conceder  el  amparo  solicitado’.   

Dicho  criterio ha sido a su vez reiterado,  entre  otras,  en  las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001,  en la primera de las cuales se afirmó:   

‘Por  ello  es  pertinente  reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en  la  misma  demanda,  según  la  cual  la suspensión provisional resulta ser un  trámite  pronto  y  por  lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin  que  sea  dable  compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el  sentido  de  admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones  de  tiempo,  frente  a  la  demora  de los procesos ordinarios, pues ello daría  lugar  a  la  extinción  de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por  esa  circunstancia,  entre  el  juez  de  tutela  y  el  juez  ordinario para la  definición   apremiante   de  los  derechos  reclamados,  lo  que  desde  luego  desnaturaliza  la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección  de    los    mismos,    previo    el    cumplimiento    de    los   presupuestos  requeridos’.”   

De  esta  manera, es claro que la existencia  del  perjuicio  irremediable  debe  estar claramente demostrada y que los demás  mecanismo   judiciales   ordinarios   con   que  se  cuenten  no  deban  ser  lo  suficientemente  eficaces  como  ara  que  sea  la acción de tutela la una vía  judicial de protección de los derechos presuntamente vulnerados.   

6. Del principio de inmediatez.  

Otras  de las características fundamentales  que  identifican  a la acción de tutela es su inmediatez para la protección de  los  derechos  fundamentales que se pretenden resguardar. Pero esa inmediatez se  refiere  igualmente a la prontitud o razonabilidad temporal en la que se recurre  a este mecanismo judicial.   

En  el  entendido  que  la  acción de tutela  carece  de término de caducidad para su ejercicio, ello no supone que a ella se  pueda  recurrir  tras  el  paso  de  un  prolongado  lapso de tiempo después de  ocurridos  los  hechos  atentatorios  de  los  derechos  fundamentales,  pues su  naturaleza  como  mecanismo  excepcional  de protección inmediata y efectiva se  desvirtuaría25.  Por  ello, la acción de tutela ha de interponerse en un término  razonable            y            oportuno26,  que  será evaluado por el  juez   en  cada  caso  concreto,  evitando  convertir  este  mecanismo  judicial  excepcional  en  un  factor de inseguridad jurídica27.   

Sobre  este asunto la Corte ha considerado en  su jurisprudencia lo siguiente:   

“Si  la  inactividad  del accionante para  ejercer  las  acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz,  impide  que  se  conceda  la  acción  de  tutela,  del mismo modo, es necesario  aceptar  que  la  inactividad  para  interponer  esta última acción durante un  término  prudencial,  debe  llevar  a  que  no  se  conceda.  En  el  caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que  se  ha  dejado  de  interponer  a  tiempo,  también  es  aplicable el principio  establecido   en   la  Sentencia  arriba  mencionada  (C-543/92),  según  el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la  ley  ofrece  para  el  reconocimiento  de  sus  derechos  no puede alegarse para  beneficio  propio,  máxime  en  los  casos  en que existen derechos de terceros  involucrados  en  la  decisión”.  (Subrayas  fuera del original).28   

Con estos elementos de juicio procede la sala  al análisis de los asuntos objeto de revisión.   

7. Caso concreto  

7.2 Ante el anterior marco fáctico, y dando  aplicación   a   los   criterios   y  consideraciones  expuestos  en  la  parte  considerativa  de esta providencia, los cuales son de manera resumida los que se  expusieron  por  la  Sala  Plena  de  esta Corporación para dictar la sentencia  SU-039  del  presente  año  en  cuya  oportunidad  la  Corte  abordó  la misma  problemática,  esta Sala de revisión considera que el amparo tutelar reclamado  por  los  accionantes  habrá  de ser negado, y por tal motivo, las providencias  que ampararon sus derechos habrán de ser revocadas.   

7.3 Si bien la concurrencia de dos regímenes  salariales  diferentes,  contenidos  por  una  parte en los Decretos 610 y 1239,  ambos  de 1998, y por otra en el Decreto 4040 de 2004. reconocen una asignación  mensual  el  equivalente  al  80%  de  lo  que  por  todo  concepto perciben los  Magistrados  de las Altas Cortes, para quienes se benefician de los dos primeros  decretos,  y  de  tan solo, el 70% para quienes se les aplica el Decreto 4040 de  2004,  entre  los  que  se  cuentan  los actores, es  reparable mediante el  ejercicio  de  las  acciones  de  nulidad  y  de  nulidad y restablecimiento del  derecho,  a  las  que  se  hizo  mención,  en  cuyo  trámite  se  contempla la  posibilidad  de  solicitar  la suspensión provisional de dicho acto como medida  cautelar.   

7.4  De  esta  manera, al contarse con otros  mecanismos  ordinarios  de  protección,  cuya  eficacia  es  similar a la de la  acción  de  tutela, se descarta por completo la procedencia transitoria de este  mecanismo   excepcional.  Además,  el  presunto  perjuicio  irremediable  queda  igualmente  desvirtuado,  en  tanto  la   protección  económica que es en  realidad  lo  que  se  persigue,  se puede perseguirse a través de las acciones  judiciales     por     vía     de     la     jurisdicción     contencioso  administrativa.   

En este sentido, la falta de carga probatoria  aportada  por los accionantes para demostrar siquiera sumariamente la existencia  de  un  perjuicio  irremediable, torna igualmente imposible la procedencia de la  acción  de  tutela. Sobre este punto, en el caso del doctor Viveros Sánchez ha  de  advertirse  que según la información suministrada por la Fiscalía General  de  la Nación al momento de responder esta acción de tutela, para el año 2008  el  ingreso  mensual  que  percibía  el accionante ascendía a la suma de trece  millones   doscientos   dieciocho   mil   doscientos   treinta   y   ocho  pesos  ($13’218.238),   lo  que  corresponde  a  una  monto más que suficiente para desvirtuar cualquier indicio  de afectación a su mínimo vital.   

7.5  Pero  aunado  a  lo  anterior,  el otro  requisito  de  procedibilidad  de la acción de tutela que no se cumplió fue el  de la inmediatez.   

En   efecto,  la  doctora  Plata  Jiménez  interpuso  esta  acción  de  tutela,  más  de  cuatro  años  después  de  su  nombramiento  como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, y más  de  un  año  respecto  de  su última vinculación como Magistrada del Tribunal  Administrativo  de  la Guajira, circunstancia que fuera advertida por el juez de  primera instancia en esta tutela.   

En  lo  que  respecta  al  doctor  Viveros  Sánchez,  es  claro  que  su  vinculación a la Rama Judicial se dio en el año  2005,  cuando  ya se encontraba vigente el referido Decreto 4040 de 2004, por lo  que  el  tiempo  transcurrido desde ese momento cuando la diferencia salarial ya  se  advertía,  y  la interposición de esta acción de tutela es de casi cuatro  años29,  situación  que desconoce por completo  el  principio  de  inmediatez  que  caracteriza  la  acción  de  tutela  y cuya  improcedencia se hace evidente por su tardía interposición..   

De  esta  manera,  y  vistas  las  razones  expuestas,   la   Corte  revocará  las  sentencias  objeto  de  revisión,  que  concedieron el amparo solicitado.    

V.  DECISIÓN   

En  mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  Tutelas  de  la  Corte  Constitucional, administrando justicia en  nombre  del  pueblo  y  por  mandato  de la Constitución Política,     

RESUELVE  

Primero.  ACUMULAR  entre    sí    los    expedientes    T-2338582    y  T-23388607  con  el  fin  de ser resueltos en una sola  sentencia,    por    presentar    unidad    de    materia    y   por   economía  procesal.   

Segundo. REVOCAR las  sentencias  que  fueron  proferidas  ambas el 27 de mayo de 2009 por la Sección  Quinta  -Sala de conjueces- de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de  Estado,   que   concedieron   la   tutela  en  ambos  expedientes  (T-2338582  y  T-23388607).  En  su  lugar,  NEGAR  las  acciones tutelas  promovidas  por  la  señora Carmen Cecilia Plata Jiménez; y por el señor Luis  Enrique Viveros Sánchez.   

Tercero.   Por  Secretaría  líbrese  la  comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1.991.   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado Ponente  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1 Con  base  en  lo  dispuesto  por  el  Decreto  2591 de 1991 (artículo 35), la Corte  Constitucional  ha  señalado  que  las decisiones de revisión que se limiten a  reiterar  la  jurisprudencia  pueden  “ser brevemente  justificadas”,  como se hizo en las sentencias: T-549  de  1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-932 2004 y T-056 de 2008, entre muchas  otras.   

3 Por su  parte,  la  señora  Carmen Cecilia Plata Jiménez, estuvo en el cargo de Fiscal  delegada  ante  el  Tribunal  Superior de Riohacha en varios periodos: del 19 de  marzo  de  2003  al  15  de  abril del mismo año; luego, del 16 de mayo de 2003  hasta  el  31  de  julio  de esa anualidad, y posteriormente tomó posesión del  cargo  de  Magistrada del Tribunal Administrativo de la Guajira del 1° de junio  de 2005 hasta el 5 de marzo de 2006.   

4  La  expedición  de  la  referida  Ley  4  de  1992,  se  hizo  con fundamento en lo  dispuesto  por  el  artículo  150,  numeral  10,  literales e) y f) de la carta  Política.   

5  Ver  artículo 14 de la Ley 4° de 1992.   

6  Radicación  395-99.  Así  mismo resulta necesario recordar que el Decreto 2668  de  1998  había  sido derogado por el Decreto 664 de 1999, el cual fue expedido  bajo  las  mismas circunstancias temporales que los decretos 610 y 1238 de 1998,  es  decir,  después  de  los  primeros  10 días del mes de enero, término que  estaba  contenido  en  la  Ley  4°  de  1992, pero que ya había sido declarado  inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1999.   

7  Ver  sentencia SU-039 de 2009.   

8  Dependiendo  el  caso  el escrito que contemple su voluntad de acogerse, o copia  del  contrato  de  transacción  o  de  desistimiento  debía  ser dirigido a la  Dirección  Ejecutiva  de  Administración  Judicial  del Consejo Superior de la  Judicatura,  a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de  la Nación o al Ministerio de Defensa Nacional.   

9  Ver  entre  otras las sentencias T-827 de 2003, T-648, T-691 y T-1089 de 2005 y T-015  de 2006.   

10 Sobre  la  procedencia  de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar  un  perjuicio  irremediable,  resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004;  SU-1070  de  2003;  SU–544  de  2001;  T–1670 de 2000,  y  la  T–225 de 1993 en la  cual  se  sentaron  la  primeras  directrices  sobre  la  materia,  que han sido  desarrolladas  por  la  jurisprudencia  posterior. También puede consultarse la  sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003.   

11  Sentencias   T-441  de  2003;  T-742  de  2002  y  T-606  de  2004,   entre  otras.   

12  Sentencia T-660 de 1999.   

13  Sentencia C-543 de 1992.   

14  Sentencia SU-622 de 2001.   

15  Sentencias  C-543  de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y   T-108 de 2003, entre otras.   

16  Sentencia T-116 de 2003.   

17  Sentencia T-588 de 2007.   

18  Decreto 2591 de 1991, Artículo 6 Numeral 5.   

19 Ver,  entre otras, la Sentencia T-1452 de 2000.   

20 Ver,  entre otras, la Sentencia T-725 de 2003.   

21 Ver,  entre otras, las Sentencias T-384 de 1994 y T-710 de 2007.   

22 Ver  entre  muchas  otras  las  siguientes  sentencias: T-321 de 1993; T-287 de 1997;  T-815  de  2000;  T-1452  de 2000; T-1497 de 2000; T-1098 de 2004; T-435 de 2005  T-1015  de 2005; T-645 de 2006; T-1073 de 2007;     T-111 de  2008.   

23 La  posibilidad   de   suspender   provisionalmente  los  actos  administrativos  se  encuentra  consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual  establece  expresamente  que: [l]a jurisdicción de lo  contencioso  administrativo  podrá suspender provisionalmente por los motivos y  con   los   requisitos   que  establezca  la  ley,  los  efectos  de  los  actos  administrativos    que    sean    susceptibles    de   impugnación   por   vía  judicial”.  Dicho  mandato es a su vez desarrollado  por    los    artículos    152    y    siguientes   del   Código   Contencioso  Administrativo.   

24  Sentencia SU-544 de 2001.   

25 En  sentencia T-575 de 2002 se dijo lo siguiente:   

“… con la acción de tutela se busca la  protección  inmediata  de  los  derechos constitucionales fundamentales, cuando  quiera  que  estos  resulten  violados o amenazados por la acción u omisión de  las  autoridades  públicas,  es  imprescindible  que  su  ejercicio tenga lugar  dentro  del  marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una  percepción  contraria  a  esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico  dado  por  el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo  de  garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva  de tales derechos”.   

26  Corte Constitucional. Sentencia T-900 de 2004.   

27 En  sentencia SU-961 de 1999, se dijo sobre el particular lo siguiente:   

“De  acuerdo  con  los  hechos, entonces,  el juez está encargado de establecer si la tutela se  interpuso  dentro  de  un tiempo prudencial y adecuado  (…).  Si  bien  el  término  para  interponer  la  acción  de  tutela  no es  susceptible  de  establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en  la  obligación  de  verificar  cuándo  ésta  no  se  ha interpuesto de manera  razonable,  impidiendo  que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna  forma  afecte  los  derechos  fundamentales  de terceros, o que desnaturalice la  acción”.   

28  Sentencia SU-961 de 1999.   

29 El  10   de   marzo   de  2008,  la  Sala  de  Conjueces  del  Tribunal  Contencioso  Administrativo  del  Meta  dio  trámite a  ala acción de tutela promovida  por el doctor Viveros Sánchez (folio 131).     

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