T-887-09

    SENTENCIA T-887-09  

(Diciembre 1º; Bogotá D.C.)  

ACCION     DE     TUTELA-Reiteración de jurisprudencia respecto a la inmediatez   

ACCION DE TUTELA PARA IMPEDIR DECLARATORIA DE  ABANDONO  DE  MENOR-Aun  cuando se interpuso dos años  después,  el  término  se considera prudencial debido a las circunstancias que  rodearon el caso   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Sentido y alcance   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Criterios jurídicos que se ajustan al caso concreto   

Cierto es que la disposición contenida en el  artículo  44  superior  establece de manera inequívoca el lugar prevalente que  ocupa  la  garantía  de  los derechos de la niñez en el ordenamiento jurídico  colombiano.   Con   todo,   la   jurisprudencia  constitucional  ha  establecido  reiteradamente  que  el  sentido  y  alcance  de esta salvaguardia ha de fijarse  siempre  a  la  luz de las circunstancias del caso concreto. Justo en esa línea  de  argumentación,  ha  distinguido la Corte múltiples pautas. A continuación  mencionará  la  Sala  aquellos  criterios  jurídicos que se ajustan más a las  circunstancias  del  asunto bajo examen. (i) Garantía de desarrollo integral de  la  niñez  así  como  protección reforzada de sus derechos; (ii) amparo de la  niñez  frente  a  riesgos prohibidos; (iii) ponderación y equilibrio entre los  derechos  de  la  niñez  y  los derechos de sus progenitores; (iv) necesidad de  esgrimir  razones  poderosas  para justificar la intervención del Estado en las  relaciones      paterno/materno     – filiales.   

GARANTIA DE DESARROLLO INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y  LA  PROTECCION  REFORZADA  DE  SUS  DERECHOS-Alcance y  contenido   

En  relación con el criterio de la necesidad  de  garantizar  en  forma  integral  el desarrollo de la niñez y la protección  reforzada  de  sus  derechos,  ha destacado la jurisprudencia constitucional que  cualquier  decisión  susceptible  de  afectar  a  la  niñez debe encaminarse a  asegurar  su  “desarrollo armónico e integral” y debe procurar que niños y  niñas  gocen  de  un  ambiente propicio para su pleno desenvolvimiento físico,  psicológico,  afectivo,  intelectual  y ético de modo que puedan obtener “la  plena   evolución  de  su  personalidad”.  Como  lo  ha  señalado  la  Corte  Constitucional,  una  sociedad que no vela porque “sus niños y niñas crezcan  saludables  en  un  ambiente  propicio  para ejercer de modo pleno sus derechos,  libres  de  carencias,  de maltratos, de abandonos y de abusos, no sólo pone en  duda  su  presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de  ser  su  futuro”.  Por ese motivo, la Constitución vincula a la familia, a la  sociedad  y  al  Estado  para  que, en conjunto y de manera solidaria, apoyen la  debida realización de los derechos fundamentales de la niñez   

AMPARO   DE  LA  NIÑEZ  FRENTE  A  RIESGOS  PROHIBIDOS-Alcance   

Respecto del segundo criterio, a saber, amparo  de   la   niñez  frente  a  riesgos  prohibidos,  ha  dicho  la  jurisprudencia  constitucional  que  se  debe  evitar  que  la  niñez  enfrente  “condiciones  extremas  que  amenacen  su  desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la  drogadicción,  la  prostitución, la violencia física y moral, la explotación  económica  o  laboral y en general el irrespeto por la dignidad humana en todas  sus  formas”.  Lo  anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 44  superior  al  tenor  del  cual la niñez será protegida “contra toda forma de  abandono,   violencia   física   o   moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral  o económica y trabajos riesgosos”. Sobre este criterio  resulta  preciso  advertir  que  lo  mencionado  en  precedencia  no  agota  las  circunstancias  que  pueden  significar  poner  en  situación  de  riesgo  a la  niñez.   

PONDERACION Y EQUILIBRIO ENTRE LOS DERECHOS DE  LOS   NIÑOS   Y   LOS   DE  SUS  PROGENITORES-Alcance   

Acerca   del  criterio  de  ponderación  y  equilibrio  entre  los  derechos de la niñez y los derechos de sus progenitores  ha  dicho  la  jurisprudencia  constitucional  que  resulta  obligado guardar un  balance  entre  los derechos de la niñez y los derechos de sus progenitores. De  cualquier  manera,  ha  insistido  la Corte Constitucional en que si se presenta  conflicto  entre  estos  intereses  jurídicamente amparados la solución que se  ofrezca  debe  ser  aquella  que  mejor  se  ajuste  a  la  preservación de los  intereses  superiores  de la niñez. Vistas así las cosas, los intereses de los  progenitores  sólo podrán equipararse a los del niño o la niña cuando ello a  un  mismo  tiempo  cumpla  con satisfacer el interés prevalente de la infancia.   

En lo que concierne al criterio referido a la  necesidad  de  esgrimir  razones  poderosas para justificar la intervención del  Estado       en       las      relaciones      paterno/materno      –   filiales  ha  sido  reiterativa  la  jurisprudencia  constitucional  en  sostener  que  deben presentarse razones las  cuales,   vistas   en  conjunto  y  analizadas  a  la  luz  de  las  previsiones  establecidas  en  la  Constitución  y  en  los  Tratados  Internacionales sobre  derechos  humanos,  justifiquen  adoptar  medidas o actuaciones de intervención  estatal.  Ante  todo  debe  examinarse la necesidad de las medidas o actuaciones  estatales  así  como  la razonabilidad y la proporcionalidad de las mismas, sin  incurrir  en  conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas. En relación  con  este último criterio, vale la pena resaltar la importancia que le confiere  el  artículo  44  al  nexo familiar. También el Código de la Infancia y de la  Adolescencia  hace  hincapié  respecto  de  la  importancia de la familia en el  desarrollo  de  los  niños,  de  las  niñas  y  adolescentes  al  igual que la  Convención de los derechos del niño.   

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO  DE ELLA-Sentido y alcance   

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO  DE  ELLA-Cuando se puede presentar la intervención del  Estado/  DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO  DE   ELLA-No  es  admisible  alegar  la  intervención  estatal  porque  no son óptimas las condiciones económicas o educativas de sus  progenitores   

La intervención estatal se presenta cuando la  familia  se  ve  impedida  para  asumir  sus  obligaciones  de  asistencia  y de  protección1.  Solo  en  una  eventualidad  tal,  compete  al  Estado prestar la  protección  y  el  cuidado  que  las  niñas  y  los niños necesitan. En otros  términos,  los  padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a  ofrecerle  a  la  niñez  protección  y  sustento. El Estado deberá intervenir  cuando  quiera  que  ese cuidado y protección no sea suficiente. Dicho en pocas  palabras:  en  aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir  con  la  debida  protección  de  los derechos de las niñas y de los niños, le  corresponde  al Estado hacerlo. Ha insistido la jurisprudencia constitucional en  que  alegar  la  intervención  estatal  con  el  argumento  de que los padres o  familiares  carecen  de  suficientes recursos económicos y nivel de educación,  resulta   por   entero  inadmisible  y  puede  implicar,  más  bien,  un  trato  discriminatorio.  En  tal  sentido,  por  ningún  motivo  resulta  justificable  argüir  que  un  niño  o  una  niña  deben separarse de su familia biológica  porque  las condiciones económicas o el grado de educación de sus progenitores  no son óptimos.   

DERECHO DE LOS PADRES BIOLOGICOS A MANTENER EL  VINCULO  FAMILIAR  CON  SUS  HIJOS  E  HIJAS-Sentido y  alcance   

PROCESO  ADMINISTRATIVO  DE  PROTECCION  DEL  MENOR-Se  encuentra estipulado en el Código del Menor  y como el caso ocurrió durante su vigencia se debe regir por este   

DECLARATORIA     DE     SITUACION    DE  ABANDONO-Produce    ipso  iure la pérdida de la patria potestad   

PROCESO     DE    ADOPCION-Requiere  que  previamente  se haya declarado al menor en situación  de abandono   

Sólo  puede  darse  trámite  al  proceso de  adopción  cuando  previamente  se  ha  declarado  al  niño  o  a  la  niña en  situación  de  abandono.  Ello es así, precisamente porque, de otra manera, no  sería  posible preservar la observancia plena de disposiciones constitucionales  tales  como  la  presunción  a  favor  de  amparar  de  modo  principal el nexo  biológico  primario  entre  padres  e  hijos.  Como  lo  recordó la sala, esta  presunción  debe  ser  analizada  bajo  la  perspectiva  que  presenta tanto la  garantía  constitucional  de  los derechos prevalentes de la niñez como la del  derecho  a  tener  una familia y no ser separados de la misma, cuestiones éstas  que,  como  se  mostró, guardan un estrecha vínculo. De manera muy excepcional  procede  declarar  la situación de abandono cuando se verifica contundentemente  que  los  padres biológicos no están en situación de garantizar los intereses  prevalentes  de  su  hijo  o  hija  o  que  permanecer  en la familia biológica  conlleva  para  el  niño o para la niña un riesgo insuperable. De todos modos,  en  el  trámite  que  conduce a la declaratoria de situación de abandono deben  los  funcionarios  administrativos  que  lo  adelantan observar estrictamente la  Constitución  y  en  especial  el  derecho constitucional fundamental al debido  proceso.   

DECLARATORIA     DE     SITUACION    DE  ABANDONO-Se  deben observar los presupuestos fácticos  y jurídicos así como el debido proceso   

DECLARATORIA     DE     SITUACION    DE  ABANDONO-No   se   ha   constatado   que  los  padres  biológicos hubieren abandonado al menor   

En el caso bajo examen no se constata que los  padres  biológicos del niño lo hubiesen abandonado o lo hubiesen puesto en una  situación  tal  que  a  la  luz  de  la normatividad vigente existieran motivos  justificados  para  declararlo  en  situación de abandono. Por el contrario, se  encuentra  probado  en  el  expediente que, dentro de las limitaciones del caso,  los   padres  –proveniente  ambos  de  un  nivel  sociocultural bajo–  estuvieron  y  aún hoy están pendientes de recuperar la custodia  de  su  hijo.  Pudo verificarse así que el embarazo fue querido por los padres;  que  fue  un  embarazo de alto riesgo que exigió visitas constantes de la madre  al  médico y que ella realizó estas visitas de modo regular. Resultó factible  constatar  asimismo  que  el  parto  fue prematuro y con complicaciones y que se  practicó  cesárea.  También  se  comprobó  que  la  madre  quedó muy débil  después  de dar a luz motivo por el cual no pudo asistir a las visitas de rigor  en el hospital.   

DECLARATORIA  DE  SITUACION  DE  ABANDONO DEL  MENOR-Medida  excesiva,  apresurada y arbitraria en la  que  no  se  respetó el debido proceso, ni el deseo de los padres de permanecer  con  su  hijo/DECLARATORIA DE SITUACION DE ABANDONO DEL  MENOR-Irregularidades  cometidas  por  la  Trabajadora  Social  del ICBF la llevaron a la destitución e inhabilidad para ejercer cargos  públicos por quince años   

No se reparó en los esfuerzos efectuados por  la  pareja  para cumplir con los requerimientos determinados durante el trámite  de  declaración  de  abandono.  Se  dio  poca  importancia  al  hecho de que el  embarazo  fue querido por la pareja y que fue un embarazo de algo riesgo. Por lo  demás,  no existe evidencia respecto de que el Centro Zonal xx haya acompañado  a  la  madre  ni  le  haya  brindado  el  apoyo  psicológico requerido. La Sala  considera  que  en  el  caso  bajo  examen el equipo interdisciplinario del ICBF  –Centro      Zonal  xx–   obró   de  manera  apresurada  y dictó una medida de protección que analizada a la luz del asunto  particular  resulta  excesiva,  desproporcionada  y arbitraria. A lo anterior se  suma  el  hecho  de  que  una  de  las  Trabajadoras Sociales involucradas en el  proceso  administrativo  que  culminó  con  la  declaratoria  de  situación de  abandono  del  niño, fue, en efecto, destituida de su cargo e inhabilitada para  ejercer  la  función  pública  en  cualquier  cargo o función pública por el  término  de  quince  años.  El  proceso  administrativo  se adelantó en forma  excesivamente   rápida   y   superficial  y  con  desconocimiento  del  derecho  constitucional  fundamental  al  debido  proceso. En todo momento, se partió de  presumir la mala fe de los padres.   

DECLARATORIA  DE  SITUACION  DE  ABANDONO DEL  MENOR-Privar  a  los  padres de la patria potestad por  carecer  de recursos económicos y por su bajo nivel cultural y educativo es una  sanción injusta   

Cierto es que la condición de salud del niño  y  la  manera  como  se  presentaron  los acontecimientos, unido todo ello, a la  historia  familiar  de  la  madre,  ponen  a  las autoridades administrativas de  protección  en  la  necesidad  de  adoptar  medidas  que garanticen el interés  prevalente  del  niño.  Sin  embargo, la declaratoria de situación de abandono  resulta  en  el  asunto  bajo  análisis  excesiva y tampoco se compadece con el  interés  que  han  demostrado  los padres biológicos de mantener los vínculos  primarios  con  su hijo. Desde esta perspectiva, privarlos de la patria potestad  únicamente  porque  carecen de los recursos económicos suficientes o porque no  disponen  del nivel cultural o educacional adecuado resulta una sanción injusta  que  desconoce la realidad del hogar de los padres así como la de miles y miles  de hogares en países subdesarrollados como Colombia.   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Ordena  al  ICBF  dejar sin efecto la resolución de la declaratoria  de   abandono   y   exigirá   que   la   custodia   del   niño  vuelva  a  sus  padres   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Ordena  al ICBF proveer los recursos económicos indispensables para  el  niño,  así  como sustitutos lácteos y nutricionales y apoyo psicosocial a  la familia   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Ordena   a  la  Defensoría  del  Pueblo  el  seguimiento  del  caso  rindiendo informes cada tres meses durante un lapso de cuatro años   

Referencia:    Expediente    T-2.161.446.   

Accionante:        Liliana, en nombre y representación de su  hijo     Maximiliano2.   

Accionado:  Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar   

Fallo  objeto  de  revisión:  sentencia  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  Sala  Civil,  de 4 de  diciembre  de  2008,  que  confirmó  la decisión del Juzgado Treinta Civil del  Circuito de Bogotá   

Magistrados  de la Sala Quinta de Revisión:  Mauricio  González  Cuervo,  Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  y Nilson Pinilla  Pinilla.   

Magistrado   Ponente:  Mauricio  González  Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Demanda y pretensión.  

1.1. Elementos de la demanda.  

-. Derechos fundamentales cuya protección se  invoca:  La  accionante  interpuso  acción  de  tutela  en contra del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  por  el  supuesto  desconocimiento  de sus  derechos  fundamentales  a tener una familia y a no ser separado de ella; debido  proceso, vida digna y libre desarrollo de la personalidad.   

-. Conducta que causa la vulneración: haberse  adelantado  por  parte  del  ICBF  proceso administrativo -de modo supuestamente  irregular  y  con  desconocimiento  de  la  garantía  del  debido  proceso- que  culminó  con  la decisión de declarar al hijo de la peticionaria en situación  de abandono.   

-. Pretensión: se conceda la tutela, se deje  sin  efectos  la  resolución  que  determinó  la declaratoria de situación de  abandono  del  niño  y  se  le  entregue a la madre la custodia del infante por  medio de esta acción tutelar.   

1.2. Fundamento de la pretensión.  

La  actora,  de  46  años de edad, presentó  acción  de  tutela  en  nombre  y  representación  de  su  hijo  de  3  años,  Maximiliano,  en  contra  del ICBF, centro zonal xx, y  apoyó   su   pretensión   en   las   siguientes   afirmaciones   y  medios  de  prueba:   

-.  Según  la  peticionaria, hace seis años  formó  hogar  con Jacobo, del  que  nació  Maximiliano el 23  de  abril  de  2006 (Folio 1, cuaderno 1). Aporta como medio de prueba, copia de  su  Cédula  de  Ciudadanía y copia del Registro Civil de Nacimiento en el cual  consta  que  el  niño  fue reconocido por el padre, el 12 de septiembre de 2006  (Folios 22 y 23, cuaderno 1).   

-. Alega que su hijo nació de modo prematuro  y  con serios problemas pulmonares y ella se encontraba delicada de salud por lo  que  después  del  parto el médico le ordenó reposo. En vista de lo anterior,  durante  tres  días  no  pudo asistir al hospital a velar por su hijo, pero una  vez   se   recuperó,   reanudó   las  visitas  de  rigor  (Folio  1,  cuaderno  1)3.  Aporta  como  medio de prueba resumen de la historia clínica del  niño (Folios 25-27, cuaderno 1).   

-. Manifiesta que uno de los días en que fue  a  visitar  a  su hijo, en forma inexplicable la Trabajadora Social del Hospital  El   Tunal,   Patricia,  le  exigió  entregar  al  niño  a  una  madre  sustituta  escogida  por  el  ICBF,  Lourdes, con la excusa de que  el   instituto   había   dispuesto  darlo  en  adopción.  (Folio  1,  cuaderno  1)4.   

-. Señala que ante la situación descrita, se  había  negado  a  entregar  al  niño  a  la madre sustituta hasta el punto que  habían  tenido  que  arrebatárselo  a  la  fuerza  y  había  exigido  que  le  explicaran  y  le  aseguraran  si,  ciertamente, era el ICBF la institución que  había     dado    orden    de    entregarle    el    niño    a    Lourdes.     (Folio     1,     cuaderno  1).   

-. Aduce que desde el comienzo fue víctima de  discriminación  por  parte  del  personal  del  ICBF, pues nunca le permitieron  visitar  a  su hijo ni hicieron factible que se lo devolvieran a ella o a una de  sus  hermanas,  que  son  personas  con  estabilidad económica aceptable. En su  caso,  siempre  condicionaron  las  visitas  a  la  terminación de las terapias  psicológicas,     las     cuales     efectuaron     ella     y     Jacobo,  su compañero permanente, padre de su hijo a cabalidad  en  el  centro  zonal xx y de las cuales reposan las respectivas certificaciones  de  cumplimiento.  Además,  llenaron las exigencias de la Defensora de Familia,  Adriana,  y  cambiaron  de  habitación,  pero  de nada sirvieron los cambios pues los informes nunca fueron  a su favor5   

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-.  Insiste  en  que  el ICBF tampoco aceptó  entregar  el  niño  a  un  miembro  de su familia en condiciones más estables.  (Folio 2, cuaderno 1).   

-.   Enfatiza  que  la  Trabajadora  Social  –funcionaria  posteriormente  destituida  por  el  ICBF al haberse comprobado que incurrió en  graves   irregularidades,   entre  ellas,  recibir  dineros  para  agilizar  los  trámites  de  adopción de infantes que estaban siendo objeto de investigación  por     situación    de    abandono–  rindió conceptos falsos respecto de su estado económico dado que  sus  circunstancias  no  “eran tan precarias como [la  funcionaria  lo  había  indicado] en sus informes y mucho menos las condiciones  de  habitación”. (Folio 2, cuaderno 1). Aporta como  medio  de  prueba  copia del reporte de valoración efectuado por la Trabajadora  Social destituida. (Folio 41-43, cuaderno 1).   

-.  Hace  hincapié  en  que  los  hechos que  motivaron  la  destitución  de  la  Trabajadora  Social, fueron de conocimiento  público  al  ser  transmitidos  en  el  programa  de televisión Séptimo Día,  circunstancia  que  confirma  cómo  en  su  caso  el objetivo de la Trabajadora  Social  era  dar en adopción a Maximiliano a familias extranjeras (Folio 2, cuaderno 1).   

-.  Subraya  que  nunca  le  notificaron  la  resolución  por  medio  de  la cual se declara la situación del abandono de su  hijo,  pese  a  que siempre permaneció viviendo en el mismo inmueble. (Folio 3,  cuaderno  1).  Aporta  como  medio  de  prueba  copia  de  la resolución 161 de  noviembre 10 de 2006 (Folios 49-53)   

-. Afirma que es una persona humilde pero que  ha  cumplido con todo lo que le han pedido. Que el ser pobre no es ser indigente  y  que no es un motivo para perder a su hijo. Considera entonces que han abusado  de  su  ignorancia  y  de  su  condición  de  vulnerabilidad  frente  al  ICBF.   

-. Sostiene que dada su condición económica  frágil  y  su desconocimiento de los trámites legales, le ha sido muy difícil  reaccionar  jurídicamente.  Que  aún  cuando  ha  cometido  errores, éstos no  tienen  la  suficiente entidad para privarla de recuperar a su hijo y de poderle  brindar  el  amor  que  se merece, pues dentro de la escasez de recursos que los  embarga  como  padres,  “nunca les falta el alimento,  el  techo,  la  limpieza  y sobre todo el amor de padres y que por ello [merece]  una  oportunidad  en  la vida para demostrarle a la sociedad y al ICBF que puede  darle  mejor  calidad  de vida a [sus] hijos”. (Folio  3, cuaderno 1)   

-.  Expresa  que  la  tutela  es  el  único  mecanismo  de  defensa  con  el  que  cuenta  pues el menor se halla en etapa de  adopción  y parece que lo van a sacar del país con una resolución de abandono  viciada de nulidad.   

Por todo lo anterior, solicita que se tutelen  sus  derechos  y  los  de  su  hijo a tener una familia, al debido proceso, a la  igualdad y a la vida digna como mecanismo transitorio.   

2.     Respuesta    de    la    entidad  accionada.   

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  -Centro  Zonal  XX-,  en  escrito  de  contestación  de  la tutela, informó lo  siguiente:   

-.  El  Defensor  de  Familia,  Javier,  dio apertura a una investigación  en  favor del hijo de Liliana,  recién  nacido  y  reportado  por  la trabajadora social de la UCI neonatal del  Hospital  El  Tunal, Patricia,  por  presentar  dificultad  respiratoria y encontrarse en alto riesgo social. La  apertura    de    la    investigación    fue    notificada    a    Liliana de manera oportuna.   

-.   La   Trabajadora   Social   del  ICBF,  Ximena, rindió informe sobre  la  visita  realizada  al  hogar de Liliana  y  de  Jacobo y  mencionó  que  las  condiciones  habitacionales  del hogar de la pareja no eran  adecuadas  para  el  niño  y  que no existía una red familiar que apoyara a la  madre.   

-. El niño duró hospitalizado 67 días, con  diagnóstico  de  síndrome  de dificultad respiratoria, hipertensión pulmonar,  apneas  por  neumonía multilobar, anemia transfundida y sepsis tardía, reflujo  gastroesofágico  III  con  coordinación  velopalatina  y  que  se  lo  valoró  también  psicológicamente, conceptuando que es un bebé con salud delicada por  su  nacimiento  prematuro,  oxígeno  dependiente,  manejo  de  sonda gástrica,  suministro de medicamentos y alimentación.   

-.  El  25  de  julio  de 2006, se reunió un  equipo  de protección con el fin de realizar una valoración de equipo técnico  a    favor    del    niño    Maximiliano,  concluyendo  que  debido  a  la  situación  médica descrita, se  debería continuar con el proceso terapéutico a la familia.   

-.  El  3  de  octubre  de  2006, se recibió  informe  de  Liliana en el que  manifestó  que  se  marchaba  de  la  ciudad con destino a Cali y que no sabía  cuando regresaba.   

-.  El  10 de noviembre de 2006, Adriana,  Defensora  de Familia, dictó la  resolución  con  la  que  se  declaró  en  situación  de  abandono  al  menor  Maximiliano,  invocando  lo  estipulado  en  el  Código  del  Menor  y  que  la  citación  se  le  envío a  Liliana, quien según informe  de    la   Trabajadora   Social,   Ximena,  no fue encontrada en el sitio de su residencia y por información  de  los  vecinos  se  supo  que  había  partido  para  otra  ciudad.  Que,  por  consiguiente,  se  procedió  a  notificar  por edicto a las partes, el cual fue  fijado el 25 de noviembre de 2006 en ese centro zonal.   

-.  El  expediente permaneció en Secretaría  del  lugar  por  el  término  de  20  días  para  que  las partes hicieran las  oposiciones.  Tales  fechas  vencieron  en silencio sin que nadie hiciera uso de  los  recursos,  por  lo  que  no  se  le violó el debido proceso a Liliana como ella lo afirma.   

-. El derecho del niño a tener una familia y  a  no  ser  separado  de  ella  prevalece  sobre  los  derechos  de  los  padres  biológicos  cuando estos han dejado de cumplir con sus obligaciones, por tanto,  el  ICBF  no entiende “cómo después de dos años de  haberse  declarado  el  abandono  del  menor,  la  señora Liliana interpone una  tutela   como   mecanismo  de  defensa  cuando  no  hizo  uso  de  los  recursos  establecidos  por  la  ley  y  más  cuando  se trataba de su menor hijo, lo que  denota  que  el  vínculo  de la madre hacia su hijo es absolutamente distante y  que  en  su  proyecto  de  vida  muy  tardíamente  pareciera  que  lo  quisiera  incluir”.   

En vista de lo expuesto, el ICBF solicita a la  Corte   Constitucional  desestimar  la  acción  de  tutela  de  la  referencia.   

3.  Decisión  de tutela objeto de revisión:  sentencia   emitida   por  el  Tribunal  Superior  de  Distrito  Judicial.  Sala  Civil.   

3.1. Primera Instancia. Juzgado Treinta Civil  del Circuito de Bogotá.   

Mediante providencia dictada el 5 de noviembre  de  2008,  el juzgado de primera instancia denegó la tutela invocada. Apoyó su  decisión en los motivos que se sintetizan a renglón seguido.   

Estimó   el   a  quo  que revisado el trámite adelantado a prevención  por  el  ICBF  desde  la decisión de apertura de la investigación en favor del  niño  Maximiliano  hasta la  declaratoria   de  abandono,  se  surtieron  las  competencias  legales  de  las  autoridades,   encaminadas  todas  ellas,  a  la  protección  de  un  niño  en  situación  de vulnerabilidad. En efecto, para el fallador existen tanto razones  de  hecho  como  de  derecho  para  la  emisión de la resolución 161 del 11 de  noviembre  2006.  Por  consiguiente, a su juicio, no se constata “desconocimiento  de  los  derechos  invocados  por la accionante, en  tanto  que  se evidencia en tales actuaciones el agotamiento del procedimiento a  cargo  del ICBF para la protección de los niños a su cargo en tanto se hizo la  notificación  por edicto establecida en la ley para aquellos casos en que no es  posible  llevar  a  cabo  la notificación personal”.  Además,  se  dejó  transcurrir  el  término de contradicción y se motivó de  manera  razonada  y  con  base en hechos y conceptos de personal capacitado para  tal  objetivo,  la declaratoria de abandono, todo lo cual se puede constar en el  expediente respectivo aportado por la accionada.   

Así, encontró el a  quo  que  era  improcedente  la  solicitud  de  tutela  presentada por Liliana   

La demandante impugnó la sentencia de primera  instancia. Aportó los motivos que se resumen a renglón seguido.   

Afirma  no  estar de acuerdo con la decisión  emitida  por  el  a quo, pues,  en   su   opinión,   la   Defensora   de   Familia   del   ICBF,   Adriana,   no   estaba   “cuidando     los     niños”     sino  “vendiéndolos”. Además,  solicita  que  le  expliquen  la  razón por la cual el Bienestar Familiar no le  deja  ver  a su hijo, si a las otras mamás si se los dejan ver. Exige que a las  señoras  XX  y Adriana  se  las  destituya  del Bienestar  Familiar  y  considera que todos en esa entidad son cómplices de la pérdida de  su hijo.   

3.3.  Segunda Instancia. Tribunal Superior de  Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.   

Esa Corporación decidió el 4 de diciembre de  2008  la  impugnación  de  la  sentencia de primera instancia y la confirmó en  todas  sus  partes.  Aportó  los motivos que abajo se exponen en sustento de su  decisión.   

Para  el Tribunal, la acción de tutela es un  medio  de  defensa  subsidiario  que  no  debe  ser  usado  con el propósito de  sustituir  los  recursos  de  ley. De hecho, esa Sala advirtió que desde que se  profirió  la  resolución el 10 de noviembre de 2006, la accionante no intentó  ninguna  clase  de acción tendiente a reclamar la custodia del hijo, por lo que  carece  de  inmediatez  el  amparo  señalado  y  la  acción  de  tutela por su  carácter  residual  no puede ser un mecanismo utilizado cuando se dejan de usar  los  medios  ordinarios de defensa para revivir un procedimiento vencido, cuando  “del  historial que precedió a la Resolución fluye  que  desde  su  nacimiento  se  desprendió  sin mayor dificultad de su cuidado,  circunstancias  que  aunadas hacen de este amparo una reclamación a todas luces  tardía”.   

4. Hechos relevantes y pruebas que obran en el  expediente así como solicitadas en sede de revisión.   

A  partir  de  las  pruebas  que  obran en el  expediente  y  de  las  solicitadas en sede de revisión, la Sala cuenta con los  elementos de juicio que se exponen a continuación:   

-.  El  Hospital  El  Tunal,  en  donde  nace  Maximiliano   prematuro  y  afectado  por  problemas  respiratorios  el  día  23 de abril de 2006, acusó a  Liliana,       su  madre, de no haber asistido a  las         visitas         de         rigor6.  La  Trabajadora Social de la  UCI  Neonatal del mismo hospital, Patricia,  hizo  seguimiento del caso y constató que desde el día 2 de mayo  de  2006  los  padres no asistieron a las visitas. Hasta el día 8 de mayo logra  comunicarse  con la madre del niño vía telefónica, y la cita para que acuda a  la  oficina  de  trabajo  social del hospital. Los padres del niño –Liliana     y    Jacobo–  asisten  ese  mismo  día a la cita.  Liliana  explica que no pudo  concurrir  al  hospital  a  visitar a su hijo por encontrarse decaída luego del  parto   –que   fue  por  cesárea–.  Jacobo   aduce,  por  su  parte,  que  no  disponía  de  documentos para dejar en la portería del hospital, motivo por el  cual  no  pudo  visitar  al niño. Liliana refiere  que tiene  tres  hijos  más  de una relación anterior y que los niños viven con el padre  en  Ubaté.  Relata, que hace diez meses no los ve y que, en el momento, no sabe  cómo  ubicarlos,  por  cuanto  se  cambiaron  de  casa. Ratifica, asimismo, que  convive  desde hace varios años con Jacobo,  el  padre del  niño,  quien  se desempeña como vendedor ambulante y que los dos habitan en un  inmueble  arrendado.  La  Trabajadora Social del hospital El Tunal, Patricia,  solicita  definir la conducta a  seguir   con   el   niño,   quien,   a   su  juicio,  se  encuentra  en  riesgo  social7.   

-. El 30 de mayo de 2006, en carta dirigida a  la  Defensora  de  Familia  del  ICBF  –Centro     Zonal     XX–,   la  Trabajadora  Social  del  hospital  el  Tunal,  Patricia,    indica:    “De  acuerdo  a  la conversación telefónica del día de hoy, envío  resumen  de  historia  clínica  donde  se  solicita autorización para realizar  procedimiento  quirúrgico,  ya  que  el médico tratante le explicó a la madre  del  bebé  y la respuesta que se obtuvo fue evasión en la responsabilidad y no  atendiendo  a lo que el médico le decía, por lo tanto se solicita ante ustedes  la    autorización    para    dicha    intervención    quirúrgica”8.   

-.  El  6  de  junio  de 2006, la Trabajadora  Social   del  ICBF,  Ximena,  presenta  informe  en  el  que  da  cuenta  de  que  el  domicilio reportado por  Liliana  no corresponde a su  lugar  de  vivienda  y  manifiesta que no dispone de información que le permita  determinar  si  la familia puede asumir el cuidado del niño. Llama la atención  respecto  de  que  se  trata  de  un  niño  que  requiere  especial  cuidado  y  vigilancia,  dadas sus condiciones de salud. Emite el siguiente concepto social:  “Por  lo  anteriormente expuesto considero necesario  en  tanto  que  el  bebé sea dado de alta, ingrese a protección en colocación  familiar  en  un  hogar  sustituto  con  una  madre  que esté en condiciones de  ofrecer  los  cuidados  necesarios  para  su  delicado  estado  de salud y tenga  experiencia en el manejo de oxígeno”.   

-.  Mediante  reporte  de  valoración,  el  psicólogo    del    ICBF,    Dr.   Mauro,  explica  la  situación  del  niño.  Se sustenta, primero, en lo  referido   por  la  Trabajadora  Social  del  hospital  El  Tunal,  Patricia,  y,  luego,  rinde  el siguiente  informe  psicológico:  “N.N.  Hijo de Liliana es un  bebé  de 2 meses de edad, prematuro, oxigeno dependiente, que requiere de sonda  gástrica  para  alimentarse  con  alto  riesgo  social  por parte de sus padres  biológicos,  quienes  prácticamente  se  han  mostrado  abandónicos (sic) del  pequeño.  Se  recomienda  como  medida  de protección, colocación familiar en  hogar  sustituto,  donde se brinden todos los cuidados psicoafectivos, de salud,  de  estimulación  adecuada,  pero  principalmente  que se le brinde el calor de  unos   padres,   que  no  ha  podido  encontrar  en  los  propios”9.   

-.  El  22  de junio de 2006, la Defensora de  Familia      del      ICBF     del     Centro     Zonal     xx,     Adriana,  le  solicitó  a  la Trabajadora  Social  del  hospital  El  Tunal, Patricia,  “colocar a disposición de este centro  (…)  al  menor  en  referencia, una vez sea dado de alta con el peso requerido  (…)”10.   

-.  El  23 de junio de 2006, por decisión de  Javier,  Defensor de Familia  de  esa  localidad,  se  expidió auto de apertura de investigación a favor del  niño     Maximiliano11.  En  efecto,  el  niño fue  entregado a una madre sustituta vinculada al ICBF, ese mismo día.   

-.  El  4  de  julio de 2006, se le notificó  personalmente  a  Liliana  el  contenido  del auto de apertura de investigación administrativa de protección,  y  se le informó que contra esa decisión procedían los recursos de ley. Copia  de  esa  notificación aparece en el expediente del niño y está firmada por la  tutelante12.   

El  4  de julio se le realizó una entrevista  psicológica  a  Liliana por  parte  del  Psicólogo  del ICBF, Dr. Mauro13.   

-. EL 5 de julio de 2006 rinde declaración la  actora     a     solicitud     del    Defensor    de    Familia,    Javier14. El  12  de  julio  de  2006,  presenta  reporte  la  Trabajadora  Social  del  ICBF,  Ximena15.  El  17 de julio de 2006 la  nutricionista     del    ICBF,    Piedad,         presenta        reporte16.  El  17 de julio de 2006 el  psicólogo   Mauro   allega   reporte  de  valoración  psicológica17.   

-.  El  21  de  julio de 2006, por manifestar  dificultades  de  salud,  el  niño fue ingresado de urgencia al hospital. Se le  diagnosticó  peritonitis  y  estuvo  hospitalizado  hasta  finales de agosto de  200618.   

-. El 25 de julio de 2006, mediante constancia  de   reunión  del  equipo  técnico  del  ICBF-  Corporación  YY,  en  la  que  participaron     los     Drs.    Adriana,  Mauro  y Susy,  se  concluyó  que  “[d]ebido a la situación médica  se  define  la  necesidad de preparar a la familia aún respecto a su condición  de    salud;    apoyar    en    el    proceso    de    elaboración    de   esta  situación”19.   

-. En agosto de 2006, la psicóloga del ICBF,  Dra.  Susy,  informó que de  acuerdo  con  la historia del niño aportada por el ICBF se había trabajado con  la  familia  “en  la estructuración del proyecto de  vida  con  los  padres,  [y  que  se  observaba] dificultad para concretar ideas  frente  al  ejercicio de su papel como padres, falta claridad de ideas frente de  (sic) metas a corto y a largo plazo”.   

-.  El  18  de  septiembre de 2006, según se  desprende  de  la constancia dejada por la reunión del equipo técnico del ICBF  –Corporación  YY–,    en   la   que  participaron    la    Defensora    de    Familia    del    ICBF,    Adriana,   el  Psicólogo  de  esa  misma  institución,  Dr.  Mauro, las  Trabajadoras     Sociales    de    esa    misma    institución,    Ximena         y        Susy,   tercer   integrante   del  equipo  técnico,  se  concluye lo siguiente: “Se observa que  la  familia  se  ha  vinculado  activamente; de intervención se observa que las  condiciones    de    riesgo    continúan.    Se    define    declaratoria    de  abandono”20.   

-.  El  3  de  octubre  de  2006,  recibe  la  Nutricionista     del    ICBF,    Piedad,        comunicación        enviada        por        Liliana  en  la  que escribe: “Tenga  usted  un cordial saludo y por medio de esta saludo paso a  decirle  lo  siguiente: es con el fin de informarle yo Liliana y Jacobo viajamos  a  la  ciudad  de Cali por motivos familiares el día 30 de septiembre del 2006.  Dejamos  constancia  con  el fin a que halla (sic) lugar. No siendo mas (sic) el  motivo  nos  despedimos  de  usted  gracias doctora no sabemos por cuanto tiempo  viajaremos”21.   

-.  El 31 de octubre de 2006 la Nutricionista  del  ICBF,  Piedad, presenta  informe   adicional   de   atención   terapéutica   a   la  pareja22.   

-.  El  7  de noviembre de 2006 por razón de  reporte  de actuación, se emite el concepto final del equipo técnico del ICBF,  en      el      que      intervinieron      el      psicólogo      Javier; la trabajadora social Ximena;   la  nutricionista  Piedad   y   la   defensora   de  familia  Adriana.  Se  concluye  que  “el  menor  debe  ser decretado en abandono debido a  que  la  progenitora  no  ha mostrado cambios significativos ni se ha movilizado  hacia  el  menor, por lo tanto se considera necesario que el menor sea decretado  en                    abandono”23.   

-.  El  10 de noviembre de 2006, se dicta por  parte  del ICBF la resolución 161 por medio de la cual se declara la situación  de  abandono  de Maximiliano y  se  ordena  iniciar los trámites de adopción del niño como medio para obtener  su                    protección24. En la copia de la boleta de  citación  para  la notificación de la referida resolución aparece el recibido  firmado     por     la     Trabajadora     Social    del    ICBF    Ximena25.   

-.  El  14  de  noviembre  de  2006, mediante  reporte   de   valoración,   la   Trabajadora  Social  del  ICBF,  Ximena,      informa:     “El  pasado  10  de  noviembre  se realizó visita a la Dirección  (…)  del  Barrio  ZZ,  con  el  fin  de dejar boleta de citación a la señora  Liliana  y  no  se  encontró  a  la  señora mencionada. // Un joven que salió  atender  (sic)  el llamado a la puerta informa que la señora y su compañero se  fueron  desde  hace  más  de  un  mes  y no regresaron se llevaron el trasteo y  desconocen  el  paradero.  Por  lo  cual  no  se logró realizar su solicitud de  realizar  la  entrega  de  la boleta de citación. // Por lo anterior recomiendo  continuar  con  el  proceso  del  niño  ya  que la familia se trasladó de esta  ciudad”.   

-. El 16 de noviembre de 2006, la Defensora de  Familia,  Adriana,  deja  la  siguiente  constancia:  “[V]encido  el término y no  siendo  posible  notificar  personalmente  la  resolución (…) de noviembre de  2006  a  los  progenitores  del  menor  Maximiliano,  por cuanto se desconoce su  paradero  y  dado  que  ningún  familiar  se  ha  hecho  presente  se procede a  notificar   la   resolución  por  EDICTO  (…)”26.   

-. El 8 de junio de 2009, el Director (E) del  ICBF      –Regional  Bogotá–   responde  el  oficio  No. OPTB 130/2009 enviado a esta entidad por la Sala Quinta de Revisión  de        la        Corte       Constitucional27.    En   este   lugar   se  relacionarán  únicamente  las pruebas que constituyen una novedad por no haber  sido  anexadas  antes  al  expediente. La comunicación hace una relación de la  historia  clínica  del  niño desde el 29 de junio de 2006 hasta el 26 de marzo  de  2009.  Concluye  que  el  “niño  continúa  con  oxígeno  durante  el sueño. Presenta cicatrices obscurecidas en todo el cuerpo  como  secuelas  de  varicela  y  cicatrices  quirúrgicas  abdominales. El niño  asiste   de   manera  permanente  a  consulta  con  neumología  y  cardiología  pediátrica”.   Más   adelante,   transcribe   el  pronóstico  presentado  por  el  médico  neumólogo  el  día  26  de marzo de  200928.             Posteriormente29,  informa  que al haber sido  el  niño  reconocido por su padre biológico ello cambia la situación respecto  del  trámite  de adopción por cuanto se debe vincular el padre al proceso para  subsanarlo.  Manifiesta asimismo que el niño continúa en Hogar Sustituto y que  no  se le ha asignado familia alguna. Respecto de la información solicitada por  la  Sala  Quinta de Revisión en relación con la situación disciplinaria de la  Trabajadora  Social,  responde  que,  en  efecto, “la  reseñada  exfuncionaria  fue  sancionada con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL  PARA  EJERCER  LA  FUNCIÓN  PÚBLICA  EN  CUALQUIER CARGO O FUNCIÓN POR QUINCE  AÑOS,  en  el  proceso  disciplinario iniciado por el informe presentado por la  Coordinadora  del  centro  zonal XX. Agrega que la sanción se hizo efectiva por  parte  de  la  Directora  General del ICBF y añade finalmente que “en el caso  materia  de  análisis por la Honorable Corte, no se tiene conocimiento hasta la  fecha   de   que  las  acciones  de  la  mencionada  trabajadora  social,  hayan  deslustrado  las  actuaciones  administrativas y que afectara la decisión de la  Defensora”.   

-. El día 30 de junio de 2009, la Procuradora  61  Judicial  II  de  Familia  responde  el oficio enviado por la Sala Quinta de  Revisión  de  Tutelas  de  la  Corte  Constitucional  y  hace un recuento de su  actuación  respecto del asunto bajo examen. En síntesis, relata la Procuradora  que  recibió  en  su  despacho  a Liliana quien  solicitó  al  Procurador  Delegado  para  los Derechos de la  Infancia  y  la  Familia  se  le  asignara  un  abogado que ejerciera vigilancia  respecto  del proceso de restablecimiento de derechos que se adelanta en el ICBF  –centro     zonal  xx–.   Manifiesta   que  solicitó  “en  escrito remitido vía fax a la (…)  Defensora  de  Familia  del  Centro Zonal [xx] del ICBF, informe sobre el estado  actual  de  la  historia  administrativa  de  restablecimiento  de derechos y la  decisión  adoptada”.  Expresa  que  recibió  en su  despacho,    en    horario    de   atención   al   público,   a   Liliana      y      a     Jacobo  y  que  les comunicó que el niño  había  sido  declarado en abandono desde el año 2006, a lo que ellos repararon  que  la resolución no les había sido notificada. Informa que visitó el centro  zonal  xx  y  solicitó copia de todas las actuaciones administrativas. Además,  dado    que    los   señores   Jacobo   y    Liliana  consideraban  vulnerados  sus  derechos  fundamentales,  los  contactó de forma  inmediata   con   un   funcionario  de  la  Personería  Delegada  para  Asuntos  Jurisdiccionales  –Área de  Tutela  de  la  Personería  de Bogotá–  con  el  objeto  de  que  se  le  diera  soporte  a  los  señores  Liliana   y   Jacobo. Señala que tuvo dificultades para  ponerse    en    contacto   con   Liliana,  pues  no  había  vuelto  a  su  oficina.  Sobre  el  particular,  Liliana  le  explicó que no  había  podido  acudir  a  la  Procuraduría pues “se  encuentra   trabajando   por   días   y   que  no  le  dan  permiso”.  Informa,  por  último,  que  el  día  20  de  agosto de 2008  Liliana   y   Jacobo  se presentaron en su despacho; que  se  les  explicó  el  contenido del expediente y “se  les  advirtió  sobre la necesidad de acudir a la Personería de Bogotá, con el  objeto  de  recibir  asesoría  para  la  presentación de la acción de tutela,  único  camino  con  el  que cuentan, toda vez que la resolución de abandono se  encontraba  en firme desde finales del año 2006”. De  este  modo,  aclaró  y  precisó  la  Procuradora  61 Judicial II de Familia la  actuación de la Procuraduría Judicial.   

-.  El  15  de  julio  de 2009, la Psicóloga  Forense  del  Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, responde  la  solicitud hecha por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional e  informa   que   no   puede  realizar  visita  por  trabajo  social,  por  cuanto  “no    cuenta    en    la   actualidad   con   ese  servicio”. Respecto del peritaje en relación con el  estado  actual  del  niño  y  sus  requerimientos  en  salud mental y atención  psicológica   realiza   un   completo   análisis30  y  concluye:  “Examinado  el  niño Maximiliano presenta un desarrollo cognitivo  global  acorde  a  su  edad,  exceptuando la esfera del lenguaje, con importante  déficit  expresivo  que  requiere  un  programa de terapias por fonoaudiología  formal  y  prolongado.  //  El Estado colombiano requiere velar por sus derechos  fundamentales   a   la   salud,  educación  y  nexos  familiares  de  origen  contemplados  en el Código de  Infancia  y  Adolescencia”. (Subrayas fuera del texto  original)   

-.  Respecto  del  peritaje  atinente  a  la  situación   psíquica   y   emocional   actual  de  la  madre  de  Maximiliano,          Liliana,   la   médica  especialista  en  psiquiatría  del  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal  y Ciencias Forenses  efectúa  un  análisis  completo  y concluye: “1. La  examinada  Liliana  no  presenta  un  cuadro  clínico  psicopatológico  que le  incapacite  o  altere la realización de las tareas propias del rol de madre. //  2.   La   examinada   Liliana   presenta   un  funcionamiento  cognitivo  en  la  inteligencia,  limítrofe  o  bajo promedio poblacional, que no le incapacita en  sí  mismo  y  para  su  caso,  la realización de las tareas propias del rol de  madre.  //  La  examinada  Liliana,  requiere  asistencia  psicosocial de apoyo,  psicoeducación  y  acompañamiento  en  la realización de tareas de crianza de  hijo  que  van entrando en la adolescencia, ya que presenta algunas dificultades  para  atender  esta etapa del ciclo vital de sus hijos. // La examinada Liliana,  percibe  a  su último hijo Maximiliano como fruto de la relación con su actual  pareja  y en el espacio de su psiquis o mundo objetal, sostiene un vínculo vivo  con  el  niño que le ha permitido imaginar su crecimiento, albergando la escena  del   reencuentro   y   descartando   toda   posibilidad   de   duelo   por   la  pérdida”.   

II. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

La  Sala  es competente para la revisión del  presente  caso,  con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución  Nacional  y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala  de Selección número dos de febrero 17 de 2009.   

2.             Problema  jurídico-constitucional.   

2.1.  Determinará  la  Sala si la acción de  tutela  es procedente para dejar sin efecto un acto administrativo por medio del  cual  se declara la situación de abandono de un niño. En otras palabras, si es  factible  mediante  acción  de  tutela  ordenar que la custodia de un niño sea  devuelta  a  los  padres  biológicos  que  la solicitan, aún cuando ha mediado  resolución que declara la situación de abandono del niño.   

2.2.  La Sala verificará si el procedimiento  administrativo  que  culminó  con  la  resolución  en  mención se efectuó de  conformidad  con el ordenamiento constitucional y, también, si en desarrollo de  este   trámite  se  respetó  la  garantía  del  derecho  al  debido  proceso.  Constatará  la  Sala,  a  este  tenor,  cuáles  son  los alcances que tiene el  derecho  de los padres biológicos a mantener el vínculo natural con sus hijos,  y  en tal sentido, los alcances del derecho, en principio prevalente, que tienen  mutuamente padres e hijos a permanecer juntos.   

2.3.  Previamente  la  Sala definirá si cabe  exigir   el  cumplimento  del  requisito  de  subsidiariedad  así  como  el  de  inmediatez,  en  cuanto  exigencias  de  procedibilidad de la acción de tutela.  Acto  seguido  se  pronunciará  sobre  el  sentido  y alcances de los intereses  superiores  de  la infancia de conformidad con el artículo 44 superior, y sobre  el  sentido y alcance del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.  A  la  luz  de  lo  anterior,  examinará  la  Sala los alcances del derecho que  tienen,   prima  facie,  los  padres  biológicos  a  mantener  el  vínculo  familiar  con  sus hijos. Luego,  verificará  los  alcances  del  proceso  por  medio  del  cual  se  declara  la  situación  de abandono de niños como requisito previo para dar paso al proceso  de   adopción.   Por   último,   comprobará   la  Sala  si  existe  o  no  un  desconocimiento  de los derechos cuya protección se invocó en el caso concreto  y  expondrá  una  síntesis  de  las  razones de la decisión en el asunto bajo  examen.   

3.  Procedencia  de  la  acción  de  tutela:  subsidiaridad e inmediatez.   

3.1. Subsidiaridad.  

3.1.1.       Reiteración       de  jurisprudencia.   

La  tutela  tiene  un carácter subsidiario y  residual,  en  atención  a  que  está  concebida  como  un  mecanismo judicial  previsto  ante  la inexistencia de mecanismos procesales para el amparo integral  del        objeto        de        protección31.   En  otras  palabras,  la  tutela   no  procede  cuando  existen  otros  medios  de  defensa  judicial  que  garanticen  de  modo  efectivo  la  protección de los derechos constitucionales  fundamentales.   Ahora   bien,   también   ha   insistido   la   jurisprudencia  constitucional  en que si los mecanismos ordinarios resultan ineficaces, o de no  concederse  el  amparo,  se  presenta  un  perjuicio  irremediable,  entonces es  factible  acudir  a  la  acción  de  tutela.  En esa eventualidad concurren dos  situaciones:  (i)  puede  concederse  el  amparo  transitorio,  para dar lugar a  órdenes  de  inmediato  cumplimiento  que  permitan contrarrestar dicho efecto,  hasta  tanto  la  autoridad correspondiente decida de fondo; (ii) también se ha  considerado  la  acción  de tutela como un mecanismo judicial supletorio de los  mecanismos  ordinarios, cuando la actuación de las entidades responsables de la  protección   de   los  derechos  fundamentales  se  abstienen  de  cumplir  los  requisitos  exigidos  por  la ley y por la Constitución y las medidas adoptadas  en  ejercicio  de  sus  atribuciones resultan excesivas y desproporcionadas y no  respetan  el  derecho  constitucional  fundamental al debido proceso32.   

3.1.2.   La   subsidiariedad   en  el  caso  concreto.   

3.2.  La inmediatez para la procedencia de la  acción de tutela.   

3.2.1.          Reiteración  jurisprudencial.   

Debe   recordarse  como  doctrina  de  esta  Corporación  que  la procedibilidad de la acción de tutela depende también de  su   interposición   oportuna.  Así  la  Corte  ha  precisado  que34:   

“Tal  y  como  lo  ha  expuesto  de forma  reiterada  esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición  dentro  de  un  plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera  que  la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando  con  ello  la  inactividad  de  los  interesados en el ejercicio oportuno de los  recursos, la negligencia y la desidia”.    

“En efecto, si con la acción de tutela se  busca    la    protección    inmediata  de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que  estos  resulten  violados  o  amenazados  por  la  acción  u  omisión  de  las  autoridades  públicas,  es  imprescindible  que su ejercicio tenga lugar dentro  del  marco  de  ocurrencia  de  la  amenaza  o  violación  de los derechos. Una  percepción  contraria  a  esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico  dado  por  el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo  de  garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva  de tales derechos.”   

3.2.2.  La  inmediatez  en  el caso concreto.   

3.2.2.1.  El  hecho de haberse interpuesto la  acción  de  tutela  dos  años  después de iniciada la conducta violatoria del  ICBF,  impediría  otorgar  el  amparo. No obstante, las pruebas que obran en el  expediente  resultan  suficientes para constatar que la actora se opuso desde el  principio  a  que  su  hijo  fuese declarado en abandono -a fin de ser puesto en  adopción-  y manifestó en múltiples ocasiones el deseo de estar con su hijo y  de  proporcionarle  los  cuidados  que  él  se merece y requiere en vista de su  situación  de salud. Adicionalmente, el nivel socio cultural de la madre incide  en  que  se  vea  privada de conocer y de acceder con facilidad a los mecanismos  jurídicos  que  están  a  su  disposición,  tales  como la acción de tutela.  Aunado  a  lo  anterior,  debe  repararse en que dadas sus precarias condiciones  económicas,  la  peticionaria  estaba sometida a largas jornadas de trabajo, lo  que  en  varias  ocasiones  le impidió asistir a las distintas actuaciones para  las que fue citada.   

3.2.2.2..  Así  las cosas, en el asunto bajo  análisis  de  la  Sala,  se  tiene  que la actora ejerció la acción de tutela  dentro  de  un tiempo prudencial, cuanto más si se repara en las circunstancias  que  rodearon el caso así como en las consecuencias de las medidas adoptadas en  el  trámite  administrativo  que  culminó  con la declaratoria de abandono del  niño  y  si  se  tiene  en  cuenta,  además,  la repercusión de los trámites  realizados  y  de  las  medidas  adoptadas  en  la  protección  de los derechos  constitucionales fundamentales cuyo amparo se invoca.   

4. Los derechos de la niñez. El derecho a la  familia.   

4.1. Sentido y alcances del interés superior  de   la   infancia   según  el  artículo  44  de  la  Constitución  Nacional.  Reiteración de jurisprudencia.   

4.1.2. Cierto es que la disposición contenida  en  el artículo 44 superior establece de manera inequívoca el lugar prevalente  que  ocupa  la  garantía  de  los  derechos  de  la  niñez  en el ordenamiento  jurídico  colombiano. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha establecido  reiteradamente  que  el  sentido  y  alcance  de esta salvaguardia ha de fijarse  siempre  a  la  luz  de  las  circunstancias  del caso concreto, pues la cautela  consignada  en el artículo en mención no puede entenderse como “una  garantía  abstracta  desprovista  de vínculos con la realidad  concreta  llamada  a  ser aplicada de modo mecánico, así ello no impida sentar  algunos   criterios  jurídicos  más  generales”37.  Justo  en  esa  línea  de  argumentación,  ha  distinguido  la  Corte  múltiples  pautas. A continuación  mencionará  la  Sala  aquellos  criterios  jurídicos que se ajustan más a las  circunstancias  del  asunto bajo examen. (i) Garantía de desarrollo integral de  la  niñez  así  como  protección reforzada de sus derechos; (ii) amparo de la  niñez  frente  a  riesgos prohibidos; (iii) ponderación y equilibrio entre los  derechos  de  la  niñez  y  los derechos de sus progenitores; (iv) necesidad de  esgrimir  razones  poderosas  para justificar la intervención del Estado en las  relaciones     paterno/materno     – filiales.   

4.1.3.  En  relación con el primer criterio,  esto  es,  la necesidad de garantizar en forma integral  el   desarrollo   de   la   niñez   y   la   protección   reforzada   de   sus  derechos,    ha    destacado    la    jurisprudencia  constitucional  que  cualquier decisión susceptible de afectar a la niñez debe  encaminarse  a asegurar su “desarrollo armónico e integral” y debe procurar  que   niños   y   niñas   gocen   de   un  ambiente  propicio  para  su  pleno  desenvolvimiento  físico,  psicológico, afectivo, intelectual y ético de modo  que  puedan  obtener  “la  plena  evolución  de  su  personalidad”38.  Como  lo  ha  señalado la  Corte                 Constitucional39,  una  sociedad  que no vela  porque  “sus niños y niñas crezcan saludables en un  ambiente  propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias,  de  maltratos,  de abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su presente sino  que   siembra   serias   incertidumbres   sobre   lo   que   habrá  de  ser  su  futuro40”.  Por  ese  motivo,  la Constitución vincula a la familia, a la  sociedad  y  al  Estado  para  que, en conjunto y de manera solidaria, apoyen la  debida  realización  de  los  derechos  fundamentales  de la niñez41. Como antes  se  dijo,  la  protección integral que se le confiere a la niñez en el ámbito  interno  se  ve  reforzada  por aquella derivada de los tratados internacionales  sobre  derechos  humanos.  En  este  lugar  vale  mencionar  lo dispuesto por la  Declaración  de los Derechos del Niño de 1959 cuyo principio 2º prevé que la  niñez   “gozará  de  una  protección  especial  y  dispondrá  de  oportunidades  y  servicios  (…)  para que pueda desarrollarse  física,  mental,  moral,  espiritual y socialmente en forma saludable y normal,  así  como  en  condiciones  de libertad y dignidad”  42.   

4.1.4. Respecto del segundo criterio, a saber,  amparo    de    la    niñez    frente   a   riesgos  prohibidos,  ha dicho la jurisprudencia constitucional  que     se     debe    evitar    que    la    niñez    enfrente    “condiciones  extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales  como  el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física y  moral,  la  explotación  económica  o laboral y en general el irrespeto por la  dignidad  humana en todas sus formas”. Lo anterior en  consonancia  con  lo  dispuesto en el artículo 44 superior al tenor del cual la  niñez   será   protegida  “contra  toda  forma  de  abandono,   violencia   física   o   moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación   laboral   o   económica   y   trabajos  riesgosos”.  Sobre este criterio resulta preciso advertir que lo mencionado en  precedencia   no  agota  las  circunstancias  que  pueden  significar  poner  en  situación  de  riesgo  a  la  niñez.  Para  tener  una  visión más amplia es  necesario  acudir a la legislación internacional así como a lo dispuesto en el  Código de la Infancia y de la Adolescencia.   

4.1.5.  Acerca del tercer criterio, es decir,  ponderación  y  equilibrio  entre  los derechos de la  niñez  y  los derechos de sus progenitores ha dicho la  jurisprudencia  constitucional que resulta obligado guardar un balance entre los  derechos  de  la niñez y los derechos de sus progenitores. De cualquier manera,  ha  insistido  la  Corte  Constitucional  en  que si se presenta conflicto entre  estos  intereses  jurídicamente  amparados la solución que se ofrezca debe ser  aquella  que  mejor  se ajuste a la preservación de los intereses superiores de  la  niñez.  Vistas  así  las  cosas,  los  intereses de los progenitores sólo  podrán  equipararse  a  los  del niño o la niña cuando ello a un mismo tiempo  cumpla con satisfacer el interés prevalente de la infancia.   

4.1.6. En lo que concierne al cuarto criterio,  esto  es,  a la necesidad de esgrimir razones poderosas  para  justificar  la  intervención del Estado en las relaciones paterno/materno  –   filiales  ha  sido  reiterativa la jurisprudencia constitucional en sostener  que  deben  presentarse razones las cuales, vistas en conjunto y analizadas a la  luz  de  las  previsiones  establecidas  en  la  Constitución y en los Tratados  Internacionales   sobre   derechos   humanos,   justifiquen  adoptar  medidas  o  actuaciones  de intervención estatal. Ante todo debe examinarse la necesidad de  las   medidas   o   actuaciones  estatales  así  como  la  razonabilidad  y  la  proporcionalidad   de   las  mismas,  sin  incurrir  en  conductas  arbitrarias,  desmesuradas  e  injustificadas. En relación con este último criterio, vale la  pena  resaltar  la importancia que le confiere el artículo 44 al nexo familiar.  También  el Código de la Infancia y de la Adolescencia hace hincapié respecto  de  la importancia de la familia en el desarrollo de los niños, de las niñas y  adolescentes43  al  igual que la Convención de los derechos del niño44.   

Los criterios mencionados en precedencia junto  con  las  consideraciones  acerca del sentido y alcances del derecho a tener una  familia  y  no  ser  separado  de ella –que     realizará     la     Sala    a    continuación–  servirán de referente para a partir  de   allí   determinar  los  alcances  del  derecho  que  tienen,  prima  facie,  los  padres  biológicos  a  mantener el vínculo familiar con sus hijos.   

4.2.  Sentido  y  alcance  del derecho de los  niños  y  de  las  niñas  a  tener  una  familia  y  no ser separados de ella.   

4.2.1.  La  jurisprudencia  constitucional ha  insistido  de  modo constante en la importancia de la familia para el desarrollo  integral  de  la  infancia.  Los  lazos  familiares contribuyen, en principio, a  crear  un  ambiente  de amor y de cuidado imprescindible para tal desarrollo. La  previsión  contenida en el artículo 44 respecto de la necesidad de proteger el  derecho  de  la  niñez a tener una familia y no ser separada de la misma, se ve  así  complementada  y  reforzada por las normas establecidas en la Declaración  Internacional   sobre   los   Derechos   del  Niño45.    Por   su   parte,   la  jurisprudencia   constitucional   se  ha  referido  en  varias  ocasiones  a  la  importancia  del  vínculo  familiar  y  ha  hecho énfasis en que desconocer la  protección  de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los  derechos     constitucionales    fundamentales    de    la    niñez46.    A  continuación  se  presenta una síntesis de los principales pronunciamientos de  la Corte Constitucional sobre esta temática.   

4.2.2.  Un  niño  o  una  niña  sin familia  –sostiene      la  Corte– se ven privados de  crecer  en  un  ambiente  “de  afecto,  solidaridad,  alimentación   equilibrada”  que  suele  propiciar  “la    educación,    la    recreación    y    la  cultura”.   Sobre   este   extremo,   enfatiza   la  jurisprudencia  constitucional  que  los padres o miembros de familia que ocupen  ese   lugar   –abuelos,  parientes,    padres    de    crianza–  son  titulares de obligaciones muy importantes en relación con el  mantenimiento  de  los  lazos  familiares y deben velar, en especial, porque sus  hijos  e  hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos  y  puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige.  Desde  esta  perspectiva,  la  intervención estatal en el núcleo familiar solo  puede  presentarse  de  manera  marginal  y subsidiaria y únicamente si existen  razones    de    peso   que   así   lo   ameriten47.   

La intervención estatal se presenta cuando la  familia  se  ve  impedida  para  asumir  sus  obligaciones  de  asistencia  y de  protección48.  Solo  en  una  eventualidad  tal,  compete  al  Estado prestar la  protección  y  el  cuidado  que  las  niñas  y  los niños necesitan. En otros  términos,  los  padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a  ofrecerle  a  la  niñez  protección  y  sustento. El Estado deberá intervenir  cuando  quiera  que  ese cuidado y protección no sea suficiente. Dicho en pocas  palabras:  en  aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir  con  la  debida  protección  de  los derechos de las niñas y de los niños, le  corresponde al Estado hacerlo.   

4.2.3.  La  Corte  ha  sido  muy cuidadosa en  subrayar  que  para  identificar el nivel de amparo y cuidado que el Estado debe  proporcionar,  así  como  la forma en que éste ha de tener lugar, debe mirarse  cada   caso  específico  y  ha  de  tenerse  en  cuenta  las  peculiaridades  y  singularidades  de  cada  asunto  en particular. Por sobre todo, ha insistido la  jurisprudencia  constitucional  en  que  alegar  la intervención estatal con el  argumento  de  que  los  padres  o  familiares  carecen  de suficientes recursos  económicos  y  nivel  de  educación,  resulta  por  entero inadmisible y puede  implicar,  más  bien,  un  trato  discriminatorio.  En tal sentido, por ningún  motivo  resulta justificable argüir que un niño o una niña deben separarse de  su  familia  biológica  porque  las  condiciones  económicas  o  el  grado  de  educación de sus progenitores no son óptimos.   

En  torno a este punto, ha insistido la Corte  Constitucional  en  que  uno  de  los aspectos más importantes al considerar la  viabilidad  de  medidas de intervención, es que el argumento económico se deje  de  lado, esto es, que no pendan las medidas de intervención estatal de que las  niñas  o  los  niños  podrán  estar en mejores condiciones económicas. Tales  condiciones      económicas      –ha    dicho    la    Corte    de    manera    insistente–  no  representan  razón  suficiente  “para  privarlos  de la compañía de sus familiares  biológicos,  por  lo cual deben establecerse motivos adicionales, de suficiente  peso,    para    legitimar    una    intervención    de    esta    magnitud   y  trascendencia.  Lo contrario,  equivaldría  a  imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por  el  hecho  de  no contar con determinadas ventajas económicas o educativas, con  lo  cual se abriría la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a  la  esfera  constitucionalmente  protegida  de  la  familia.  Lo que es más, se  terminaría  por  restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la  propia  familia  a  aquellos  niños  cuyos  padres  no  estén  en  condiciones  económicas        [o       educativas]       “adecuadas”       –un     trato     a    todas    luces  discriminatorio–”49.   

Justo en aras de evitar graves situaciones de  necesidad  que  puedan  incidir en tratamientos discriminatorios, el Estado debe  poner  en  movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que  las  garantías  establecidas  en  el  Texto  Constitucional y en los Tratados y  Convenios     Internacionales     no     se    queden    escritas    y    cobren  efectividad50.   

4.2.4. Así entendido, el problema se traslada  a  otro  aspecto  del  debate  y es el que tiene que ver, de un lado, con hechos  cuya  simple  verificación  implica  decidir  en  contra de la ubicación de un  niño  o  de  una niña en determinada familia. La jurisprudencia constitucional  ha  mencionado, entre otros, los siguientes: (a) la existencia de claros riesgos  para  la  vida,  la integridad o la salud de los niños o de las niñas; (b) los  antecedentes  de  abuso  físico,  sexual o psicológico en la familia, y (c) en  general  todas  las  circunstancias  frente  a  las cuales el artículo 44 de la  Carta  ordena  proteger  a  la niñez: “toda forma de  abandono,   violencia   física   o   moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación   laboral   o   económica   y   trabajos  riesgosos”51.   

Ahora  bien,  tal como quedó dicho, aquellas  medidas  encaminadas a separar a un niño o a una niña de su familia biológica  sólo  son  admisibles en el evento en que las circunstancias que rodean al caso  señalen  con claridad que la familia no cumple con las exigencias básicas para  asegurar  el  interés  superior  de la niñez. La aptitud o no de la familia se  establecerá,  entre  otras,  teniendo  presente los criterios mencionados en el  punto  6  de  esta  misma  sentencia.  En  aplicación  de  estos  cánones debe  recalcarse  de  nuevo  que “ni la pobreza relativa ni  otras  condiciones  meramente económicas o educativas pueden ser invocadas para  descalificar   la   aptitud   de   los   padres”52.   

4.3. Sentido y alcance del derecho que tienen,  prima   facie  los  padres  biológicos a mantener el vínculo familiar con sus hijos e hijas.   

4.3.1. Como lo ha recordado la jurisprudencia  constitucional  existe,  en  principio,  una  presunción a favor de mantener el  vínculo   recíproco   entre   los   padres   biológicos   y   sus   hijos   o  hijas53.   Esta   presunción  también  es  respaldada  por  los  tratados  internacionales     sobre     derechos    humanos54.   

Es así como la Convención sobre los derechos  del  niño  acentúa,  de  manera  especial,  que la familia cumple un papel muy  destacado  en la vida de los niños y de las niñas. Desde esta perspectiva, los  artículos  5º,  9º,  y 18 de la Convención mencionan a la familia como grupo  fundamental  de  la  sociedad  y  como  entorno  propicio  para el crecimiento y  desarrollo  integral  de las niñas y de los niños. El artículo 7º, prevé, a  su  turno,  que la niñez tiene “derecho a conocer a sus padres y a ser criada  por  ellos,  en  la  medida  en  que ello sea posible”. El principio 6º de la  Declaración  de  la  ONU  sobre  los Derechos del Niño se pronuncia en sentido  similar  y  determina  que  cuando  resulte factible que los niños y las niñas  permanezcan  en  su  entorno  familiar,  así  deberá  ser.  El mismo principio  subraya  que  los  niños  o  niñas  sólo  podrán ser separados de su familia  biológica por motivos excepcionales.   

4.3.2. Sin que exista, como antes se dijo, una  posibilidad  absoluta  de generalizar o de sentar reglas que hagan caso omiso de  las  circunstancias  de  cada caso específico, puede decirse que la mayoría de  instrumentos  internacionales  sobre adopción también recalcan la necesidad de  que  los  Estados apliquen, de manera prioritaria, medidas para asegurar que los  niños  y  las  niñas  permanezcan  en  el  seno  de  su familia biológica. La  presunción  a  favor  de  la  familia biológica se apoya, de igual modo, en el  principio  de  conformidad  con  el  cual  el  recién  nacido forma parte de la  familia   biológica,   cualquiera   que   sea   la   configuración  del  grupo  familiar55.   

También   ha   dicho   la   jurisprudencia  constitucional  que  la  presunción a favor de la familia biológica solo puede  ser  desvirtuada  por  medio  de argumentos poderosos, relacionados –como ya antes se mencionó–  bien  con la ineptitud de la familia  biológica  para  asegurar  el  bienestar  del niño o de la niña; bien con los  riesgos  o  peligros  reales  y concretos que amenacen a los niños o niñas. En  todo  caso, la carga de la prueba no recae en la familia biológica. Quien alega  la  existencia  de  situaciones  capaces  de  desvirtuar  la  presunción,  debe  probarlas56.   

La  preservación de los vínculos familiares  y,  en  tal sentido, la unidad familiar cobra, pues, una dimensión amparable en  sede              de              tutela57.  En  este  tenor, la unidad  familiar  no  puede  ser  resquebrajada  y  únicamente puede intervenirse en el  vínculo  familiar  cuando  median  graves  y  poderosos  motivos y se tienen en  cuenta  los  trámites  previstos en la legislación bajo estricto respeto de la  garantía  del  debido  proceso  y  observancia de los derechos constitucionales  fundamentales   de   las   personas   involucradas58.   

4.3.3.  La  protección estatal de la familia  debe  ser  integral. De este modo, las autoridades públicas “deben abstenerse  de  adoptar  medidas administrativas o judiciales que,  en  la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo,  de     amparar     los    derechos    fundamentales    de    alguno    de    sus  integrantes”.  A  contrario  sensu,  tales  autoridades  tienen  la  obligación de  adelantar  programas  y  políticas  públicas  así  como  de  adoptar  medidas  encaminadas  “a  lograr  un  difícil equilibrio entre la satisfacción de las  necesidades  económicas  de  las  familias y la atención y cuidados especiales  que  merecen  los niños”. Las autoridades del nivel nacional, departamental y  municipal,  “deben  contar  con  programas  sociales  dirigidos  a  brindarle  a las familias opciones para que los niños permanezcan  en  un  ambiente  sano  y  seguro, mientras que sus progenitores cumplen con sus  deberes                 laborales”59.   

5.   Carácter   específico   del  proceso  administrativo         de         protección60.   Derecho   constitucional  fundamental a la garantía del debido proceso.   

5.1.  Antes  de  proceder  a  solucionar  el  problema  jurídico  planteado,  debe  la  sala Quinta de Revisión examinar, en  primer  lugar,  en  qué  consiste  el proceso administrativo de protección que  consigna  el Código del Menor pues, aunque en el año 2006 se expidió el nuevo  Código  de  la Infancia y la Adolescencia, el caso bajo examen de la Sala en la  presente  ocasión  ocurrió  bajo  la  vigencia del Código del Menor y son las  disposiciones  contenidas  en  esa  normatividad  las que lo regulan.   

“Artículo  29. El menor que se encuentre  en  alguna  de  las  situaciones  irregulares definidas en este título, estará  sujeto   a  las  medidas  de  protección  tanto  preventivas  como  especiales,  consagradas en el presente Código.   

Artículo  36.  Corresponde  al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  por intermedio del Defensor de Familia del  lugar  donde  se  encuentra  el menor, declarar las situaciones de abandono o de  peligro,  de  acuerdo  con  la  gravedad  de  las  circunstancias, con el fin de  brindarle  la  protección  debida. Para este propósito, actuará de oficio o a  petición  de  cualquier  persona  que  denuncie la posible existencia de una de  tales situaciones.”   

5.3.  De conformidad con lo determinado en el  artículo  57  del  Código del Menor en el evento en que el Defensor de Familia  establezca  y  declare la situación de abandono, podrá ordenar una o varias de  las siguientes medidas de protección:   

1. La prevención o amonestación a los padres  o las personas de quienes dependa.   

2.  La  atribución  de su custodia o cuidado  personal   al   pariente  más  cercano  que  se  encuentre  en  condiciones  de  ejercerlos.    

3. La colocación familiar   

4.  La  atención  integral  en  un centro de  protección especial.    

5.  La  iniciación  de  los  trámites  de  adopción del menor declarado en situación de abandono.   

6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de  asegurar  su  cuidado  personal,  proveer  a  la  atención  de  sus necesidades  básicas  o  poner  fin  a  los  peligros  que amenacen su salud o su formación  moral.”   

En  efecto, el Decreto en mención marcó una  distinción  entre,  por  un lado, la situación de abandono, y, por el otro, la  situación  de  peligro  físico  o  moral.  Así  las  cosas,  se presenta tres  situaciones.  De una parte, la situación de abandono, de otra, la situación de  peligro físico y, por último, la situación de peligro moral.   

5.4.  Son  suficientes  las  consideraciones  efectuadas  en el punto seis y en el punto siete de la presente providencia para  concluir  que  con  el  objetivo  de  definir  cuál  medida  de  protección es  aplicable   a  un  determinado  caso,  el  Defensor  de  Familia  o  funcionario  administrativo  responsable  tiene que reparar tanto en los derechos prevalentes  de  la  niñez  como  en  el  derecho  fundamental  a tener una familia y no ser  separados  de  ella. De otra parte, tales autoridades públicas no pueden perder  de   vista   la   presunción  que  establece  el  ordenamiento  constitucional,  internacional  y  legal  a favor de la familia biológica en los términos antes  descritos.  Deben  tener  presente  que  aun  cuando  en principio los intereses  superiores  de  los  niños  y  de  las niñas prevalecen, ello no significa que  tales  intereses  se  defiendan  de  modo  absoluto  o  excluyente frente a, por  ejemplo,  los  intereses  de  los  padres  biológicos, pues a menos que existan  razones  muy  poderosas, la presunción de mantener ese vínculo primario, corre  a favor de la familia biológica.   

5.5.  En lo que respecta a la declaratoria de  situación  de  abandono,  es  la más drástica de todas las medidas previstas,  toda  vez  que  al  tenor  de  lo establecido en el artículo 60 del Código del  Menor   la   declaratoria   de   situación  de  abandono  produce  ipso   iure   la  pérdida  de  la  patria  potestad  –a menos que se  presente  oposición  oportuna  a la resolución administrativa por parte de las  personas   que  estuvieren  a  cargo  del  cuidado,  crianza  o  educación  del  niño–62.   

Sólo  puede  darse  trámite  al  proceso de  adopción  cuando  previamente  se  ha  declarado  al  niño  o  a  la  niña en  situación  de  abandono.  Ello es así, precisamente porque, de otra manera, no  sería  posible preservar la observancia plena de disposiciones constitucionales  tales  como  las  mencionadas  en  el  punto  6  y  en el punto 7 de la presente  providencia,  esto  es,  la  presunción a favor de amparar de modo principal el  nexo  biológico  primario  entre padres e hijos. Como lo recordó la sala, esta  presunción  debe  ser  analizada  bajo  la  perspectiva  que  presenta tanto la  garantía  constitucional  de  los derechos prevalentes de la niñez como la del  derecho  a  tener  una familia y no ser separados de la misma, cuestiones éstas  que, como se mostró, guardan un estrecha vínculo.   

5.6.  Insiste  la  sala,  únicamente  puede  aplicarse  esta  sanción  cuando  en  el  proceso  administrativo que tiene por  finalidad  imponerla  resulta  probado claramente que el niño o niña de que se  trate  carece  en  definitiva  de  personas  que  por  ley  deben satisfacer sus  necesidades  básicas,  esto  es,  que  el  niño o la niña ha sido, en efecto,  abandonado  a  su  propia  suerte. De manera muy excepcional procede declarar la  situación  de  abandono  cuando  se  verifica  contundentemente  que los padres  biológicos  no  están en situación de garantizar los intereses prevalentes de  su  hijo o hija o que permanecer en la familia biológica conlleva para el niño  o  para  la  niña  un  riesgo  insuperable.  De todos modos, en el trámite que  conduce  a  la  declaratoria  de  situación  de abandono deben los funcionarios  administrativos  que  lo  adelantan observar estrictamente la Constitución y en  especial  el  derecho  constitucional  fundamental al debido proceso. Como la ha  dicho  la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones, las autoridades  públicas  deben tener presente que “sus decisiones han de ser el resultado de  un  procedimiento  respetuoso  de  las  formas  propias  de cada juicio (art. 29  C.P.),  mucho  más  los  defensores  de  familia  para quienes es imperativa la  sujeción  a  la Constitución y a la ley, por cuanto las decisiones que adoptan  afectan  directamente  a la familia y por ende a la sociedad. Por ello tienen el  deber  constitucional  y  legal  de  garantizar  como el que más, el respeto al  derecho  de  defensa  y el mantenimiento de la igualdad de las partes (arts. 29,  13   C.P.)63.   

5.7.  Aparece  claro pues, que el Defensor de  Familia  tiene la obligación de verificar en el caso concreto, de manera real y  actual,  que  se  han  presentado,  en  efecto,  los  presupuestos  fácticos  y  jurídicos  para  que  se  configure  una  situación de abandono y “no  puede por sustracción de materia, hacer tal declaratoria, si  al  momento  de  proferir  el  correspondiente  acto administrativo conoce de la  disposición  de  los  padres  o  personas  legalmente  obligadas a velar por el  menor,  de  reivindicar ese derecho y cumplir con esa obligación”64.   

6. Caso Concreto.  

6.1.  El  caso bajo examen revela un especial  nivel  de  complejidad  dadas  las  circunstancias  que lo rodean. Como se puede  extraer  de  las pruebas allegadas al expediente por las partes así como de las  solicitadas  en sede de revisión, no se constata que los padres biológicos del  niño  Maximiliano lo hubiesen  abandonado  o  lo  hubiesen  puesto  en  una  situación  tal que a la luz de la  normatividad   vigente   existieran  motivos  justificados  para  declararlo  en  situación de abandono.   

Por  el contrario, se encuentra probado en el  expediente  que,  dentro  de  las limitaciones del caso, los padres –proveniente   ambos   de   un   nivel  sociocultural    bajo–  estuvieron  y  aún  hoy  están pendientes de recuperar la custodia de su hijo.  Pudo  verificarse  así  que  el embarazo fue querido por los padres; que fue un  embarazo  de alto riesgo que exigió visitas constantes de la madre al médico y  que  ella  realizó  estas  visitas de modo regular. Resultó factible constatar  asimismo  que  el  parto  fue  prematuro y con complicaciones y que se practicó  cesárea.  También  se comprobó que la madre quedó muy débil después de dar  a  luz motivo por el cual no pudo asistir a las visitas de rigor en el hospital.   

El  padre  tampoco se presentó a las visitas  por  carecer  de  documentos  de identificación. Si bien es cierto este podría  ser  un  indicativo  de  comportamiento  negligente,  considera la Sala que debe  tenerse  en  cuenta  el  nivel  socioeconómico del padre del niño –Jacobo–  y no puede perderse de vista que por  razones  de  seguridad  en  la  recepción  de  todos los hospitales públicos o  privados opera un exigente control de ingresos.   

6.2.  Uno  de los argumentos en los cuales se  sustentó   la   Trabajadora   Social   del   hospital  El  Tunal,  Patricia,  para  iniciar la investigación  que  concluyó  en  la  declaratoria  de  situación  de  abandono del niño fue  justamente  que  los padres no se hubiesen acercado al hospital luego del parto,  tanto  más  cuanto  el  bebé  se  hallaba,  por causa de su estado delicado de  salud,  en  la  unidad  de  cuidados  intensivos.  Desde  luego,  en condiciones  normales  éste  podría  ser  un  signo  de  descuido  por  parte de los padres  biológicos,  pero  tratándose  como  se trató de un parto con complicaciones,  que        requirió        intervención        quirúrgica        –cesárea– en una mujer mayor de cuarenta años,  puede    comprenderse    que   Liliana   no  estuviera  en condiciones para acercarse al hospital a velar por  su  hijo.  De  otra  parte,  la  falta  de documentos incidió claramente en que  Jacobo  no haya ingresado al  hospital  a  ver a su hijo. No obstante, una vez la pareja fue contactada por la  Trabajadora  Social del hospital El Tunal, acudió a la cita y se sometió a los  exámenes,  terapias  y  exigencias  establecidas  a  lo  largo  del  proceso de  protección adelantado por el Centro Zonal xx del ICBF.   

Además, si se hace un seguimiento detenido de  los  reportes  efectuados  a  lo  largo  de la investigación administrativa por  parte  del  equipo  interdisciplinario del ICBF, en todos ellos salta a la vista  la  insistencia por encontrar defectos con sustento en los cuales fuese factible  poner     en     tela     de     juicio    la    capacidad    de    Liliana  para  ofrecerle a su hijo enfermo  los  cuidados  requeridos. Se habla de sus precarias circunstancias económicas,  de  su  vivienda  poco  adecuada;  se  informa  que tiene tres hijos más de una  relación  anterior  que  viven  con  el  padre  y  se  hace  hincapié  en  que  Liliana  hace  tiempo no los  visita  pues no sabe ni siquiera donde habitan. Se insiste en que las terapias a  las  que  ella  y  su compañero permanente se sometieron no dieron un resultado  positivo   y   en  que  permanece  constante  la  situación  de  negligencia  y  despreocupación de los padres respecto de su hijo.   

6.3.  En  ningún momento se constata que las  autoridades   administrativas   encargadas  de  adelantar  el  proceso  hubiesen  reparado  en  los  aspectos positivos que presentaba la pareja. En primer lugar,  se     hizo     caso     omiso     de    la    insistencia    de    Liliana        y        Jacobo   en   que  su  hijo  Maximiliano no fuese declarado en abandono  así  como  de su rotunda oposición a darlo en adopción. Este hecho lleva a la  Sala  a considerar que la Defensora de Familia debió remitir el caso al juez de  familia.  Esta omisión constituye una violación al debido proceso toda vez que  quebranta  lo  establecido  en el artículo 61 del Código del Menor65.   

Tampoco se reparó en los esfuerzos efectuados  por  la  pareja  para  cumplir  con  los  requerimientos determinados durante el  trámite  de  declaración  de abandono. Se dio poca importancia al hecho de que  el  embarazo fue querido por la pareja y que fue un embarazo de algo riesgo. Por  lo  demás,  no  existe  evidencia  respecto  de  que  el  Centro  Zonal xx haya  acompañado  a  la  madre  ni  le haya brindado el apoyo psicológico requerido,  pues  una cosa es efectuar un seguimiento para constatar irregularidades y otra,  muy  distinta,  es  que una vez detectada una situación difícil de riesgo o de  peligro   para   la  niñez,  las  entidades  estatales  responsables  pongan  a  disposición  de  los  afectados  todos los medios a su alcance para superarlas.   

6.4.  La  Sala  considera que en el caso bajo  examen     el     equipo     interdisciplinario     del     ICBF    –Centro     Zonal     xx–  obró  de manera apresurada y dictó  una  medida  de protección que analizada a la luz del asunto particular resulta  excesiva,  desproporcionada  y arbitraria. A lo anterior se suma el hecho de que  una  de  las Trabajadoras Sociales involucradas en el proceso administrativo que  culminó  con  la  declaratoria  de  situación  de  abandono del niño, fue, en  efecto,  destituida de su cargo e inhabilitada para ejercer la función pública  en   cualquier   cargo   o   función   pública   por  el  término  de  quince  años66.  Desde  luego,  estima la Sala que la situación antes descrita es  puntual  y  tan  sólo  afecta  al  Centro  Zonal  xx  y a la Trabajadora Social  disciplinada.  Por consiguiente, no se cuestiona en esta sede la importancia que  tienen  las tareas efectuadas por el ICBF que es una institución ejemplar en el  país,  cuyo  desempeño,  probidad,  sentido  de servicio y responsabilidad del  personal que lo integra está fuera de dudas.   

Sin embargo, al revisar lo sucedido en el caso  concreto,  sí resulta factible comprobar que las irregularidades presentadas en  el   ICBF  –Centro  Zonal  xx–    alcanzaron   a  proyectarse  de modo negativo en el asunto bajo examen pues, como ya lo señaló  la  Sala,  el proceso administrativo se adelantó en forma excesivamente rápida  y  superficial  y  con desconocimiento del derecho constitucional fundamental al  debido  proceso.  En  todo  momento,  se  partió  de  presumir  la  mala  fe de  Liliana  y  de  Jacobo, situación ésta que contrasta con  el  completo  informe presentado por la médica especialista en psiquiatría del  Instituto   Nacional   de   Medicina   Legal   y  Ciencias  Forenses67   

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6.5.  No puede perder de vista la Sala que en  el  presente  caso  los padres de Maximiliano mantuvieron un interés permanente  en  la  situación  de  su  hijo.  En  varias  oportunidades solicitaron verlo y  acudieron  incluso  al apoyo de otros familiares para impedir que el niño fuese  declarado  en  abandono  y  dado  en  adopción.  Tanto es así que el día 3 de  octubre     Liliana    y  Jacobo le escriben una carta  a   Ximena,   una  de  las  integrantes  del  grupo  interdisciplinario y quien participó activamente en el  proceso,  comunicándole  que  se ausentarían de la ciudad pues viajarían a la  ciudad   de   Cali  y  que  no  sabían  cuanto  tiempo  se  demorarían  allí.   

6.6.  De conformidad con los hechos descritos  con  anterioridad,  estima  la  sala  Quinta  de  Revisión  que la brevedad del  procedimiento,   unida   a  las  actuaciones  adelantadas  por  una  funcionaria  comprometida  con  serias  irregularidades  en  el  trámite  de declaración de  abandono  de  niños  con  el  propósito de agilizar los trámites de adopción  –quien    intervino  directamente  en  todas  y  cada  una  de  las  etapas  del  proceso–,  a  lo  que  también  se  ligó  la  ausencia  de apoyo en la defensa de Liliana  y  la  desproporción  de  la  medida  de protección, esto es, la  declaratoria       de       abandono      de      su      hijo      Maximiliano con la consecuente pérdida de  la  patria  potestad  sobre  el  niño,  significó  en  el  asunto sub  judice una limitación considerable a  la  garantía  del  derecho  de  defensa  y contradicción de la accionante, los  cuales  constituyen  parte  esencial  de derecho constitucional fundamental a la  garantía del debido proceso.   

Más  arriba  subrayó  la  Sala  que  por lo  general  la  tutela  debe  entenderse  –de    conformidad    con   lo   dispuesto   en   el   artículo   86  superior–   como   un  mecanismo   subsidiario   de   protección   de  los  derechos  constitucionales  fundamentales.  Así,  cuando  existen otros mecanismos de defensa alternativos,  éstos  han de agotarse antes de acudir al amparo por vía tutelar. No obstante,  también  acentuó  la  Sala  que  en  aquellas  eventualidades  en  las que las  entidades  responsables  de  la  protección  de  los  derechos fundamentales se  abstienen  de  cumplir los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución  y  las  medidas  adoptadas  en ejercicio de sus atribuciones resultan excesivas,  desproporcionadas  y no respetan el derecho constitucional fundamental al debido  proceso,  entonces  la  acción  de  tutela  puede  entenderse como un mecanismo  judicial supletorio de los mecanismos ordinarios.   

6.7.  Insiste  la  Sala respecto de que en el  caso  concreto se constató que el trámite administrativo encaminado a declarar  la  situación  de  abandono  del  niño  fue  realizado sin respetar el derecho  constitucional  fundamental a la garantía del debido proceso, sin consultar con  las  circunstancias  del  asunto particular y sobre todo sin apoyar a los padres  del niño quienes fueron dejados a su propia suerte.   

Cierto es que la condición de salud del niño  y  la  manera  como  se  presentaron  los acontecimientos, unido todo ello, a la  historia     familiar     de     Liliana,  ponen  a  las  autoridades  administrativas  de  protección en la necesidad de adoptar medidas  que  garanticen  el interés prevalente de Maximiliano.  Sin embargo, la declaratoria de situación de abandono  resulta  en  el  asunto  bajo  análisis  excesiva y tampoco se compadece con el  interés  que  han  demostrado  los padres biológicos de mantener los vínculos  primarios  con  su hijo. Desde esta perspectiva, privarlos de la patria potestad  únicamente  porque  carecen de los recursos económicos suficientes o porque no  disponen  del nivel cultural o educacional adecuado resulta una sanción injusta  que  desconoce  la  realidad  del  hogar  de  Jacobo y  Liliana  así  como  la de miles y miles de hogares en  países subdesarrollados como Colombia.   

Algo diferente es que atendiendo precisamente  a  esta  situación,  las  instituciones  que  como  el  ICBF  están llamadas a  proteger  a  las  familias y a garantizar, en especial, los intereses superiores  de  la  niñez  busquen  el  modo  de  apoyar  a  los  padres y a las madres con  programas  que  ajustados  a  sus  necesidades  socio  económicas, culturales y  educativas,  les  permita  rodearse  del ambiente propicio para atender lo mejor  posible  a sus hijos y a sus hijas. En el presente caso, ello no ocurrió. En su  lugar,    los   padres   de   Maximiliano  se vieron enfrentados a un trámite que sorprende por su rapidez y  que  ellos  no  comprendieron  y tampoco estaban en situación de entender. A lo  anterior  se  suma la intervención de personas que fueron luego sancionadas por  incurrir   en   graves  irregularidades  en  los  procesos  que  conducen  a  la  declaratoria  de  situación  de  abandono  de  los  niños  para  facilitar los  trámites     de     adopción     –situación  ésta  que  Liliana  puso en evidencia en todo momento y dejó sentada en el escrito de  tutela.   

6.8.  Debe  precisar la Sala que la adopción  –cuando   se   realiza  observando     todas     las     exigencias    constitucionales,    legales    y  reglamentarias– constituye  una  alternativa  muy positiva para los niños y niñas que han sido abandonados  e  incluso  para las mujeres que voluntariamente quieren dar a sus hijos o hijas  en  adopción  sin  que existan motivos para reprocharles tal actitud, dadas las  condiciones   adversas   que   deben   soportar.   Como  lo  recordó  la  Corte  Constitucional    en    la    sentencia    T-510    de   2003,   “Muchas  madres  solteras  y  jóvenes  a  lo  largo  del continente,  enfrentan  embarazos no deseados o no consentidos, en condiciones de precariedad  económica.    El    reproche   social   constante   al   que   muchas   mujeres  desafortunadamente  aún  tienen  que  enfrentarse,  por su condición de madres  solteras,  la  angustia  producto  de sentirse incapaces de salir adelante en su  nueva  situación,  y  las  duras  limitaciones  económicas y materiales que la  realidad  les  impone,  son  factores  que motivan a muchas mujeres a considerar  como   única   alternativa   posible  ‘dar     en     adopción’”.   

Ahora bien, este no es el caso de Liliana  y Jacobo. Ellos han manifestado el  deseo  de  permanecer con su hijo y de brindarle el cariño, cuidado y atención  que  se  merece.  Más  arriba se subrayó cómo la Corte Constitucional ha sido  reiterativa  en  sostener que las condiciones económicas o educativas no pueden  convertirse  en  obstáculos  para  que  los  hijos  e hijas permanezcan con sus  progenitores.     Utilizar    como    excusa    estas    razones    –como   parcialmente  ocurrió  en  el  asunto          sub         judice–  resulta  inadmisible. Atenta a todas  luces  contra  el  derecho  constitucional  fundamental a tener una familia y no  verse  separado de ella e infringe de modo simultáneo todos los demás derechos  que se conectan con ese derecho.   

6.9.  En otra parte de esta misma providencia  señaló  la  Sala  que  en razón de la gravedad de la sanción prevista por el  artículo   60   del   Código   del   Menor   la   cual  ocasiona  ipso   iure  la  pérdida  de  la  patria  potestad,  los  funcionarios  llamados  a aplicarla deben cerciorarse de que los  motivos  con  sustento en los cuales se dicta la medida sean poderosos y tengan,  por  tanto,  la suficiente entidad e importancia para justificarla. En ese orden  de  ideas,  el  funcionario administrativo responsable ha de tener en cuenta los  derechos   prevalentes  del  niño  o  de  la  niña  en  cuestión,  pero  debe  considerar,  igualmente, los derechos de los progenitores biológicos a mantener  los  nexos  recíprocos  entre  padres  e  hijos. No puede perderse de vista que  tanto  los  tratados  internacionales  sobre derechos humanos, la Constitución,  como  la  jurisprudencia  constitucional  y la ley, parten de la presunción con  arreglo  a  la  cual  en  caso  de  duda  debe mantenerse el vínculo biológico  primario.   

Sobre  este  extremo  debe  la Sala llamar la  atención   acerca   de   que  las  sensibles  limitaciones  socioeconómicas  y  culturales  de  la actora así como su restringida capacidad para comprender con  total  claridad  las minucias del proceso administrativo por abandono de su hijo  que  se  le  inició  y  frente  al  cual permaneció indefensa. Ha de repararse  también  en  que  uno  de  los  hallazgos  hechos  por la médica psiquiatra se  refiere      precisamente     a     las     dificultades     de     Liliana  para comprender asuntos demasiado  abstractos.  Lo anterior, sin embargo, no le impidió reaccionar y negarse desde  el  comienzo  de  modo  rotundo a que su hijo le fuera arrebatado y fuese puesto  bajo  el  cuidado  de  una  madre sustituta. Así, desde el principio manifestó  Liliana  de manera enfática  que  ni  ella  ni  el  padre  biológico del niño estaban dispuestos a darlo en  adopción.  Esta  misma  actitud  se mantiene durante todo el proceso y persiste  hasta la actualidad.   

6.10.   No  obstante,  los  argumentos  que  sirvieron  de  sustento a la declaratoria de situación de abandono del niño y,  en  consecuencia,  a  la pérdida de la patria potestad, se relacionaron de modo  principal  con  la carencia de una vivienda adecuada con suficiente ventilación  y,   en   general,  con  circunstancias  todas  atinentes  a  la  situación  de  precariedad  socioeconómica  y  cultural  de  Liliana  y    Jacobo.  Así,  el informe presentado por la Defensora de Familia del ICBF  insiste  en lo siguiente: “Se realiza visita al medio  familiar  de  los presuntos padres, Liliana y Jacobo, presunto padre el bebé en  mención,  en  la  vivienda  ubicada  en  (…)  Para  localizar la vivienda fue  necesario  citar  a la madre para conducirme al lugar de residencia. // (…) //  Liliana  reside  en  una casa de hacinamiento donde paga una pieza muy estrecha,  sin  luz  ni  ventilación,  en  condiciones  adecuadas de higiene, orden aseo y  distribución  dónde  solo cuentan con una cama pequeña cual es ocupada por la  pareja.  // Liliana es una mujer de 43 años de edad, pero representa mucha más  edad de la que tiene.”   

Desde  luego, debe la Sala tener presente que  Liliana   y   Jacobo  no  han  logrado demostrar que por  sí  mismos o con el apoyo de su familia extensa puedan proveer de los elementos  materiales,  psicológicos  y  emocionales para atender el desarrollo óptimo de  Maximiliano   aun   cuando  tampoco  puede  la  Sala  descartar  que  en  un  futuro próximo y con el apoyo  estatal  apropiado  estén  en  posibilidad  de hacerlo. Claro está, la Sala no  puede  perder  de  vista  que  fuera  de  los problemas económicos Liliana  presenta  asimismo  dificultades  para   relacionarse  con  sus  otros  hijos  adolescentes.  Empero,  el  informe  presentado  recientemente  por  la  médica  psiquiatra muestra que mientras sus  demás  hijos  estaban  pequeños  Liliana no   sólo  les  brindó  cariño  y  apoyo  sino  que  los  mantuvo  satisfactoriamente  con  el  fruto  de  su  trabajo.  De  otra parte, el informe  presentado  por la médica especialista en psiquiatría del Instituto Colombiano  de  Medicina  Legal  tanto  como  el presentado por la psicóloga forense de ese  mismo  instituto,  fueron  claros  y  contundentes  en  recomendar  para el caso  concreto la preservación de los nexos familiares de origen.   

6.11. Las circunstancias que rodean el asunto  bajo  examen  amerita  que se adopten medidas para preservar los lazos primarios  entre   Maximiliano  y  sus  progenitores  pero  aconsejan  igualmente  tomar  otras  medidas  de protección  encaminadas  a  conjurar  la  situación  del  riesgo  en  la  que  se encuentra  Maximiliano,  sin  que ellas  impliquen  privar  a  sus  progenitores  de la patria potestad. Pueden consistir  estas  medidas  en  apoyo psicológico así como en acompañamiento adecuado por  parte  de  las  entidades  estatales de protección familiar aptas para asegurar  que  Maximiliano  reciba  la  asistencia  que  exige su estado de salud y pueda así garantizarse que el niño  goce  de  un desarrollo armónico e integral ajustado a su situación económica  y   sociocultural.   En   efecto,   la   condición  de  salud  de  Maximiliano  merece  toda  la  atención,  tanto  más cuanto aún hoy debe el niño utilizar oxígeno durante las noches y  presenta  problemas  coronarios.  Las  medidas  que  se deben adoptar en el caso  concreto  han de contemplar entonces la situación actual tanto como el panorama  futuro   del   desarrollo  de  Maximiliano.  Al  mismo  tiempo  han de asegurar que el desarrollo del niño se  efectúe  en  forma  sana  e  integral,  velando  por  preservar  sus  intereses  prevalentes.   

7. Razones de la Decisión.  

7.1.  En  el  presente  caso  las autoridades  administrativas  obraron  de  manera  apresurada  y  acudieron  a  una medida de  protección        desproporcionada        y        excesiva        –la   declaratoria  de  situación  de  abandono     del    niño    Maximiliano– cuando habían podido tener en cuenta  otras  alternativas  más  acordes  con  la situación familiar del niño y más  respetuosas  de  los  derechos constitucionales fundamentales que se encontraban  en juego.   

7.2. El equipo interdisciplinario del ICBF no  pudo  desvirtuar  la  presunción  a  favor  de  la familia biológica y, en tal  sentido,  no  le fue factible establecer el motivo por el cual el grupo familiar  conformado   por  Liliana  y  Jacobo podía representar una  amenaza      para      los      intereses     superiores     de     Maximiliano.  A  contrario  sensu,  con el  apoyo  estatal  apropiado,  el hogar de la pareja puede contribuir al desarrollo  integral  y  armónico del niño ajustado al nivel socioeconómico y cultural de  su familia biológica.   

7.3.  Tampoco  pudo  la Sala constatar que la  permanencia  de Maximiliano en  el  seno de su familia biológica pueda reportarle un riesgo prohibido o ponerlo  ante  condiciones  extremas  que  amenacen  irrespetar  o irrespeten su dignidad  humana.  Ni  la  capacidad  económica  de  los  progenitores  ni  su  nivel  de  educación  básica  puede  servir  de  pretexto para desvincular a Maximiliano   de   su  entorno  familiar.   

7.4. La declaratoria de situación de abandono  del   niño  Maximiliano  no  obedeció  a  criterios  de razonabilidad, proporcionalidad y resultó más bien  excesiva  y  arbitraria.  Se adoptó en desarrollo de un proceso que no respetó  el  derecho  de defensa y de contradicción, en cuanto componente primordial del  derecho  constitucional  fundamental  al  debido proceso. Si existen motivos que  justifican  la  intervención  del  Estado  en  las  relaciones  paterno/materno  filiales  en  el caso bajo examen, ellos no radican en la situación de abandono  del  niño  sino  en las circunstancias de salud en las que se encuentra y en la  necesidad  de apoyo que requieren sus padres para estrechar el vínculo familiar  con  el  niño  –que  fue  interrumpido  en  contra de su voluntad–  y  que ahora necesita ser restablecido de la mejor manera posible,  atendiendo  a  la  situación  socioeconómica  y educativa de los progenitores.   

7.5.   Por   los   motivos   expresados  en  precedencia,  la  sala  Quinta  de  Revisión  concederá  el  amparo invocado y  ordenará,  en consecuencia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dejar  sin  efecto  la  resolución  mediante  la  cual  se  declaró  la situación de  abandono     del    niño    Maximiliano.  En tal sentido, exigirá que la custodia del niño sea devuelta a  sus  padres  biológicos  Liliana y Jacobo.   

7.6. Ahora bien, como la sala es consciente de  que  el  niño  se  encuentra  de  todos  modos  en  una  situación  de  riesgo  –dadas sus condiciones de  salud  y  en  vista  de  que,  por  los motivos que han sido expuestos de manera  suficiente  en la presente providencia, no ha podido tejer vínculos de afecto y  confianza    con   sus   progenitores–  pasa  la  Sala  a  dictar  un  conjunto  de órdenes encaminadas a  facilitar  la  construcción  de  los  vínculos  que  se  vieron  rotos  con el  procedimiento  administrativo  adelantado  de modo irregular por el Centro Zonal  xx  del  ICBF  y  dirigidas  a lograr que se obtenga la protección del interés  prevalente del niño.   

(i) En primer lugar, ordenará la Sala que el  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  provea  los recursos económicos  indispensables  para  que  permita  aliviar  la  presión económica a la que se  puedan    ver    enfrentados    los    progenitores   del   niño   Maximiliano. Esta ayuda deberá extenderse  como  mínimo  durante  cuatro  años  –que  es  la edad en que se encuentra el niño actualmente y equivale  al  lapso  durante  el  cual, por motivo del proceso administrativo irregular de  declaratoria  de  situación  de  abandono, se vio separado de sus progenitores.  Con  ello  se  busca  que  Liliana y Jacobo  puedan  –así  sea     parcialmente–  permanecer  en  su  hogar  y  construir  lazos de afecto y confianza con su hijo  Maximiliano  y  se  persigue  asimismo   garantizar   un  periodo  razonable  de  transición  e  integración  familiar.   

(ii) En segundo lugar y como complemento de lo  anterior,  ordenará  la  Sala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  mediante  un Centro Zonal distinto al demandado en la presente ocasión, ofrezca  el  apoyo  psico-social  necesario a todos los integrantes de la familia nuclear  del  niño  Maximiliano,  de  modo  que  puedan  ellos  contar  con las herramientas básicas para generar una  atmósfera   que   –sin  desatender  el  medio  socioeconómico  y  cultural  del  que  provienen  y  las  limitantes       que       de       allí      puedan      derivarse–   sea   apto   para   ofrecerle   a  Maximiliano  un  entorno que  propicie su desarrollo integral.   

(iii)   Por  lo  tanto,  dadas  las  fallas  atribuibles  al ICBF Centro Zonal xx en el proceso de declaratoria de situación  de   abandono   del   niño,   para   efectos   de   asegurar  que  Maximiliano   recibirá  el  cuidado  que  requiere,  se  ordenará  al  ICBF (a) que provea todos los elementos materiales  necesarios  para  su debida crianza tales como sustitutos lácteos, complementos  nutricionales,   medicamentos  esenciales  y  artículos  de  primera  necesidad  durante  un  lapso de cuatro años. El ICBF deberá asegurar que estos elementos  los  suministrará  oportunamente hasta que se cumpla el término indicado en la  presente  providencia.  (b)  que le brinde asesoría psicológica a Liliana      y      a     Maximiliano  durante el término de cuatro  años.  Para  esos  efectos,  ordenará  la  Sala  a la Dirección del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  que  adopte  las  medidas administrativas y  presupuestales  indispensables;  (c)  que  incluya  al  niño Maximiliano y a su  familia  en  programas  ya existentes para suplir este tipo de necesidades como,  por ejemplo, el Programa Hogar Gestor.   

(iv)  Por  último,  la  Sala  ordenará a la  Defensoría   del   Pueblo  que  dentro  de  los  tres  meses  siguientes  a  la  notificación  de  la  presente sentencia allegue ante la Secretaría General de  la  Corte  Constitucional  un  informe completo y minucioso del cumplimiento del  fallo  aquí  contenido  así  como  de  la  manera  como  se  desenvuelven  las  relaciones       en      el      núcleo      familiar      de      Liliana,            Jacobo        y        Maximiliano.  Esta información la deberá  suministrar cada tres meses durante un lapso de cuatro años.   

III. DECISIÓN.  

RESUELVE:  

Primero.- Levantar la  suspensión de términos en este proceso.   

Segundo.-  REVOCAR la sentencia emitida  por  el  Tribunal  Superior  de  Distrito  Judicial,  Sala  Civil,  el día 4 de  diciembre   de   2008   que   CONFIRMÓ  a  su  vez  la  dictada  por el Juzgado Treinta Civil de Circuito de  Bogotá  el  día  5  de  noviembre  de  2008.  En  su lugar, conferir el amparo  invocado  y  dejar  sin efectos la resolución número 161 emitida el día 10 de  noviembre  de  2006  por  el  ICBF mediante la cual se declaró la situación de  abandono     del    niño    Maximiliano (así denominado para proteger su identidad).   

Tercero.- Ordenar por  Secretaría  General  al  ICBF que adopte las medidas y adelante las actuaciones  indispensables  para  hacer  entrega  física y jurídica del niño Maximiliano   a   su  madre  Liliana  (así denominada para proteger su  identidad)  y  para cerciorarse que el retorno del niño a su familia biológica  se  efectúe  de la manera menos traumática posible. El trámite de entrega del  niño  no  podrá  extenderse  por más de treinta días contados a partir de la  notificación  de  la  presente  providencia.  El  ICBF  comisionará para tales  efectos  a  un  Centro  Zonal  diferente  al demandado en la presente ocasión e  informará  a  la  Defensoría  Delegada  para  los  Derechos  de  la Niñez, la  Juventud  y  las  Mujeres  de  la Defensoría del Pueblo, con el fin de que esta  institución   acompañe  al  ICBF  en  la  diligencia  de  entrega  del  niño.  Igualmente,  el ICBF deberá informar de todas y cada una de las actuaciones que  realice  con relación al niño Maximiliano  a  la  mencionada  Defensoría  Delegada  para  los Derechos de la  Niñez, la Juventud y las Mujeres de la Defensoría del Pueblo.   

Cuarto.- Ordenar por  Secretaría   General   al   ICBF  que  adopte  las  medidas  administrativas  y  presupuestales    indispensables    para:    (a)    proveer    a    Liliana   mensualmente   desde  el  mismo  momento  de  la  entrega  de su hijo los elementos materiales necesarios para la  debida   crianza   del   niño  tales  como  sustitutos  lácteos,  complementos  nutricionales,  medicamentos  y artículos de primera necesidad durante un lapso  de  cuatro años, asegurando que estos elementos los suministrará oportunamente  hasta  que  se  cumpla  el  término  de  cuatro  años  fijado  en  la presente  providencia;  (b)  asegurarse  que Liliana y       Maximiliano      reciban  durante  el  término de cuatro años el apoyo psicológico  imprescindible  para  trabar  los lazos materno/filiales que fueron rotos con el  proceso  administrativo  adelantado  de  manera irregular por el Centro Zonal xx  del  ICBF  y  que  culminó  con  la  declaratoria de situación de abandono del  niño.  Para  tales fines la accionante podrá solicitar este apoyo psicológico  de  la profesional adscrita que ella escoja. La Dirección del ICBF explicará a  Liliana en qué consiste esta  posibilidad  y  cuál  es  su  utilidad; (c) incluir al niño Maximiliano y a su  familia  en  programas  ya existentes para suplir este tipo de necesidades como,  por ejemplo, el Programa Hogar Gestor.   

Quinto.- Ordenar por  Secretaría  General  al  ICBF que visite sin previo aviso a la accionante en su  residencia,  dos  veces  durante  el segundo mes siguiente a la notificación de  esta  sentencia,  y  posteriormente cada mes, para comprobar el estado en el que  se   encuentra   el   niño   Maximiliano,  durante  un  lapso  total  de  cuatro  años.  En  caso de que la  accionante  desee  cambiar de residencia en compañía de su hijo, ordenarle que  previamente  deberá advertírselo al ICBF, quien se encargará de continuar con  las  visitas o comisionará para ello a la autoridad competente, dependiendo del  lugar  de la nueva residencia en que la accionante vivirá con su hijo. Del acta  de  las  visitas  se  remitirá  copia  a  esta  Sala  de  Revisión de la Corte  Constitucional.  La  Defensoría  Delegada  para  los  Derechos de la Niñez, la  Juventud  y  las  Mujeres de la Defensoría del Pueblo vigilará el cumplimiento  de esta orden.   

Sexto.- Ordenar por  Secretaría  General  a  la Defensoría Delegada para los Derechos de la Niñez,  la  Juventud  y  las Mujeres de la Defensoría del Pueblo que dentro de los tres  meses  siguientes  a  la  notificación de la presente sentencia allegue ante la  Secretaría  General  de la Corte Constitucional un informe completo y minucioso  del  cumplimiento  del  fallo  aquí  contenido  así  como de la manera como se  desenvuelven   las   relaciones   en   el   núcleo   familiar  de  Liliana,            Jacobo        y        Maximiliano.  Esta información la deberá  suministrar   después   cada   tres   meses   durante   un   lapso   de  cuatro  años.   

Séptimo.- Compulsar  copias   del   expediente  a  las  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  a  la  Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.   

Octavo.- Ordenar a la  Secretaría  General  que  los  nombres  y los datos que permitan identificar al  niño  o  a  sus  familiares  sean  suprimidos de toda publicación del presente  fallo.  Igualmente,  ordenar por Secretaría General al Juzgado Treinta Civil de  Circuito  de Bogotá que se encargue de salvaguardar la intimidad del niño y de  sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.   

Noveno.-   Por  Secretaría  General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991.   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Corte  Constitucional. Sentencia SU 225 de 1998.   

2  Para  la  protección  del derecho a la intimidad del  niño  involucrado  en  esta proceso y como medida de protección a sus derechos  fundamentales  y  los  de  su familia, la Sala ha optado por cambiar los nombres  reales  del  pequeño,  de sus padres o allegados, al igual que los datos de los  funcionarios  que  intervinieron  en el proceso administrativo ante el Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar (en adelante ICBF), por nombres ficticios, a  saber:      (i)      Maximiliano:     niño  afectado; (ii) Liliana:     madre    biológica    del    niño;    (iii)    Jacobo:  padre biológico del niño; (iv)  Javier: Defensor de Familia  No.      1;      (v)     Adriana:     Defensora     de     Familia     No.     2;    (vi)    Ximena:  Trabajadora  Social  del  ICBF;  (vii)  Mauro: Psicólogo del  ICBF;   (viii)   Patricia:  Trabajadora    Social    del    Hospital    El    Tunal;    (ix)    Susy:  el  tercer  miembro  del  equipo  técnico    del    ICBF;   (x)   Piedad:         Nutricionista         del        ICBF;        Lourdes: Madre sustituta.   

Esta  determinación se ajusta no solo a las  normas  constitucionales  ligadas a la protección de la infancia, sino también  a  las  disposiciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, tendientes a asegurar  la  prevalencia  de  los  derechos  de  los niños y de las niñas (art. 9) y su  intimidad  (art.  33).  La  decisión  de  excluir de cualquier publicación los  nombres  originales  de  menores implicados en procesos de tutela, así como los  de  sus  familiares,  ha  sido adoptada como medida de protección en múltiples  tutelas,   entre  otras, en las siguientes sentencias: T-523 de 1992; T-442  de  1994; T-420 de 1996; T-1390 de 2000; T-1025 de 2002; T-510 de 2003; T-292 de  2004; Sentencia T- 900 de 2006/06.   

3  La  actora  explica en la tutela que el motivo de no haber comparecido a las visitas  se  debió  a  que  estaba  muy  delicada  de  salud  y  que  necesitaba reposo,  “por  lo que su compañero estuvo presente dándole  calor  humano  al  bebé  y cuando ella se recuperó de la enfermedad, volvió a  las visitas normales”.   

4  Aporta  como medios de prueba: (i) copia del seguimiento de Trabajo Social hecho  por  el Hospital El Tunal (Folios 28-29, cuaderno 1); (ii) copia de la solicitud  realizada  por  el  ICBF  al  Hospital El Tunal para que dicho hospital ponga el  niño   a   disposición   del  ICBF  –  Centro  Zonal XX- “una vez sea dado de alta con peso requerido,  epicrisis,  certificado  de  nacido  vivo y valoraciones”. (Folio 30, cuaderno  1);  (iii) copia de reporte de valoración efectuado por la Defensora de Familia  (Folios  31-32,  cuaderno  1); copia del reporte de valoración efectuado por el  psicólogo  del  ICBF  sobre  la  base  de  los reportes realizados por la misma  Defensora  de  Familia  (Folios  33-34,  cuaderno  1); (iv) copia del reporte de  actuación  emitido  por el Defensor de Familia del ICBF, en donde consta que se  le  entrega el niño a una madre sustituta (Folios 35-36, cuaderno 1); (v) copia  del    reporte    de    actuación   –entrevista-,   realizada   a   la  accionante  y  a  su  compañero  permanente por el psicólogo del ICBF (Folio 37-40, cuaderno 1).   

5  Se  efectúa   un   recuento   de  atención  terapéutica  y  se  da  la  siguiente  recomendación    para   el   ICBF   –Centro     Zonal     XX–:  “Debido  a lo anteriormente mencionado se encuentra que aunque  los  padres  se muestran interesados en asumir el cuidado de su hijo, se observa  que  no  han  existido  cambios  significativos  que permitan visualizar que los  padres  han  cambiado  sus  condiciones  de vida, razón por la cual debido a la  condición  de  salud  se  considera  como  un  riesgo  que los padres asuman el  cuidado del niño.”   

6  El  Hospital  sustenta  su acusación por medio de un informe en el cual registra de  la  siguiente  manera que la madre no acude a las visitas. “(…) 4/05/06  Intermedios.  Peso 1778 g (…)  Se   solicita  02  domiciliario.  5/05/06  Intermedios  (…)  madre  no ha acudido a visita para entrega de  orden   02   domiciliario.   6/05/06  Intermedios  (…)  madre  no  ha acudido a visitas. 7/05/06  Intermedios.  (…)  madre  no  acude    a    visitas.     8/05/06  (…) se solicita valoración por trabajo social pues la madre no  acude  a  visitas  desde  el 2/05/06 no contesta número celular. Trabajo Social  entrevista  a  los padres en horas de la tarde, no se observa apego, se notifica  a     ICBF.    9/05/06  Básicos.   (…) se reinterroga a la madre observándose franco descuido y  desapego  hacia el bebé, se notifica al ICBF, queda bajo medida de protección.  10/05/06.  (…) bajo  medida  de  protección  ICBF.  11/05/06.    (…)   bajo   medida   de   protección   ICBF.   12/05/06.   .   (…)  bajo  medida  de  protección   ICBF..    13/05/06.  (…)  bajo  medida  de protección ICBF.  14/05/06.   (…)   bajo   medida   de   protección  ICBF.  15/05/06. (…) bajo  medida        de        protección        ICBF.        (…)       30/05/06.  (…)  se  avisa  a  trabajo  social  para la autorización del procedimiento con ICBF y madre, ya que ella no  entiende bien lo que se le explica”.   

7  Informe  presentado  por  la Trabajadora Social del hospital el Tunal el día 11  de mayo de 2006. Folio 28, cuaderno No 1.   

8 Folio  4, cuaderno No 3.   

9 Folio  33, cuaderno No 1.   

10  Folio 30, cuaderno No 1.  ICBF, Centro Zonal.   

11  Folio 21, cuaderno No 3.   

12  Folio 25, cuaderno No 3.   

13 En  el  informe  se  indica:  “Aspectos  personales:  Ella tiene 41 años (…) es  ayudante  de  cocina  de  un  restaurante. (…) En la entrevista se aprecia una  señora  de  edad  madura,  físicamente  “fuerte”,  canosa,  cuyo porte fue  atento  y  actitud colaboradora, su tono emocional fue tranquilo, seria. A pesar  de  no  tener  a  su cargo directo 3 de sus hijos sobrevivientes y haber perdido  otros  dos hijos (…) se mostró deseosa de tener consigo a su hijo y ofrecerle  los  cuidados  que  el pequeño necesita. / (…) Aspectos familiares: (…) Con  su  segundo  marido,  Jacobo,  vive  hace tres años, ha sostenido una relación  estable:  “el  es muy trabajador es vendedor de galletas en los buses, se gana  $50.000  o  $60.000  diarios,  de  lunes a sábado o sea aproximadamente como un  millón  $1.000.000.  El  como  padre  lo  considera “bueno”, le da para los  pañales,  le compra ropa, ha ido a visitar al niño”. / (…) Sobre el niño:  Fue  deseado  a  pesar  de  su edad… nació prematuro, bajo de peso, estuvo en  incubadora  un mes, lo operaron de reflujo y le hicieron gastronomía, requirió  de  oxígeno.  El  niño  nació  en el Tunal el 23 de abril de 2006 (…) duró  hospitalizado  2  meses. / Preguntada: ¿Alguna vez dejaron de verlo [al niño]?  Un  solo  día,  pero  llamaron  al hospital, fue lunes festivo. Cree que fue en  mayo,  ella  sufrió  fiebre,  le  dio  “recaída”.  /  ¿Fueron más días?  Asegura  que  fue sólo un día. / (…) ¿El papá no registró al niño?   No  tenía  cédula,  se  le  perdieron los papeles y quedó de registrarlo esta  semana.  /  ¿Alguno  de los dos se quedó cuidando el bebé en el hospital? No,  no  los  dejaron.  / ¿Qué cuidado pudieron darle al niño Uds. mientras estuvo  hospitalizado?  Alzarlo  y  estar todo el tiempo de las visitas. /¿Su familia y  la  del  señor  saben del niño? De ella, ninguno, su familia es de Ubaté y de  la  de  él  sí  saben,  ayer llamó el hermano de él (…) y preguntó por el  niño.  /  ¿Qué han hablado con su marido sobre el niño? Ellos consideran que  pueden  hacerse  cargo  del  niño. Ambos trabajan. En la pieza entra luz, tiene  ventana.  Comentan que piensan cambiarse de vivienda en enero del año entrante.  El  cuñado  les  ha  ofrecido  llevárselos a vivir. / “¿Quien cuidaría del  niño?  Ella  dejaría de trabajar mientras se mejora el niño. / “¿Se siente  capaz  de  atender  al  niño?  Ya lo hizo con el que tuvo labio leporino [quien  falleció],   también   lo  tuvo  con  oxígeno,  estaba  en  vísperas  de  la  operación.  No  se  la  habían  hecho  porque a ella se le perdió la cédula.  /“¿Estarían  dispuestos  a dar el consentimiento para la adopción? Nunca en  la  vida  “somos  los  papás”.  / “Es importante vincular a la madre y al  padre  a proceso terapéutico, establecer idoneidad en los padres para asumir al  niño,  explorar  red familiar de apoyo y determinar la viabilidad del reintegro  o  declaratoria  de abandono”. Folios 37 a 40, cuaderno No 1 y  Folio 29,  cuaderno No 3.   

15  Informa  lo  siguiente:  “(…)  Se  realiza  visita  al medio familiar de los  presuntos  padres, Liliana y  Jacobo,  presunto padre el  bebé  en mención, en la vivienda ubicada en … Para localizar la vivienda fue  necesario   citar  a  la  madre  para conducirme al lugar de residencia. //  (…)  //  Liliana reside en  una  casa  de  hacinamiento  donde  paga  una  pieza  muy  estrecha,  sin luz ni  ventilación,  en  condiciones  adecuadas de higiene, orden aseo y distribución  dónde  solo  cuentan  con  una  cama pequeña cual es ocupada por la pareja. //  Liliana  es una mujer de 43  años  de  edad,  pero  representa  mucha  más  edad  de  la  que  tiene. (…)  Liliana   y  Jacobo,  es  (sic)  una pareja que tiene  una  relación  en  unión  libre  desde  hacer  cerca  de  tres años donde han  procreado  tres  hijos  de los cuales los dos primeros han fallecido, el primero  por  un  PARO  respiratorio  y  el otro nació muerto debido a complicaciones de  salud.  El bebé Maximiliano  nació  con  un  estado de salud delicado por lo cual se encuentra hospitalizado  por  cirugía  por  reflujo y problemas respiratorios. // Los ingresos provienen  de  la  venta  de  comestibles en los buses donde devenga un ingreso promedio de  trescientos  mil  pesos  mensuales,  los cuales refieren les alcanza para suplir  las  necesidades  básicas  de  la pareja, en la vivienda no se encuentran   los  muebles  y  enseres necesarios para los miembros que ocupan la vivienda. //  Las  condiciones  habitacionales no son adecuadas, son insuficientes. No cuentan  con   espacio,  luz  y  ventilación.  De  igual  forma  no  tienen  los  medios  suficientes  para  albergar  al  bebé,  quien requiere de un medio familiar con  más  garantías ya que su cuidado debe ser extremo y en estas condiciones no lo  tiene,  comparten  el  baño,  la  cocina  y residen con ellos  muchas más  familias  con  consumo  de  spa. Recicladores, por lo cual la vivienda no reúne  condiciones  de  higiene  y  salubridad  para  tener  al  niño en ese lugar. //  Observaciones  y  recomendaciones: // El padre no ha reconocido al niño, por lo  cual  sólo  es  necesario  buscar  las condiciones y demás que la madre reúne  para  la  posibilidad  de  reintegro  del  niño.  // El padre tuvo problemas de  ingesta  de  alcohol  y  consumo  de  spa, refiere haber salido del problema, al  parecer   la   madre   presentó   consumo   refiere   haber  superado.  //  Jacobo   se   encuentra  indocumentado,  (…)  busca  de  apoyo para ver la viabilidad del reintegro del  pequeño.  //  Es necesario revisar equipo técnico para definir esta situación  ya  que los padres reclaman al pequeño. // Concepto Social. // La madre Liliana  no  cuenta  con  un  medio habitacional y familiar adecuado que nos garantice el  cuidado  y  atención  al  niño. (…) No existe red familiar que apoye en este  momento  a  la  madre  en  esta  función.  Por  todo  lo anteriormente expuesto  considero  necesario realizar equipo técnico y definir la situación del niño,  ya  que  el  medio  familiar  de  la  madre no reúne ninguna condición para el  reintegro  del  niño  y  lo  pondría en riesgo ante su mal estado de salud”.  Folios 41 a 43, cuaderno No 1.   

16  Indica  que por su condición Maximiliano debe:  -“Seguir  de  manera  estricta  indicaciones  dadas  en el  Hospital  para  manejo  de  gastrostomía.  // Asistir a citas: consulta externa  pediatría;  cita  consulta  externa cirugía pediátrica, cita consulta externa  terapia  del lenguaje. Y seguir estrictamente indicaciones. // Atender signos de  alarma   en   el   recién   nacido  oxígeno  dependiente.  //  Recomendaciones  nutricionales:  Suministrar  alimentación  según  indicaciones  equipo médico  tratante”.  Folio  42,  cuaderno No 3. Historia del Proceso de Protección del  Menor.   

17  Concluye:  “(…)  El  niño  evidencia  retraso  psicomotor  generalizado  en  subprocesos   de  motricidad  gruesa  fina  y  de  lenguaje,  acentuado  por  su  condición  actual  de  salud,  por  lo  cual  requiere  vinculación a terapias  ocupacionales  y del lenguaje y desde luego planes caseros que incentiven dichos  procesos.       //       Concepto       Psicológico.       //      Maximiliano  es  un  bebé de 2 meses de  nacido,  cuyo  estado de salud es delicado (bebé prematuro, oxigeno dependiente  y  reflujo  III –manejo de  sonda  gástrica,  suministro  de  droga  alimentación  por sonda), necesita de  máximos  cuidados  psicoafectivos y de salud, por lo tanto, su permanencia bajo  medida  de protección, colocación familiar, debe continuar, por ser un espacio  familiar  adecuado,  dado  los  antecedentes de la madre con sus otros hijos. //  Así  mismo  es  necesario  vincular al niño a las terapias ocupacionales y del  lenguaje,  en  consideración  a  su  retraso  de  desarrollo  encontrado,  como  también  intensificar  los  planes  caseros  con el respaldo de cada una de las  profesionales  respectivas”.Folio  40.  Cuaderno No. 3 Historia del Proceso de  Protección del Menor.   

18  Folios 65 a 78, cuaderno No 3.   

19  Folio 44, cuaderno 1.   

20  Folio 79, cuaderno 3 y Folio 45, cuaderno No 1.   

21 La  nota  está firmada por la señora Liliana.   

22 El  informe  dice  así: “(…) Familia remitida por el ICBF en búsqueda de apoyo  por  negligencia  en  el  cuidado del niño. El niño ingresa en grave estado de  salud  por  remisión  de  hospital,  debido a que los padres no cuentan con los  recursos  necesarios para hacerse cargo del cuidado del niño, quien actualmente  se   encuentra   colostomizado.  //  Durante  el  proceso  de  intervención  se  realizaron  se reconocieron (sic) aspectos de la estructura y dinámica familiar  encontrando   que  Liliana  tiene  41 años; durante su ciclo vital ha establecido dos uniones de la primera  unión  existen  tres  hijos J de 13 años, A de 9 años y L de 8 años; los dos  hijos  menores   de  la  unión fallecieron debido a problemas de salud; la  señora  manifiesta que [esa primera] relación estuvo marcada por el maltrato y  la  descalificación  constante  (…)  el padre queda legalmente a cargo de los  hijos,  la  relación  actual  de  Liliana  con sus hijos se encuentra cortada, ella argumenta que desde hace  1  año aproximadamente no conoce del paradero de sus hijos. (…) // (…) Como  eventos  estresores  (sic) la familia reconoce las dificultades económicas, los  conflictos    conyugales    con    el    primer   compañero   de   Liliana,  la  separación  de  los hijos  mayores,  la  inestabilidad laboral y habitacional, las dificultades de salud de  la  señora y el niño y la medida de protección del niño. Como estrategias de  afrontamiento  se  observa  que  la  familia  se  moviliza a través del Laissez  faire,  dejar hacer dejar pasar, se observa que la familia actualmente no cuenta  con  apoyo  de  la  red  familiar extensa y se muestra resistente a buscar apoyo  institucional.  //  (…)  La familia canceló en varias oportunidades las citas  programadas  argumentando  dificultades personales y la realización de un viaje  a  Cali  a  fin  de  solicitar  el  apoyo  de  la  familia  extensa  del  señor  Jacobo, razón por la cual  se  dilató  el  proceso  de  intervención  terapéutica.  //  En  las sesiones  adelantadas  se trabaja frente a la importancia de reconocer las dificultades de  salud  del  niño  y  la  importancia  de  mejorar las condiciones de vida de la  familia  con  el fin de ofrecer una mejor calidad de vida al niño, se evidencia  que  los padres se posicionan desde la inmediatez dando únicamente respuestas a  las   necesidades   del   momento,   se   evidencia   que   los   padres  tienen  dificultades   para establecer metas a mediano y largo plazo, razón por la  cual  se  avanza  en  la  elaboración de un proyecto de vida a nivel personal y  familiar.  //  En  las  sesiones  realizadas con la señora se trabaja frente al  fortalecimiento  de su autoestima se reconocen recursos para el afrontamiento de  dificultades  y se avanza frente a la importancia de posicionarse en su rol como  figura  de  protección  ante  sus hijos mayores ya que desde hace 4 años se ha  mostrado  periférica  en  el  ejercicio  de  su  rol  protector (…) // En las  sesiones  realizadas  con  la  pareja  se  trabaja  en  la  potencialización de  recursos  para  el afrontamiento de dificultades y se reconoce la importancia de  activar  la red de apoyo familiar e institucional, la familia durante el proceso  logra  contactar  a  miembros  de  la  familia  extensa  del  señor Jacobo y se  trasladan  a  Cali  con  el  fin de activar dicha red, la familia informa que el  apoyo  ofrecido  por la familia es de tipo emocional, debido a que la situación  económica  de  la  familia  es  precaria.  //Con  respecto  a  la  red de apoyo  institucional  se  hace  énfasis  en la importancia de conseguir apoyos que les  permitan  mejorar su situación laboral y económica no se visualización que la  familia  se  haya  movilizado  en  ese  nivel. // En reunión de equipo técnico  realizado  en  el  mes  de  septiembre  se  reconoce  que  la  familia aunque ha  participado  de  manera  activa  en  el  proceso de atención terapéutica no ha  logrado  mejorar  su condición de vida actual y debido a la condición de salud  del  niño  se  constituyen  en  un  riesgo (sic) el pensar en que los padres se  hagan  cargo  de  su  cuidado  razón  por  la cual se determina declaratoria de  abandono,  se  define  desde  el  proceso terapéutica a apoyar en el proceso de  elaboración  del  duelo  por  la  pérdida.  //  En  las  sesiones  de cierre y  seguimiento  se  avanza frente a esta decisión y la pareja manifiesta que no la  acepta,  se  reconocen  con  ellos las dificultades para asumir el ciudadano del  niño  y  las  debilidades  frente  al  ejercicio del rol. // (….) Debido a lo  anteriormente  mencionado  se  encuentra  que  aunque  los  padres  se  muestran  interesados  en  asumir  el  cuidado  de su hijo, se observa que no han existido  cambios  significativos  que permitan visualizar que los padres han cambiado sus  condiciones  de  vida,  razón  por la cual debido a la condición de salud  se  considera  como  un  riesgo  que  los padres asuman el cuidado del niño”.  Copia de reporte, Folio 82 cuaderno No 3.   

23  Copia  del  Reporte  en  mención.  Folio 48, cuaderno No 1 y 83, cuaderno No 3.   

24  Folios 49-53, Cuaderno No. 1.   

25  Copia de la Nota de citación. Folio 54, cuaderno No 1.   

26  Copia de la Constancia. Folio 56, cuaderno No 1.   

27 En  el   referido  Oficio  la  Sala  Quinta  solicitó  la  siguiente  información:  (i)  el  estado actual del  menor   Maximiliano, en  cuanto  a sus condiciones de salud y evolución, así como las características,  etapas   y   situación   actual   del   proceso   de   adopción.  (ii)  La  determinación,  actuación  o  desestimación   en   contra   de   la   [Defensora   de  Familia]  Adriana  a  raíz  del programa Séptimo  Día.   Si   como   lo   aduce   la  demandante  [la  funcionaria]  Adriana  fue  destituida con ocasión de  estas  denuncias,  esa institución deberá informar al Despacho qué decisiones  posteriores  tomó  el  ICBF  con respecto a los procesos administrativos en los  que  participó  esa  profesional,  en  cuanto  a la revisión de sus conceptos,  investigación  interna,  revisión  de archivos, etc. Por último, (iii) la entidad deberá informar a este  Despacho  si  era  posible  para  la  accionante  y  su  compañero  acceder  al  expediente  de su menor hijo con posterioridad a la declaratoria de abandono del  menor  después  de  la  ejecutoria  de  la  decisión,  y  si existen pruebas o  registros  de  esa  entidad  sobre  la  fecha  en  que  la  señora Liliana    finalmente    accedió   al  expediente  o  conoció  de  la  decisión  adoptada  por el ICBF en cuanto a la  declaratoria de abandono del menor.”   

28  “CON RESPECTO A LA OPCIÓN Y VALORACIÓN PARTICULAR  DE  SER  CANDIDATO  PARA SER ADOPTADO, NO SOLO ES APTO SINO QUE ADEMAS SERIA MUY  CONVENIENTE  MAS  AUN  CUANDO  VIVIRIA  MUY  PROBABLEMENTE A UNA ALTURA SOBRE EL  NIVEL  DEL  MAR  MAS BAJA NO REQUIRIENDO OXIGENO SUPLEMENTARIO Y ADEMAS CONTARIA  CON  MAS  GARANTIAS PARA EL SEGUIMIENTO CLINICO MAS ESTRECHOLO QUE ASEGURARIA UN  MEJOR PRONOSTICO.”   

29  Luego  informa  que “dadas las condiciones de salud  del  niño, el Comité de Adopciones decide solicitar a las Agencias autorizadas  por  el ICBF para adelantar trámites de Adopción, se valore el estado de salud  de  Maximiliano y así con  un  diagnóstico  real  de  su  estado de salud y posterior tratamiento se logre  asignarle  una  familia.  Entre las agencias se encuentra ADOPSFORUM de Noruega,  la  que  ofreció valorarlo, a través de los profesionales de la salud. // El 7  de  julio  de  2007,  la  señora  Liliana  solicita  mediante Derecho de Petición se le autoricen visitas y  se  le  expidan fotocopias de toda la actuación administrativa, la Defensora de  Familia  le responde que no es posible acceder a dicha petición porque el niño  Maximiliano    ya   fue  declarado  en  situación  de abandono. // Por lo anterior, al haberse producido  una  resolución  que declara la situación de abandono del menor, no es posible  acceder  al  expediente  ,  por  cuanto por mandato expreso del Artículo 60 del  Código  del  Menor,  Decreto  2737  de  1989,  vigente para la época en que se  dictó  la  resolución,  la  accionante perdió los derechos de Patria Potestad  sobre   su   hijo;   ‘La  declaración  de  abandono  en  que  se  disponga  como medida de protección la  establecida  en  el numeral 5 del artículo 57 producirá respecto de los padres  la   terminación   de  la  patria  potestad  del  menor  adoptable.’ Informamos  a  la  Honorable  Corte  que,  de  igual  manera,  la Historia Sociofamiliar del  proceso  Administrativo  de Protección es conocido por la Procuraduría General  de  la  Nación,  a  través  de la Procuradora 61 Judicial de Familia, quien ha  venido  revisando  las actuaciones. Adicionalmente nos permitimos manifestar que  el  5  de  marzo  de  2009  la  Registraduría  del  Estado  Civil envía oficio  informando  que  se  realizó la anotación marginal en el libro de varios de la  resolución  de  adoptabilidad, pero que el indicativo serial se había cambiado  por    que    el    señor    Jacobo   había         reconocido        a  Maximiliano  como su hijo. // El 28 de abril de 2009,  la  Secretaría del Comité de Adopciones devuelve a la Defensora de Familia que  lleva  el caso, en el Centro Zonal XX, la Historia 11H  No.   00070   –   2006  de  Maximiliano,  al observar que el niño fue reconocido por su padre biológico,  lo  que  modifica  sustancialmente  el  proceso  y en consecuencia debe entrar a  subsanarse  éste,  vinculando legalmente al padre para que ejerza sus derechos.   

30  “Examinado    el   niño   Maximiliano,  teniendo  en  cuenta  los  reportes  de  historia sociofamiliar,  proceso  de  tutela  y entrevistas realizadas a la madre biológica y sustituta,  se  encuentra  para  el  momento del examen, un niño de 3 años 2 meses de edad  cronológica,   procedente   de   un   hogar   primario   integrado   de   clase  socioeconómica  baja,  producto  de  un  embarazo  planeado  deseado  por ambos  progenitores,  con  una  percepción  física  y  psicológica  de  la  madre en  gestación  desde  los  primeros  meses,  acorde  con  su  nivel sociocultural y  estrato  bajo. La madre presentó en gestación signos de preclancia, y sangrado  desde  el  quinto  mes  de  gestación,  acudiendo a los servicios de salud para  velar  su  estado,  (ambos progenitores), con requerimiento de hospitalizaciones  exámenes  diagnósticos  y  controles  médicos. // El parto fue prematuro, por  cesárea,  con  presencia  de  placenta previa sangrante, sufrimiento fetal: con  afgar   caracterizado  por  hipotonía  e  importante  dificultad  respiratoria,  requiriendo  su  ingreso  inmediato a la Unidad de cuidados intensivos, siendo a  los  3  meses  de  nacido  intervenido por cirugía gástrica y peritonitis, sin  acceso  a lactancia materna, percibida y vivida por su madre, en razón de sonda  gástrica  que  requirió  el  menor.  // Sumados los antecedentes de prematurez  (sic),  déficit respiratorio y demás intervenciones quirúrgicas en el infante  se  dan  las  medidas  de  protección  del  ICBF,  argumentadas por condiciones  locativas  y  sociales  de  los  padres,  que  dio  lugar  a  la abrupta y total  deprivación  (sic)  del  vínculo padres-hijo, sin acceso ni instrucción a los  padres,  para  afianzar  la  matriz familiar de apoyo de un menor prematuro, con  desconocimiento  de  las  necesidades  físicas  psicológicas  del  infante por  suplir  con sus progenitores. // Es así como desde los 2 primero meses de edad,  el  infante  Maximiliano es  dado   en   protección   en   hogar   sustituto   a   cargo   de   Lourdes  que  viene  respondiendo  en su  cuidado  diario  ,  pero  no  da  cuenta de manera precisa acerca del desarrollo  psicomotor  del  menor, de pronto camino a los 6 mese y caminó al año y medio.  //  En  cuanto  al  estado mental y psicológico del menor obra en el expediente  valoración  psicológica  realizada  por  el  ICBF  20  DE FEBRERO DEL 2007, se  registra  como  técnicas empleadas una escala de desarrollo EAD-1 y entrevista,  informe   que  no  consigna  cual  fue  el  desempeño  del  niño  Maximiliano  en dicha escala y se hace un  diagnóstico   //   ‘De  acuerdo  a  la  edad  cronológica  demuestra  un  retardo  psicomotor  moderado  generalizado,  requiere  continuidad  en las terapias físicas y ocupacionales y  del     lenguaje     además     de    sesiones    de    estimulación    casera  permanente.’    //  ‘Requiere  de  familia  adoptante  que satisfaga plenamente sus necesidades alimentarias psicoafectivas,  aceptación  reconocimiento,  aplicación  de  crema  Jonson  (sic)  y cambio de  pañal,    controles    médicos    de    neumología,    pediatría,   terapias  semanales’. // Realizado  examen  psicológico  forense  el  26  de  junio  de 2009, mediante observación  clínica  no  es  congruente con un retardo psicomotor moderado generalizado. //  El  niño  Maximiliano  de  3  años  de  edad,  presenta procesos cognitivos de  atención,  comprensión  verbal  acorde  a su edad, como ejecución de órdenes  verbales  sencillas,  con  un desarrollo psicomotor en el cual hay conservación  de   la   marcha,   control   de   esfínteres   diurna,  capacidad  abierta  de  socialización  y  empatía  en  un  contexto  que  le  brinde gestos de saludos  despedida   y   sonrisa.   Se   encuentra   en  proceso  de  interiorización  y  reconocimiento  de  las  partes de su esquema corporal, Muestra participación e  interés  por  actividades  lúdicas  y  re  y  recreativas acorde a su edad. Se  encuentra  en  la  evaluación  déficit  del  lenguaje verbal a nivel expresivo  congruente   con  las  evaluaciones  de  seguimiento  por  fonoaudiología,  con  actuales  logros  denominación  de partes del cuerpo objetos y personal, por lo  que  requiere  dar  continuidad  a  un programa de terapias consecutivas a largo  plazo.   

31  Cfr.  Corte Constitucional.  Sentencias  T-432  de  2002,  T-  408  de  2002,  SU-646  de  1999,  T-  632  de  2004.   

32  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-1214 de 2000.   

33  Cfr.       Corte  Constitucional.  Sentencia  T-587 de 1998.   

34  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-834 de 2005.   

35  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-576 de 2008.   

36  Como  lo  ha señalado la Corte Constitucional. “Si bien el artículo 44 es la  principal  referencia  normativa,  no es la única. Por ejemplo, el artículo 50  de  la  Carta  fija una protección especialísima para los niños menores de un  año  en  materia de seguridad social: si no están cubiertos por algún tipo de  protección  o  de  seguridad  social,  tendrán derecho a recibir gratuitamente  atención  en  todas  las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.  Por  otra  parte, el artículo 67, que regula el derecho a la educación, indica  que  los  menores tienen el derecho y el deber de recibir educación entre los 5  y  los  15  años  de  edad,  precisando  que  ese  tiempo  comprende un año de  preescolar    y   nueve   de   educación   básica”.   Sentencia   C-157   de  2002.   

37  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-510 de 2003.   

38  Ibíd.   

39  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-576 de 2008.   

40  Ibíd.   

41  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencias  T-429  de  1992 (protege el derecho al acceso a la educación normal  frente  a  la  educación  especial);  sentencias  T-523 de 1992; T-217 de 1994;  T-278  de  1994;  T-339  de  1994 (protegen el derecho de los niños a tener una  familia  y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho  de  los niños al libre desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068  de  1994  (protegen  el  derecho  de  los niños a la igualdad de oportunidad en  colegios  bilingües;  sentencias  T-378  de  1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994  (protegen  el  derecho  de los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de  1992 (protege el derecho de los niños a la recreación).   

42  Resulta  clave  mencionar  la  protección  que se deriva para la niñez tanto a  partir  de lo consignado en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y  Políticos,   como   el  Pacto  de  Naciones  Unidas  sobre  Derechos  Sociales,  Económicos  y Culturales. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, se  pronuncia  respecto  de  la  necesidad  de  ampara  derechos  específicos de la  niñez.  El  artículo  19  de  la  Convención  establece:  “todo niño tiene  derecho  a  las  medidas  de protección que su condición de menor requiere por  parte  de  su  familia,  de  la  sociedad y del Estado.”Acá adquiere especial  importancia  la  Convención  sobre los Derechos del niño, ello no sólo por el  número  de países que han ratificado este documento internacional –dicha  Convención ha sido ratificada  por  191  países-.  El  único  país  desarrollado  que  no  ha  ratificado la  Convención  es  Estados  Unidos.  Colombia  aprobó  la Convención mediante la  Ley   12  de  1991.  Esta  Convención  es  el primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye  “toda   la  gama  completa  de  derechos  humanos:  derechos  civiles  y  políticos  así  como  derechos  económicos,  sociales y  culturales.”  Se  tiene  entonces  que los derechos  consignados  en  ese  Tratado internacional no constituyen una opción y tampoco  están  sujetos  a  una  interpretación  libre  y  arbitraria.  No son derechos  neutrales.  “Estos  derechos  representan valores muy claros y (…) exigen un  compromiso:  el  de  lograr  que den resultados; el de actuar y promover medidas  que  aseguren  su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación,  expresar  críticas  y  fomentar  cambios  cuando los derechos se niegan o no se  aplican     como     debieran.     Consultar    en:    www.unicef.org/spanish/crc.htm.  Otros  documentos  importantes  que  contienen  derechos  de los  niños  son  el  Convenio  Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de  Niños,  aprobado  por  la  Ley  173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la  edad  mínima  para  la admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la  Convención   Interamericana   sobre   Restitución  Internacional  de  Menores,  aprobada  por  la  Ley  620  de  2000;  el  Convenio  182  de  la  Organización  Internacional  del  Trabajo  aprobado  por  la  Ley  704  de  2001; el Protocolo  Facultativo  de  la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta  de  niños,  la  prostitución  infantil  y  la  utilización  de  niños  en la  pornografía, aprobado por la Ley 765 de 2002.   

43  Artículo  2º:  Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las  niñas  y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en  el  seno  de  la  familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y  comprensión.  Prevalecerá  el  reconocimiento  a  la  igualdad  y  la dignidad  humana, sin discriminación alguna.   

44  Este   último   documento   internacional  destaca,  de  manera  especial,  las  obligaciones  que  tienen  los  padres  respecto  de  sus hijos y de sus hijas y  subraya,  así mismo, el deber que le corresponde a los Estados de prestar apoyo  a  los padres así como la obligación de velar por el bienestar de las niñas y  de  los  niños cuando por alguna razón sus familiares no están en condiciones  de  asumir  por  sí mismos tal tarea. De este modo, el Estado debe proporcionar  asistencia  material  y  diseñar  programas  de apoyo a la familia. Los Estados  están  también  obligados  a evitar que los niños y las niñas sean separados  de  su  familia, a no ser que la separación se realice con miras a proteger los  intereses  superiores  de  la  infancia..Según  lo  establecido  en  ese tratado internacional encaminado a  proteger  los  derechos  de la niñez, la familia cumple un papel muy destacado.  En  este  sentido, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención, entre otros,  mencionan  a  la  familia  como  grupo fundamental de la sociedad y como entorno  propicio  para  el  crecimiento  y  desarrollo  integral  de las niñas y de los  niños.   El   artículo  5  dispone:  “Los  Estados  Partes  respetarán  las  responsabilidades,  los  derechos  y los deberes de los padres o, en su caso, de  los  miembros  de  la  familia  ampliada o de la comunidad, según establezca la  costumbre  local,  de  los  tutores  u  otras personas encargadas legalmente del  niño  de  impartirle,  en  consonancia  con  la  evolución  de sus facultades,  dirección  y  orientación  apropiadas  para  que  el niño ejerza los derechos  reconocidos  en  la  presente Convención.” El artículo 9º, establece: “1.  Los  Estados  Partes  velarán  por  que  el niño no sea separado de sus padres  contra  la  voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,  las  autoridades  competentes  determinen,  de  conformidad  con  la  ley  y los  procedimientos  aplicables,  que  tal  separación  es  necesaria en el interés  superior   del   niño.   Tal   determinación  puede  ser  necesaria  en  casos  particulares,  por  ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato  o  descuido  por  parte  de  sus  padres  o cuando éstos viven separados y debe  adoptarse  una  decisión  acerca  del  lugar  de residencia del niño. // 2. En  cualquier  procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente  artículo,  se  ofrecerá  a  todas  las  partes  interesadas  la oportunidad de  participar  en  él  y  de dar a conocer sus opiniones. // 3. Los Estados Partes  respetarán  el  derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a  mantener  relaciones  personales  y  contacto  directo  con ambos padres de modo  regular,  salvo  si  ello  es  contrario  al  interés superior del niño. // 4.  Cuando  esa  separación  sea  resultado  de  una  medida adoptada por un Estado  Parte,  como  la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la  muerte  (incluido  el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona  esté  bajo  la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos,  o  del  niño,  el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres,  al  niño  o,  si  procede,  a  otro  familiar,  información básica acerca del  paradero  del  familiar  o  familiares  ausentes,  a  no  ser que ello resultase  perjudicial  para  el  bienestar  del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,  además,  de  que  la  presentación  de tal petición no entrañe por sí misma  consecuencias  desfavorables  para  la  persona  o  personas  interesadas.” El  artículo  18 prescribe: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en  garantizar   el   reconocimiento  del  principio  de  que  ambos  padres  tienen  obligaciones  comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.  Incumbirá  a  los  padres  o,  en  su  caso,  a  los  representantes legales la  responsabilidad  primordial  de  la  crianza  y  el  desarrollo  del  niño.  Su  preocupación  fundamental  será  el  interés  superior del niño. // 2. A los  efectos  de  garantizar  y  promover  los  derechos  enunciados  en  la presente  Convención,  los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres  y  a  los  representantes  legales para el desempeño de sus funciones en lo que  respecta  a  la  crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,  instalaciones  y  servicios  para  el  cuidado  de los niños. // 3. Los Estados  Partes  adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres  trabajan  tengan  derecho  a  beneficiarse  de  los servicios e instalaciones de  guarda  de  niños  para  los  que  reúnan  las  condiciones  requeridas”. El  artículo  20  dispone:  “1. Los niños temporal o permanentemente privados de  su  medio  familiar,  o  cuyo  superior interés exija que no permanezcan en ese  medio,  tendrán  derecho  a  la protección y asistencia especiales del Estado.  //   

2.  Los  Estados  Partes  garantizarán,  de  conformidad  con  sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.  //  3.  Entre  esos  cuidados  figurarán,  entre otras cosas, la colocación en  hogares  de  guarda,  la  kafala  del  derecho  islámico, la adopción o de ser  necesario,  la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.  Al   considerar   las   soluciones,  se  prestará  particular  atención  a  la  conveniencia  de  que  haya continuidad en la educación del niño y a su origen  étnico,  religioso,  cultural y lingüístico. El artículo 27 determina: “1.  Los  Estados  Partes  reconocen  el  derecho  de  todo  niño a un nivel de vida  adecuado  para  su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. // 2.  A   los   padres   u   otras  personas  encargadas  del  niño  les  incumbe  la  responsabilidad  primordial  de  proporcionar,  dentro  de  sus  posibilidades y  medios  económicos,  las  condiciones  de  vida  que  sean  necesarias  para el  desarrollo  del  niño. // 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones  nacionales  y  con  arreglo  a  sus  medios,  adoptarán medidas apropiadas para  ayudar  a  los  padres  y  a  otras  personas  responsables  por  el niño a dar  efectividad  a  este  derecho  y,  en caso necesario, proporcionarán asistencia  material  y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el  vestuario  y  la  vivienda.  // 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas  apropiadas  para  asegurar  el  pago de la pensión alimenticia por parte de los  padres  u  otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,  tanto  si  viven  en  el  Estado  Parte  como  si  viven  en  el  extranjero. En  particular,  cuando  la  persona  que tenga la responsabilidad financiera por el  niño  resida  en  un  Estado  diferente  de  aquel  en que resida el niño, los  Estados  Partes  promoverán  la  adhesión a los convenios internacionales o la  concertación  de  dichos  convenios, así como la concertación de cualesquiera  otros arreglos apropiados.”   

45 Por  ejemplo,  el  Principio  6  de  la Declaración de las Naciones Unidas sobre los  Derechos  del  Niño  (adoptada  por  la  Asamblea General el 20 de noviembre de  1959)  establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea  posible,  deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una  atmósfera  de  afecto  y  de  seguridad  material  y  moral;  según este mismo  principio,  la  sociedad  y  las  autoridades tienen el deber de proporcionar un  especial  cuidado  a  los  niños  y niñas desprovistos de familia, y a los que  carecen  de  medios  adecuados  de sustento. A su vez, la “Declaración de las  Naciones  Unidas  sobre  los  Principios  Sociales  y  Jurídicos Relativos a la  Protección  y  el  Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular Referencia a la  Adopción  y  la  Colocación  en  Hogares  de  Guarda, en los Planos Nacional e  Internacional”,  adoptada  por  la  Asamblea  General  mediante la Resolución  41/85  del  3  de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán conferir  una  alta  prioridad  al  bienestar  familiar  e  infantil  (art.  1),  y que el  bienestar  de  los  niños  depende  del bienestar de su familia (art. 2). En el  mismo  sentido,  el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección  del  Niño  y  a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece  que  “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en  un     medio     familiar,    en    un    clima    de    felicidad,    amor    y  comprensión”.   

46  Corte   Constitucional.   Sentencia   T-587   de   1998.   Esta  providencia  le  correspondió   a   la   Corte  Constitucional  establecer  si  el  ICBF  había  desconocido  los  derechos  fundamentales  de  una niña a tener una familia, al  negarle  a  una  pareja  de  padres  extranjeros la posibilidad de adoptarla, en  razón  a  que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y ello podría  generar  traumatismos.  En  una  sentencia  reciente,  la  Corte  Constitucional  abordó  el  estudio  de  un  caso similar al que se encuentra bajo examen de la  sala  Quinta  en la presente oportunidad. En la sentencia C-572 de 2009 efectúo  la  Corporación  una  juiciosa  aproximación al concepto de familia. En uno de  los    apartes   del   fallo   sostuvo   sobre   el   particular:   “El  punto  de partida clásico de la noción de familia es aquel  según  el  cual  aquélla  se  origina  en el matrimonio. De igual manera, este  término  incluye  el  supuesto  del  matrimonio  sin  descendencia  o sin otros  parientes  a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente,  abarca  los  lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que  se  toma  en  consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre  derechos  humanos,  tales  como  la  Declaración  Universal de Derechos Humanos  (art.  16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23),  al  igual  que  la  Convención  Americana sobre Derechos Humanos”.   

47  Corte Constitucional. Sentencia T-752 de 1998.   

48  Corte Constitucional. Sentencia SU 225 de 1998.   

49  Ibíd.   

50  Ibíd.   

51  Ibíd.   

52  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-510 de 2003.   

53  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencias  T-529  de  1992;  /92.  T-531 de 1992; T-178 de 1993; T-217 de 1994;  T-290  de  1995;  /T-587  de  1998;  T-715  de  1999;  T-1214  de 2000; T-209 de  2002.   

54 Por  ejemplo,  el  artículo  20  de  la convención sobre los derechos del niño; el  principio  6 de la Declaración de los derechos del niño; la “Declaración de  las  Naciones  Unidas  sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la  Protección  y  el  Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular Referencia a la  Adopción  y  la  Colocación  en  Hogares  de  Guarda, en los Planos Nacional e  Internacional”,  adoptada  por  la  Asamblea General de las Naciones Unidas el  diciembre  3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño  y  a  la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29 de mayo  de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.   

55  Como  lo  recuerda  la  Corte  Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 esta  regla  ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en  el  caso  de  Keegan vs. Irlanda -sentencia del 19 de abril de 1994-  en la  cual  se  declaró  que  se  había  violado  la Convención Europea de Derechos  Humanos  al  impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde  su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).   

56  Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003.   

57  Sobre  el  particular  se  ha  pronunciado la Corte Constitucional en múltiples  ocasiones. La sentencia T-572 de 2009 efectúa un recuento.   

58 En  la  sentencia  T-572  de  2009,  citada  en  precedencia,  mencionó la Corte le  importancia  que  la  Corporación le ha otorgado a la necesidad de mantener los  vínculos  familiares  aún  a  pesar  de encontrarse los miembros de la familia  separados  por  distintas  circunstancias.  Así  verbigracia  señaló la Corte  cómo   en  numerosas  oportunidades  ha  protegido  el  derecho  constitucional  fundamental  a tener una familia y no ser separado de ella en el caso de quienes  se    hayan    recluidos    en    establecimientos   carcelarios.   Cfr.  Corte  Constitucional.  Sentencias  T-274 de 2005; T-1275 de 2005; T-566 de 2007; T-515 de 2008.   

59  Cfr. Corte Constitucional.  Sentencia T-572 de 2009.   

60 En  este  lugar  resulta  preciso  anotar  que  el  caso bajo examen se rige por los  preceptos  consignados  en  el Código del Menor pues los hechos sucedieron bajo  la  vigencia  del  mismo Código hoy derogado por el Código de la Infancia y la  Adolescencia vigente en la actualidad.   

62  La  gravedad  de una sanción como la declaratoria de  situación   implicó  que  el  legislador  haya  establecido  el  mecanismo  de  homologación   judicial   como   garantía   judicial   en   esta   suerte   de  resoluciones.   

Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 1993.  

63  Corte Constitucional. Sentencia T-209 de 2002.   

64  Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003.   

65  Equivalente  al  artículo  108 del Código de la Infancia y la Adolescencia hoy  vigente.   

66  Cfr.  El  informe  presentado  a  la  Sala  Quinta  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional  por  el  Instituto  Colombiano de Bienestar Familiar en donde se  expone       la       situación       disciplinaria       de       Adriana   frente   a   las   denuncias  presentadas  por  el  programa  séptimo día. Expediente de Revisión, a folios  11-12.   

67  “Se  trata de una mujer adulta de 45 años proveniente de un hogar nuclear, de  condiciones  socioeconómicas  bajas en el que el padre falleció tempranamente.  Su  infancia  discurrió  en  el área urbana del municipio de Cundinamarca y su  crianza  fue  asumida por la madre, al lado de cinco hermanos, en el contexto de  usanzas   culturales   propias  de  la  región  Cundiboyacense.  El  parto  fue  domiciliario  y según conocido por la examinada, no se presentaron alteraciones  en  el desarrollo psicomotor durante los primeros años de su vida. Del ambiente  familiar   de   su   infancia   recuerda   poco.   En  el  sostenimiento  de  la  escolarización  registró  problemas  de rendimiento académico, principalmente  en  el  área  de  matemáticas, perdiendo un año escolar, sin mostrar interés  por  terminar los estudios básicos. Organizó su primer núcleo familiar con un  hombre  con  quien  tuvo tres hijos, a los que según refiere fue sencillo criar  estando  ellos  pequeños  y  dependientes. Tras cinco años de convivencia, sin  lograr  resolver  conflictos  propios  de  pareja  y  abrumada  por los retos de  crianza  de los hijos que iban alcanzando mayor edad, decidió dejar a la pareja  y  organizarse con sus hijos en casa de su madre. En esta etapa de su proceso de  maternidad   asumió   la   crianza  más  fácilmente  desde  la  posición  de  benefactora  económica  y  de  apoyo  efectivo,  siendo al parecer la abuela la  directa  encargada  del  cuidado,  de  las  normas  y  la  disciplina. Entró en  conflictos  de carácter y convivencia con una hermana, situación problemática  que  también  resolvió cambiando de domicilio esta vez a la ciudad de Bogotá.  Cabe  anotar que en la presente entrevista, la temática de la separación de su  expareja  y  de  los  hijos,  no  es  expuesta  por  la  examinada con elementos  emocionales  de  sufrimiento  o tristeza o conflicto, al parecer esta situación  fue  vivida  por  ella como pacífica, al punto que hoy mantiene con su expareja  una  relación  cordial  y  considera que sus hijos están bien al cuidado de la  madrastra.  //  Continuando con la reconstrucción de su historia vital, sola en  la   capital,   consiguió   vivienda   y  trabajó,  a  pesar  de  dificultades  significativas  de  socialización. Su funcionamiento global en esta etapa de su  vida  tenía  características  de  autonomía,  independencia económica y baja  complejidad  social  y  lúdica.  Comenzó  una  segunda relación afectiva y se  organizó  en  unión  libre  de  manera  abrupta  con un hombre para ella hasta  entonces  desconocido.  Con este hombre sostiene desde hace ocho años relación  que  al  parecer  ha  discurrido  en armonía, comunicación y tranquilidad. Con  Jacobo,  su actual pareja,  según  lo  reportado en los apartes del sumario, pues ella no lo menciona en la  presente  entrevista,  ha  quedado  en embarazo en tres oportunidades; el primer  hijo  nació con malformaciones, presentó problemas de salud y murió a los dos  años  de edad; el segundo embarazo se perdió a los dos meses de gestación, de  manera      que     su     último     hijo     nacido     vivo     MAXIMILIANO,  es  la tercera concepción  de  la pareja. Según la examinada, la pareja planeó este último embarazo hace  tres  años  pues  querían  tener un hijo; desde su inicio, la madre acudió al  servicio  médico  acogiéndose  adecuadamente  a  los  programas respectivos de  control  prenatal.  El embarazo fue de alto riesgo y el fruto nació pretérmino  en  una  cesárea  de  urgencia, quedando el recién nacido hospitalizado. En el  parto  le  realizaron  esterilización  quirúrgica  por  petición suya. Según  refiere  la  examinada,  tras  haber  sido dada de alta, no visitó al niño los  primeros  días  por  encontrarse aún convaleciente. El caso fue conocido en el  Instituto   Colombiano   de  Bienestar  Familiar  y  se  abrió  un  proceso  de  seguimiento  por  supuesto abandono y negligencia. Según lo conocido, la pareja  de  padres  se  acogió  al  mencionado  proceso, cambió su lugar de residencia  atendiendo  las  recomendaciones  de  los funcionarios del ICBF y asistió a las  citas  psicológicas  programadas.  El  niño  presentó  varias  complicaciones  médicas  y  quirúrgicas  que prolongaron su hospitalización. A los tres meses  de  edad  del  niño,  el ICBF lo entregó a una madre sustituta y los padres no  volvieron  a  verlo.  Al  respecto  la examinada sostiene que su deseo ha sido y  aún   es,  el  de  quedarse  con  su  hijo  y  criarlo  en  la  medida  de  sus  posibilidades.  Cabe  anotar  que  la  temática de la separación de su último  hijo  es  expuesta  por  ella  con elementos emocionales de dolor, frustración,  impotencia  y  rabia. // Por los hechos anteriormente caracterizados, enmarcados  dentro  de un proceso jurídico de restablecimiento de derechos agenciado por el  ICBF,  la  examinada  se encuentra vinculada en calidad de demandante de acción  de   tutela   contra   la   institución  de  protección  infantil.  //  De  su  funcionamiento  global  se  puede  decir que ha sido de baja complejidad social,  laboral  y  económica,  aunque como se mencionó anteriormente, ha encarado las  tareas  de  las  diversas  etapas  del  ciclo  vital del adulto, con autonomía,  independencia  y  capacidad  de  adaptación  al  entorno. Ante los problemas ha  reaccionado   con  baja  tolerancia  a  los  conflictos  interpersonales  y  sus  estrategias  de  afrontamiento  han  sido  de  huida, hasta la separación de su  último  hijo;  oportunidad ésta en la que no está dispuesta a resignarse y ha  adelantado  procesos  ante  diferentes  autoridades  de  ley  para  conseguir la  custodia  de su hijo. // Al examen mental en la presente entrevista se encuentra  preservadas    las    funciones    mentales   de   orientación   y   atención,  sensopercepción,  pensamiento  y  afecto.  En  el  área  de  inteligencia,  se  encuentran  signos  de  funcionamiento  cognitivo  limítrofe o bajo el promedio  poblacional,  pues  hay  operaciones o procesamientos cognitivos que no muestran  una  ejecución  promedio,  tales  como  analogías,  abstracción de refranes y  ejecución  de  cálculos  de  resta.  Su  acervo  de conocimientos del mundo es  precario  y  su  memoria  episódica aparentemente no es amplia. Sin embargo, su  conducta   global   es  organizada,  obedece  a  procesamientos  de  planeación  ejecutiva  de  movimientos e intenciones, de tal forma que establece un contacto  global  adecuado.  No se encuentran en el examen mental elementos que configuren  un  cuadro de psicopatología. // En cuanto a su rol de madre se puede decir que  Liliana  es  una  mujer en  capacidad  de  dar  los  cuidados  que  los hijos recién nacidos necesitan y de  hecho,  así  actuó  con  sus  tres  primeros  hijos.  En  tanto los niños son  pequeños,  dependientes y son dóciles y aquiescentes en la interacción con el  adulto,  el  rol  de  madre  cuidadora se le facilita. Es capaz de sentir amor y  prodigar  ternura, abrigo y alimentación a sus hijos. Es capaz de trabajar para  conseguir  sustento  económico  y  atender  las necesidades de objetos y comida  para  la  manutención,  articulando  los  pocos  conocimientos formales que sus  inconclusos  estudios  le  han  dejado  y las habilidades para realizar trabajos  informales,  de  forma  adaptativa.  En  la  época  en  que vivía con sus tres  primeros  hijos  en  casa de su madre, trabajaba en servicios domésticos y  se  hacía  a  un  sueldo mensual que le permitía satisfacer las necesidades de  sus  tres  hijos.  La  crianza  se  le  dificulta  un poco cuando los niños van  haciéndose  mayores,  comienzan  a  expresar  su voluntad y demandan del adulto  cuidador  conductas coherentes y disciplinadoras. En esta tarea, tolera poco las  contradicciones  y  el  desborde emocional propios de niños en crecimiento y de  los  adolescentes.  En relación con su último hijo, al que ha visto muy poco y  con  quien  ha  compartido  el  mínimo  forzada  por  las circunstancias, se ha  posicionado  como  una  madre  que  ha  luchado on tenacidad en la medida de sus  posibilidades  cognitivas  y  sociales.  Percibe  a  este hijo como fruto de una  relación  funcional  con  su  actual  pareja en el espacio e su psiquis o mundo  objetal,  sostiene  un  vínculo  vivo  con él, que le ha permitido imaginar su  crecimiento,   albergando   la   escena   del  reencuentro  y  descartando  toda  posibilidad  de duelo por pérdida. En otras palabras, ha venido siendo madre de  este  hijo  de  manera irrenunciable. // Del análisis del conjunto del sumario,  los  antecedentes  de  la  historia  vital de la examinada, el contexto social y  cultural  de su infancia y adultez, los recursos económicos con que ha contado,  el  nivel  de  escolaridad  y  los  hallazgos  en  la  presente  entrevista,  se  interpreta  que  el  funcionamiento cognitivo en la inteligencia de Liliana  ha  sido  limítrofe  o bajo el  promedio  poblacional,  con  tendencia al pensamiento concreto, la comunicación  con  palabras  sencillas  y la interacción social de baja complejidad. Así las  cosas,   los  comunicados  médicos  en  términos  de  lenguaje  técnico,  las  notificaciones  del  ICBF  en  palabras jurídicas, los procesos administrativos  con  publicaciones  de rigor, verbigracia un comunicado del estilo: ‘….se  notificó  personalmente a la  Sra.   Liliana   del   contenido   del   AUTO   de  apertura  de  investigación  administrativa  de protección leyéndosele previamente el contenido del mismo e  indicándole  que  contra  éste  proceden  los  recursos de reposición ante el  mismo  funcionario que dictó la providencia para que la revoque …’,  no  son  comunicaciones al alcance  del  pleno entendimiento de la examinada. Este perfil cognitivo que en sí mismo  y  en su caso no la incapacita para desplegar las labores de madre, demanda para  todos  los  servicios  de  atención  médica,  social  y  psicológica, ajustes  especiales.  En  el  caso de presentarse un nacimiento prematuro, lo indicado es  activar  un  programa  madre e hijo para facilitar el apego y el vínculo con un  recién  nacido  diferente,  que  no  ha  completado  el desarrollo en el útero  materno.  Es conocido en el ámbito académico como estos programas favorecen la  ganancia  de  peso en el recién nacido y disminuyen las complicaciones médicas  y  e  salud  en este periodo vulnerable. En el caso de madres con funcionamiento  cognitivo  límite o bajo el promedio, estos cuidados deben extremarse. // De lo  expuesto  anteriormente  se  colige  que la conducta desplegada por Liliana   a  lo  largo  del  proceso  de  protección  iniciado  por  el  ICBF y a lo largo de los tres últimos años, ha  sido congruente con su perfil cognitivo, social y económico. //