T-896-13

           T-896-13             

Sentencia T-896/13     

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier   persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños    

Cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, la   jurisprudencia constitucional  ha señalado que la agencia oficiosa   encuentra su fundamento constitucional en el artículo 44, y por tanto:   “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el   ejercicio pleno de los derechos del menor. Es decir, en estos casos no impera el   rigorismo procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de   1991, antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la   solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en   condiciones de promover su propia defensa”. Cuando se hace referencia al término   “cualquier persona” debe entenderse en el sentido literal de la palabra, es   decir en el entendido de que el agente oficioso puede no tener ningún tipo de   relación filial o jurídica con el menor agenciado para que sea viable la   procedencia de la acción, esto en razón a que la   necesidad de dar prevalencia a los derechos de los niños, determina que la   informalidad de la tutela adquiera mayor preeminencia cuando se trate de amparar   las garantías constitucionales de estos, cuando quiera que exista una   vulneración u amenaza por parte de una autoridad pública o de un particular. Lo   anterior debido a la evidente indefensión en la que se encuentran los menores de   edad, los cuales en la mayoría de las veces no están en condiciones de   interponer el amparo por sí mismos.    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular   del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer   la interpretación que se acude como agente oficioso    

Si el   juez de tutela evidencia una situación en la cual no es clara la configuración   de la agencia oficiosa, o su inexistencia, tiene el deber de utilizar sus   poderes oficiosos para despejar cualquier incertidumbre al respecto. Esto en   virtud a que en el modelo constitucional que diseñó el constituyente del 91, el   juez de amparo es una pieza esencial en el engranaje del Estado Social de   Derecho y, específicamente en lo que toca a la efectividad de los derechos   constitucionales, por lo cual su actividad debe ser preponderante para   determinar las circunstancias mediante la cual actúa un determinado   peticionario.    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos   para que se configure    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna   de sujetos de especial protección/ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional para obtener el pago cuando hay   perjuicio irremediable    

La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en principio, la   acción de tutela resulta improcedente para reclamar el pago de acreencias de   orden pensional, por cuanto dicha discusión debe ventilarse ante la jurisdicción   ordinaria o contenciosa administrativa. No obstante, de manera excepcional, “se   ha admitido su procedencia, según las especificidades de cada caso, cuando los   medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para   alcanzar el fin propuesto; cual es la protección inmediata de los derechos   fundamentales”. Sin embargo, excepcionalmente cuando la   pensión adquiere relevancia constitucional por estar relacionada directamente   con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física,   el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser   reclamados mediante el ejercicio de esta acción, para evitar un perjuicio   irremediable.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA   IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ    

El derecho a la   seguridad social debe ser entendido como una herramienta indispensable para   lograr el pleno goce y ejercicio de las garantías constitucionales que fueron   previstas por el constituyente en la Carta de 1991. Su consagración como derecho   fundamental garantiza su interrelación con otras prerrogativas que surgen del   concepto de dignidad humana, y es debido a esa particular característica que hoy   en día ha adquirido el carácter de derecho fundamental, lo cual significa que en   determinados supuestos la prevalencia de esta garantía debe estar por encima de   cualquier consideración de orden técnico, administrativo o financiero.      

PENSION DE INVALIDEZ COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD   SOCIAL Y COMO MATERIALIZACION DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD    

SEGURIDAD SOCIAL-Evolución histórica y   conceptual/SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Armonía plena   con el conjunto de valores, principios y reglas    

Una de las más importantes herramientas   con las que cuenta el estado para cumplir con sus fines, es la intervención en   la seguridad social dentro de los límites que fija la propia Constitución y la   libertad de empresa, los cuales deben estar en concordancia con los   objetivos legítimos que facultan su intrusión en la economía. El estado tiene el   deber de estructurar los modelos de vigilancia y control de tal forma que este   predique por la corrección de la distribución inequitativa de los recursos   económicos y la escasez de oportunidades, la promoción del empleo, el desarrollo   de la seguridad social y, en términos generales, la corrección de las fallas   del mercado y la promoción de un desarrollo económico y social justo. Razón por   la cual las entidades que en virtud de la ley 100 de 1993 administran recursos y   toman decisiones que afectan los derechos de los usuarios deben estar inspiradas   por los principios rectores del Estado Social de Derecho en su actividad diaria.    

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Alcance/PRINCIPIO   DE LA BUENA FE-Jurisprudencia constitucional    

PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE BUENA FE-Aplicación de buena fe cuando las AFP desconocen los aportes   realizados mientras se realiza el dictamen de pérdida de capacidad laboral    

PENSION DE INVALIDEZ-Orden   a AFP contabilizar semanas cotizadas entre la fecha de estructuración y fecha de   calificación de la invalidez para determinar reconocimiento    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional    

PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y SU ESPECIAL PROTECCION   POR PARTE DE LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO-Reiteración   de jurisprudencia    

Para esta Sala es evidente que debido a la   especial protección que reconoce la Constitución y diversos tratados   internacionales que garantizan los derechos a la infancia en condiciones   integras, actualmente los niños y niñas cuentan con una exaltación jurídica que   no puede ser desconocida por ninguna autoridad pública o particular, ya que dado   el interés general que recae sobre ellos, se hace incondicional e ineludible el   deber del Estado y de la sociedad de actuar de manera inmediata siempre que la   infancia se halle en estado de necesidad.    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Agente   oficioso en representación de persona en estado vegetativo    

PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Requisitos    

PENSION DE   INVALIDEZ-Evolución legislativa y régimen aplicable    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a   AFP reconozca en forma definitiva pensión de invalidez de persona en estado   vegetativo con hijo menor de edad    

Referencia:   expediente  T-3.994.154    

Acción de tutela interpuesta por Francisco Luis Rodríguez Torres en   calidad de agente oficioso de Ruby Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas, contra el Fondo Privado de Pensiones PORVENIR.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., tres  (3) de diciembre de dos mil trece   (2013).     

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del   Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la   referencia por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Bogotá el que a su vez   confirmó la sentencia del Juzgado 1° Municipal de Pequeñas Causas Laborales de   esa misma ciudad.    

I. ANTECEDENTES    

El señor Francisco   Luis Rodríguez Torres en calidad de agente oficioso de Ruby Amparo Cárdenas y   Luis Eduardo Cárdenas, interpuso acción de tutela en   contra del fondo privado de   pensiones PORVENIR, por considerar vulnerados los   derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de sus   agenciados, según los siguientes:    

1. Hechos.    

1.1. La señora Ruby Amparo Cárdenas se vinculó a la Cooperativa de Trabajo   Asociado Sistemas Productivos SIPRO, el 7 de mayo de 2009.    

1.2. El 4 de noviembre de ese mismo año dio a luz a su hijo Luis Eduardo Cárdenas en la clínica de SALUDCOOP LLANOS en la   ciudad de Villavicencio.    

1.3. Días después sufrió un ataque que la dejó en   estado vegetativo, específicamente le sobrellevó una “cuadriplejia por   hemorragia subaracnoidea y eclampsia, infartos cerebrales con secuelas dadas por   alteración del lenguaje, alteración en entendimiento de órdenes de hemiparecia   derecho”, lo cual generó la pérdida de las funciones en sus extremidades y   una afectación corporal que no le permite comprender las más elementales   cuestiones que la rodean. Por lo anterior y según su historia médica debe   “permanecer siempre bajo el cuidado de una persona que realice todas sus   actividades básicas de auto cuidado, no contesta preguntas, no entiende, no se   conecta, alimentación por una sonda nasogastrica, no controla esfínteres”.    

1.4. Producto de este acontecimiento la señora Cárdenas fue sometida a   calificación de invalidez para determinar el porcentaje de disminución laboral,   con el fin de solicitar la pensión correspondiente.    

1.5. La entidad Seguros de Vida ALFA S.A., mediante dictamen del 27 de   agosto de 2010, determinó una pérdida de capacidad laboral del 78.75%,   estructurándose el día 18 de noviembre de 2009.    

1.6. Con base en dicha calificación se solicitó ante la Administradora de   Fondos de Pensiones PORVENIR el reconocimiento de la pensión de invalidez por   enfermedad de origen común.    

1.7. Sin embargo, la A.F.P. PORVENIR negó dicha petición argumentando que   la señora Ruby Amparo Cárdenas no cumplía con los requisitos exigidos por la ley   para acceder a la pensión, ya que no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3   años inmediatamente anteriores al hecho causante del mismo.    

1.8. La señora Ruby Amparo empezó a aportar al sistema de pensiones desde   mayo de 2009, hasta el día de su accidente, y pensiones PORVENIR ha recibido los   aportes del empleador continuamente hasta la fecha de la interposición de la   presente tutela.    

1.9. Ruby Amparo Cárdenas no cuenta con familia ni   cónyuge o compañero permanente que pueda garantizar su congrua subsistencia, ni   la de su hijo por lo cual el pequeño Luis Eduardo Cárdenas   actualmente es cuidado por una vecina, la cual no cuenta con los medios   económicos para atender las necesidades del mismo en un futuro mediato. Así   mismo, de conformidad con la historia clínica se puede establecer que la   peticionaria “está en un hogar de paso, albergue en Villavicencio sin   familiares o acudientes”[1] y “esporádicamente recibe visitas de una amiga[2]”.    

1.10. Por la situación anteriormente referida, el señor Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de representante   legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO actuando   como agente oficioso, presentó acción de tutela solicitando que se protejan los   derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y   seguridad social de sus agenciados, y en consecuencia se ordene a la   A.F.P.  PORVENIR que en el   término de 48 horas reconozca y pague la pensión de invalidez a la señora Ruby Amparo Cárdenas.    

2. Actuaciones del juez de primera instancia.                               

Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Municipal   de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá decidió: (i)  admitir la acción de tutela; (ii) notificar a la administradora de fondos   de pensiones y cesantías PORVENIR del trámite en su contra; (iii) oficiar   a la EPS SALUDCOOP para que allegara la copia de la historia clínica de la   señora Ruby Amparo Cárdenas y (iv) vinculó   al proceso a Seguros de Vida ALFA S.A., y a la   Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO.    

2.1 Respuesta de las entidades accionadas.    

2.1. A través de oficio 2410 del 5 de   septiembre de 2012, la administradora de fondos de pensiones y cesantías   PORVENIR manifestó que la señora Ruby Amparo Cárdenas a pesar de cumplir con el   grado de discapacidad, no satisface el requisito de aportes al sistema, ya que   solo cotizó 27.43 semanas antes de la estructuración de la invalidez, mientras   que la ley establece un mínimo de 50 en los tres años anteriores.    

Igualmente consideró que la tutela no es el mecanismo idóneo para   reclamar la prestación solicitada, ya que existen otros medios de defensa   judicial, por lo cual solicita que se declare improcedente la acción.    

2.2. La Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos   SIPRO mediante escrito del 5 de septiembre de 2012, allegó copias de las   planillas de pago al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.    

2.3. Mediante escrito del 7 de septiembre de 2012, el   apoderado de Seguros de  Vida ALFA S.A. indicó que debía ser desvinculado del   trámite tutelar, toda vez que su función era única y exclusivamente la de   calificar la pérdida de la capacidad laboral, y no la de conceder o pagar la   prestación solicitada.    

Así mismo la   entidad vinculada manifestó que previamente el Juzgado Quinto Penal Municipal de   Villavicencio en el mes de agosto, ya había conocido de una acción de amparo   cuyas pretensiones eran las mismas, por lo cual se presentaba el fenómeno de   temeridad.    

                                      

2.4. La EPS SALUDCOOP allegó la prueba solicitada por   el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante   cuaderno de anexo del historial clínico de la paciente Ruby   Amparo Cárdenas. En este se evidencian los siguientes episodios médicos:    

“Se trata de una paciente de 37 años a quien el día 4   de noviembre de 2009 se le realiza cesárea por gestación de 40.5 semanas por   cesárea sin complicaciones, el día 12 de noviembre de 2009, consulta al médico   de urgencias llevada por familiar por presentar cuadro de reciente inicio de   sialorrea, movimientos anormales de extremidades, desviación de la mirada con   posterior sincope. Es valorada por servicio de neurología quien considera   paciente con antecedente de pop de cesárea hace 1 semana, crisis convulsiva   tónico clónica generada, sin conexión con el medio, sin respuesta verbal, rnm   informa hemorragia subraracnoidea mas infartos corticales múltiples[3]”.    

“Cuadriplejia por hemorragia subaracnoidea y   eclampsia, no hay función en las extremidades, no sostiene la cabeza, equilibrio   sentada muy pobre, no tiene lenguaje y no se comunica con el ambiente, esta   paciente no tiene posibilidades de recuperación, para su cuidado necesita de una   persona que la cuide[4]”.    

“Paciente presento crisis segundaria hace 2 años perdiendo el habla y   la movilidad actualmente no puede contener esfínteres por lo que está   presentando dermatitis en el pañal.[5] Se encuentra con afasia mixta de predominio sensitivo no realiza   seguimiento visual, no obedece ni entiende ordenes, se considera que la paciente   no tiene la mínima capacidad para su autocuidado por lo que debe permanecer   siempre bajo el cuidado de una persona que realice todas sus actividades básicas   de autocuidado, alimentación por sonda nasogasstrica no controla esfínteres[6]”.    

3. Pruebas relevantes aportadas al   proceso    

Fotocopia del informe que determina la pérdida de capacidad laboral   de la señora Ruby Amparo Cárdenas en un 78.75%, expedido por Seguros de   Vida ALFA S.A. (folios 76 y 77, cuaderno 1).    

Copia del reporte de semanas cotizadas, librado por la administradora   de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR  (folios 11 al 17, cuaderno 1).    

Fotocopia de la historia clínica y evolución médica de la señora Ruby Amparo Cárdenas (folios 1 al 446,   cuaderno 3 – anexos).    

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

1. Decisión de primera instancia    

El Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de   Bogotá,  mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012,   resolvió no conceder la acción de tutela en razón a que: (i)  la negativa   en reconocer la pensión de invalidez se encuentra sustentada en la correcta   aplicación de las normas que regulan la materia y (ii) debido a que las   pretensiones que se persiguen así como los hechos expuestos en la misma fueron   objeto de pronunciamiento por otro juez constitucional.    

Así mismo ese despacho consideró que: “se entiende que las   decisiones adoptadas se encuentran ajustadas a derecho, además que si la parte   actora no compartía esa decisión, podría haber impugnado ese fallo, sin embargo   no obra prueba de ello” .    

2. Impugnación    

Contra la mencionada decisión Francisco Luis   Rodríguez en el término legal interpuso la    impugnación manifestando que, el juez de instancia desconoció que el hijo de la   señora Ruby Amparo Cárdenas es un ser indefenso que actualmente se encuentra   al cuidado de una vecina, por lo cual requiere de especial protección   constitucional.    

Así mismo aseveró que la AFP accionada desconoció las semanas de   cotización que fueron canceladas desde el momento en que se presentó el   accidente cerebral hasta que fue expedido el dictamen médico, razón por la cual   afirma que existiría un enriquecimiento sin justa causa por parte de PORVENIR.    

3. Decisión de segunda instancia    

El Juzgado Tercero Laboral de Bogotá mediante   providencia del 11 de diciembre de 2012, confirmó la decisión del a-quo sobre la   imposibilidad de reconocer la pensión de invalidez de la señora Ruby Amparo   Cárdenas debido a la falta de cumplimiento de los requisitos legales contenidos   en la ley 100 de 1993.    

Sobre la legitimación del señor Francisco Luis Rodríguez estableció   que “no puede desconocerse que al agente oficioso mas allá de una motivación   de bondad y altruismo lo mueve una efectiva consideración de librarse de su   condición de empleador de la señora Cárdenas, (…) sin embargo, la órbita de   protección desborda el cumplimiento de sus obligaciones legales”.  Igualmente determinó que el agente oficioso no actuó con el consentimiento de la   señora Ruby Amparo Cárdenas, ni demostró haber iniciado un procedimiento para   que alguien obtuviese la legítima curaduría de la paciente y la de su hijo.     

Finalmente dictó las siguientes órdenes: “oficiar a la   Procuraduría General de la Nación, de Villavicencio Seccional Meta, para que   dadas las consideraciones expuestas en el presente fallo inicie los trámites y   procedimientos correspondientes para la declaratoria de interdicción y   designación de curaduría de la señora Ruby Amparo Cárdenas”. Igualmente y en   relación a la protección del hijo de la agenciada determinó: “el instituto   colombiano de bienestar familiar, regional Villavicencio, seccional meta, debe   iniciar los trámites y procedimientos correspondientes para el restablecimiento   de derechos del menor Luis Eduardo Cárdenas, a fin de obtener una evaluación de   condiciones actuales y la designación de guarda legal”.    

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia.    

Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión,   de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.     

2. Descripción de la situación    

En el caso bajo estudio se agencian los derechos de la señora Ruby Amparo Cárdenas quién   intempestivamente ve truncado su proyecto de vida y el de su hijo al   haber sufrido un infarto cerebral en la clínica Llanos en la ciudad de   Villavicencio, inmediatamente después de haber dado a luz al menor de edad Luis Eduardo Cárdenas. Con estos   antecedentes, el agente oficioso acude al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., por   ser la entidad a la cual se encontraba afiliada en calidad de cotizante la   señora Ruby Amparo, con el fin de solicitar el   reconocimiento de la  pensión de invalidez. Esta es negada, bajo el argumento de   no cumplir con las 50 semanas de cotización exigidas en los últimos 3 años al   momento de presentarse el accidente cerebrovascular.    

Ante esta situación, el señor Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de representante   legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO, antiguo   empleador de la señora Ruby Amparo Cárdenas presentó   acción de tutela solicitando que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, de sus agenciados, y en consecuencia se ordene al   Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. conceder la   pensión de invalidez, ya que desde el momento en que la Cooperativa de   Trabajo contrató a la señora Ruby Amparo, hasta la fecha en que se expidió la calificación de   invalidez fueron cotizadas al sistema más de 50 semanas.    

Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que   el problema jurídico consiste en determinar si se vulneraron las garantías   fundamentales de Ruby Amparo Cárdenas y de su hijo Luis   Eduardo Cárdenas a la luz de los principios que inspiran   el Estado social de derecho, debido a que el fondo de pensiones PORVENIR negó el   reconocimiento de la pensión de invalidez, al contabilizar solo los aportes   realizados desde el momento de la vinculación a la Cooperativa SIPRO  hasta el día del parto de la agenciada, desconociendo que   durante el lapso en que se realizó el dictamen de pérdida de capacidad laboral,   la obligación de cotizar seguía vigente, por ello dichas semanas deben ser   tenidas en cuenta.    

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes   temas: (i) la legitimación en la causa cuando la tutela es   presentada por un agente oficioso; (ii)  requisitos para que se estructure la temeridad en la tutela; (iii)  procedencia de la acción de amparo para ordenar el reconocimiento de la pensión   de invalidez; (iv) el derecho a la seguridad social como derecho   fundamental; (v) la seguridad social como desarrollo integral del   Estado Social de Derecho y del principio de solidaridad; (vi) la   aplicación del principio de buena fe cuando las AFP desconocen los aportes   realizados mientras se estructura el dictamen de pérdida de invalidez;   (vii)  la prevalencia del interés superior del menor de edad, y (viii)  por último se estudiara el caso concreto.    

4. Legitimación en la causa cuando la tutela es presentada por un   agente oficioso.    

El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene “toda   persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su   nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados”. En el mismo sentido el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar   derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de   promover su propia defensa”.    

En este orden de ideas, las posibilidades de acreditar la   legitimación en la causa por activa en la acción e tutela es: (i) la del   ejercicio directo de la acción, (ii) la de su ejercicio por medio de   representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos,   los interdictos y las personas jurídicas), (iii) la de su ejercicio por medio de   apoderado judicial, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso[7].    

En   relación con la legitimación en la causa mediante la utilización de la agencia   oficiosa la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado la   correlación existente entre la petición de protección de derechos ajenos y la   demostración de las condiciones fácticas en el escrito de tutela que evidencia   la imposibilidad del agenciado de actuar por sí mismo. Sobre el particular este   tribunal en sentencia T-614 de 2012, determinó:    

“En virtud de la figura de la agencia oficiosa es posible que un   tercero represente al titular de un derecho, en razón de la imposibilidad de   éste para llevar a cabo su propia defensa. De esta manera, el agente oficioso   carece, en principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez   que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está   relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos.    

(…)    

En este sentido, la agencia oficiosa se constituye en una institución   excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e   impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los   mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos”    

Así mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002 estableció los elementos   necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la   acción de amparo. Entre estos se destacan:    

“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar   como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya   por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en   que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales   para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica   una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”.    

Ahora bien, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, la   jurisprudencia constitucional  ha señalado que la agencia oficiosa   encuentra su fundamento constitucional en el artículo 44, y por tanto: “cualquier   persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el   ejercicio pleno de los derechos del menor. Es decir, en estos casos no impera el   rigorismo procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de   1991, antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la   solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en   condiciones de promover su propia defensa[8]”. (Negrilla y   subraya fuera de texto)    

Cuando se hace referencia al término “cualquier persona” debe   entenderse en el sentido literal de la palabra, es decir en el entendido de que   el agente oficioso puede no tener ningún tipo de relación filial o jurídica con   el menor agenciado para que sea viable la procedencia de la acción, esto en   razón a que la necesidad de dar prevalencia a   los derechos de los niños, determina que la informalidad de la tutela adquiera   mayor preeminencia cuando se trate de amparar las garantías   constitucionales de estos, cuando quiera que exista una vulneración u amenaza   por parte de una autoridad pública o de un particular. Lo anterior debido   a la evidente indefensión en la que se encuentran los menores de edad, los   cuales en la mayoría de las veces no están en condiciones de interponer el   amparo por sí mismos.    

Al respecto esta corporación, en sentencia T-540 de 2006 señaló:    

“si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el   rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de   manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental   no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es   obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de   los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la   necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación   del sujeto que la promueve.”[9]    

Igualmente   si el juez de tutela evidencia una situación en la cual no es clara la   configuración de la agencia oficiosa, o su inexistencia, tiene el deber de   utilizar sus poderes oficiosos para despejar cualquier incertidumbre al   respecto. Esto en virtud a que en el modelo constitucional que diseñó el   constituyente del 91, el juez de amparo es una pieza esencial en el engranaje   del Estado Social de Derecho y, específicamente en lo que toca a la efectividad   de los derechos constitucionales, por lo cual su actividad debe ser   preponderante para determinar las circunstancias mediante la cual actúa un   determinado peticionario.    

Conforme a lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,   existe temeridad cuando, “sin motivo expresamente justificado, la misma   acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante   varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán   desfavorablemente todas las solicitudes”.    

Para que se presente el fenómeno   jurídico de la temeridad tienen que concurrir los siguientes elementos: (i) una   identidad en el objeto, es decir, que “las demandas   busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo   de un mismo derecho fundamental”[10];(ii) una identidad de causa petendi, que hace   referencia a “que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos   hechos que le sirvan de causa”[11];  y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan   dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por   el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona   jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[12].    

Igualmente, es importante que el análisis de los presupuestos que   configuran la temeridad se realice teniendo en cuenta las condiciones que rodean   el caso, y no se limite a un estudio netamente formal, ya que el operador   judicial al momento de determinar si se deben aplicar los correctivos   contemplados en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, debe observar las   particularidades presentes en el mismo, así como por ejemplo cuando el   fundamento de la nueva acción constitucional se debe a: “(i) la condición del   actor que lo coloca en estado de ignorancia[13] o   indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por   miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por   mala fe[14];   (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[15];   (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a   la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o   cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)   tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos   fundamentales del demandante[16].    

Respecto del primer criterio, la Corte en sentencia   T-433 de 2006 sostuvo que esta excepción es válida debido a que en determinados   supuestos las condiciones extremas de necesidad e ignorancia son superiores a la   figura procesal de la temeridad. Sobre el particular expresó:    

“las condiciones particulares de los demandantes   pueden dar lugar a que se haga uso impropio de la acción de tutela. De tal forma   que los requisitos formales de la misma se convierten en una carga   desproporcionada para ciertas personas. Así, la situación de algunos sujetos de   especial protección constitucional, como también condiciones extremas de   necesidad o ignorancia, traen consigo la imposibilidad de una asesoría idónea   para hacer buen uso del amparo, o de estructurar una solicitud elaborada y clara   ante el juez”.    

La Constitución y el Decreto 2591 de 1991 imponen a los administrados   la carga de actuar con trasparencia y rectitud al momento de emplear todos los   medios procesales que la ley ofrece para proteger y hacer efectivos sus   derechos. En este sentido la conducta malintencionada, dolosa y temeraria de un   sujeto procesal acarrea consecuencias jurídicas desfavorables para sus garantías   fundamentales. Al respecto, la Corte ha sostenido en torno a la figura de la   temeridad que:    

“la temeridad busca que en el curso de una acción   de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y   transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la   autoridad pública. Pese al carácter informal de la tutela, la misma está   determinada por la imposibilidad de presentar la misma acción de amparo en   varias oportunidades y ante distintos jueces o tribunales. Los límites impuestos   por la normativa se justifican ya que buscan el buen funcionamiento de la   administración de justicia, la salvaguarda de la cosa juzgada y del principio de   seguridad jurídica, no siendo permitido el uso inescrupuloso o abusivo del   exclusivo mecanismo constitucional so pena de las sanciones sustantivas y   personales de cada caso concreto”.    

En este sentido, el estudio de la   existencia de la temeridad debe partir de la premisa de la buena fe de los   particulares en sus actuaciones ante la administración   de justicia, esto quiere decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la   procedencia de esta institución jurídica, para así evitar cualquier otra   vulneración de derechos[17].    

Este   tribunal ha establecido también algunos eventos en los cuales a pesar de la   probable identidad entre las acciones, es procedente realizar un estudio a fondo   sobre los hechos. Así, en la sentencia T-919 de 2004 se determinó que:    

“Tratándose   de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es procedente negar la   tutela por temeridad, a pesar de que se observe una identidad de partes, hechos   y pretensiones, cuando el juez advierta que, no obstante la interposición de una   o varias acciones anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios   continúan siendo vulnerados. Esta situación, en consecuencia, constituye otra   causal que justifica la interposición de una nueva acción de tutela.”    

Igualmente en la sentencia T-721 de 2003 se sostuvo que:   “cuando el presunto infractor del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es una   persona en estado de especial vulnerabilidad e indefensión, como lo están los   afectados por desplazamiento forzado, en especial los niños, las mujeres y los   ancianos, el Juez constitucional deberá ser en extremo cuidadoso antes de   negarles la protección constitucional, cuando advierte que sus derechos   constitucionales están siendo conculcados, porque su proceder podría dejar a los   afectados desprovistos de amparo”.    

Así mismo, el uso inadecuado de la acción de tutela del cual se   deriva la interposición simultánea o repetida de la misma, puede ser atribuido   al asesor jurídico y no al ciudadano que reclama la protección de sus derechos   fundamentales. En este sentido, no es acertado declarar la temeridad pues el   apoderado judicial o el agente oficioso es el que tiene la carga del manejo   técnico de los mecanismos judiciales y no el ciudadano o el extranjero, quien al   margen de esto tiene derecho a que se le protejan sus garantías constitucionales[18].    

6. Procedencia de la acción   de amparo para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración   de jurisprudencia.    

El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente   expresado en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él que:   “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable”.    

Respecto al anterior mandato, este tribunal ha manifestado que la   procedencia subsidiaria de la acción de tutela se justifica en razón a la   necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a   las distintas autoridades jurisdiccionales: “buscando con ello no solo   impedir su paulatina desarticulación sino también asegurando el principio de   seguridad jurídica”.[19]    

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la   sentencia T-480 de 2011:    

“La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que,   en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos   relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por   las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia   de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo   constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone   al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en   marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento   jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo   constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el   peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos   ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los   recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido   en el artículo 86 superior”    

La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en   que está integrado el grupo familiar de quién reclama el amparo constitucional   son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión    puede ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios, o si, en realidad, las   dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían   conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se   prolongara de manera injustificada[20].    

Cabe señalar que en materia de amparo judicial de los derechos   fundamentales hay una regla general, la tutela es el último mecanismo de defensa   al que puede acudir un afectado, ya que solo después de ejercer infructuosamente   todos los medios ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos, es procedente   la acción.    

En aplicación de dicho mandato, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para   reclamar el pago de acreencias de orden pensional, por cuanto dicha discusión   debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa. No   obstante, de manera excepcional, “se ha admitido su procedencia, según las   especificidades de cada caso, cuando los medios ordinarios no resultan lo   suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto; cual es la   protección inmediata de los derechos fundamentales[21]”    

Igualmente, este tribunal ha manifestado que cuando el accionante   logra demostrar la ocurrencia de un  perjuicio irremediable procede la   acción de tutela a pesar de existir vías judiciales alternas, como cuando   “se ve afectado el mínimo vital o las condiciones físicas del peticionario   permiten deducir que se encuentra en un especial estado de indefensión y de no   intervenir de inmediato el juez constitucional se produciría un daño   irremediable”[22].    

En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial   ordinario, esta corporación expresó en sentencia T-569 de 2011 que:    

“Es deber del juez de tutela es examinar si la controversia puesta   a su consideración: (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos   judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y   efectiva a la disputa puesta a su consideración.  Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera   existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que   ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a   lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los   derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se   lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que   colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años   mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”    

Sin embargo, excepcionalmente cuando la pensión adquiere relevancia   constitucional por estar relacionada directamente con la protección de derechos   fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y   la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el   ejercicio de esta acción, para evitar un perjuicio irremediable.[23] En desarrollo de lo anterior, este   tribunal recuerda lo señalado en la sentencia T-066 de 2009, en la cual se   establecieron los requisitos que debía cumplir la solicitud de amparo para que   el juez pudiese conceder la protección de derechos:    

 “Solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la   procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de   una pensión, caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las   circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos   requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto   de especial  protección; (ii) La falta de pago de la prestación o su   disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,   en particular del derecho al mínimo vital; (iii) El afectado ha desplegado   cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de   sus derechos, y  (iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las   razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la   protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o   amenazados.”    

En este orden de ideas, el derecho a la pensión de invalidez en   excepcionalísimos casos puede ser exigido a través de la acción de tutela,   cuando se está en presencia de sujetos que por haber perdido parte considerable   de su capacidad de trabajo, no pueden acceder al mercado laboral para obtener su   congrua subsistencia, de modo que dicha prestación se convierte en la única y   exclusiva fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades básicas y las de su   núcleo familiar. Sobre   este aspecto la sentencia T-456 de 2004 determinó lo siguiente:    

“debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha   señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular   condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o   judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar   judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera   oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos   trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad.”    

En desarrollo de lo anterior, podría concluirse que el juez de tutela   debe observar en el asunto específico si se reúnen los requisitos planteados por   la jurisprudencia para que proceda la acción de tutela como mecanismo tendiente   a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, y no debe aplicar   mecánicamente la fórmula de la improcedencia, en especial si en ella concurren   sujetos de especial protección constitucional.    

7. El derecho a la seguridad social como derecho fundamental.   Reiteración de jurisprudencia.    

7.1. El artículo 48 de la constitución establece:   “la Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de   los particulares, ampliará progresivamente la cobertura”.    

Ahora bien, la consagración de la seguridad   social como derecho fundamental en los primeros años de jurisprudencia de este   tribunal tuvo un desarrollo discutible, ya que imperó tímidamente la tesis que   repudiaba la  fundamentalidad de esta garantía de manera autónoma. En este sentido la sentencia  T-406 de 1992 expuso:    

“Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como   fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto   constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber   una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo   texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una textura abierta, a   partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían   presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un   derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales    

(…)    

La aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y   culturales, sólo cabe en aquellos casos en los cuales exista violación de un   derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinción;   sólo en estos casos, el Juez puede, en ausencia de pronunciamiento del   legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho   fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso   concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades   competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la   violación del derecho”[24].    

Así las cosas, en aquél momento se estimaba que   los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación,   categoría compuesta por mandatos como la libertad, la integridad física y la   prohibición de pena de muerte, a esa clasificación escapaban los derechos   sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda   generación. Para su efectividad se asumían previstos los mecanismos legislativos   y ejecutivos, mientras que la materialización de los derechos de primera era   labor exclusiva de la rama judicial del poder público[25].    

En un primer momento, esta corporación optó   por una diferenciación doctrinal e histórica entre derechos civiles de   abstención y los derechos económicos y sociales, de carácter prestacional o de   segunda generación, perspectiva según la cual “los primeros solo implican la   obligación de no interferencia por parte del Estado, así que su cumplimiento (y   su exigencia judicial) es inmediato; los segundos, en cambio, requieren de   prestaciones positivas, por lo que no son exigibles por vía judicial de forma   inmediata, debido a (i) la necesidad de desarrollo legislativo y regulación   administrativa, especialmente cuando se garantizan a partir de la prestación de   un servicio público; y (ii) el hecho de que los recursos del Estado son   limitados”[26].    

No obstante, en atención al dinamismo de la   jurisprudencia constitucional, paulatinamente se fue desdibujando esa distinción   tajante entre derechos fundamentales y derechos económicos, sociales y   culturales, todo ello en virtud a la tesis de conexidad, la cual fue referida en   torno a la seguridad social de la siguiente manera:    

“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en   la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho   establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera   específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2),   adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso,   su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y   principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP   art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la   personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46)       

      

(…)    

En el presente caso se ha irrogado un perjuicio al señor HERNANDO   BLANCO ANGARITA como consecuencia de la violación de sus derechos fundamentales   de petición y a la seguridad social, en conexión con el derecho al   pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, así como, con la   obligación de protección y asistencia de las personas de la tercera edad, que   corresponde al Estado en concurrencia con la familia y la sociedad”[27].    

Sin embargo, actualmente la jurisprudencia   ha abandonado la tesis de la nominación de derechos basándose en el lugar que el   constituyente les reservó en la Carta, o de su desarrollo histórico delimitado   en la teoría histórica de las generaciones de los derechos. Esta nueva   postura afirma que “los derechos fundamentales están dotados de ese carácter   por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no   por su positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún   derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante”[28].     

Sobre el particular se ha dicho que: “la   fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera   como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son   fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los   Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes   especialmente protegidos por la Constitución”. [29]    

Esta corporación ya ha estudiado en diversas oportunidades la naturaleza de   uno de los DESC que mayor relevancia ha adquirido, específicamente en torno al   carácter fundamental del derecho a la seguridad social ha manifestado lo   siguiente:    

“Los elementos que componen el derecho a la   seguridad social imponen al Estado colombiano obligaciones básicas de efecto   inmediato. Tal previsión se fundamenta en el reconocimiento de la seguridad   social como elemento inescindible de la dignidad humana y como medio para el   ejercicio de los demás derechos consagrados en el Pacto[30]. Así, en principio, en concordancia con el artículo 2 del Pacto y la   Observación General No. 3 del Comité, dada su calidad de derecho humano, el   Estado colombiano tiene obligación de (1) no interferir en el ejercicio del   derecho a la seguridad social (obligación de respetar); (2) impedir a terceras   personas que interfieran en su ejercicio (obligación de proteger); y (3)   adoptar, facilitar, promover y garantizar las medidas necesarias para su   efectividad (obligación de cumplir).”[31]    

En el mismo sentido se destaca que este tribunal mediante la amplia jurisprudencia constitucional de los últimos años,   se ha inclinado por un criterio según el cual la protección de los derechos   económicos, sociales y culturales si bien son fundamentales, no siempre resultan   exigibles a través de un mecanismo como la acción de tutela. Sobre este aspecto   la sentencia T-016 de   2007, expresó lo siguiente:    

“Al respecto, se dice, debe   repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con   independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de   medio ambiente – poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta   tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría   predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a   los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias   derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los   cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta   obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica”    

Como se advierte, la jurisprudencia constitucional se ha ido   apartando, cada vez más de los primeros pronunciamientos que catalogaban la   protección de derechos económicos, sociales y culturales en sede de tutela como   algo excepcional. Esto sin embargo, no significa que en todas las circunstancias   un derecho como el de la seguridad social pueda ser protegido mediante la acción   de amparo, ya que su fundamentalidad y su exigencia a través de un mecanismo   directo y expedito son dos fenómenos distintos.    

7.2. Cabe señalar que el   derecho a la seguridad social también tiene obligaciones positivas de prestación   que son establecidas en diversos tratados internacionales reconocidos por   Colombia los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad. Ejemplo de lo   anterior es el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, el cual estable el deber de los Estados de amparar esta   categoría de prestaciones en los siguientes términos:    

“Cada uno de los Estados Partes en el   presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante   la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y   técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr   progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la   adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí   reconocidos”    

Igualmente, el artículo 26 la Convención Americana de Derechos   Humanos consagra el mismo principio en el ámbito interamericano al afirmar:    

“Los Estados partes se comprometen a   adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación   internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la   plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,   sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la   Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos   Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros   medios apropiados”.    

Por su parte, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la   Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos,   sociales y culturales, establece que:    

“Los Estados partes en el presente   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se   comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como   mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica,   hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de   desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación   interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente   Protocolo.”    

En razón a   los diversos mecanismos de origen internacional, el derecho a la seguridad   social ha adquirido el rango de derecho fundamental, puesto que como lo   manifiestan los órganos autortizados en la materia como lo es la Organización   Internacional del Trabajo, en su Conferencia N° 89 de 2001: “la seguridad   social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias,   y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de   cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la   integración social[32]”.    

En este orden de ideas debe   concluirse que el derecho a la seguridad social debe ser entendido como una   herramienta indispensable para lograr el pleno goce y ejercicio de las garantías   constitucionales que fueron previstas por el constituyente en la Carta de 1991.   Su consagración como derecho fundamental garantiza su interrelación con otras   prerrogativas que surgen del concepto de dignidad humana, y es debido a esa   particular característica que hoy en día ha adquirido el carácter de derecho   fundamental, lo cual significa que en determinados supuestos la prevalencia de   esta garantía debe estar por encima de cualquier consideración de orden técnico,   administrativo o financiero.      

8. La Seguridad Social como desarrollo integral del Estado Social de   Derecho y del principio de solidaridad.    

Conforme a los precedentes anteriormente   descritos puede afirmarse que el derecho a la seguridad social es una verdadera   garantía fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter   irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados   internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su   prestación como servicio público en concordancia con el principio de   universalidad[33]”. Sin embargo, el carácter   primordial de este conjunto de prestaciones no puede ser analizado sin observar   los efectos jurídicos que de ellas emanan, y cómo estas se interrelacionan no   solo con otros derechos fundamentales, sino con la estructura misma del Estado   Social de Derecho.    

Así las cosas, debe insistirse que cuando   una entidad integrante del sistema de seguridad social adopta una determinada   decisión, tal como la de conceder o negar una pensión, o la de autorizar o no un   determinado procedimiento médico, aquella no solo se supedita a las   disposiciones legales contenidas en la ley 100 de 1993, sino a la totalidad de   la Carta. Esto debido a que la naturaleza propia de los derechos y prestaciones   que nacen del artículo 48 de la Constitución y a la indecidible relación con los   principios de universalidad y solidaridad, los cuales afectan de manera directa   la totalidad de garantías que integran el ordenamiento jurídico.    

Lo anterior, en razón a que en el actual   modelo constitucional, los principios contemplados en los artículos 1º y 95 de   la Carta, no solo vinculan activamente al estado sino también a los   particulares, los cuales en su condición de garantes de los derechos de los   coasociados se encuentran en algunos casos comprometidos a prestar el apoyo y   concurrencia de prestaciones que requieren las personas para alcanzar la   efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la vida en   sociedad.    

En desarrollo de esta postura, recientemente   en la sentencia C-258 de 2013,   la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra diversas normas   que estructuraban el régimen de pensión de los congresistas y altos dignatarios.   En dicha providencia determinó que la seguridad social está estructurada   fundamentalmente en el principio de solidaridad el cuál “exige al Estado y a   toda la sociedad la vinculación del propio   esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés   colectivo. De acuerdo con este principio en   concordancia con el de igualdad, el Estado debe prestar asistencia   y protección a quienes se encuentren en circunstancias de mayor debilidad o   vulnerabilidad, y exigir mayores contribuciones y esfuerzos a quienes están en   mejor situación”.    

                                     

El Estado adquirió en materia de seguridad social un papel   trascendental pues independientemente de que en diversos supuestos intervengan   entidades particulares a la prestación de los servicios, la misma debe ejercerse   por estos siempre orientada a obtener un beneficio general donde lo que prima es   el bien común. Observa la Corte que la afirmación según la cual la seguridad   social “se prestará bajo la dirección y control del Estado”, es   concordante con el artículo 344 de la Constitución, que consagra la intervención   del Estado en la economía “con el fin de conseguir el mejoramiento de la   calidad de vida de los habitantes… y asegurar que todas las personas, en   particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y   servicios básicos”.    

En desarrollo de lo anterior este tribunal ha manifestado que “en el Estado Social de Derecho, los   principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de   promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos,   deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de   oportunidades, guían la interpretación de la Constitución e irradian todos los   ámbitos de su regulación – propiedad privada, libertad de empresa, explotación   de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y   servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público[34].”    

Sin embargo, la seguridad social y los   derechos fundamentales han sufrido debido a ciertas prácticas un menoscabo que   amenaza seriamente la efectividad de las prestaciones sociales comprometidas,   todo esto debido a fenómenos como la dispersión de intereses en la sociedad   capitalista y la consolidación de la política costo-beneficio en el campo de las   garantías constitucionales, tal y como la manifestó la Corte desde sus primeras   sentencias:    

“la dispersión de intereses en la sociedad   capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general,   repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma.   Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el   fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar   soluciones producto no solo del imperio de la ley[35]”.    

Con fundamento en la anterior cita, puede   afirmarse que uno de los graves peligros que se ciernen sobre la seguridad   social es que esta vuelva a retomar una visión civilista en dónde sus   prestaciones dependan única y exclusivamente de la capacidad económica de los   afiliados, y en donde se garantice la protección de las contingencias propias de   un accidente, la vejez o una enfermedad solo a quienes tienen el patrimonio y la   solvencia económica para suscribir algún tipo de seguro que los amparé contra   dichos riesgos.    

Así las cosas, si bien el sistema de pensión   se estructura fundamentalmente en la noción de seguro y por ende en sus orígenes   históricos estaba ligado a la esfera netamente privada, hoy en día y bajo la   constitución de 1991 los fondos de riesgos profesionales privados y públicos no   pueden aplicar en sus consideraciones los mismos estándares contractuales   ajustables a las relaciones entre particulares. Así lo consideró la Corte   Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-086 de 2002 en la cual expuso el   carácter solidario del modelo:    

“Para la Corte es claro que el sistema de   seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio   cuota – prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están   expuestas los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de   prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual   como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un   régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo    

(…)    

El carácter público y la finalidad   constitucionalmente reconocida del sistema de seguridad social en pensiones   supone que éste se configure, como lo ha sido, como un régimen legal en el que   los aportes de los afiliados, como las prestaciones que deben reconocerse, sus   requisitos y condiciones, vienen determinados no por un acuerdo de voluntades   sino por reglas y principios que se integran en el ordenamiento jurídico”    

Así mismo y dando mayor alcance a lo referido anteriormente, la Corte   Suprema de Justicia Sala Laboral ha manifestado en torno al origen del sistema   de seguridad social en riesgos profesionales que:    

“la noción de accidente de trabajo, su protección social y su   regulación normativa, aparecen en el mundo jurídico a mediados del siglo XIX.   Fue así como, en Alemania entre 1884 y 1885 nace el seguro obligatorio de   accidentes, por medio del cual se reconoce el principio de responsabilidad   objetiva del empresario por los accidentes de trabajo que afectan a su   trabajadores, bajo el entendido de que “allá donde está la autoridad, allá   también debe estar la responsabilidad”. Posteriormente, esa tesis es acogida en   Australia (1887), Inglaterra (1895), Italia y Francia (1898), superándose la de   la denominada culpa o responsabilidad contractual, que se refería a que el   empleador no estaba obligado a reparar los perjuicios ocasionados por un   accidente de trabajo, salvo que el afectado   demostrara que la causa del mismo era imputable a aquél o fuere constitutiva de   culpa. [36]”.    

En este orden de ideas puede afirmarse que conforme a la evolución   histórica de la seguridad social, aquella mutó su naturaleza en la cual primaban   las nociones civilistas y contractuales, para pasar a ser un elemento activo en   la correcta garantía de los principios y valores que consagra la constitución.   Prueba de lo anterior es la consagración expresa de su sujeción a los principios   de eficiencia, universalidad y solidaridad, los cuales no deben ser vistos como   los ideales a los que aspira el sistema, sino como verdaderos elementos que   garantizan el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.    

Sobre este aspecto la Corte Constitucional   en sentencia C-575 de 1992 exaltando uno de los debates que surgieron en el seno   de la Asamblea Nacional Constituyente, afirmó:    

“Nuestra concepción de la Finalidad Social del Estado debe ir   necesariamente más allá de la retórica. La Seguridad Social constituye un   elemento indispensable para posibilitar unas condiciones de vida dignas; tal   vez no haya instrumento más eficaz para el cumplimiento de la Finalidad Social   del Estado. En este sentido es necesario consagrar en la Carta el derecho   irrenunciable a la Seguridad Social, garantizado por el Estado a todos los   habitantes del territorio Nacional. La seguridad y la previsión social tienen   por objeto la protección de la población contra las contingencias que menoscaban   la salud y la capacidad económica[37]”.    

Dando alcance a lo referido anteriormente,   este tribunal ha manifestado en diversas oportunidades que el derecho a la   seguridad social se fundamenta en un modelo   constitucional y legal que debe garantizar el   goce de los derechos constitucionales, los cuales son el eje fundamental que permite avalar que la igualdad que   tanto prédica la Constitución no sea sólo retórica.    

Téngase lo referido en la sentencia T-594 de   2011 en la cual esta corporación determinó lo siguiente:    

                                                                                

“se infiere que las autoridades   administrativas, especialmente las que manejan los recursos del Sistema Integral   de la Seguridad Social, deben obrar diligentemente frente a las personas que se   encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y que merecen especial   protección por parte del Estado, interpretando el alcance de sus propias funciones con   un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la   intención del Constituyente de garantizar el goce de sus derechos   constitucionales fundamentales”.    

En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda que respecto a   la seguridad social se ha estructurado una teoría fundamentada en un trípode   estructurado en el principio de la solidaridad, dignidad y justicia material.   Sobre este aspecto desde las primeras sentencias que abordaron el tema se   manifestó lo siguiente:    

“El artículo primero constitucional funda el Estado colombiano en la   solidaridad. Ello es un desarrollo de los conceptos de justicia y democracia   participativa, consagrados ambos en el Preámbulo y en el artículo segundo de la   Carta. En primer lugar, la expresión de un orden justo aparece tanto en el   Preámbulo como en los fines esenciales del Estado. El nexo    justicia-solidaridad es evidente, pues en un régimen de carencia de recursos   suficientes, como Colombia, una parte de la sociedad civil está llamada a   participar en la solución de las necesidades de los más pobres.    

También es manifiesta la relación dignidad-solidaridad. Ellas son,   respectivamente, un valor y un principio de los cuales se predica su total    compatibilidad. Es gracias a la solidaridad que se puede arribar a la dignidad,   si se parte del supuesto de la realidad colombiana, enmarcada en un ámbito de   desequilibrios sociales y territoriales. Las solución de las necesidades básicas   insatisfechas de importantes sectores de la sociedad colombiana es un compromiso   de todos, esto es, del Estado, la sociedad y los particulares (…) Luego la   solidaridad es un deber constitucional de todos, que aspira a lograr la   materialización de los valores  fundantes de la justicia y la dignidad.”[38]    

En este sentido, la Constitución Política de 1991 para muchos de los   DESC mantuvo el modelo y concepto de servicio público, el cual y debido a sus   características propias, en la mayoría de las veces requiere de una correlación   de prestaciones y cotizaciones para garantizar sus sostenimiento. Tal y como lo   establece la ley 100 de 1993 en el caso de la seguridad social. Pero aún   manteniendo el modelo de auto sostenimiento no puede olvidarse que la   Constitución lo supera y complementa al señalar entre sus finalidades la de   garantizar un orden político, económico y social justo. Así las cosas, la   naturaleza social del Estado de derecho colombiano conforme a la   Sentencia T-505 de 1992 “supone de un papel activo de   las autoridades y un compromiso permanente en la promoción de la justicia   social”.    

En concordancia con esta línea de   pensamiento, en la sentencia C-228 de 2010, esta corporación afirmó:    

“Como se observa, el Estado Constitucional   colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico   clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de   economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente   relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio   público.  En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de   mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la   condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente   la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito   de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del   interés general.”    

El fundamento de cualquier tipo de modelo   económico que desarrolle el estado, tal y como es el caso de la seguridad social   debe estar fundado en la prevalencia del interés general, la justicia y el   principio de solidaridad.  Sobre este aspecto la Corte en la Sentencia C-352 de 2009, explicó: “el nuevo   derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado,   que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la   consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social,   principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles,   sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites   del quehacer estatal”    

En este sentido este tribunal mediante sentencia C-250 de 2004   manifestó:    

“El Estado social de derecho,   fundado en la solidaridad de las personas y en la prevalencia del interés   general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una conducta social y pública   inspirada en una moral activa y solidaria a la cual se subordina la eficacia   jurídica cuando ella es flagrantemente desconocida. La norma de la Constitución   deliberadamente atrae hacia sí un sinnúmero de acciones públicas y privadas. En   realidad, su designio es el de valorizar el elemento ético de la conducta de los   sujetos y de los agentes del Estado”.    

Para que la seguridad social se convierta en el instrumento que   garantice la eficacia del Estado Social de Derecho, se hace necesario que las   autoridades al momento de desplegar su actividad, valoren elementos tales como   el principio de igualdad, solidaridad, vida digna, justicia y mínimo vital,   sobre todo buscando que las normas legales y reglamentarias que desarrollan el   derecho a la pensión sean interpretadas conforme a la Constitución, en especial   cuando está de por medio la subsistencia de sujetos de especial protección   constitucional como es el caso de las personas que padecen alguna limitación   física o en los supuestos en los cuales se afecta la subsistencia de infantes.    

Así las cosas, una de las más importantes   herramientas con las que cuenta el estado para cumplir con sus fines, es la   intervención en la seguridad social dentro de los límites que fija la propia   Constitución y la libertad de empresa, los cuales deben estar en   concordancia con los objetivos legítimos que facultan su intrusión en la   economía. El estado tiene el deber de estructurar los modelos de vigilancia y   control de tal forma que este predique por la corrección de la distribución   inequitativa de los recursos económicos y la escasez de oportunidades[39], la promoción   del empleo[40],   el desarrollo de la seguridad social[41]  y, en términos generales, la corrección de las fallas del mercado y la promoción de un desarrollo económico y   social justo[42].   Razón por la cual las entidades que en virtud de la ley 100 de 1993 administran   recursos y toman decisiones que afectan los derechos de los usuarios deben estar   inspiradas por los principios rectores del Estado Social de Derecho en su   actividad diaria.    

9. La aplicación del principio de buena fe   cuando las AFP desconocen los aportes realizados mientras se realiza el dictamen   de pérdida de capacidad laboral    

En el   ordenamiento jurídico colombiano el principio de la buena fe está expresamente   reconocido en el artículo 83 de la Constitución de 1991. Este  establece   que: “las actuaciones públicas deberán ceñirse a los   postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones”.   Dicho mandato obliga a que todas las relaciones en las que participan   particulares y autoridades públicas, estén regidas por los contenidos de   probidad, honestidad y lealtad.    

En relación a los deberes que surgen de la aplicación del artículo 83   de la C.P, ésta corporación mediante sentencia T-537 de 2009 consideró que:    

“el   principio de buena fe fue concebido por el constituyente como un mecanismo para   buscar la protección de los derechos, los que tendrán menos amenazas si en las   actuaciones que se surtan ante las autoridades, o en la interpretación de las   relaciones negociales entre particulares y administración, o en el entendimiento   de las relaciones entre particulares se toma la buena fe como un elemento   fundacional de las mismas”.     

Dando   alcance a lo referido anteriormente, este tribunal ha manifestado en reiteradas   oportunidades que la buena fe no solo debe ser observada como un elemento que se   espera de la parte negociante, contratante o del estado, sino como una máxima   interpretativa cuya finalidad propende por integrar el ordenamiento jurídico   para lograr la correcta composición del mismo:    

“el principio de buena fe se ha definido como   aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus   comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que   podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe   presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y   se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.   (…) la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para   transformarse en un postulado constitucional,  su aplicación y proyección   ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del   ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos   y el estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones   jurídicas entre particulares.[43]”    

Los postulados de la buena fe se diferencian   de otras reglas jurídicas, en cuanto no tienen un contenido típico y   preestablecido, sino que éste es el que resulta de las circunstancias concretas   relativas a la formación y ejecución de las diferentes relaciones que tienen   relevancia para el derecho y que reclama, de los sujetos que en ellas   intervienen, un mínimo de recíproca lealtad y mutua colaboración con miras a   preservar los intereses legítimos y alcanzar las finalidades merecedoras de   tutela jurídica, para lo cual se precisan comportamientos positivos u omisivos   que así no sean formalmente prescritos, se imponen si aquellos seria y   honestamente persiguen una determinada situación o efecto.[44]    

Ahora bien la jurisprudencia   constitucional ha tenido la oportunidad de  determinar el alcance de la   buena fe respecto a distintas facetas de la actividad de los seguros, ya sea que   se esté en presencia del modelo netamente privado, o bien que se esté analizando   la legalidad de una decisión basada en un esquema de seguridad social.    

Sobre la aplicación del principio de   buena fe en un esquema basado en el modelo privado de seguro, recientemente en   sentencia T-268 de 2013 la Corte observó como la buena fe en las conductas   desplegadas durante la relación negocial permitían evitar que determinadas   empresas aseguradoras se lucraran indebidamente de las múltiples cotizaciones   que el tomador  de la póliza realizaba, las cuales eran posteriormente   desconocidas alegando la figura de las preexistencias. Sobre el particular   expresó:    

“El   principio de la buena fe en el contrato de seguros, se predica con mayor   exigencia de las dos partes, es decir, tanto del tomador como del asegurador,   teniendo en cuenta que se trata de un contrato de adhesión, lo que significa que   al momento de la suscripción del respectivo contrato, la aseguradora tiene la   carga de consignar en el texto de la póliza, de manera clara y expresa, las   exclusiones o preexistencias, entendidas como aquellas enfermedades o afecciones   que ya venia aquejando al paciente al momento de suscribir el contrato, respecto   de las cuales no se dará cubrimiento alguno sin que pueda luego alegar en su   favor las ambigüedades o los vacíos del texto por ella preparado[45].    

Sin embargo, lo anterior no puede ser excusa para que un tomador-   beneficiario solicite el reconocimiento de una póliza de seguro declarada nula   en virtud de su mala fe. Así las cosas, el artículo 83 de la Carta Política   repudia tanto las prácticas arbitrarias de las aseguradoras, como de las demás   partes. A modo de ejemplo, si se demuestra que el tomador de la póliza conocía   de antemano la existencia y gravedad de una enfermedad al momento de celebrar el   contrato, sin ninguna duda este podrá ser declarado nulo debido a la reticencia.   Cosa distinta es el caso de que el beneficiario manifieste los síntomas de su   enfermedad o que estos se encuentren en la historia clínica y la aseguradora   dentro de los límites razonables, no indague sobre su gravedad    

Ahora bien, concretamente y en cuanto a la relación existente entre   la buena fe y la confianza en la conducta desplegada en las relaciones laborales   y de la seguridad social, esta corporación en diversas providencias ha   delimitado los elementos que surgen de esta. Sobre este punto la Corte en   sentencia T-005 de 1995 manifestó: “la confianza es un elemento esencial en   las relaciones entre los individuos. Sin ella se desmoronan las condiciones   básicas de cooperación y respeto que requiere una vida colectiva pacífica.   Defraudar esta confianza tiene implicaciones graves en la articulación de las   prácticas sociales. Esto sucede de manera especial cuando se trata de una   relación de subordinación, como es el caso de los trabajadores respecto de sus   empleadores. La confianza que el trabajador deposita en su empleador y en las   condiciones laborales que lo vinculan con la empresa crea un sentido de   seguridad y estabilidad que resulta esencial”.    

Así las cosas, cuando un trabajador se afilia al sistema de seguridad   social bajo una relación de carácter laboral o similares, adquiere la confianza   de que estará cubierto ante cualquier contingencia que surja de su actividad   profesional, o de su devenir diario. Este convencimiento surge del ideario   colectivo que supone que el porcentaje que es deducido por el empleador o por el   órgano colectivo para cubrir los porcentajes que la legislación establece para   salud, pensión y ARP protegen y amparan de cualquier riesgo al cotizante y a sus   beneficiarios.       

En el mismo sentido se destaca que la buena fe no solo despliega sus   efectos en el área netamente laboral, sobre el particular, la Corte ha   evidenciado como esta directriz constitucional es plenamente aplicable no solo a   las relaciones entre trabajadores y empleadores, sino también a las originadas   entre aseguradoras de fondos de pensiones y sus afiliados. Sobre este aspecto   esta corporación en sentencia C-250 de 2004 determinó en torno a la   desafiliación automática del amparo que brinda el seguro de pensión de invalidez   por el no pago de dos períodos consecutivos, lo siguiente:    

“No es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su   desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos   que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los   familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio.   Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa   considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez   detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando   debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación   automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar   vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas    

(…)    

Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica,   importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones   una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando   debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación   automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar   vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas”.    

Lo anterior en principio es aplicable, cuando estamos en presencia   del modelo de seguridad social en riesgos profesionales, ya que en este las   contingencias propias del trabajo son amparadas bajo la figura de un esquema de   aseguramiento en el cual el empleador genera un fondo común para cubrir las   prestaciones que se originen. Este tribunal ha   manifestado que el sistema en esta modalidad es financiado “bajo un esquema   de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador    entrega al sistema por cada uno de los  trabajadores afiliados, generan una   mutualidad o fondo común, con el cual se financian las  prestaciones   anotadas[46]”.    

En este sentido la seguridad social es reforzada por el principio de   la buena fe, en el entendido de que esta adquiere un elemento consolidado cuando   está en presencia de conductas que atentan contra la lealtad de los cotizantes,   como cuando se desconocen los aportes al sistema en los supuestos en donde se   evidencia una enfermedad degenerativa o congénita que afecta paulatinamente las   capacidades de una persona. Téngase lo referido por esta corporación en   sentencias T-699A de 2007 y T-710 de 2009:    

“Es evidente que el juez constitucional no debe olvidar la especial   condición de vulnerabilidad del sujeto que reclama la protección de sus   derechos, y del enorme esfuerzo que, en no pocos casos, estas personas hacen al   insistir en seguir cotizando al SGSS, a pesar del avance progresivo de la   enfermedad y del inevitable cese de su actividad laboral ante el contundente   deterioro de su salud, lo que los obliga en ese momento, a solicitar la pensión   de invalidez y someterse a una calificación. En estos eventos, la Corte   constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con   posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se   beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos   constitucionales”.    

Ahora bien por transparencia argumentativa debe hacerse énfasis en   que si bien se ha permitido que se computen las cotizaciones de un determinado   accionante después de que se estructura la invalidez, en la mayor parte de los   casos ese fenómeno solo es válido cuando se está en presencia de una enfermedad   que merma la capacidad laboral del paciente de manera paulatina.    

Sin embargo, esta corporación en eventos excepcionalísimos ha   protegido el derecho a la pensión de invalidez, permitiendo sumar el cómputo de   las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración.[47]  Sobre el particular en sentencia T-833 de 2011 la Corte determinó:    

“Como regla general, la ley y la jurisprudencia han determinado que   la normatividad aplicable a un caso concreto, en donde se solicite el   reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, es definida por la fecha de   estructuración de la invalidez. Esto porque a lo largo de la historia   legislativa y el desarrollo de dicha prestación en Colombia, no han existido   regímenes de transición específicos para regular los cambios dados en esa   materia.    

Ha de aclararse que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Laboral y la Corte Constitucional han permitido excepciones a esta regla con el   fin de, por un lado, dar aplicación real a los principios de solidaridad,   favorabilidad, progresividad y universalidad que rigen el Sistema General de   Seguridad Social; y de otro, materializar los postulados del Estado social de   derecho.    

(…)    

Así, la Corte en reiteradas ocasiones ha revisado procesos, en los   cuales las cotizaciones realizadas entre la fecha de calificación de la   invalidez y la de estructuración de la misma, hacen la diferencia entre cumplir   o no los requisitos exigidos por la ley, explicando que el Sistema de Seguridad   Social no puede beneficiarse de esas cotizaciones, pues ello contravendría los   postulados básicos del Estado Social de Derecho y sus desarrollos posteriores,   principalmente mediante la protección del derecho a la seguridad social”    

Es necesario aclarar que en el contexto antes descrito, el   reconocimiento o no de una prestación emanada de la seguridad social lejos de   ser una decisión que depende única y exclusivamente de los postulados   consagrados en el artículo 39 de la ley 100, se erige como la concreción de   diversos elementos constitucionales de carácter teleológico que buscan concretar   el cumplimiento de los estándares de protección de derechos que el estado en   virtud de la constitución de 1991 debe cumplir, entre estos se encuentra el   principio de solidaridad, buena fe, dignidad humana y justicia, materialización   que también recae en los particulares que por mandato legal administran recursos   de la seguridad social de los colombianos.    

10. La prevalencia del interés superior del menor. Reiteración de   jurisprudencia    

                                      

10.1. La Asamblea Nacional Constituyente realizó un   importante avance respecto de la protección de los derechos de los niños. En   este sentido, es claro que la Carta de 1991, buscando superar el vacío de   protección que predomino en la constitución de 1886, consagró el deber del   Estado de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, para así garantizar la   efectividad de las garantías que predica el Estado social de derecho y diversos   estándares internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.    

La prevalencia del interés general de los menores de   edad no es un axioma que se origine en un determinado contexto, por el contrario   es desarrollo de una lectura armónica de toda la Carta. En este sentido vale la   pena destacar que  la cláusula general de igualdad contenida en el artículo   13 de la Constitución Política impone una obligación en cabeza del Estado   colombiano de proteger de manera privilegiada a los menores de edad ya que,   taxativamente establece el deber de amparo “a aquellas personas que por su   condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de   debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se   cometan”.    

Así mismo el artículo 44 de la Constitución Política, en desarrollo   de diversos tratados que reconocen derechos humanos los cuales han sido   ratificados por Colombia, eligió una fórmula de garantía que reza por la   integralidad de la protección de sus derechos en todas las esferas. Sobre este   aspecto textualmente la Carta del 91 establece el deber de “proteger” a   los niños “contra toda forma de abandono” al igual que radico la competencia de exigir dicha protección en   cabeza de “cualquier persona”.    

La obligación anteriormente señalada no depende de ninguna condición;   es categórica: al niño se le debe asistir y proteger. Dichas asistencia y   protección, corresponden en primer término a la familia, como núcleo esencial de   la humana convivencia; pero corresponden también a la sociedad, en general, y al   Estado, en particular, como ente rector de aquella. Es claro que si el niño   carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado   por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su   defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan   con ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e   insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al aparato gubernamental.[48]    

Esta corporación se ha   pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la necesidad de garantizar de   manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos de los niños, debido a   que estos por sus evidentes condiciones físicas en la mayoría de veces no pueden   hacerse valer por sí mismos, situación que les confiere el estatus de sujetos de   especial protección constitucional en los términos de las normas superiores   anteriormente señaladas. Frente a este tema este tribunal ha dicho que:    

“En el Estado social de Derecho, la comunidad   política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de   debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de   condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan   aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese   trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y   del propio núcleo familiar al cual pertenecen.[49]”    

Para abordar el tema referente a la protección de los derechos cuya   titularidad radica en los niños y niñas colombianas, es necesario poner de   presente que esta población es beneficiaria de un mandato sumo que radicó el   pueblo colombiano a la asamblea nacional constituyente, por lo que en virtud del   artículo 44 de la Constitución sus garantías constitucionales tienen el carácter   de fundamentales.    

Acerca de la especial protección de la que son beneficiarios los   menores de edad esta corporación ha referido que:    

“El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de   derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo   garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e   integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos   contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,   abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera.   Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección   constitucional.”[50]    

10.2. Igualmente, el Estado colombiano a través de la   aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales, ha   asumido la obligación de garantizar los derechos de los niños. En efecto, de   conformidad con el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales, “todo niño tiene derecho, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen   nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección   que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la   sociedad y del Estado.”    

Por su parte, el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del   Niño asevera que: “el niño debe gozar de los beneficios de la seguridad   social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin   deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso   atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de   alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”    

Como consecuencia de lo expuesto, para esta   Sala es evidente que debido a la especial protección que reconoce la   Constitución y diversos tratados internacionales que garantizan los derechos a   la infancia en condiciones integras, actualmente los niños y niñas cuentan con   una exaltación jurídica que no puede ser desconocida por ninguna autoridad   pública o particular, ya que dado el interés general que recae sobre ellos, se   hace incondicional e ineludible el deber del Estado y de la sociedad de actuar   de manera inmediata siempre que la infancia se halle en estado de necesidad.    

11. CASO   CONCRETO    

11.1. Descripción de la situación.    

En relación con los hechos y el material probatorio obrante en el   expediente, encuentra la Sala que en el presente asunto la acción de tutela es   presentada por  un agente oficioso, el cual asevera actuar en representación de  Ruby Amparo Cárdenas y de su hijo Luis Eduardo Cárdenas, debido a la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR   S.A. de reconocer la pensión de invalidez por aparentemente no cumplir con los   requisitos contemplados en la ley 100 de 1993. El señor Francisco Luis Rodríguez Torres  acude   ante el juez constitucional con la pretensión de que este ordene a la AFP   demandada  expedir acto en el cual se le conceda la pensión a su agenciada.    

Por su parte la AFP PORVENIR manifiesta que no tiene la obligación de   acceder a la prestación solicitada debido a que para el momento en el cual se   estructuró el incidente cerebrovascular, la señora Ruby   Amparo Cárdenas aún no había alcanzado a cotizar la suma de 50 semanas.    

Tanto el juez de primera como aquel de segunda instancia, negaron la   protección invocada al considerar que la negativa a reconocer la pensión de   invalidez se encuentra sustentada en la correcta aplicación de las normas que   regulan la materia. Así mismo consideran que las pretensiones que se persiguen   así como los hechos expuestos en la misma, fueron objeto de pronunciamiento por   otro juez constitucional.    

Sin embargo, la providencia de segunda instancia con el fin de   proteger los derechos de los   agenciados dictó las siguientes órdenes: “oficiar a la Procuraduría General   de la Nación, de Villavicencio Seccional Meta, para que dadas las   consideraciones expuestas en el presente fallo inicie los trámites y   procedimientos correspondientes para la declaratoria de interdicción y   designación de curaduría de la señora Ruby Amparo Cárdenas”. Así mismo y en   relación a la protección del hijo menor de edad de la agenciada determinó:   “el instituto colombiano de bienestar familiar, regional Villavicencio,   seccional meta, debe iniciar los trámites y procedimientos correspondientes para   el restablecimiento de derechos del menor Luis Eduardo, a fin de obtener una   evaluación de condiciones actuales y la designación de guarda legal”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar los   aspectos fácticos y jurídicos del presente caso, para determinar posteriormente   si en el sub examine es posible dar órdenes específicas a la AFP PORVENIR sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez   debido a la aplicación de los principios rectores que guían las actuaciones de   los fondos de pensiones al momento de tomar decisiones que afecten el derecho   fundamental a la seguridad social, o si por el contrario se debe negar la   protección de derechos invocada.    

11.2. Agencia oficiosa en el asunto de referencia.    

De manera categórica la Corte Constitucional ha reconocido la forma   en la cual se puede comparecer al proceso tutelar. En este sentido, ha   manifestado que debido a la naturaleza sumaria y antiformalista de la tutela, no   operan los mismos limitantes al momento de demostrar la calidad en la que actúa   determinado peticionario, sin embargo lo anterior no es excusa para que el juez   de amparo no tenga la obligación de determinar la legitimación en la causa sobre   la cual se sustenta la solicitud de protección. Al respecto este tribunal ha   manifestado que  “las posibilidades de   acreditar la legitimación en la causa por activa son: (i) la del ejercicio   directo de la acción, (ii) la de su ejercicio por medio de representantes   legales, (iii) la de su ejercicio por medio de apoderado judicial, y (iv) la del   ejercicio por medio de agente oficioso[51].    

En virtud de la última figura, es decir, de la agencia oficiosa es   posible que un tercero represente al titular de un derecho debido a la   imposibilidad física y/o mental de este para llevar a cabo su propia defensa. En   este sentido la agencia oficiosa constituye una institución excepcional, pues   requiere que se evidencie una circunstancia de indefensión del afectado que le   imposibilite recurrir al mecanismo tutelar para buscar por sí mismo la   protección de sus garantías constitucionales.    

Ahora bien en el caso concreto la presente acción de amparo, conforme   a lo dispuesto por los artículos 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 86 de la   Constitución, se interpuso por el señor Francisco Luis   Rodríguez Torres[52] el cual expresamente en el escrito de tutela manifestó “ que   solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo   vital, seguridad social de los perjudicados” haciendo alusión al desarrollo   jurisprudencial que este tribunal ha estructurado en torno a la figura de la   agencia oficiosa. Igualmente de los hechos se desprende que ni la señora Ruby   Amparo Cárdenas ni su hijo pueden solicitar la protección de sus garantías por   sí mismos, la primera por haber padecido un infarto cerebral y el segundo por   tan solo tener 3 años de edad.    

En conclusión, la Sala encuentra acreditada la legitimación del señor    Francisco Luis Rodríguez Torres para agenciar los derechos de la señora Ruby   Amparo Cárdenas y del niño Luis Eduardo Cárdenas    

11.3. Ausencia de temeridad en la tutela    

La acción de tutela fue creada como instrumento extraordinario,   preferente, breve y sumario para lograr la protección efectiva de los derechos   fundamentales de las personas. En consecuencia, para garantizar el buen   funcionamiento de este medio de defensa, es necesario que los actores tengan una   participación transparente que se materialice en la recta decisión de los   jueces.    

El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 38, hace referencia a la   actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de evitar su abuso y así   alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los   administrados. La aludida norma señala que se configura la temeridad cuando  “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada   por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”,   por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente   todas las solicitudes.    

Al respecto, esta corporación en reiterada jurisprudencia ha sido   enfática en señalar que el juez constitucional al momento de valorar si se   encuentra frente a una situación como la descrita anteriormente, debe tener en   cuenta varios aspectos determinantes tales como: (i) la identidad de las partes;   (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del objeto y (iv) la   ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el   ejercicio de la acción[53].    

Le corresponde al operador judicial a fin de brindar una protección   de los derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre   partiendo de la disposición constitucional que supone presumir la buena fe en   las actuaciones de los particulares. En este sentido la sentencia T-919   de 2004 determinó que: “Tratándose de personas en estado de especial   vulnerabilidad, no es procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que   se observe una identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez   advierta que, no obstante la interposición de una o varias acciones   anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios continúan siendo   vulnerados. Esta situación, en consecuencia, constituye otra causal que   justifica la interposición de una nueva acción de tutela.    

Así mismo en sentencia T-433 de 2006 este   tribunal concluyó que:    

“El uso inadecuado de la acción de amparo del cual se deriva la   interposición simultánea o repetida de la misma, puede ser atribuido al asesor   jurídico y no al ciudadano que reclama la protección de sus derechos   fundamentales. En este sentido no es acertado declarar la temeridad pues el   apoderado judicial es el que tiene la carga del manejo técnico de los mecanismos   judiciales y no el ciudadano, quien al margen de esto tiene derecho a que se le   protejan sus garantías constitucionales”.    

Ahora bien frente a este caso en concreto, la Sala observa al   analizar la solicitud allegada por Seguros de Vida ALFA S.A. que el Juzgado   Quinto Penal Municipal de Villavicencio mediante sentencia del 24 de agosto de   2011 conoció en única instancia de un amparo constitucional presentado por   Cristina Andrea Romero Vinasco, en calidad de agente oficiosa de Ruby   Amparo Cárdenas y su hijo. En este solicitó el reconocimiento de la pensión de   invalidez por parte del fondo de pensiones PORVENIR S.A. y la protección de los   derechos al mínimo vital, la salud y la vida de sus agenciados.    

Ahora bien de las pruebas obrantes en expediente de tutela se   evidencia que en principio no debe considerarse que la señora Ruby   Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas tengan que soportar las   consecuencias negativas que surgen de ese fallo de tutela, en razón a que la   temeridad es una consecuencia jurídica que sanciona la mala fe de un accionante,   y en el presente caso no podría hablarse que alguno de los agenciados haya   podido actuar de manera temeraria, por la sencilla razón que: (i) la   primera tiene una pérdida de capacidad laboral del 78.75% por haber   sufrido una “cuadriplejia por hemorragia subaracnoidea”, lo cual   evidencia que esta ni siquiera participó en la elaboración de la primera acción   de amparo debido a que no puede ni escribir ni hablar y (ii) en el   caso de su hijo, qué mala fe puede trasladársele a un ser indefenso de apenas 3   años de edad.    

De acuerdo con lo anterior, se concluye que no existe temeridad en el   presente asunto.    

11.4. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto    

La Sala advierte que el asunto en cuestión evidencia claramente la   existencia de una afectación a múltiples derechos fundamentales de la señora Ruby Amparo Cárdenas, lo cual amerita la   procedencia de la acción de tutela en los términos expresados por la   jurisprudencia de esta corporación. Esto en razón a que la condición de   discapacidad que aqueja a la peticionaria, específicamente del 78.75% de   pérdida de capacidad laboral, aunada a las afectaciones físicas   y mentales que ha venido acumulando con el tiempo y que están plenamente   identificadas tanto en el escrito de tutela como en el historial clínico de la   agenciada, facultan el conocimiento por parte del juez de la presente acción.    

Basta con contemplar el cuaderno de pruebas allegado por la EPS   SALUDCOOP para comprobar que se trata de una persona que ha acumulado afecciones   delicadas que indubitable y progresivamente le han impedido seguir trabajando, y   que inexorablemente le impiden a un grado extremo desarrollar cualquier tipo de   actividad. Lo anterior habilita la competencia de esta corporación para estudiar   el fondo la petición realizada indistintamente de la existencia de otras vías   ordinarias de defensa judicial.    

Este tribunal recuerda lo señalado en la sentencia T-066 de 2009, en   la cual se establecieron los requisitos que debía cumplir la solicitud de amparo   para que el juez pudiese conocer de la protección de derechos:    

 “Solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la   procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de   una pensión, caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las   circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos   requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto   de especial  protección; (ii) La falta de pago de la prestación o su   disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,   en particular del derecho al mínimo vital; (iii) El afectado ha desplegado   cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de   sus derechos, y  (iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las   razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la   protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o   amenazados.”    

Para esta corporación es claro que debido al estado clínico de la   señora  Ruby Amparo Cárdenas en   ningún caso su vida puede proseguir de manera normal sin el reconocimiento de la   pensión de invalidez, por lo cual si el juez desconoce las implicaciones que   trae la ausencia de la prestación solicitada implicaría el quebrantamiento de   las garantías constitucionales consagradas en la Carta del 91. En conclusión y   con fundamento en lo anterior, esta corporación considera que en el presente   asunto procede la acción de tutela para cuestionar la negativa de la AFP   PORVENIR de reconocer la prestación solicitada.    

11.5. De la aplicación de los principios constitucionales que pregona   el Estado Social de Derecho al momento de reconocer una pensión de invalidez    

Observa la Sala que la Administradora de Fondos de Pensiones y   Cesantías PORVENIR S.A., al responder si le asistía o no el derecho a la pensión   de la señora Ruby Amparo Cárdenas realizó una valoración formal de los requisitos establecidos en la   norma; sin embargo, obvió la valoración de principios constitucionales tales   como la solidaridad, la justicia y la buena fe, los cuales son desarrollo   directo del Estado social de derecho y resultan de imprescindible consideración   para el análisis del caso sui generis como el que ahora ocupa a esta   Sala.    

La necesaria valoración de los principios anteriormente descritos   resalta la relevancia constitucional del problema planteado y obliga a que el   juez constitucional se pronuncie respecto de la aplicación de las disposiciones   en el caso concreto, buscando sobre todo que la decisión adoptada permita la   concreción de los valores previamente aludidos conforme a la Carta de 1991.    La especial situación de debilidad manifiesta y al estado que revisten la   agenciada y su hijo, hace necesario desplegar una lectura de la problemática   planteada no desde el aspecto netamente formalista de la ley 100 de 1993, sino   desde la óptica constitucional.    

Por demás, en repetidas ocasiones esta corporación se ha visto   obligada a interpretar no solo tomando como referencia las disposiciones legales   que regulan la materia, sino por el contrario analizando el asunto específico a   la luz de las garantías constitucionales, buscando con ello salvaguardar la   vigencia de un orden legal y constitucional justo. En este sentido basta   observar la sentencia T-777 de 2009 en donde la Corte determinó: “la Sala   observa que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.,   al responder si le asistía o no el derecho a la pensión de la actora,    realizó una valoración formal en  perspectiva legal de los requisitos   establecidos por la norma para alcanzar el derecho a la pensión de invalidez;   sin embargo, obvió la valoración de principios constitucionales y derechos   fundamentales que le asisten a la joven dentro del marco de un Estado Social de   derecho”.    

En el caso sub examine la Sala considera que tanto la entidad   accionada como los jueces de instancia, debieron valorar la situación en que se   encuentran Ruby Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas, ya que la condición física y  psicológica de la primera dejan   entrever el deterioro en el que ha quedado la capacidad laboral de esta después   del accidente cerebrovascular presentado a escasos días de dar a luz a su   hijo; lo que necesariamente deviene en la imposibilidad de   realizar cualquier actividad que le permita derivar el sustento propio. Prueba   de lo anterior es que según las evidencias obrantes en el expediente la   agenciada está postrada en un hogar de paso en la ciudad de Villavicencio,   mientras que el niño Luis Eduardo Cárdenas es cuidado por una vecina amiga de ella.    

No se debe olvidar que toda lesión que afecte la vida e integridad de   una persona y que reduzca su capacidad de proveerse los bienes materiales   mínimos para sobrellevar una vida digna, es extremadamente lamentable; pero la   situación es más desastrosa cuando quien debe soportar esta tragedia es una   madre que a escasos días de dar a luz a su pequeño hijo, sufre un menoscabo a su   salud que la somete de por vida a estar bajo el cuidado de un tercero que   realice todas sus actividades básicas de auto cuidado, más aún, si se tiene en   cuenta que la agenciada estaba afiliada al sistema de seguridad   social, ya que por primera vez había obtenido un trabajo si se quiere decir   estable, el cual le permitiría gozar de las prerrogativas propias de la   maternidad y de la protección ante contingencias que mermaran su salud o su   capacidad laboral.    

Sin embargo, las condiciones especiales de los agenciados no pueden   ser el único sustento que estructure el reconocimiento de la pensión de   invalidez, ya que la Corte como todos los jueces de la república, si bien debe   aplicar en sus decisiones de manera preferente la Constitución, también está   supeditada a la aplicación del ordenamiento legal que regula el reconocimiento   de la prestación aquí solicitada.    

Sobre este aspecto se debe evidenciar que para acceder a   la pensión de invalidez el legislador estableció los parámetros legales y   reglamentarios que deben guiar la actividad de los fondos de pensiones. Estos   son: (i) la invalidez y (ii) la proporcionalidad de cotizaciones al sistema. El   primero, la invalidez, hace énfasis en que independientemente de la necesidad de   determinado núcleo familiar e incluso en los hogares en los cuales hay menores   de edad o sujetos de especial protección constitucional, es imposible que una   AFP reconozca una prestación sin que previamente se haya determinado y   estructurado la pérdida de capacidad laboral superior o igual al 50%.    

El espíritu de este requisito es evitar que una persona   que cuenta con la capacidad de suministrarse a través de su trabajo su   manutención, sea beneficiario de una prestación a la que no tiene derecho en   desmedro de los escasos recursos del sistema. Al respecto en concreción de este   mandato que propende por la sostenibilidad del régimen de pensiones, el artículo   38 de la ley 100 de 1993 establece: “se considera inválida la persona que por   cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere   perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.    

El segundo parámetro que debe guiar la actividad de los fondos de   pensiones, es la proporcionalidad de cotizaciones al fondo común. En torno a   este requisito la evolución legislativa ha variado respecto a las semanas de   cotizaciones que debe aportar una persona para acceder a la pensión de   invalidez, en supuestos en los que se estructure enfermedad o accidente que le   impida seguir desempeñándose en un entorno laboral[54].    

Bajo la Constitución del 91 se expidió la Ley 100 de 1993. Esta   normatividad concretó en su artículo 39 los requisitos   mínimos para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez. Establecía que para acceder a el   reconocimiento de esta prestación se necesitaba: (i) “Que el afiliado se   encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por  menos veintiséis   (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; (ii) Que habiendo   dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos   veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se   produzca el estado de invalidez.”    

Subsiguientemente la ley 860 de 2003, señaló los nuevos y actuales   requisitos para acceder a la pensión de invalidez, los cuales pueden ser   sintetizados así: (i) invalidez causada por enfermedad o accidente   de origen común cuando el beneficiario tiene 20 o más años, requiere de 50   semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a   la fecha de estructuración; (ii) si la invalidez es causada por   enfermedad o accidente de origen común, cuando el beneficiario es menor de 20   años de edad, requiere de 26 semanas de cotización en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su   declaratoria y (iii) si el afiliado cotizó el 75% de las semanas   mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que   haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años[55]    

El objetivo que ha buscado el legislador a través de las múltiples   reformas al sistema de seguridad social en pensiones, ha siempre girado en torno   a garantizar que mediante el aumento o disminución de las semanas de cotización    se cuente con el capital necesario para su auto sostenimiento. Téngase lo   señalado por esta corporación en la sentencia T-138 de 2012 en la cual la Corte   estudió la naturaleza económica de este último aspecto:    

“se ve, la exigencia concreta de las 50 semanas, resulta una medida   de carácter económico, con la cual el legislador buscó evitar que una persona   acceda a un beneficio igualmente económico solventado por el sistema, sin que   dicha persona haya aportado un capital proporcional y racional, que el   mismo legislador tasó en mínimo 50 semanas de aportes dentro de los tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En conclusión, la   exigencia en cuestión tiene sentido en la medida en que se cumpla con su   propósito económico”.    

Como consecuencia de lo expuesto puede afirmarse que la   anterior evolución legislativa surgió en torno al deber de mantener la   sostenibilidad del sistema, con el fin de evitar que las personas que no hayan   contribuido con un total de semanas “proporcionales” y “racionales”   puedan acceder a las prestaciones que surgen de la pensión de invalidez.    

Sin embargo al momento de determinar si una persona   cumple con las semanas de cotización que establece la ley 860 de 2003 se debe   partir de que la constitución en su artículo 13 obliga al estado, a la familia,   a las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social integral y a   todos los particulares en general, a proteger a los sujetos que se encuentran en   situación de debilidad manifiesta. Sobre el particular la disposición establece   “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por sus condición   económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan”;   este deber imperativo  prescribe la obligación de prestar la ayuda a las    personas que lo necesiten de conformidad al artículo 95 numeral 2 de la Carta.    

En este sentido, la AFP demandada consideró   que si bien la agenciada había cotizado en salud, pensiones y riesgos laborales   durante cerca de 7 meses antes de estructurarse la invalidez, está aún no   cumplía con las semanas necesarias para acceder a la solicitud requerida. Esta   decisión, si bien podría tener acogida desde una óptica netamente legal, a la   luz de los principios constitucionales analizados en la parte motiva de esta   providencia, resultaría claramente ilegítima y desproporcionada, ya que la   simple subsunción y valoración legal de las semanas de cotización en el asunto   discutido atenta contra los principios constitucionales anteriormente descritos.    

En el presente asunto, se evidencia en primer medida varias   particularidades que hacen que el juez constitucional no pueda aplicar   ciegamente las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia,   debido entre otros aspectos a: (i) la situación de especial invalidez,   abandono e indefensión que afecta a la agenciada y a su menor hijo; (ii)   el impacto que traería a las condiciones de vida el reconocimiento de la   prestación; (iii) la previa cotización al sistema de un considerable   número de semanas por parte de la agenciada; (vii) la buena fe que   vincula la actuación tanto de la señora Ruby Amparo   Cárdenas como la de la AFP demandada, y (iv) la   aplicación de los postulados que pregona el Estado Social de Derecho, los cuales   materializan el goce concreto de los derechos fundamentales.      

En primer medida no se debe olvidar que la   señora Ruby Amparo Cárdenas había iniciado a cotizar en   pensiones con anterioridad al momento en el cual sufrió la incapacidad, es   decir, que alcanzó a acceder a las 50 semanas de cotización desde que se   presentó el incidente cerebrovascular hasta el momento en que se concretó el   dictamen, sólo porque previamente había aportado al sistema de seguridad social   integral durante un lapso considerable de tiempo. Ya que después de presentarse   el parto de la agenciada su empleador por expresó mandato legal, tuvo que seguir   cotizando hasta el momento de la presentación de esta tutela.        

Esto en razón a que la accionante estaba laborando para  la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO en calidad   de afiliada, razón por la cual ya había previamente realizado cotizaciones por   cerca de 7 meses, las cuales entraron al fondo mutual de la AFP   PORVENIR generando rendimientos debido a la administración de los mismos.    

Como segundo elemento y eje estructural de esta providencia, debe   tenerse en cuenta que en ningún momento puede hablarse de una supuesta intención   de la señora Ruby Amparo Cárdenas de afiliarse al sistema de seguridad social en pensiones para   ocultar una patología que previamente padecía.    

Queda comprobado además que los eventuales beneficiarios   de esta pensión o sus causahabientes tampoco actuaron de   mala fe, ya que el deseo de proseguir con las cotizaciones para obtener el   reconocimiento de la pensión mientras la agenciada se encontraba postrada en una   cama no se originó en el deseo temerario de estos. Del expediente se observa que   la señora Ruby Amparo Cárdenas no cuenta con un   compañero permanente que vele por sus cuidados, ni con una familia que tenga   mayor contacto, evidencia de lo anterior es que de la evolución medica obrante   en el expediente llevada por SALUDCOOP expresa lo siguiente:    

“La paciente siempre ha permanecido sin acompañante, los   especialistas tratantes no logran hablar con familiares por lo que las   decisiones son difíciles de tomar”   [56].    

“La paciente nuevamente no cuenta con la presencia de los familiares,   la amiga está presente por periodos cortos lo que hace imposible hablar con los   cuidadores” [57]    

“No encuentra compañía, no hay quien autorice el procedimiento, sin   embargo se deja consentimiento informado para que sea autorizado por la familia   si alguna vez aparece a visitar a la paciente”[58].    

“la paciente está en un hogar de paso, albergue en Villavicencio sin   familiares o acudientes”[59]    

Así las cosas, se evidencia que las cotizaciones que se   realizaron después de que se presentó el accidente cerebrovascular y hasta la   expedición del dictamen, no fue fruto de la mala fe de los familiares o de algún   tercero que pretendiera obtener el manejo de cualquier eventual pensión, sino   del deber legal del empleador de seguir cumpliendo con las obligaciones que   surgen de su posición. Es decir, que en el presente caso no puede criticarse la   conducta desplegada por la Cooperativa, ya que está plenamente justificada desde   la obligación que tienen los contratantes de seguir cotizando al sistema de   seguridad social, hasta tanto no se tenga certeza del porcentaje de capacidad   laboral de sus empleados.    

Como tercer elemento no debe olvidarse que la entidad Seguros   de Vida ALFA S.A.., mediante dictamen del 27 de agosto de 2010 determinó una   pérdida de capacidad laboral del 78.75% lo cual evidencia la situación de   invalidez de la agenciada. Así mismo según las pruebas obrantes en el expediente   se evidencia que “la paciente está en un hogar de paso,   albergue en Villavicencio sin familiares o acudientes”[60], mientras que su hijo está en situación de abandono, ya que   independientemente de que actualmente es cuidado por una vecina, este no puede   seguir indefinidamente a su cuidado, evidencia de lo anterior es que el juez de   segunda instancia ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional   Villavicencio, seccional Meta: “iniciar los trámites y procedimientos   correspondientes para el restablecimiento de derechos del menor Luis Eduardo   Cardenas, a fin de obtener una evaluación de condiciones actuales y la   designación de guarda legal”.    

El eventual reconocimiento de la pensión de invalidez equivalente a   un salario mínimo en el presente asunto no solo tendría un impacto directo en   lograr el restablecimiento de derechos de los agenciados, sino que podría ser la   diferencia entre una vida dependiente de los programas de asistencia social del   estado; al acceso en condiciones dignas a las prestaciones que surgen del   derecho a la seguridad social, tales como la prestación económica que garantice   un mínimo vital, y la afiliación al sistema de salud en calidad de cotizante   para ella y su pequeño hijo.    

Igualmente el reconocimiento de la pensión en el presente asunto   avalaría un ingreso con el cual Luis Eduardo Cárdenas accedería en un futuro   mediato a los medios necesarios de para llevar una infancia digna tal y como lo   profesa el artículo 44 de la Constitución.    

Para esta corporación debe darse aplicación directa a los postulados   que pregonan por la seguridad social, tal y como lo manifestó la sentencia C-575   de 1992: “la concepción de la Finalidad Social del Estado debe ir   necesariamente más allá de la retórica. La Seguridad Social constituye un   elemento indispensable para posibilitar unas condiciones de vida dignas; tal vez   no haya instrumento más eficaz para el cumplimiento de la Finalidad Social del   Estado”. Es decir, la Corte en aplicación del principio de   solidaridad, justicia, y buena fe, y demás pilares fundantes del Estado Social   de Derecho, no podrá aplicar los mismos criterios formalistas que regulan la   forma de contabilizar las semanas para acceder al reconocimiento de la pensión   de invalidez.    

La Sala encuentra que en este caso, la aplicación ciega   de la ley 100 de 1993 implicaría la vulneración de principios constitucionales   relativos al carácter social de nuestro estado, eso sin mencionar que al   desconocer los aportes que el empleador de la accionante realizó durante el   término en que esta estuvo hospitalizada atentaría contra derechos fundamentales   como el mínimo vital y  la seguridad social.   Más aún cuando “la confianza que el trabajador deposita en su empleador y en   las condiciones laborales que lo vinculan con la empresa crea un sentido de   seguridad y estabilidad que resulta esencial[61]”. Por lo cual en   el presente asunto y debido a las excepcionalísimas circunstancias que lo   rodean, las cotizaciones realizadas por el empleador de la accionante deberán   ser computadas para acceder a las 50 semanas de cotización que exige la ley.    

La Corte Constitucional por lo anteriormente expuesto   reconocerá la pensión de invalidez a la señora Ruby   Amparo Cárdenas, con el fin de materializar la   protección real y efectiva del derecho a la seguridad social de ella y de su   menor hijo contenido en los artículos 48 y 42 superiores.    

Sin embargo se debe aclarar que lo expuesto en este   caso, no involucra en manera alguna un aval para que en todos los supuestos se   acepte que las semanas de cotización realizadas desde que se presenta la   invalidez, hasta el momento de calificación, sean computables al tiempo de   pensión.    

Bajo tales   condiciones, la Sala concluye que en este caso procede la protección de los   derechos fundamentales invocados, en razón a que se comprueba que la señora Ruby Amparo Cárdenas reúne los requisitos   para acceder de manera definitiva a la pensión de invalidez de conformidad al   artículo primero de ley 860 de 2003. En virtud a lo anterior este tribunal   procederá a revocar el fallo de segunda instancia y ordenará a la AFP PORVENIR   que en el término de 48 horas inicie el trámite necesario para reconocer y pagar   la pensión de la agenciada. Este trámite no podrá   superar el término de 20 días calendario.    

Igualmente y con el ánimo de proteger los   derechos fundamentales de la señora Ruby Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas, la Corte ordenará a la   Procuraduría General de la Nación y al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, que adelanten las actuaciones necesarias para que los aquí agenciados   puedan mediante curador o representante legal disfrutar de la pensión   reconocida.    

IV. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 11 de diciembre de 2012, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el que a su vez   confirmó la negativa de derechos decretada por el Juzgado Primero   Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante   providencia del 11 de septiembre de 2012.    

SEGUNDO.- CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social por las razones expuestas en la presente providencia.     

TERCERO.-   ORDENAR al Fondo Privado de Pensiones   PORVENIR, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en esta   providencia, en el término de 48 horas inicie los trámites pertinentes para que a   la actora le sea reconocida y empiece a pagársele la pensión de invalidez, lo   cual no podrá exceder el término de 20 días calendario.    

CUARTO.- ORDENAR a la Procuraduría   General de la Nación y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que   adelanten las actuaciones necesarias para que los aquí agenciados puedan   mediante curador o representante legal disfrutar de la pensión aquí reconocida.    

QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General   la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Secretaria General    

[1] Folio 20 y 33 cuaderno de pruebas.    

[2] Folio 261 cuaderno de pruebas.    

[3] Folio 260, cuaderno pruebas.    

[4] Folio 17, cuaderno pruebas.    

[5] Folio 37, cuaderno pruebas.    

[6] Folio 60, cuaderno pruebas.    

[7] Cfr. Sentencia T-531 de 2002.    

[8] Sentencia T-306 de 2011.    

[9] Auto 06 de 1996.    

[10] Sentencia T-1103 de   2005 y T-1122 de 2006.    

[11] Ibídem.    

[12] Sentencias T-1103 de 2005 y T-727   de 2011.    

[13] Sentencia T-184 de   2005.    

[14]  Sentencias T-1215 de 2003   y T-184 de 2005.    

[15] Sentencia T-721 de 2003.    

[16] Sentencias T-149 de 1995, T-919   de 2003 y T-707 de 2003.    

[17] Cfr. Sentencia T-1022 de 2006.    

[18] Sentencia T-433 de 2006.    

[19] Sentencia T-487 de 2011.    

[20] La Corte ha   llamado la atención sobre la importancia de que dichas circunstancias sean   examinadas, también, al realizar el análisis material de la acción de tutela. Al   respecto, señala la sentencia T-093 de 2011 “(…) el reconocimiento de una   pensión adquiere relevancia constitucional cuando: a.) del conjunto de   condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su   edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica, se concluye   que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; b.) se verifica   la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de   derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido   proceso; y c.) se constata la afectación de principios constitucionales como el   principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el   principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de   irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que   dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”.    

[21] Sentencia T-920 de 2009.    

[22] Sentencia T-145 de 2011.    

[23] Sentencia T-106 de 1993 y T-480 de 1993.    

[24] Sentencia T-406 de 1992.    

[25] Sentencias T-801 de 2010, T-044   de 2011 y T-293 de 2011.    

[26] Sentencia T-105 de 2009.    

[27]   Sentencia T-426 de 1992.    

[28] Sentencias T-801 de 2010 y T-044   de 2011.    

[29] Sentencia T-016 de   2007.    

[30] Sentencia T-414 de 2009.    

[31] Ibíd.    

[32] Conferencia N° 89 de la OIT.    

[33] Sentencia T-760 de 2008.    

[34] Cfr. Sentencia T-505 de 1992.    

[35] Sentencia T-406 de 1992.    

[36] Corte Suprema de Justicia Sala Laboral   Sentencia del 29 de agosto de 2005 Radicación 23.202.    

[37] Gaceta Constitucional del 21 de   mayo de 1991. Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria, pág. 2.    

[39] Sentencias T-426 de 1992 y C-288   de 2012.    

[40] Sentencia C-776 de 2003.    

[41] Sentencia C-258 de 2013.    

[42] Sentencias C-865 de 2004, C-352   de 2009, C-228 de 2010 y C-263 de 2011.    

[43] Sentencia C-1194 de 2008.    

[44] Sentencia T-005 de 1995.    

[45] Sentencia T-086 de 2012.    

[46] Sentencia C-453 de 2002.    

[47] Sobre el particular ver las   sentencias T-777 de 2009 y T-839 de 2010.    

[48] Cfr. Sentencia T-029 de 1994.    

[49] Sentencia SU-225 de 1998.    

[50] Sentencia T-840 de 2007.    

[51] Cfr. Sentencia T-531 de 2002.    

[52] Actúa el peticionario en calidad   de representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas   Productivos SIPRO.   La señora Ruby Amparo   Cárdenas pertenecía a la mencionada cooperativa de trabajo, es decir, su jefe es   quien agencia sus derechos en la presente acción de amparo.    

[53] Sentencia T-509 de 2011.    

[54] Sobre el   particular inicialmente el artículo 5° del Decreto 3041 de   1966   consagró que tendrían derecho a la pensión de invalidez los asegurados que:   (i) fuesen    inválidos de carácter permanente conforme a lo preceptuado en la ley 90 de 1948   y (ii)  tuviesen acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a   la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales debían corresponder a los   últimos 3 años. Posteriormente, se expidió el, Decreto 232 de 1984 el cuál   ajustó los requisitos de cotización para asegurar el reconocimiento de una   pensión de invalidez, específicamente dispuso que “la persona declarada   invalida tenía derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez si   acreditaba 150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V. M.,   dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en   cualquier época.”    

[55] La mencionada ley igualmente establecía el requisito   de (iv) fidelidad del 20% al sistema después de tener 20 años de edad. Sin embargo ante la evidente regresividad   que planteaba el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en sentencia C-428 de 2009, estudió el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y consideró “resultaba contrario al principio de no   regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados   de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el   precepto 39 de la Ley 100 de 1993”, por lo cual   declaró inexequible este último requisito.    

[56] Folio 261.    

[57] Folio 261    

[58] Folio 261    

[59] Folio 20 y 33 cuaderno de pruebas    

[60] Folio 20 y 33 cuaderno de pruebas