T-903-09

    Sentencia  T-903-09   

DIVERSIDAD  ETNICA  Y  CULTURAL-Marco normativo   

PRINCIPIOS-DERECHOS  DE DIVERSIDAD CULTURAL E  INTEGRIDAD ETNICA-Alcance y contenido   

DERECHO   DE   PARTICIPACION  DE  COMUNIDAD  INDIGENA-Finalidad   

DERECHO   A   LA   AUTONOMIA  DE  COMUNIDAD  INDIGENA- Finalidad   

DIVERSIDAD  ETNICA  Y  CULTURAL-Criterios de solución de conflictos   

PRINCIPIO  DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE  LAS     COMUNIDADES     INDIGENAS-Reiteración    de  jurisprudencia   

PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION  DE      CONFLICTOS     INTERNOS-Reiteración     de  jurisprudencia   

PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD  CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Alcance   

DERECHO   A   LA   AUTONOMIA  DE  COMUNIDAD  INDIGENA-Límites    y   ámbitos   de   aplicación   

Los  límites  están dados, en primer lugar,  por  un  “núcleo  duro  de  derechos  humanos”,  junto  con el principio de  legalidad  como  garantía  del  debido  proceso  y,  en  segundo lugar, por los  derechos  fundamentales,  mínimos  de  convivencia,  cuyo núcleo esencial debe  mantenerse  a  salvo  de  actuaciones  arbitrarias.  Esta  formulación  lleva a  preguntarse  si,  en  últimas,  no  son  todos  los  derechos fundamentales los  límites  a  la  autonomía,  puesto  que  entre éstos se encuentra también el  núcleo  duro  mencionado.  Para  la  Sala, es posible ilustrar adecuadamente el  sentido  de  la  jurisprudencia  reiterada, al diferenciar entre la forma en que  los   límites   se  aplican  a  los  distintos  ámbitos  autonómicos  de  las  comunidades.  En  ese  plano,  el  “núcleo duro” es un límite absoluto que  trasciende   cualquier   ámbito  autonómico  de  las  comunidades  indígenas.  Cualquier  decisión  que desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad  de  una  persona  o  transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está  constitucionalmente   prohibida,   aunque   la   evaluación   de  una  eventual  vulneración,  especialmente  en  cuanto  a  la  integridad personal y el debido  proceso  debe  realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten  los  hechos. Los (demás) derechos fundamentales constituyen un límite que debe  establecerse  a  través  de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto,  en  la  medida  en  que  un  conflicto  entre  la autonomía, la integridad o la  diversidad  cultural  y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre  normas  constitucionales  de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo,  los  derechos  de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al  principio de “maximización de la autonomía”.   

FUERO       INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia   

FUERO INDIGENA-Factor  personal y territorial   

COMUNIDAD      INDIGENA-Controversias surgidas por la posesión de un bien   

COMUNIDAD      INDIGENA-Facultad    para    fallar   sobre criterio de equidad   

Debe discernirse si las autoridades indígenas  poseen  facultades  para fallar sobre la base de criterios de equidad, o si ello  desconoce   el   referido   principio  de  legalidad  o  previsibilidad  de  las  actuaciones  de la Jurisdicción Especial Indígena. Para ilustrar la razón por  la  cual un fallo en equidad podría generar desconfianza en conflictos como que  se  analiza,  resulta  útil  mencionar  que,  en  el  marco del orden jurídico  mayoritario,  la  equidad,  es fuente auxiliar de derecho (artículo 230, C.P.),  así  que  su  utilización  por  parte  de  los jueces nacionales, es permitida  siempre  que  no  vaya  en  contra de lo previsto por las leyes o, como pauta de  interpretación  de  normas  positivas. De lo expresado por las partes, tal como  se  reseña  en el párrafo precedente, se puede inferir  que la equidad no  es  ajena  al  derecho  kankuamo.  Esta  consideración  no  tiene el alcance de  establecer  un requisito argumentativo formal en cabeza del o la peticionaria en  un  caso  determinado.  Simplemente, significa que la decisión de una autoridad  indígena  previamente  constituida y competente, se presume ajustada a derecho,  en  virtud  del respeto por la autonomía de las comunidades étnicas, salvo que  los  afectados  la  cuestionen  en  sede  de  tutela,  pues no corresponde a las  autoridades   jurisdiccionales   nacionales  (incluida  esta  Corte)  desconocer  oficiosamente esas decisiones.   

DEBIDO       PROCESO-Valoración  de pruebas sobre la titularidad del inmueble en disputa  dentro del territorio kankuamo   

DEBIDO  PROCESO-Los  titulares  del  bien  no  solicitaron  el  deslinde  del predio en el proceso de  delimitación  de los territorios colectivos del resguardo kankuamo/   DEBIDO  PROCESO-Al  no  solicitarse  el  deslinde  del predio, las decisiones sobre el usufructo de mejoras o tenencia de  parcelas, queda sometido a la normatividad interna del resguardo   

La  disputa  sobre el derecho de propiedad de  una  parte  del  territorio  indígena  se opone a los artículos 63 y 229 de la  Constitución;  y  la  adjudicación de mejoras, o concesión de usufructo sobre  predios  o  terrenos de la comunidad debe someterse a la regulación interna. El  hecho  que  ninguno  de  los presuntos titulares del bien haya participado en el  procedimiento  de  deslinde  de  predios  de  propiedad  privada  del territorio  colectivo  adelantado por el Incora en 2003, implica que las decisiones sobre el  usufructo  de  mejoras, o tenencia de parcelas, está sometido a la normatividad  interna  del resguardo. Esto implica, finalmente, que la controversia probatoria  planteada  por  la  accionante tenga poca incidencia en la decisión del Consejo  Mayor.   

DERECHO    DE    PETICION-   La  solicitud  de  la  peticionaria  fue  resuelta  por  el  Cabildo  Gobernador   

La  Sala  no encuentra vulneración alguna al  derecho  de  petición,  pues  la  solicitud  presentada por la peticionaria fue  resuelta  por el Cabildo Gobernador, quien le informó que no puede pronunciarse  sobre  aspectos  de  la decisión adoptada por el Consejo de Mayores. El sentido  material  de  la  respuesta es, entonces, el de informar a la peticionaria sobre  la  inexistencia  de  recursos  internos,  para  controvertir las decisiones del  órgano  de  la  comunidad mencionado. Si se toma en cuenta que las preguntas de  la  peticionaria  tienen  como objeto controvertir una decisión adoptada por un  órgano  determinado  de la comunidad, en ejercicio de la Jurisdicción Especial  Indígena  es  claro que la respuesta del Cabildo Gobernador es suficiente, pues  da  cuenta  del  carácter definitivo de la decisión adoptada por el Consejo de  Mayores.   

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE  MUJER  EMBARAZADA-Separación  de  la peticionaria del  cargo  de  coordinadora  del  grupo  de  mujeres  de la OIk como sanción por no  obedecer  la decisión del Consejo de Mayores/DERECHO A  LA    ESTABILIDAD    LABORAL    REFORZADA   DE   MUJER   EMBARAZADA-Solicitud   de   la  peticionaria  para  reintegrarla  al  cargo  de  coordinadora del grupo de mujeres de la OIk   

Alegó la accionante que el Cabildo Gobernador  desconoció  su derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado  de  embarazo  o lactancia, al ordenar que no fuera reincorporada al ejercicio de  funciones  como  coordinadora  del grupo de mujeres de la OIK. Encuentra la Sala  que,  si bien tiene el argumento del Cabildo Gobernador, en el sentido de que no  resulta  viable  equiparar  el  ejercicio de una labor comunitaria a un vínculo  laboral  como  lo  pretende  la  accionante es razonable, ello no implica que la  decisión  se  encuentre justificada. El ejercicio del papel de coordinadora del  grupo  de  mujeres  tiene  una  importante connotación social dentro del Pueblo  Kankuamo,  y  la  separación  de  la accionante de esa posición tuvo carácter  sancionatorio.  Esa  decisión,  sin embargo y a diferencia de lo ocurrido en el  trámite  surtido  para  definir  la  posesión  del  tantas veces referido bien  inmueble,  al adoptar esa determinación no se permitió la participación de la  afectada,  ni  el  ejercicio  del  derecho  a  la  defensa,  en  el marco de los  procedimientos  internos. Además de ello, no se permitió la participación del  grupo  de mujeres para la adopción de la determinación referido, pese a que la  decisión  puede  afectar directamente su funcionamiento. A pesar de lo expuesto  en  el  párrafo  precedente,  la  coordinación  del  grupo  de  mujeres  (o de  artesanas)  es  ejercida  actualmente  por  una encargada, o bien, por una mujer  elegida  por  el  referido  grupo  de  mujeres.  Por  ello,  debe descartarse la  posibilidad  de  ordenar  que  la  accionante  sea reincorporada al ejercicio de  tales  funciones, pues ello podría afectar derechos de terceros no vinculados a  este  proceso.   La  Sala  ordenará  que,  en  la próxima reunión de las  autoridades  competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de conformidad con  lo  que  disponga la normatividad interna), se someta a un estudio interno de la  comunidad  la  permanencia  de  la  peticionaria  como coordinadora del grupo de  mujeres,  garantizando  que  la  peticionaria  sea  oída  por  las  autoridades  indígenas,  y  que  se  tome  en cuenta la posición del grupo de mujeres, o de  artesanas.   

Referencia:  expediente  T-2.352.993   

Acción  de  tutela de Indira Milena Mendiola  Montero   contra   el  Consejo  de  Mayores,  y  el  Cabildo  Gobernador  de  la  Organización Indígena Kankuama, señor Jaime Enrique Arias Arias.   

Magistrado Ponente:    

Dr.  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA.   

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados  Luis  Ernesto  Vargas  Silva,  Mauricio  González  Cuervo  y  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de  sus    competencias    constitucionales    y    legales,    ha    proferido   la  siguiente   

SENTENCIA  

Dentro  del  trámite  de revisión del fallo  adoptado  sobre el asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Civil Municipal  del  Distrito  Judicial de Valledupar, Cesar, el cuatro (04) de marzo de dos mil  ocho  (2009),  en  primera  instancia,  y  el  Juzgado  Tercero  (3º) Civil del  Circuito  de  Valledupar,  Cesar,  el  treinta  (30)  de  junio de dos mil nueve  (2009), en segunda instancia.   

I. ANTECEDENTES  

De los hechos y la demanda.  

Indira  Milena  Mendiola  Montero,  ciudadana  colombiana  y  miembro  de  la  comunidad  indígena  kankuama,  organizada como  Resguardo  en  el  municipio  de  Valledupar, Cesar, interpuso acción de tutela  contra  el Cabildo Gobernador de la comunidad, Jaime Enrique Arias, y el Consejo  de  Mayores  de  la  Organización  Indígena  Kankuama,  con  el fin de obtener  protección  constitucional  a  sus  derechos fundamentales al debido proceso, a  elevar   peticiones  respetuosas,  y  a  la  estabilidad  laboral  reforzada.  A  continuación  se  sintetizan  los  fundamentos  fácticos  y  jurídicos  de la  demanda1:    

a. Del proceso adelantado por la Organización  Indígena  Kankuama,  para  resolver  el  conflicto  entre  las  señoras Indira  Mendiola  Mendieta  y  Mercedes  Daza  Luque, por la propiedad o posesión de un  bien inmueble ubicado en el municipio de Atánquez.   

1.  La peticionaria afirma ser propietaria de  un  bien  inmueble  ubicado  en el corregimiento de Atánquez, jurisdicción del  Municipio  de  Valledupar,  que adquirió de su padre, a título de donación, o  dación  en  pago  de 50 cabezas de ganado entregadas por Indira a su padre, con  el  respaldo  de  un  título  valor  –letra  de  cambio-,  como  consta  a  varias  personas mayores de la  comunidad.2   

El  veintiséis  (26) de mayo de dos mil seis  (2006)   “fue  autenticado  ante  el  Inspector  de  Policía  del  Corregimiento  de Atánquez el documento privado constituyéndose  éste  en  la escritura que me acredita como única propietaria de este bien”.  (Demanda de tutela; Fl. 1).   

2.  La  peticionaria  adelantó  un  trámite  policivo  para  el  lanzamiento  del  señor  Otoniel  Torres, un tercero que se  encontraba  habitando  el inmueble, en febrero de 2006. El Alcalde del Municipio  de  Valledupar  tramitó  la  querella, decretó el lanzamiento, y comisionó al  Inspector  de  Policía  de  Valledupar para llevarla a cabo. La diligencia tuvo  lugar  con presencia de la Personería municipal, el Inspector del corregimiento  de  Atánquez, el Cabildo menor de la comunidad Nevid Carrillo, y el teniente de  policía Santos Carvajal Rodríguez.   

3.  La  señora  María  Mercedes Daza Luque,  junto  con  sus  hijos, elevó una queja ante las autoridades del resguardo para  reclamar  la  propiedad  o  posesión del bien inmueble mencionado, manifestando  que   siempre  vivieron  en  él,  pero  sin  aportar  sustento  documental  del  hecho.   

4.  Mediante  resolución 002 de cinco (5) de  abril  de  dos  mil  cinco  (2008),  las autoridades tradicionales del resguardo  decidieron  el  conflicto mencionado. El Consejo Mayor dio por acreditado que el  propietario  del bien inmueble era el -hoy difunto- Gonzalo Mendiola Acosta; sin  embargo,  desconociendo  el  derecho de la accionante, decidió adjudicar el 50%  del  bien  a  la  señora  Daza  Luque  y  el 50% restante a la peticionaria. La  accionante  apeló  la  decisión,  pero las autoridades accionadas se negaron a  conceder el recurso.   

5.   A  raíz  de  lo  expuesto,  Indira  Mendiola  Montero  dirigió  derecho  de  petición al Cabildo Gobernador, Jaime  Enrique  Arias  Arias,  el  dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008)  solicitándole  respuesta a varios interrogantes relacionados con la resolución  002  de  cinco (5) de abril de dos mil ocho (2008). El cinco (5) de noviembre de  dos   mil   ocho   (2008),   el   Cabildo  Gobernador  respondió  la  petición  informándole  que  no  tenía  competencia  para resolver inquietudes sobre una  resolución   adoptada   por   unanimidad   por  los  miembros  del  Consejo  de  Mayores.   

b.  Argumentos  jurídicos  esgrimidos por la  peticionaria,  en  contra  de la decisión adoptada por el Consejo de Mayores de  la Organización Indígena Kankuama.   

5.  Violación  del derecho constitucional de  propiedad, en relación con el debido proceso:   

En  el  municipio  de Atánquez, actualmente,  rigen  de forma simultánea dos formas para adquirir y acreditar la propiedad de  un  bien.  Por  una  parte, es costumbre que la transferencia de la propiedad se  realice  mediante  documento  privado,  que  posteriormente se eleva a escritura  pública,  por autenticación del Corregidor, quien ejerce funciones de Notario.  Por  otra parte, desde el año 2003, y a partir del reconocimiento del Resguardo  Kankuamo  por  el  Estado (resolución 012 de 2003, del Incora), las autoridades  tradicionales  comenzaron a asumir el proceso de legalización de los documentos  referidos.   

La  peticionaria  autenticó  el  documento  privado  en el que consta la donación del bien cuya titularidad se encuentra en  controversia,  y  adelantó un procedimiento policivo para recuperar la tenencia  del  bien que se encontraba habitado por un tercero. El lanzamiento se adelantó  satisfactoriamente,  pero las autoridades indígenas pretenden ahora desalojarla  a ella de la vivienda mencionada.   

Esta  actuación  constituye una violación a  los  derechos  constitucionales  a  la propiedad y el debido proceso, puesto que  (i)  desconoce  las  actuaciones administrativas adelantadas por la Alcaldía de  Valledupar  y  el  Inspector de Policía del corregimiento de Atánquez; (ii) la  decisión  se  adoptó  sin  valorar  las pruebas allegadas por la accionante, o  mediante  una  valoración  inadecuada  de  las  mismas;  y,  (iii)  el  rechazo  injustificado  del  recurso  de  apelación  interpuesto por la señora Mendiola  Montero   supone   un   desconocimiento   al   principio   de  doble  instancia,  consustancial al debido proceso.   

6.  Violación  al  derecho  fundamental  de  petición.   

La  peticionaria  presentó  una  serie  de  inquietudes   al  Cabildo  Gobernador  sobre  el  fallo  de  primera  instancia,  relativas  a  la  ausencia  de valoración probatoria, el rechazo del recurso de  apelación,  y  la  negativa  de  la  comunidad  de  remitir  el  proceso  a  la  jurisdicción  ordinaria,  en  donde existen medios técnicos para determinar la  veracidad    del    material    probatorio    aportado    por    ella   al   proceso.   

El  Cabildo Gobernador se limitó a responder  que  no  tiene competencia para pronunciarse sobre una decisión adoptada por el  Consejo  de  Mayores.  Esta  actuación  constituye una violación al derecho de  petición,  pues (i) no es una respuesta de fondo; (ii) si un funcionario recibe  un  derecho  de petición y considera que carece de competencia para resolverlo,  es  su  deber remitirlo a la autoridad que considere competente para hacerlo; y,  (iii)  el  Cabildo  Gobernador desconoció su calidad de Representante Legal del  Resguardo.   

7.  Violación  al  derecho  fundamental a la  estabilidad laboral embarazada.   

Las  autoridades  indígenas  accionadas,  en  retaliación  a  la  negativa de Indira Mendiola Mendiata de acatar la decisión  del   Consejo  de  Mayores,  decidieron   no  reincorporarla  al  cargo  de  Coordinadora  de  Mujeres  del  Resguardo al culminar su licencia de maternidad,  desconociendo  la  estabilidad  laboral  de  la  mujer en estado de embarazo y/o  lactancia.   

c.   Solicitudes   elevadas   al   juez  de  tutela.   

8.  En  atención  a  los hechos y argumentos  expuestos,  la  accionante  solicitó al juez de tutela el amparo a los derechos  fundamentales  presuntamente  vulnerados  por  el  Consejo  Mayor  y  el Cabildo  Gobernador  de  la  Organización Indígena Kankuama y, en consecuencia, ordenar  al  Cabildo  Gobernador y el Consejo de Mayores: (i) dar respuesta definitiva al  derecho   de   petición   mencionado   previamente;   (ii)  reconocer  el  acto  administrativo  emanado  por  el  municipio  de  Valledupar que la acredita como  propietaria  del bien inmueble en disputa; (iii) valorar las pruebas presentadas  por  la accionante; (iv) no adoptar decisiones que se encuentran en oposición a  la  Ley  y  la  Constitución  Política  en  el  ejercicio  de la Jurisdicción  Especial  Indígena;  y  (v) no imponer sanciones a los miembros de la comunidad  por  perseguir la protección de sus derechos ante las instancias que consideren  pertinentes.   

Intervención  de  las autoridades indígenas  accionadas   

9.  El  señor  Cabildo  Gobernador  de  la  Organización  Indígena  Kankuama,  Jaime  Enrique Arias Arias, intervino en el  trámite  de  la  primera instancia, solicitando denegar el amparo invocado, con  base en los siguientes argumentos:   

9.1.  Los  pueblos  indígenas,  autoridades,  cabildos,   resguardos  y  territorios  son  entidades  públicas  de  carácter  especial   que  ejercen  funciones  públicas  administrativas,  legislativas  y  jurisdiccionales,  en  virtud del reconocimiento que hace la Carta Política del  pluralismo  jurídico,  en  el  marco  de  tres sistemas jurídicos diferentes y  complementarios:   los   sistemas  jurídicos  propios  de  cada  comunidad,  la  Legislación  Especial  para  Pueblos  indígenas, compuesta por los convenios y  tratados  ratificados  por  el  Estado  sobre  derechos  de grupos étnicos; las  normas  constitucionales  y  legales  que  establecen  los derechos y garantías  propios  de  los  pueblos  indígenas;  y  la  legislación  indígena nacional,  integrada  por  normas sobre identidad, derechos territoriales y medio ambiente,  autonomía,  participación  y  consulta  previa  de las comunidades indígenas,  -entre  otros  temas-,  la  cual  debe  aplicarse  de  forma preferente sobre la  legislación  general de la república por su carácter especial, de conformidad  con  lo  dispuesto por el artículo 2º de la Ley 89 de 1890, y el artículo 5º  de la Ley 57 de 1887.   

9.2.  La  demandante  conoce  la existencia y  vigencia  de  la  ley  de origen, usos y costumbres, y procedimientos del pueblo  kankuamo,  pues  ha participado en el proceso de reconocimiento y defensa de los  derechos de las mujeres kankuamas.   

En   ese   sentido,   de  acuerdo  con  los  lineamientos  del  III Congreso del Pueblo Kankuamo, en aplicación de la ley de  origen,  el  máximo  órgano  de gobierno es el Consejo General de Mayores, que  ejerce  la segunda instancia en conflictos conocidos por los consejos de mayores  de  cada  comunidad  en  primera  instancia,  salvo  cuando  el  conflicto es de  especial  complejidad,  evento  en  el  que  el  Consejo  de  Mayores  adopta la  decisión definitiva (en única instancia).   

Por lo tanto, lo que la peticionaria pretende,  es  utilizar  la  jurisdicción  ordinaria  como  instancia superior de procesos  decididos  por  la  Jurisdicción  Especial  Indígena,  pasando por alto que el  conflicto  que  dio  origen  a  la  resolución  Nro.  002 de 2008 del Resguardo  –controvertida en sede de  tutela-,  tuvo  lugar  en la jurisdicción territorial del Resguardo Kankuamo, e  involucró  a  dos miembros de la comunidad, por lo que se configuran los fueros  personal  y  territorial  para  que  las  autoridades  tradicionales  ejerzan su  competencia en la materia.   

9.3.  En  relación con la decisión adoptada  por el Consejo de Mayores, señala el señor Cabildo Gobernador:   

(i)  No  es  cierto que un documento privado,  autenticado  ante el Inspector de Policía del corregimiento de Atánquez, pueda  sustituir  los  documentos  autenticados  y elevados a escritura pública por un  Notario,  y   registrados  en  las  Oficinas  de  Registro  de Instrumentos  Públicos.   

(ii) De acuerdo con la Constitución Política  (artículos  7º,  246,  329  y  330),  y  la  Ley 89 de 1890, corresponde a las  autoridades   indígenas   reconocer   o   asignar  usufructo  de  lotes  en  el  resguardo.   

(iii) El documento por el que Indira Mendiola  pretende  acreditar  la  propiedad del inmueble fue autenticado por el Inspector  de  Policía de Atánquez en la ciudad de Valledupar, sin tener competencia para  ello,  razón  por  la  cual  las  autoridades  consideraron  que se trata de un  documento carente de valor.   

(iv)  En  similar sentido, las autoridades de  policía   carecen   de  competencia  para  pronunciarse  sobre  el  derecho  de  propiedad.  Sus  facultades  se  ciñen  a  hacer  efectivo  el  respeto  por la  posesión y tenencia de bienes muebles o inmuebles.   

(v) El argumento de la peticionaria según el  el  cual  los  miembros  de  la comunidad indígena kankuama tienen dos opciones  para  tramitar  documentos  relativos  a  la  propiedad  de  bienes inmuebles es  inaceptable  pues,  a  raíz  del  reconocimiento  del  Resguardo Indígena  Kankuamo  ocurrido  en  2003,  y  tomando  en  cuenta  el carácter imprescriptible,     inalienable   e  inembargable  del territorio  del   resguardo,  corresponde  a  las  autoridades  tradicionales  adjudicar  en  usufructo  especial  parte  de  las  tierras  del  resguardo  a  miembros  de la  comunidad.  Esto  es, el uso y goce de tierras del resguardo, pero no el derecho  de  propiedad.  En  cuanto  a las mejoras, de  acuerdo  con las normas internas, la venta está permitida entre  miembros  de la comunidad solo en caso de necesidad probada, y con autorización  del cabildo y la familia.   

“En  síntesis, la demandante no tiene una  propiedad  privada  individual  sobre  el  inmueble  en  Atánquez por cuanto no  existe  una  escritura  publica  (sic)  vigente con el respectivo registro en la  oficina  correspondiente,  por lo tanto dicha área no fue excluida del globo de  terreno  titulado en beneficio del pueblo Kankuamo como resguardo indígena y en  consecuencia  no  se  trata  de  una  relación  jurídica o de un bien que deba  regirse  por  la  legislación  general  de  la republica (sic), sino que por el  contrario  dicho  bien  esta  (sic)  regulado  en  su  manejo  administración y  conservación  por  la  ley  de  origen y por la legislación indígena nacional  especial”.   

(vii)  De  acuerdo  con  la  Ley  Civil,  la  donación  entre  vivos  no  tiene  validez  si  no  es  otorgada  por escritura  pública,  debidamente  inscrita  en  el  registro de instrumentos públicos. La  letra  de cambio presentada por la accionante no puede generar certeza sobre sus  derechos  pues  su propio padre, en documento posterior, desmintió la veracidad  del  documento. Como la comunidad conocía que el señor Gonzalo Mendiola Acosta  tuvo  dos  hogares  en  vida, uno con María Mercedes Daza y el otro con Eufemia  Gutiérrez  Montero,  madre  de  la peticionaria, el Consejo de Mayores decidió  otorgarle  el 50% a cada una de las familias, tratando de generar un ambiente de  reconciliación entre los hermanos.   

9.4.  En  lo  concerniente  a  la  presunta  violación  al  derecho  fundamental a la estabilidad laboral, el señor Cabildo  Gobernador  aclaró  que  el  Resguardo  es una entidad sin ánimo de lucro, que  busca  el  beneficio  del  pueblo,  así que las autoridades de la Organización  realizan  una  labor comunitaria, sin remuneración, y por vocación al servicio  del  pueblo,  hecho  conocido  por  Indira  Mendiola Mendieta, quien aceptó, en  tales  condiciones,  ser coordinadora general de las mujeres, sin remuneración,  horario  o  dependencia  de  algún empleador. Además, precisó el señor Jaime  Arias  Arias que, de acuerdo con mandatos propios del pueblo kankuamo, no acatar  las órdenes de las autoridades constituye causal de mala conducta.   

Por   otra   parte,   de   acuerdo  con  la  intervención  reseñada,  el  retiro  de  funciones  de  la  accionante no tuvo  carácter  de  represalia  por haber interpuesto una acción de tutela, toda vez  que  la  resolución  001  de  13 de febrero de 2009 se produjo antes de que las  autoridades   tradicionales   conocieran   de   la   existencia  de  la  acción  constitucional.   

9.5  Finalmente,  no hubo desconocimiento del  derecho  de  petición,  pues  la  solicitud  de  la peticionaria tuvo respuesta  dentro  del término legal. El Cabildo Gobernador informó a la peticionaria que  carece  de  competencia  para  pronunciarse  sobre  una decisión definitiva del  Consejo de Mayores.   

Del fallo de primera instancia.  

10. El Juzgado Cuarto (4º) Civil Municipal de  Valledupar,  Cesar,  decidió  denegar  el  amparo en sentencia de cuatro (4) de  marzo  de  dos  mil  nueve  (2009).   A  continuación  se  sintetizan  los  fundamentos de su decisión:   

10.2. Tampoco se demostró que las autoridades  indígenas  hayan  incurrido en desconocimiento del derecho de petición pues la  solicitud   de   la  señora  Mendiola  Montero  fue  atendida  por  el  Cabildo  Gobernador, como lo afirma la propia peticionaria.   

10.3. En relación con el debido proceso y el  derecho   a   la   estabilidad   laboral  reforzada,  señaló  el  a   quo:   “A  juicio  del  despacho  no se configura su amenaza o violación atendiendo que se  siguieron  los  usos y costumbres de la comunidad KANKUAMA, en cuanto al derecho  al  trabajo,  este  es tutelable cuando se acredita, que existe una violación a  la  libertad de trabajo o cuando se lesiona la dignidad del trabajador”.   (mayúsculas del original).   

Impugnación   del   fallo   de   primera  instancia.   

11.  La peticionaria impugnó la decisión de  primera     instancia,     sin     presentar     los     argumentos     de    su  inconformidad.   

Fallo de segunda instancia.  

12.  El  Juzgado  Tercero  (3º)  Civil  del  Circuito  de  Valledupar,  Cesar,  confirmó  el  fallo  de primera instancia en  sentencia  de  treinta  (30) de junio de dos mil nueve (2009). La razón central  de  la  decisión,  fue  sintetizada  por  el  ad-quem,  de esta manera:   

“Observa   el  despacho  de conformidad a (sic) las pruebas aportadas que la entidad accionada,  dio  respuesta  al  derecho  de  petición  invocado,  a  través de escrito No.  OIK  527  de  fecha  7 de octubre de 2008,    con    recibo    por    la    tutelante    del    noviembre   5   de   2.008,   visible  a  folio 27 del expediente, lo  que  indica  que  el  derecho  de  petición  solicitado  por  la  tutelante fue  resuelto,  bien sea favorable o desfavorable (sic), dentro del termino (sic) que  establece  la  Ley  para esta clase de casos, además mal haría esta judicatura  en  inmiscuirse  en  unos derechos administrativos, que en este caso ni el   gobierno  nacional,  ni  las autoridades eclesiásticas, ni ninguna autoridad en  general,  están  autorizados  por la Constitución para intervenir en la esfera  del gobierno y de la jurisdicción indígena.”   

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN  

Competencia.  

Esta  Corte es competente para conocer de los  fallos   materia  de  revisión,  de  conformidad  con  lo  determinado  en  los  artículos  86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del  Decreto  2591  de  1991  y, el auto de veintiuno (21) de agosto de dos mil nueve  (2009),  expedido por la Sala  de  Selección  Número  ocho  (8)  de  esta  Corporación, que seleccionó este  asunto para revisión.   

a. Problema jurídico planteado.  

Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de  la  Corte  Constitucional  determinar si el Cabildo Gobernador y/o el Consejo de  Mayores  del  Resguardo Indígena Kankuamo vulneraron los derechos fundamentales  al  debido  proceso, a elevar peticiones respetuosas, y a la estabilidad laboral  reforzada   de   la  señora  Indira  Mendiola  Montero,  al  decidir  sobre  la  controversia  planteada entre la actora y la señora Mercedes Daza Luque, por la  propiedad,  posesión  o tenencia de un bien inmueble ubicado en el municipio de  Atánquez.   

Para  resolver el problema planteado, la Sala  reiterará   la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  sobre:  (i)  los  principios  de  diversidad,  integridad  étnica y autonomía de las comunidades  indígenas;   (ii)  los  criterios  para  solución  de  conflictos  que  puedan  presentarse  entre  la   autonomía  de  las  comunidades  indígenas y los  derechos  individuales  de  sus  miembros;  (iii)  el  fuero especial indígena.  Dentro de ese marco jurídico, (iv) resolverá el caso concreto.   

b.   Solución   al   problema   jurídico.   

Marco  normativo  de  la diversidad étnica y  cultural     en     la     Constitución     de     1991.     Reiteración    de  jurisprudencia.3   

1. La Asamblea Nacional Constituyente que dio  origen  a  la Carta Política de 1991, consciente de las injusticias históricas  sufridas  por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados por razones  étnicas,  raciales,  o  culturales  (entre  otras),  decidió  adoptar la forma  política  del  Estado  Social  de  Derecho,  en el que  la   igualdad  ante  la  ley  y  la  prohibición  de  discriminación  por motivos de raza, sexo, ideología y cultura, va acompañada  de  la  obligación  de  adoptar  medidas de carácter positivo para superar los  patrones   tradicionales  de  exclusión,  derrotar  injusticias  históricas  y  proteger  a  quienes  se  encuentran  en  situación  vulnerable o condición de  debilidad manifiesta.   

La  Constitución  de  1991, en consecuencia,  como  reconocimiento  de  esa  realidad  social,  elevó  al rango de principios  fundantes   del   Estado  la  pluralidad  y    la    participación;   estableció  en  su  artículo  7º  la  obligación  de reconocer y  proteger  la  identidad  cultural;  y  consideró que todas las culturas merecen  igual  respeto  por  su  dignidad  (art.  70  C.P).  De  esa forma, el Estado se  descubre  como  un  conjunto  de  grupos  sociales culturalmente diferentes, que  valora  positivamente  esa  diferencia  y  la  considera  un bien susceptible de  protección              constitucional4.   

Ese    marco    general   de   principios  constitucionales  que  informan las relaciones entre las diferentes culturas que  residen  en  el  país  se complementa y refuerza por el Convenio 169 de la OIT,  “Sobre  Pueblos  Indígenas  y  Tribales  en Países  Independientes”5,    cuyas  disposiciones  sobre  derechos  de los pueblos y las personas indígenas hacen parte del bloque  de   constitucionalidad,   de   acuerdo   con  reiterada  jurisprudencia  de  la  Corporación6.   

El  citado  convenio  se  caracteriza  por un  enfoque   de  respeto  por  la  diferencia  y promoción de la autonomía  de  los  pueblos  aborígenes,  y por el reconocimiento de algunos  derechos   como   la   consulta  previa  y el territorio  colectivo, entre otros. Para la  solución  del  problema  jurídico  planteado resultan de especial interés las  disposiciones  relativas  a  los  derechos  de  autonomía y autogobierno de los  pueblos  indígenas,  y  aquellas  referentes al derecho a recibir recursos para  lograr  la  efectividad  de  sus  derechos  fundamentales,  y  el  acceso  a los  servicios  de  seguridad  social  a cargo del Estado7.   

Recientemente,  la  Asamblea  General  de las  Naciones  Unidas  aprobó  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas sobre los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas,  con  el fin de reforzar los derechos de  autonomía  de las comunidades indígenas. De acuerdo con jurisprudencia de esta  Corporación  (sentencia  T-704  de  2006), la Declaración refleja la posición  actual  de  la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta  de  interpretación  de los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta  por el juez constitucional.    

2.   A  partir  del  marco  constitucional  expuesto,  esta  Corporación  estableció,  en la sentencia T-380 de 1993, que:  (i)  las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos  derechos  no  son  equivalentes  a  los derechos individuales de cada uno de sus  miembros,   ni  a  la  sumatoria  de  estos;  (iii)  los  derechos  de  las  comunidades  indígenas  no  son  asimilables a los derechos colectivos de otros  grupos humanos:   

“Los   derechos  fundamentales  de  las  comunidades  indígenas  no  deben  confundirse  con  los derechos colectivos de  otros  grupos  humanos.  La  comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una  simple  sumatoria  de  sujetos  individuales que comparten los mismos derechos o  intereses   difusos   o  colectivos  (CP  art.  88).  En  el  primer  evento  es  indiscutible  la  titularidad  de los derechos fundamentales, mientras que en el  segundo  los  afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses  colectivos     mediante    el    ejercicio    de    las    acciones    populares  correspondientes”   8   

La   principal   implicación   de   este  reconocimiento  es  (i)  la  procedencia  de la acción de tutela, tanto para la  defensa  de  los  derechos  de  los  miembros  de  las  comunidades frente a las  autoridades   públicas,   y   las   autoridades  tradicionales;  como  para  la  protección  de  los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho  fundamental  que ostentan las cláusulas que consagran derechos constitucionales  en  cabeza  de  estas  comunidades, con todos los atributos legales y políticos  que             ello            comporta.9   

3.  Ahora  bien, Es un hecho conocido que los  principios  mencionados  pueden  entrar  en conflicto con otros principios de la  sociedad  mayoritaria,  algunos  de  los  cuales  ostentan  el  rango  de normas  constitucionales10.   

3.1.  Los principios-derechos de diversidad    cultural   e   integridad   étnica,   cuyas  principales  manifestaciones   constitucionales  se  encuentran  en  la  obligación  de proteger la riqueza cultural de la  nación  (art. 8º, C.P.); el  reconocimiento     del     carácter    de    lengua  oficial  a los dialectos indígenas al interior de los  territorios  de  las  comunidades indígenas (artículo 10º, C.P); el derecho a  recibir  una formación que respete la integridad e identidad cultural (art. 68,  C.P.);  y  la  obligación de proteger el patrimonio cultural y arqueológico de  la  Nación  (art.  72  C.P.),  pueden  entrar  en  conflicto con algunas de las  llamadas  libertades  clásicas  (libertad  de  cultos,  conciencia,  expresión). El reto para el intérprete y  para  el  juez  constitucional  en estos casos consiste en proteger los derechos  individuales   garantizando  la  supervivencia  cultural  del  grupo11.   

3.2.  El  principio-derecho  de  participación12  de  las  comunidades  indígenas,  cuyas  facetas  más  destacadas  son  el derecho  fundamental   de   las   comunidades   a  la  consulta  previa13        y       la       circunscripción  especial  indígena  para  garantizar  el  acceso  a las personas indígenas a los centros de decisión del  orden  nacional, puede suscitar recelo debido a la intervención en los órganos  políticos  del  orden  nacional por parte de los pueblos indígenas, a pesar de  su  baja representatividad en términos demográficos, y en consideración a las  limitaciones  que  la consulta  impone a las decisiones de la mayoría.   

La  solución de estos conflictos pasa por la  comprensión  del  estado  democrático  y  constitucional  de  derecho como una  organización  política  en  la  que  la  legitimidad  democrática  no  reside  exclusivamente  en  la  orientación coyuntural de la opinión mayoritaria, sino  que  exige  la  garantía  de  las  condiciones  para  la  participación de las  minorías,  el  respeto por los derechos fundamentales y la adopción de medidas  por parte del Estado para lograr al máximo su efectividad.   

3.3.  El principio y derecho a la autonomía,  es  entendido  como  el  derecho  de  las  comunidades  a determinar sus propias  instituciones  y  autoridades  de  gobierno;  a  darse  o  conservar sus normas,  costumbres14,  visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y a  adoptar  las  decisiones  internas o locales que estime más adecuadas para  la   conservación  o  protección  de  esos  fines15.   

Los  derechos de autonomía y autogobierno de  los  pueblos  indígenas  deben  armonizarse  con  el  principio de unidad   nacional,   ya  que  los  pueblos  indígenas  no son –y no se  consideran-  naciones  independientes.  Sus  miembros  ostentan  la nacionalidad  colombiana,  pero  como  comunidad  dotada de una singularidad cultural reclaman  amplios  espacios  para  la determinación de sus prioridades y el desarrollo de  su         proyecto         de         vida.16   La   solución  de  estos  conflictos  requiere, entonces, una adecuada delimitación entre los espacios de  decisión  del  nivel  nacional  y  los propios de los pueblos originarios, así  como  el  establecimiento  de  mecanismos  de coordinación y concurrencia entre  ellos.   

Además,  en  el  espacio  de  la creación y  aplicación  del derecho, la autonomía comporta una limitación al monopolio de  creación  del  derecho  del  Congreso  (y, excepcionalmente del Ejecutivo); las  tradiciones  pueden  resultar  en ocasiones incompatibles con el respeto por los  derechos  humanos  y  fundamentales  de  los  miembros  de  la  comunidad;  y el  ejercicio  del  derecho propio, en fin, puede suscitar conflictos de competencia  o  coordinación entre las autoridades tradicionales y las del Sistema Jurídico  Nacional.   

En  los  párrafos  sucesivos,  la  Sala  se  ocupará  de  los  principios  y  criterios  desarrollados por la jurisprudencia  constitucional  para  la  solución  de  estos  conflictos, reiterando que no es  posible   encontrar   soluciones   sencillas,  unívocas  o  absolutas  a  estas  tensiones,  sino  que es preciso para el intérprete acercarse a ellos desde una  perspectiva  respetuosa  de  las formas de vida y el concepto de dignidad de las  comunidades  indígenas,  consciente  de  la  necesidad  de entablar un diálogo  intercultural,  pero  con  la cautela necesaria para evitar que esa interacción  se  convierta en pretexto para intromisiones indebidas en asuntos propios de las  comunidades.17  Como  es propio de los conflictos constitucionales, el intérprete  debe  partir  de  las particularidades de cada caso, y atender el marco cultural  en el que se presentan los conflictos.   

Criterios  de solución de tensiones en casos  relacionados  con  la  integridad  étnica,  diversidad cultural y límites a la  autonomía     de     las     comunidades     indígenas.     Reiteración    de  jurisprudencia.   

4.  En  este  acápite, la Sala expondrá los  criterios  establecidos  por la Corporación para la solución de los conflictos  descritos,  y   posteriormente,  dilucidará  de qué forma deben aplicarse  tales  criterios  en los diferentes ámbitos en que se materializa la autonomía  de  las  comunidades  indígenas. La exposición se basa, principalmente, en las  sentencias  T-254  de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998, fallo  que  unificó  la  jurisprudencia  constitucional  en la materia. Finalmente, se  reiterarán  consideraciones  efectuadas  en  la sentencia T-1253 de 2008, sobre  los  efectos  de  la  intervención del juez de tutela en asuntos propios de las  comunidades indígenas.   

Principios       generales       de  interpretación.   

4.1.    Principio    de   “maximización  de  la  autonomía  de  las comunidades indígenas”  (o  bien, de “minimización  de  las  restricciones  a su autonomía”)18: de acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional, solo son admisibles las restricciones a  la  autonomía  de  las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias  para  salvaguardar  un  interés  de  mayor  jerarquía;  y  (ii) sean las menos  gravosas,  frente  a  cualquier  medida  alternativa,  para la autonomía de las  comunidades                 étnicas19.  La  evaluación  sobre  la  jerarquía  de  los  intereses  en  juego  y  la  inexistencia  de medidas menos  gravosas,  debe  llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada  comunidad20.   

4.2.    Principio    de   “mayor     autonomía     para    la    decisión    de    conflictos  internos”:  de acuerdo con la jurisprudencia de esta  Corporación,  el  respeto  por  la autonomía debe ser mayor cuando el problema  estudiado  por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad  que  cuando  el  conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el  segundo  caso  deben  armonizarse  principios  esenciales  de  cada  una  de las  culturas            en            tensión21.   

“… es preciso distinguir dos situaciones  que  deben  ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la  comunidad  juzga  comportamientos  en  los  que  se ven involucrados miembros de  comunidades  distintas  (…)  La otra es la situación típicamente interna, es  decir,  una  situación  en la que todos los elementos definitorios pertenecen a  la  comunidad:  el  autor  de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el  sujeto  (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los  hechos  ocurrieron  en  el  territorio  de la misma”.   

…  

El   principio  de  maximización  de  la  autonomía  adquiere  gran  relevancia  en este punto por tratarse de relaciones  puramente  internas,  de  cuya regulación depende en gran parte la subsistencia  de la identidad cultural y la cohesión del grupo”.   

4.3. Principio “a  mayor  conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”. Este  principio  tuvo  su primera formulación en la sentencia T-254  de 1994, en los siguientes términos:   

“La  realidad  colombiana muestra que las  numerosas  comunidades  indígenas  existentes  en  el  territorio  nacional han  sufrido   una   mayor  o  menor  destrucción  de  su  cultura  por  efecto  del  sometimiento  al  orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada”  (Ley  89  de  1890),  debilitándose  la  capacidad  de  coerción social de las  autoridades  de  algunos  pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de  un  marco  normativo  objetivo  que  garantice seguridad jurídica y estabilidad  social   dentro  de  estas  colectividades,  hace  indispensable distinguir  entre  los  grupos  que  conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en  principio,  respetados  -,  de  aquellos  que  no los conservan, y deben, por lo  tanto,  regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al  orden  constitucional  y  legal  el  que una persona pueda quedar relegada a los  extramuros  del  derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación  de   la   normatividad   llamada  a  regular  sus  derechos  y  obligaciones”.   

La  Sala  estima  necesario  efectuar algunas  precisiones  sobre  este  principio,  por  su  relevancia  para la solución del  problema jurídico planteado.   

La  formulación efectuada por la Corte en el  fallo  T-254  de  1994  se  compone de dos partes: en la primera, se describe la  historia  y  la  realidad  social que han enfrentado los pueblos indígenas, que  “sometidos  por  el  orden  colonial”  o a partir del enfoque de “integración  a  la  civilidad” tienen actualmente distintos grados  de   conservación  de  sus  tradiciones.  La  segunda  parte,  parece  efectuar  consideraciones    normativas:   deber   [de   los  grupos  que  no  conservan  sus  tradiciones]  de  regirse  en  mayor  grado  por  las  leyes  de  la república,  como garantía a la seguridad jurídica y para que los  miembros  de  la  comunidad  no  se  encuentren  en  la  incertidumbre sobre sus  derechos y deberes por la inexistencia de normatividad.   

A juicio de esta sala, la segunda parte de la  formulación  debe  entenderse  como  una constatación descriptiva y no como un  precepto  normativo,  pues  es  claro  que la pérdida de ciertos aspectos de la  cultura  tradicional,  usos  y  costumbres,  modos  de  producción,  formas  de relacionarse con el ambiente,  visiones  religiosas  por  parte  de una comunidad indígena, no puede servir de  fundamento  para  disminuir  su  capacidad  de  decidir autónomamente sobre sus  asuntos22.  Esa  posibilidad  sería   incompatible  con  los principios  constitucionales   de  no  discriminación  e  igual respeto por la dignidad de todas  las culturas.   

La  decisión de una comunidad indígena, con  un  grado  escaso  de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar  un  proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en  el  mismo  grado  que  la decisión de otra comunidad, con alta conservación de  sus   tradiciones,   de   incorporar  formas  sociales  propias  de  la  cultura  mayoritaria23.   

En  conclusión,  si  de  acuerdo  con  las  consideraciones   recién   expuestas,  el  principio  reiterado  se  interpreta  integralmente  como  una  constatación  descriptiva,  constituye una pauta  interpretativa  de  gran  utilidad  para la ubicación y el acercamiento a casos  concretos,  pues  expresa  un  hecho  social  que  se  proyecta  en la labor del  intérprete:   

Las culturas con menor grado de conservación  han  incorporado  categorías cognitivas y formas sociales propias de la cultura  mayoritaria,  así que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural  con  mayor  facilidad;  por el contrario, cuando el intérprete se acerque a una  cultura  con  un  alto  grado  de conservación, requerirá establecer con mayor  cautela  este  diálogo  pues  se enfrentará a formas de regulación social que  pueden    diferir    sustancialmente    de    su    concepción   y   formación  jurídica24.   

En ningún caso está permitido al intérprete  desconocer  la  autonomía  de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo,  es   que   la   necesidad  de  traducción  de  las instituciones indígenas es de mayor entidad en el segundo  caso.   

Incluso  cuando  la  Corte  afirma  que  las  comunidades  con un grado menor de conservación deberán guiarse por normas del  derecho  nacional,  lo  que  está haciendo es refiriéndose a una circunstancia  específica  del  ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena: en la medida  en  que  el  derecho propio se  compone  de usos y costumbres,  una  comunidad  que  carezca  de  estos  no  puede ejercer el juzgamiento de sus  miembros,  pues  ello implicaría un desconocimiento del principio de legalidad,  es  decir,  del  derecho  de toda persona a ser juzgada por leyes preexistentes,  como parte consustancial del debido proceso.   

Sin perjuicio de las exigencias del principio  de  legalidad,  el  respeto por la diversidad cultural supone el derecho de cada  comunidad  a  determinar si desea conservar sus tradiciones o incorporar algunos  elementos  de  culturas  ajenas,  y  hasta  qué  grado  desean  hacerlo.  Tales  decisiones  deben  ser  respetadas  por  las  autoridades  del Sistema Jurídico  Nacional.   

5.  Limitaciones  a  la  autonomía  de  las  comunidades; ámbitos de aplicación.   

En  este  acápite,  la  Sala  reiterará  la  jurisprudencia   de  la  Corte  sobre  los  límites  a  la  autonomía  de  las  comunidades  indígenas,  para  posteriormente  analizar su alcance frente a los  distintos ámbitos en que se extienden los derechos de autonomía.   

5.1. El artículo 246 constitucional prevé la  existencia  de  una  Jurisdicción Especial Indígena. Al analizar el alcance de  la  disposición, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determinó  que  su  contenido  normativo  comprende:  (i)  la facultad de la comunidades de  establecer  autoridades  judiciales  propias; (ii) la potestad de establecer y/o  conservar  normas  y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos  anteriores  [(i)  y  (ii)]  a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del  Legislador  para  señalar  la  forma  de  coordinación  ínter  jurisdiccional  (definición  de  competencias),  sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la  jurisdicción   indígena   esté  condicionado  a  la  expedición  de  la  Ley  mencionada.25   

Si bien la disposición citada se refiere a la  Constitución  y  la  Ley  como  límites a la Jurisdicción Especial Indígena,  esta  Corporación  ha  precisado,  desde  tempranos  pronunciamientos,  que  la  autonomía  no  puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal o  constitucional,  pues  ello  dejaría  los principios de diversidad y pluralismo  jurídico     en     un     plano     retórico:26   

“En  efecto, el  respeto  por  el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y  la  naturaleza  principial  de la diversidad étnica y cultural, implican que no  cualquier  norma  constitucional  o  legal  puede prevalecer sobre esta última,  como  quiera  que  sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de  valor  superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste.  En  este  sentido,  la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior  se  refiere  en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites  a  la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las  normas  constitucionales  y  legales;  de  lo  contrario, el reconocimiento a la  diversidad   cultural   no  tendría  más  que  un  significado  retórico.  La  determinación  del  texto  constitucional  tendrá  que  consultar  entonces el  principio  de  maximización de la autonomía””.27   

5.2  En  virtud de este principio,  los límites a la autonomía solo pueden  ser  aquellos  que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de  vista  de los derechos humanos, a partir de un consenso  intercultural   lo  más  amplio  posible:28 el derecho a  la  vida,  la  prohibición  de  tortura,  la  prohibición  de  esclavitud y el  principio  de legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510  de 1998 expresó la Corporación:   

“Según la jurisprudencia de la Corte…,  la  efectividad  de  los  derechos  de los pueblos indígenas, determina que los  límites   susceptibles   de   ser   impuestos   a  la  autonomía  normativa  y  jurisdiccional  de  tales  comunidades,  sólo  sean  aquellos que se encuentren  referidos  “a  lo  que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los  bienes  más  preciados  del  hombre.”  || En  primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a  la  vida  (C.P.,  artículo  11),  por  las  prohibiciones  de la tortura (C.P.,  artículo  12)  y  la  esclavitud  (C.P.,  artículo  17)  y  por  legalidad del  procedimiento  y  de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto,  como  lo  ha  manifestado  la  Corte,  (1) sobre estos derechos existe verdadero  consenso  intercultural;  (2)  los  anotados  derechos  pertenecen  al  grupo de  derechos  intangibles  que  reconocen  todos  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de  conflicto  armado  (Pacto  de  Derechos  Civiles  y Políticos [Ley 74 de 1968],  artículo  4-1  y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972],  artículo  27-1  y  2;  Convención  contra  la  Tortura  y otros Tratos o Penas  Crueles,  Inhumanos  o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de  Ginebra  [Ley  5  de  1960],  artículo  3°;  Convención  Europea  de Derechos  Humanos,  artículo  15-1  y  2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad  del  procedimiento  y  de  los  delitos  y  de las penas, el artículo 246 de la  Constitución  hace  expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a  las  “normas  y  procedimientos”  de  la  comunidad indígena, lo cual supone la  preexistencia  de  los  mismos  respecto  del  juzgamiento  de las conductas”.  29   

5.3. Sobre el principio de legalidad, la Corte  ha  establecido  que  se  proyecta  en dos direcciones:  por   una  parte,  se  refiere  a  la  existencia  de  instituciones  que  permitan  conocer  a  los  miembros  de  las  comunidades el  carácter   socialmente  nocivo  de  algunas  actuaciones,  o  de  soluciones  a  determinados  conflictos;  por  otra,  se  relaciona con la preexistencia de las  formas  en  que  se  aplican  esas  soluciones  o se castigan esas conductas. Es  decir, al procedimiento.   

El  respeto  por  el  derecho  fundamental al  debido  proceso  y  al  principio  de  legalidad  se concreta en la previsibilidad  de  las actuaciones de las  autoridades   tradicionales   de   la   comunidad.30   

El  carácter previsible de las decisiones de  las  autoridades  indígenas  debe  evaluarse,  empero,  manteniendo presente la  existencia  de  dos limitaciones: en primer término, las prácticas regulativas  de  buena  parte  de  las  comunidades  indígenas  se  encuentran  en estado de  reconstrucción   desde   la   expedición  de  la  Constitución  Política  de  199131;     de     otro     lado,    la    exigencia    de    previsibilidad   no   puede  implicar  la  petrificación    de    las   instituciones   de   las   comunidades32:   

“Para  determinar  lo  previsible deberá  consultarse,  entonces,  la especificidad de la organización social y política  de  la  comunidad  de  que  se trate, así como lo caracteres de su ordenamiento  jurídico.  Deben  evitarse,  no  obstante,  dos conclusiones erradas en torno a  esta  formulación.  Por  una  parte, el reducir el principio de legalidad a una  exigencia  de  previsibilidad  no  implica  abrir  el  paso  a  la arbitrariedad  absoluta,  ya  que  las  autoridades  están  obligadas  necesariamente a actuar  conforme  lo  han  hecho  en  el  pasado,  con fundamento en las tradiciones que  sirven  de  sustento  a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse  este   requerimiento   hasta   volver   completamente   estáticas   las  normas  tradicionales,     en     tanto    que    toda    cultura    es    esencialmente  dinámica…”33   

5.4.  Finalmente,  la Corte Constitucional ha  considerado    que    los    derechos   fundamentales   son   los   mínimos  de convivencia social y que deben  estar   protegidos   de   la   arbitrariedad   de   las  autoridades34:   

“En  segundo término, la Corporación ha  aceptado  que  se  produzcan  limitaciones  a  la  autonomía de las autoridades  indígenas  siempre  que  estas  estén  dirigidas  a  evitar  la realización o  consumación  de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al  afectar  el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la  comunidad”35   

De  lo  expuesto  podría  concluirse que los  límites    están    dados,    en    primer    lugar,   por   un   “núcleo  duro  de  derechos  humanos”,  junto  con  el  principio  de  legalidad  como  garantía  del  debido  proceso  y,  en segundo lugar, por los  derechos   fundamentales,   mínimos  de  convivencia,  cuyo  núcleo  esencial  debe  mantenerse  a  salvo de  actuaciones  arbitrarias. Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas,  no  son  todos  los  derechos fundamentales los límites a la autonomía, puesto  que  entre  éstos  se  encuentra  también  el núcleo duro mencionado. Para la  Sala,  es  posible  ilustrar  adecuadamente  el  sentido  de  la  jurisprudencia  reiterada,  al  diferenciar  entre la forma en que los límites se aplican a los  distintos ámbitos autonómicos de las comunidades.   

En  ese  plano,  el  “núcleo duro” es un  límite   absoluto   que   trasciende   cualquier  ámbito  autonómico  de  las  comunidades  indígenas.  Cualquier  decisión  que  desconozca  el derecho a la  vida,  lesione  la  integridad  de una persona o transgreda las prohibiciones de  tortura   y   servidumbre   está   constitucionalmente   prohibida,  aunque  la  evaluación   de  una  eventual  vulneración,  especialmente  en  cuanto  a  la  integridad  personal  y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura  específica   en   que   se  presenten  los  hechos36.   

Los   (demás)   derechos   fundamentales  constituyen  un  límite  que  debe  establecerse  a  través de un ejercicio de  ponderación  en  cada  caso concreto, en la medida en que un conflicto entre la  autonomía,  la  integridad  o  la  diversidad cultural y un derecho fundamental  determinado  es  un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.  En  estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de un peso  mayor,  prima facie, en virtud  al    principio    de    “maximización    de   la  autonomía”37.   

Estos ejercicios de ponderación pueden ser de  gran  complejidad, pero el amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional  en  la  materia  permite,  mediante  la  técnica de la reiteración, establecer  soluciones   adecuadas   siempre   que  las  subreglas  jurisprudenciales  se apliquen teniendo en cuenta cada  contexto         cultural        específico.38   

Pero,  si  bien  debe  reconocerse  que  en  determinadas  circunstancias  los  derechos  fundamentales  individuales  pueden  imponer  límites  a  los  derechos  de  las  comunidades, debe tenerse presente  también  que  la  Corte  Constitucional  considera  que  existen ámbitos de la  autonomía  en los que la  intervención externa es especialmente nociva y,  en  consecuencia, lo más indicado por parte del juez constitucional es promover  el  diálogo  interno  de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en  el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.   

Este   aspecto   fue   puesto   de  relieve  recientemente  por  la  Corte  en  la  sentencia  T-1253 de 2008. En este fallo,  referente  a  problemas  internos para la elección del cabildo del resguardo de  potrerito,   en   Coyaima,  Tolima,  la  Corte consideró que una decisión del juez de tutela podría tener  efectos  negativos irreversibles, al cerrar la posibilidad de diálogo entre las  facciones  de  la comunidad en disputa, mediante la imposición de una solución  ajena  al derecho propio de la  comunidad39.   

6.  Alcances del fuero indígena.40   

Según   se  refirió  en  precedencia,  el  ordenamiento   constitucional   colombiano   consagra  el  principio-derecho  de  diversidad cultural e integridad étnica, que      comprende     –como  también  se expresó- el reconocimiento constitucional de una  Jurisdicción  Especial  Indígena.  En  este  aparte,  la  Sala  reiterará  la  jurisprudencia  constitucional  sobre  el fuero indígena, elemento constitutivo  de  la  competencia  de la jurisdicción indígena para decidir sobre conflictos  suscitados  en  las  distintas comunidades originarias, o entre estos y personas  de la sociedad mayoritaria.   

En diversas oportunidades esta Corporación ha  tenido  la  oportunidad  de pronunciarse sobre los alcances del fuero indígena,  dimensión  especial  del  derecho  a la jurisdicción indígena prevista por el  artículo   246   de   la  Constitución  Política41,   que   se   encuentra  en  estrecha  relación  con  las  reglas  de coordinación entre las jurisdicciones  indígena  y  ordinaria  y  con la definición de competencia de las autoridades  tradicionales  de  cada  comunidad.  En  esta  ocasión  la  Corte reiterará la  posición  jurisprudencial  asumida  en  las sentencias T-496 de 1996 y T-728 de  2002,    por    contener    la    doctrina    constitucional   vigente   en   la  materia.   

En  primer término, de acuerdo a lo expuesto  (supra,  fundamento  5.1), en  relación  con  las  reglas  y  eventuales  conflictos  de  coordinación  entre  jurisdicciones,  el  artículo  246  de la Carta Política estableció en cabeza  del   Legislador   la   competencia  para  definir  la  forma  de  coordinación  inter-jurisdiccional;  sin  embargo,  también  precisó la Corporación, en los  fallos  T-254  de  1994,  C-139  de  1996 y  T-514 de 2009 que, mientras el  parlamento  regula  la  coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  y  de la Corte Constitucional, trazan las  pautas  a  seguir  en la resolución de los eventuales conflictos de competencia  entre las referidas jurisdicciones.   

Del mismo modo, en sentencia T-728 de 2002, la  Sala  Cuarta  de  Revisión sostuvo que “El ejercicio  efectivo  de  estos derechos no está condicionado por el desarrollo legislativo  a  que  alude el artículo 246 de la Constitución, pues, según lo prescrito en  los  artículos 29 y 85 de la Constitución, se trata de derechos de aplicación  inmediata.42   Es  decir  que, aunque uno de los elementos señalados en el  artículo  246 se refiere a la remisión a la ley para que establezca las formas  de   coordinación  de  la  jurisdicción  indígena  con  el  sistema  judicial  nacional,  la  omisión del legislador en esta materia no condiciona ni suspende  el    ejercicio   efectivo   de   la   jurisdicción   indígena.”   

Según  interpretación  constante  de  esta  Corporación,    en    virtud   del   artículo   246   superior,   “los  miembros  de las comunidades indígenas están amparados por  un   fuero   especial  que,  dadas  ciertas  circunstancias,  los  somete  a  la  jurisdicción   especial  indígena  y  no  al  sistema  nacional”43.  Así  las  cosas,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  la  existencia de un  verdadero  derecho  al  fuero indígena de los individuos pertenecientes a estas  comunidades.   

En efecto, en el pronunciamiento que se viene  reiterando,  sentencia  T-728  de  2002, el Tribunal Constitucional definió, en  los siguientes términos, el aludido derecho:   

“El fuero indígena es el derecho del que  gozan  miembros  de  las  comunidades  indígenas,  por el hecho de pertenecer a  ellas,  para  ser  juzgados  por  las autoridades indígenas, de acuerdo con sus  normas  y  procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente  tiene  la  competencia  para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde  con  la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone  dada  la  imposibilidad  de  traducción  fiel  de  las  normas  de los sistemas  indígenas  al  sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena  medida  a  la  gran  diversidad  de sistemas de resolución de conflictos por el  amplio  número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia  en  dichas  comunidades  se  basen  en  concepciones distintas, que generalmente  hacen  referencia  al  “ser”  más  que  al “deber ser”, apoyados en una  concepción  integradora  entre  el  hombre  y  la  naturaleza  y  con un fuerte  vínculo   con   el   sistema   de   creencias   mágico-religiosas.”   

Ahora  bien,  con  el  objeto de precisar los  alcances  competenciales  de la jurisdicción indígena en su interrelación con  el  sistema  nacional, la Corte ha distinguido entre dos elementos constitutivos  del  el fuero indígena: el factor personal y el factor territorial. Mientras el  primero  de  ellos hace referencia al sujeto que debe ser juzgado de acuerdo con  las  normas  y  autoridades  de su propia comunidad, el segundo, se refiere a la  facultad  que  tiene cada comunidad de conocer los conflictos y  juzgar las  conductas   que   ocurran   dentro   de   su   territorio  ancestral44 (ámbito de  competencia jurisdiccional de las autoridades indígenas).   

De  esta  manera,  cuando  el  conflicto  se  desarrolle   en  territorio  indígena  e  involucre  a  miembros  de  la  misma  comunidad,  la  solución  se  revela  sencilla  por  la  concurrencia del fuero  personal  y territorial que radica la competencia en la jurisdicción indígena,  juez  natural  en  la  hipótesis  planteada.  No obstante, puede suceder que el  conflicto  o  la  conducta  desplegada  por  el agente indígena, vulnere bienes  jurídicos  de  quien  no es miembro de esa comunidad y por fuera del ámbito de  competencia  del  resguardo.  En  este último caso la resolución del asunto es  más  compleja,  así  que  el juez deberá tomar en cuenta las particularidades  del  caso  puesto  en  su  conocimiento para solucionar el conflicto45.    En  cualquier  caso,  es  conveniente  precisar  que  las  anteriores  pautas  deben  interpretarse  atendiendo  al  marco  propio del reconocimiento de la diversidad  étnica  y  cultural  de  la  nación, y de la jurisdicción especial indígena.  Así, en sentencia T-496 de 1996, la Corte precisó:   

“Es  importante que el intérprete, en la  solución  de estos conflictos, se atenga a la exigencia de reconocimiento y del  respeto  por  la  dignidad de todos los grupos humanos,  teniendo en cuenta  tanto  la  obligación de proteger los derechos básicos de todos los individuos  en  tanto  seres humanos, como el reconocimiento de las necesidades particulares  del sujeto como miembro de un  grupo cultural específico”.   

7.   Dentro   del   marco   constitucional  establecido, procede la Sala al estudio del caso concreto.   

III. DEL CASO CONCRETO.  

A  continuación la Sala procederá al examen  del      caso      concreto,      a      partir      de     las     subreglas expuestas en los fundamentos del  fallo.  Para  ello,  (i)  efectuará una breve referencia al contexto del pueblo  kankuamo,   en   tanto  resulta  relevante  para  establecer  la  existencia  de  autoridades  y  derecho  propio  de la comunidad; (ii) resaltará los principios  interpretativos  dentro  de  los  cuales  se  adoptará  la  decisión; (iii) se  referirá,  brevemente,  a  la procedibilidad de la acción en el presente caso;  (iv)  finalmente,  estudiará  el fondo del asunto, aparte en el que se hará un  sencillo  recuento  de  los  hechos materiales del conflicto; se determinará la  competencia  de  las  autoridades  indígenas  para  resolver el conflicto, y se  analizarán los cargos concretos de la accionante.   

1.  La situación actual del pueblo indígena  kankuamo (contexto).   

La  situación  del  pueblo  kankuamo  será  descrita   a  partir  de  diversos  documentos  de  la  Organización  Indígena  Kankuama;  estudios antropológicos, y pronunciamientos de autoridades del nivel  nacional          e          internacional.46   

(i)  El  pueblo kankuamo sufrió un acentuado  proceso  de  aculturación desde comienzos del siglo XIX, debido a la incidencia  que  tuvo  en  su  cultura,  la catequización y enseñanza del idioma español,  originadas  con  la  llegada  de  los  monjes  capuchinos  al  corregimiento,  o  territorio de Atánquez, ubicación ancestral del pueblo kankuamo.   

(ii)  Este  proceso  llevó  a  que el idioma  originario  de  la  etnia entrara en desuso y a la casi desaparición de algunas  de  sus  costumbres,  como  los  pagamentos,  el  uso  del  poporo  y el vestido  tradicional  de  los   kankuamos;  así  como  a  un  marcado  fenómeno de  sincretismo   cultural   con   la   población   del  municipio  de  Valledupar.   

(iv) En 1993 se dan los primeros grandes pasos  en  ese sentido, al celebrarse el Primer Congreso del Pueblo Indígena Kankuamo,  con   la   creación   de   la  Organización  Indígena  Kankuama  –   OIK-,   encargada   de  asumir  la  dirección  política  y  administrativa del pueblo, con el fin de fortalecer la  identidad  cultural,  el ejercicio de la autonomía, y el control del territorio  colectivo,  aspectos  profundizados  en  el Segundo Congreso, celebrado en 1995.   

Posteriormente,  en  el  Tercer  Congreso del  pueblo  kuankuamo,  celebrado  en  2003,  se  previeron  las  funciones  de  las  autoridades  de  la comunidad originaria. En ese mismo, año se produjo también  el  reconocimiento  del  Resguardo  Kankuamo  por  parte del Estado, mediante la  resolución  012 de 2003, del Incora, en un territorio de aproximadamente 24.000  hectáreas.  La  conjunción  de  estos  dos factores llevó a la expedición de  nuevas  resoluciones  por  parte  de las autoridades tradicionales en las que se  plantea  que  la  comunidad  adelantará  la defensa del territorio colectivo, y  procederá  a  la adjudicación de mejoras y el usufructo de parcelas a miembros  de              la             comunidad47.   

(v)  A pesar de los logros mencionados por la  OIK,  en su proceso de reencuentro con la identidad cultural, el pueblo kankuamo  ha  encontrado  serios  obstáculos  para  su  consolidación,  a  raíz  de  la  violencia  armada  que ha recaído con especial fuerza sobre este grupo étnico,  debido  a  que  su  ubicación geográfica es estratégica para los intereses de  los  distintos  actores  armados.  Así,  desde  mediados  de  la década de los  setenta  del  siglo  pasado,  hasta  la  fecha,  han  soportado las acciones del  narcotráfico,  la  guerrilla,  los  paramilitares  y,  en ocasiones, incluso de  miembros  de la Fuerza Pública, con un alarmante recrudecimiento de violaciones  a sus derechos, a partir del año 2000.   

(vi)  Esa  situación  ha sido reconocida por  esta  Corporación  en  el  auto  04 de 2009, por la Comisión Interamericana de  Derechos  Humanos que concedió medidas cautelares de protección a la comunidad  el  24 de septiembre de 2003, y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  que   decretó   medidas   provisionales  en  el  mismo  sentido,  mediante  las  resoluciones  Resoluciones  de  5  de  julio  de  2004  y  30  de enero de 2007.   

Del contexto referido, la Sala destaca que el  pueblo  indígena  kankuamo  se  encuentra  en  un proceso de reconstrucción de  tradiciones,  usos  y  costumbres,  que  se ha adelantado a partir de decisiones  adoptadas  por la comunidad, en distintos Congresos organizativos. Por esa ruta,  se  han  establecido o restaurado, órganos, funciones y competencias dentro del  Resguardo.  Sin   embargo, este proceso enfrenta dificultades derivadas del  previo  proceso  de  pérdida  de  identidad  de  los  miembros de la comunidad,  fuertemente  imbuidos  en  costumbres  “occidentales”,  adquiridas  por  los  miembros  de  la  comunidad  durante  varias  décadas  y  del conflicto armado,  aspecto  que  hace  del  pueblo  kankuamo,  un colectivo de especial protección  constitucional, e internacional.   

2.  A  raíz  del marco cultural expuesto, la  Sala  considera  que  en  este caso resulta especialmente relevante utilizar los  criterios  de maximización de la autonomía indígena,  no  injerencia  en  asuntos  internos  de  la  comunidad,  y  baja  necesidad de  traducción  de las costumbres del pueblo kankuamo. Los  dos  primeros,  con  el  fin  de  evitar  injerencias  externas en su proceso de  reconstrucción  de la identidad indígena; el tercero, en razón a la adopción  del  pueblo kankuamo de un sistema jurídico que se basa en documentos escritos,  a  pesar  del  carácter oral de sus procesos, y a la forma en que el derecho de  la  sociedad  mayoritaria  ha  permeado el discurso de las partes. (al respecto, ver supra, fundamentos 4 y 5).   

No  obstante  lo expuesto, es claro para esta  Sala  que  la  protección  de  los derechos fundamentales de los miembros de la  comunidad  comporta  cierta  cautela  en  la  verificación  de la existencia de  costumbres,  usos,  y procedimientos al interior de la comunidad, dado el estado  aún incipiente de reconstrucción de la identidad kankuama.   

Dentro  de  ese  marco,  procede  la  Sala al  análisis del caso concreto.   

1.  De  los  hechos  materiales  sometidos  a  consideración del juez constitucional.   

Más  allá  de  discrepancias  menores en la  posición  de la peticionaria y las autoridades accionadas, es claro que el caso  objeto  de estudio tuvo origen en una disputa entre Mercedes Daza Luque e Indira  Mendiola  Montero,  ambas pertenecientes a la etnia kankuamo, por la propiedad o  posesión  de un bien inmueble ubicado en el municipio de Atánquez, del que fue  titular   el  señor  Gonzalo  Mendiola  (QEPD),  padre  de  la  peticionaria  y  compañero,   en   vida,  de  la  señora  Mercedes  Daza  Luque.  (ver, Antecedente 9.4.)   

Tras la muerte de Gonzalo Mendiola se inició  una  controversia  por la titularidad del bien referido. Indira Mendiola Montero  acudió,  con  el  fin  de  recuperar  la  posesión  del bien que se encontraba  habitado  por  un  tercero,  a  las  autoridades  de policía de Valledupar para  adelantar  un  proceso  de  lanzamiento  por  ocupación  de  hecho, el cual fue  llevado   a   término,  con  base  en  decisión  del  Alcalde  de  Valledupar.  Posteriormente,  Mercedes  Daza  Luque llevó el conflicto a conocimiento de las  autoridades  tradicionales  del  pueblo  kankuamo, quienes decidieron someter el  caso    a    decisión    definitiva   del   Consejo   de   Mayores,   dada   su  complejidad.   

En el proceso adelantado por el Consejo Mayor,  Mercedes  Daza Luque sostuvo que vivió en esa casa durante toda su vida con sus  hijos,  sin  aportar  prueba  del  hecho;  Indira  Mendiola, a su turno, allegó  distintos  documentos,  como  medios  de prueba de su titularidad sobre el bien.  Estos  documentos  dan  cuenta de una donación o dación en pago de un inmueble  por  parte  de  Gonzalo  Mendiola  a  su  hija  Indira  Mendiola  Montero,  como  retribución  por unas cabezas de ganado. Además, la peticionaria afirma que en  el  proceso  se conocieron varios testimonios que dieron cuenta de la existencia  de ese ganado.   

El  Consejo  de  Mayores adoptó su decisión  mediante un trámite oral, cuyo sentido se sintetiza así:   

Las  pruebas  presentadas por Indira Mendiola  Montero  no  aportan  certeza  alguna  sobre  la  titularidad o la posesión del  inmueble  disputado,  entre  otras  razones, porque Gonzalo Mendiola Montero, en  otro  documento  allegado  al proceso desmintió haber efectuado “donación”  alguna  a la accionante. Los  testimonios  rendidos  por  otros  miembros  de  la  comunidad tampoco aportaron  certeza  sobre  tales  hechos,  principalmente, porque el aspecto fáctico de la  entrega del ganado ocurrió hace mucho tiempo.   

Por     otra     parte     –se  sigue  la argumentación del   Consejo-  es  un  hecho  conocido en el Resguardo que el señor Gonzalo Mendiola  sostuvo  dos  relaciones  afectivas  y/o  de  convivencia con distintas mujeres,  ambas  miembros  de  la  comunidad kankuamo. Por ello, dada la insuficiencia del  material  probatorio  sobre la pretendida titularidad del bien, y la pretensión  de  dos  personas,  familiares del señor Gonzalo Mendiola sobre el inmueble, se  decidió    adoptar   una   decisión   en   equidad,  y  dividir  el  bien entre las partes. La peticionaria  apeló  la decisión, sin obtener respuesta del Consejo de Mayores, en tanto que  Mercedes Daza se mostró conforme con esta.   

3.  De  los  cargos concretos elevados por la  accionante contra la decisión de las autoridades de la OIK   

3.1.  En relación con la presunta violación  al derecho fundamental al debido proceso:   

De  acuerdo  con  lo  expuesto  en  el primer  considerando  del  caso  concreto,  el  Pueblo  Kankuamo  cuenta con autoridades  organizadas  para  el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, a partir  de  decisiones internas de la comunidad y de conformidad con el artículo 246 de  la Carta Polítca.   

El  conflicto  decidido  por  el  Consejo  de  Mayores  de  la OIK tuvo lugar entre dos personas pertenecientes a la comunidad,  y  versa sobre un bien que se encuentra en el territorio del Resguardo Kankuamo,  hechos  que  no  han  sido  puestos en duda en ninguna etapa del proceso. Por lo  tanto,  se  configuran  los  presupuestos  para el fuero especial indígena y la  correlativa  competencia  de  la  las  autoridades  tradicionales para fallar el  caso.   

En  segundo  término,  de  acuerdo  con  el  fundamento  5.3  de  esta  decisión,  el  respeto  por  el debido proceso de la  accionante,  en  el  marco de un juicio adelantado por la OIK, exige que existan  autoridades,  normas  y  cánones  de  conducta,  y  procedimientos  previamente  establecidos  por  la  comunidad,  y  conocidos por las partes, con el fin hacer  efectivos  los  principios del juez natural y legalidad  o previsibilidad de  la  actuación,  inherentes  al debido proceso,  en asuntos  que involucran personas indígenas.   

Tales condiciones, en principio, se cumplen en  el  presente  caso  pues, a partir del proceso de reconstrucción de identidad y  defensa  del  territorio  emprendido  por  el  pueblo kankuamo, existen órganos  facultados  para  referirse  al  manejo, uso y defensa de la tierra, al interior  del  resguardo,  y  para  definir el destino de las mejoras entre miembros de la  comunidad.  Surge,  empero,  la  pregunta de si la adopción de una decisión en  equidad  no se opone a la previsibilidad de la decisión (que, como se ha dicho,  es equivalente al principio de legalidad en estos casos)   

Debe discernirse, entonces, si las autoridades  indígenas  poseen facultades para fallar sobre la base de criterios de equidad,  o  si  ello desconoce el referido principio de legalidad o previsibilidad de las  actuaciones  de la Jurisdicción Especial Indígena. Para ilustrar la razón por  la  cual un fallo en equidad podría generar desconfianza en conflictos como que  se  analiza,  resulta  útil  mencionar  que,  en  el  marco del orden jurídico  mayoritario,  la  equidad,  es fuente auxiliar de derecho (artículo 230, C.P.),  así  que  su  utilización  por  parte  de  los jueces nacionales, es permitida  siempre  que  no  vaya  en  contra de lo previsto por las leyes o, como pauta de  interpretación      de     normas     positivas48.   

Si  tales  consideraciones  se extendieran al  caso  concreto, podría razonablemente concluirse que las autoridades indígenas  fallaron  en  equidad, por la  ausencia  de  usos  y costumbres propios, lo  que  podría  afectar la previsibilidad  de  la  actuación  del  Consejo  Mayor del Resguardo.   

La conclusión, sin embargo, es injustificada,  como  a continuación se expone: un proceso judicial puede tener diversos fines,  particularmente  en  un  estado  que  reconoce  el  pluralismo jurídico. En ese  sentido,  la  Corte  ha  encontrado  que  en la Jurisdicción Especial Indígena  suelen   adoptarse  decisiones  que  se  enmarcan  dentro  de  una  cosmovisión  determinada,  y  tienen  por propósito restaurar el equilibrio en la comunidad.   

Sin  que  sea necesario ahondar en el sentido  del  proceso  judicial  en  el seno del pueblo kankuamo, la Sala advierte que el  Cabildo   Gobernador  mencionó  la  necesidad  de  terminar  con  las  disputas  fraternas  surgidas  por  la  posesión  de  un  bien,  y por ello se invocó la  equidad  como  pauta  de solución del conflicto, y se decidió dividir el bien.  La  peticionaria,  que claramente es una conocedora del derecho propio kankuamo,  pues  ha trabajado directamente en los procesos de recuperación de la identidad  cultural  adantados  por  esta etnia, no expresó que este procedimiento la haya  sorprendido de forma alguna.   

De  lo  expresado por las partes, tal como se  reseña  en  el párrafo precedente, se puede inferir  que la equidad no es  ajena al derecho kankuamo.   

Esta  consideración  no  tiene el alcance de  establecer  un requisito argumentativo formal en cabeza del o la peticionaria en  un  caso  determinado.  Simplemente, significa que la decisión de una autoridad  indígena  previamente  constituida y competente, se presume ajustada a derecho,  en  virtud  del respeto por la autonomía de las comunidades étnicas, salvo que  los  afectados  la  cuestionen  en  sede  de  tutela,  pues no corresponde a las  autoridades   jurisdiccionales   nacionales  (incluida  esta  Corte)  desconocer  oficiosamente esas decisiones.   

Finalmente,   la   peticionaria  alega  una  violación  al  debido  proceso  por  parte  de las autoridades, originada en la  omisión  de  la  valoración  de  las  pruebas  por  ella aportadas. Más aún,  considera  la  señora  Indira  Mendiola que si el resguardo no tiene los medios  para  obtener certeza sobre la autenticidad de un documento determinado, o sobre  la   ocurrencia   de   un  hecho  (en  esta  oportunidad,  el  documento  de  la  “donación”  del  bien  inmueble,  la  letra  de cambio, y la existencia del  ganado  entregado  años  atrás  a  su  padre),  debería  remitir el caso a la  justicia  ordinaria,  o  por  lo menos, permitir que esta ejerza un control como  segunda instancia.   

Al   respecto,  como  se  expresó  en  los  fundamentos  del  fallo,  el  principio  de segunda instancia no es absoluto. De  hecho,  en  casos  enmarcados  en  el  ejercicio  de  la  Jurisdicción Especial  Indígena,  es  frecuente  que no se prevea la segunda instancia, lo que para la  Corte  no  obedece  a un desconocimiento del debido proceso, sino que se debe al  alcance  dado  al  proceso  judicial  dentro  de las comunidades, frecuentemente  asociado  al  restablecimiento del equilibrio entre la población indígena, y a  la  usual  reunión  de  las funciones políticas, jurídicas y religiosas de la  comunidad  en  determinados órganos, que hacen incontrovertibles sus decisiones  dentro del marco cultural de la comunidad.   

En   este   caso,  el  Consejo  de  Mayores  ciertamente  consideró  que las pruebas eran insuficientes para generar certeza  sobre  la  pretendida  titularidad  del  bien inmueble disputado. Pero, por otra  parte,  sentó  como  hechos materiales de la controversia, la existencia de dos  personas,  o dos grupos familiares, inmersos en una disputa por el destino de un  bien, habitado en vida por el señor Gustavo Mendiola.   

No  se  percibe  que esa forma de entender el  conflicto,  ni  de  valorar  las  pruebas  aportadas  por  la  señora  Mendiola  constituya  un  error  en  la  apreciación de las pruebas, o una omisión en la  valoración  de  estas,  pues  la comunidad explicó las razones por las que las  pruebas  no  eran  sólidas. Así, le restó valor a los testimonios por el paso  del  tiempo;  al  documento  de  “donación”  del bien inmueble, porque otro  documento,  supuestamente  firmado por el padre de Indira Mendiola desmentía la  ocurrencia  de  ese  negocio  jurídico;  y a la letra de cambio como medio para  acreditar  la  existencia  de una obligación dineraria, por la prescripción de  esa obligación.   

Pero  más allá de tales argumentos sobre el  material  fáctico,  el Cabildo Gobernador ha expuesto diversos argumentos sobre  la  falta  de  idoneidad  de  esas  pruebas  para  acreditar  la posesión de un  inmueble  dentro  del  territorio  kankuamo. Por ello, no es claro que, dando un  alcance  diferente  a  esas  pruebas,  el  Consejo  Mayor  hubiera llegado a una  decisión  distinta.  La  mención  del  territorio  colectivo lleva a la Sala a  efectuar  unas  consideraciones  finales  sobre  el  mencionado proceso interno:   

En  el año 2003, que el Estado reconoció el  Resguardo  Indígena  Kankuamo,  asentado en un territorio de 24.000 hectáreas,  en  el  cual  se  encuentra  la  mayor  parte  de  los miembros de la etnia, con  excepción   de   aquellos  que  residen  en  Bogotá  y  Valledupar49.   

Como  ha  señalado el Cabildo Gobernador, el  proceso  de recuperación cultural y de tradiciones del pueblo kankuamo incluye,  como  eje  central,  la  consolidación  del territorio colectivo, razón por la  cual  la comunidad ha adoptado distintas resoluciones, relativas a las funciones  de   las   autoridades   kankuamas   en   la   defensa   y  reivindicación  del  territorio50.   

Pues bien, en virtud de la especial relación  que  une a los pueblos indígenas con sus territorios y que hace de estos el eje  central  de sus derechos, su autonomía, su supervivencia y el devenir cotidiano  de  su  cultura,  es  de  innegable  relevancia para la conservación del pueblo  kankuamo,  que  las  autoridades  de  la  OIK  adopten  determinaciones sobre la  concesión  de mejoras y la tenencia o usufructo de parcialidades del territorio  colectivo,  pero teniendo presente que la Constitución prohíbe la transmisión  del  derecho  de  dominio de la tierra en los resguardos (Artículos 329 y 63 de  la Constitución Política).   

Por esa razón, cuando el Estado, a través de  la  entidad  administrativa  competente,  procede  a establecer los linderos del  territorio  colectivo  de  una  comunidad  indígena, se adelanta un trámite de  deslinde   de  predios  de  propiedad privada.   

En  este caso, la Corte pudo constatar que ni  el  padre  de la peticionaria, ni la peticionaria, ni la señora Mercedes Luque,  solicitaron  el  deslinde  de  un  predio  en el proceso de delimitación de los  territorios   colectivos   del  resguardo  kankuamo51.   

Por  lo tanto, la disputa sobre el derecho de  propiedad  de  una parte del territorio indígena se opone a los artículos 63 y  229  de  la  Constitución;  y  la  adjudicación  de  mejoras,  o concesión de  usufructo  sobre  predios  o  terrenos  de  la  comunidad  debe  someterse  a la  regulación  interna. (resoluciones 018 de 6 de noviembre de 2006 y 019 de 27 de  julio de 2008, emitidas por el Resguardo Kankuamo).   

De lo expuesto se desprende que, más allá de  los  argumentos  presentados  por  la  peticionaria, el hecho que ninguno de los  presuntos  titulares  del  bien haya participado en el procedimiento de deslinde  de  predios  de  propiedad  privada  del  territorio colectivo adelantado por el  Incora  en  2003,  implica  que  las decisiones sobre el usufructo de mejoras, o  tenencia  de  parcelas,  está sometido a la normatividad interna del resguardo.  Esto  implica,  finalmente,  que  la  controversia  probatoria  planteada por la  accionante tenga poca incidencia en la decisión del Consejo Mayor.   

3.2. De la presunta violación del derecho de  petición.   

La  Sala  no encuentra vulneración alguna al  derecho  de  petición,  pues  la  solicitud  presentada por la peticionaria fue  resuelta  por el Cabildo Gobernador, quien le informó que no puede pronunciarse  sobre  aspectos  de  la decisión adoptada por el Consejo de Mayores. El sentido  material  de  la  respuesta es, entonces, el de informar a la peticionaria sobre  la  inexistencia  de  recursos  internos,  para  controvertir las decisiones del  órgano  de  la  comunidad mencionado. Si se toma en cuenta que las preguntas de  la  peticionaria  tienen  como objeto controvertir una decisión adoptada por un  órgano  determinado  de la comunidad, en ejercicio de la Jurisdicción Especial  Indígena  es  claro que la respuesta del Cabildo Gobernador es suficiente, pues  da  cuenta  del  carácter definitivo de la decisión adoptada por el Consejo de  Mayores.   

3.3. Sobre la presunta vulneración al derecho  fundamental a la estabilidad reforzada de Indira Mendiola Montero.   

Por  último,  alegó  la  accionante  que el  Cabildo  Gobernador desconoció su derecho a la estabilidad laboral reforzada de  la   mujer  en  estado  de  embarazo  o  lactancia,  al  ordenar  que  no  fuera  reincorporada  al  ejercicio de funciones como coordinadora del grupo de mujeres  de  la  OIK.  La  parte  accionada  expresa que la labor desarrollada por Indira  Mendiola  no equivale a un vínculo laboral, pues se ejerce sin remuneración ni  subordinación  alguna,  y  que  el  desconocimiento  de  una  decisión  de las  autoridades  del  resguardo  constituye  una causal de mala conducta al interior  del resguardo.   

Encuentra  la  Sala  que,  si  bien  tiene el  argumento  del  Cabildo  Gobernador,  en  el  sentido  de  que no resulta viable  equiparar  el  ejercicio  de una labor comunitaria a un vínculo laboral como lo  pretende  la  accionante  es  razonable,  ello  no  implica  que la decisión se  encuentre justificada.   

De acuerdo con las afirmaciones de las partes,  el  ejercicio  del  papel  de  coordinadora  del  grupo  de  mujeres  tiene  una  importante  connotación  social dentro del Pueblo Kankuamo, y la separación de  Indira  Mendiola  de  esa  posición  tuvo  carácter  sancionatorio52.    Esa  decisión,  sin  embargo  y  a  diferencia de lo ocurrido en el trámite surtido  para  definir  la  posesión del tantas veces referido bien inmueble, al adoptar  esa  determinación  no  se  permitió  la  participación de la afectada, ni el  ejercicio  del derecho a la defensa, en el marco de los procedimientos internos.  Además  de ello, no se permitió la participación del grupo de mujeres para la  adopción  de  la determinación referido, pese a que la decisión puede afectar  directamente su funcionamiento.   

A  pesar  de  lo  expuesto  en  el  párrafo  precedente,  la  coordinación del grupo de mujeres (o de artesanas) es ejercida  actualmente  por  una  encargada,  o bien, por una mujer elegida por el referido  grupo  de  mujeres.  Por ello, debe descartarse la posibilidad de ordenar que la  accionante  sea reincorporada al ejercicio de tales funciones, pues ello podría  afectar   derechos   de   terceros  no  vinculados  a  este  proceso53.    

Siguiendo  la  orientación  de  permitir una  decisión  interna  del Resguardo indígena en asuntos que afectan únicamente a  miembros  de  la  comunidad;  y  fiel  a  la convicción de que la interferencia  externa   puede   agudizar  las  facciones  de  una  comunidad  indígena;  pero  consciente,  a  la vez, de la necesidad de proteger el derecho fundamental de la  peticionaria  al  debido proceso afectado en la decisión de separarla del papel  de  coordinadora  del  grupo  de  mujeres, la Sala ordenará que, en la próxima  reunión  de las autoridades competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de  conformidad  con  lo  que  disponga  la  normatividad  interna),  se someta a un  estudio  interno  de  la  comunidad la permanencia de la señora Indira Mendiola  Montero   como   coordinadora   del   grupo  de  mujeres,  garantizando  que  la  peticionaria  sea  oída por las autoridades indígenas, y que se tome en cuenta  la posición del grupo de mujeres, o de artesanas.   

La  Sala, finalmente, comisionará al juez de  primera  instancia  para  verificar el cumplimiento de las órdenes adoptadas en  esta  decisión, así como el acatamiento de la decisión del Consejo de Mayores  del  Resguardo  Consejo  de Mayores de la Organización Indígena Kankuama, de 5  de abril de 2008, si esta no ha sido aún cumplida.   

III. DECISIÓN  

Con   fundamento   en  las  consideraciones  expuestas   en   precedencia,   la   Sala  Tercera  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución.   

RESUELVE:  

Primero.-     Confirmar    parcialmente  los  fallos  proferidos  en  primera  instancia por el  Cuarto  (4º)  Civil  Municipal de Valledupar, el cuatro (4) de marzo de dos mil  nueve  (2009),  y  el Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito de Valledupar, el  treinta  (30)  de marzo de dos mil nueve (2009), en segunda instancia, en cuanto  denegaron  el  amparo  a  los  derechos  al  debido proceso, a elevar peticiones  respetuosas  a  las  autoridades, y a la estabilidad laboral reforzada de Indira  Mendiola  Montero,  en  el  trámite  adelantado  por  el  Consejo  Mayor  de la  Organización Indígena Kankuama.   

Segundo.- Proteger el  derecho  fundamental  al  debido  proceso  de la peticionaria, vulnerado por las  autoridades  del  Resguardo  al  decidir desvincularla del cargo de Coordinadora  del  Grupo de Mujeres de la Comunidad por no cumplir la decisión del Consejo de  Mayores.   

Tercero.  Ordenar  a  las   autoridades  del  Resguardo  Indígena  Kankuamo;  es  decir,  al  Cabildo  Gobernador,  el  Consejo  de  Mayores,  y  el  Cabildo Mayor que, en la próxima  reunión  se proceda a discutir sobre la permanencia de Indira Mendiola Montero,  como  Coordinadora  del  Grupo  de Mujeres, garantizando la participación de la  afectada   y   del   grupo   de   mujeres,   o   grupo   de   artesanas   de  la  comunidad.   

Cuarto.         –  Comisionar  al  juez  de primera instancia, para que ejerza vigilancia sobre el cumplimiento  de este fallo.   

 Quinto.-     Dése  cumplimiento   a   lo   dispuesto  en  el  artículo  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

Notifíquese,   comuníquese,  cúmplase  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO   GONZÁLEZ  CUERVO   

Magistrado   

GABRIEL  EDUARDO MENDOZA  MARTELO   

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 Nota  de  la  Sala: en este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narración  del  accionante.  La versión de los hechos, y los argumentos de las autoridades  demandadas  se  encuentran en el acápite destinado a reseñar su intervención,  así como en el acápite “impugnación del fallo”   

22  La peticionaria se refiere en algunas  ocasiones     a    “donación”,    y   en   otras  a  “parte  de  pago”  por  cabezas  de  ganado  cuando  habla  del  negocio  jurídico  celebrado  por  su  padre. Sin importar cuál fue el sentido real del  negocio,  lo  cierto  es  que la peticionaria aportó un documento privado en el  que  su  padre  dice  “donar” la casa; una letra en la que, según su dicho,  consta  la  obligación  contraída  por  las cabezas de ganado; y señala haber  presentado   testimonios   relativos   a   la   existencia   del  ganado  vacuno  mencionado.   

33   Son  pronunciamientos  de  especial  importancia  en  la  materia las sentencias T-349 de 1996, T-254 de 1994, SU-510  de  1998  (marco  general,  y  tensiones  entre  la  autonomía  y  los derechos  fundamentales  de  los  miembros  de  la  comunidad),  C-139  de 1996 (contenido  normativo  de  la  Jurisdicción  Especial  Indígena), T-496 de 1996 y T-728 de  2002  (fuero  especial  indígena),  entre muchas otras. En esta oportunidad, la  Sala   seguirá   la   exposición   de   la   reciente   sentencia   T-514   de  2009.   

4 En la  sentencia  T-881  de  2002,  la  Corte  se  ocupó, in  extenso,  del  concepto de dignidad humana, desde una  perspectiva  constitucional,  encontrando  que se trata de un concepto jurídico  polisémico;  su  contenido,  por  tanto  es especialmente complejo así como su  naturaleza  jurídica.  Acá  se  hace  referencia  a una de las dimensiones del  concepto: la dignidad como autonomía.   

6  A  juicio   de   esta   Corporación,   el   Convenio  hace  parte  del  Bloque  de  constitucionalidad.  Ver,  por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003,  C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.   

7  Al  respecto,   ha   señalado   la   Corte:   “En  relación  con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas,  a  fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto  por  el  Convenio  169  de  1989  de  la OIT, que además de consagrar de manera  expresa,  que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los  derechos    humanos    y    libertades   fundamentales,   sin   obstáculos   ni  discriminación,  del conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de  garantizar  la  disponibilidad  de  recursos  suficientes y la toma de medidas y  actuaciones  para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los  pueblos  indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de  Derechos   Humanos”.   Sentencia  C-921  de  2007,  reiterando la doctrina sentada en el fallo T-704 de 2006.   

8  “La  comunidad indígena ha dejado de ser solamente  una   realidad   fáctica  y  legal  para  pasar  a  ser  “sujeto”  de  derechos  fundamentales.  En  su  caso,  los  intereses  dignos de tutela constitucional y  amparables  bajo  la  forma  de  derechos  fundamentales,  no  se  reducen a los  predicables  de  sus  miembros  individualmente  considerados, sino que también  logran  radicarse  en  la  comunidad  misma  que  como  tal  aparece  dotada  de  singularidad  propia,  la  que  justamente  es el presupuesto del reconocimiento  expreso  que  la  Constitución  hace  a “la diversidad étnica y cultural de la  Nación  colombiana”  (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales, las  comunidades  indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia,  el  que  se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo  11  de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas, en efecto,  corresponde  a  una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y  de  actuar  en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y  conocimientos,  que de ser cancelado o suprimido – y a ello puede llegarse si su  medio  ambiente  sufre un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a  su  eventual  extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada  (CP  art.  12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen  un    derecho    fundamental    a    su    integridad    étnica,   cultural   y  social”.   En   el   fallo   citado,   la   Corte  Constitucional  fundó  la  atribución de derechos a las comunidades indígenas  en  el  derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y señaló  que   los   principios   de   pluralismo,                      democracia                      participativa,      diversidad  e integridad cultural obligan  a  reconocer  derechos que trascienden al plano individual. esta Corporación ha  considerado  que  la existencia de mandatos constitucionales y normas de derecho  internacional   que  ordenan  la  protección  de  las  comunidades  y  culturas  indígenas  constituyen razones normativas suficientes para el reconocimiento de  este  tipo  de  derechos.  En  la  sentencia  T-704  de 2006 se hizo un recuento  general   sobre   los   derechos  de  los  que  son  titulares  las  comunidades  indígenas:   “(i)  el derecho a la integridad  étnica  y  cultural  (sentencias  T-428  de  1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001;  C-620  de  2003;  SU-383  de  2003;  C-401  de  2005);  (ii)  el  derecho  a  la  supervivencia  cultural  y el derecho a la preservación del hábitat natural de  los  pueblos  indígenas.  Sobre  este tema  ver entre otras las sentencias  T-405  de  1993;  SU-039  de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003;  SU-383  de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las  comunidades   indígenas8  (sentencias  T-188  de  1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la  propiedad  colectiva  sobre  la  tierra  habitada  por la comunidad indígena Al  respecto  se  puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de  1998;  Sentencia  C-180  de  2005;  (vi)  el derecho de los pueblos indígenas a  configurar  sus  propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el  derecho  de  los  pueblos indígenas a administrar justicia en su territorio y a  regirse  por  sus propias normas y procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996;  T-523  de  1997;  T-1121  de  2001;  T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras);  (vii)   el   derecho  de  las  comunidades  indígenas  a  determinarse  por  su  cosmovisión  religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de  1994;   SU-510  de  1998);  (viii)  el  derecho  a participar en la toma de  decisiones  que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002;  C-620  de 2003 y  SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030  de  2008  y  C-175  de  2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad  (T-380  de  1993;  C-058  de 1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997;  SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.   

9 Sobre  la  procedencia  de  la  tutela  de  los  miembros  de la comunidad frente a las  autoridades      indígenas,      cfr.  por  todas,  las  sentencias  T-254 de 1994 y T-979 de 2006.  Sobe  la  procedencia  de  la  acción para la protección de los derechos de la  comunidades   se   pueden   consultar   la   T-380   de  1993  y  la  SU-383  de  2003.   

10  Desde  tempranos  pronunciamientos,  la  Corte  se  refirió a las tensiones que  pueden  darse  entre el principio de diversidad étnica y cultural, y el sistema  de  derechos  fundamentales.  Así,  en la T-254 de 1994, expresó: “mientras  el  primero  persigue  la protección y aceptación de  cosmovisiones  y  parámetros  valorativos diversos e, incluso, contrarios a los  postulados  de  una  ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas  transculturales  y  universales  que permitirían la convivencia pacífica entre  las    naciones.10   Sin  embargo,  esta  tensión  valorativa no exime al Estado de su deber de preservar  la  convivencia  pacífica  (C.P.,  artículo  2°),  motivo  por  el cual está  obligado,  a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en  su   calidad   de  ciudadanas  y  a  reconocer  las  diferencias  y  necesidades  particulares  que  surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales  específicos.  En  esta  labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer  alguna  particular  concepción  del  mundo  pues,  de  lo contrario, atentaría  contra  el  principio  pluralista  (C.P.,  artículos  1°  y  2°)  y contra la  igualdad  que  debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).   

11 En  un  sentido  más  amplio, el juez debe determinar, incluso, qué limitaciones o  restricciones   a   los   derechos  individuales  resultan  legítimas  para  la  permanencia  cultural  de  cada comunidad. Ver, al respecto, sentencia SU-510 de  1998.   

12  Como  es  obvio,  todas  las  personas  indígenas  que  tienen  la  calidad  de  ciudadanos   colombianos,   son   titulares   de   los   derechos  generales  de  participación consagrados en el artículo 40 Superior.   

13  Constitución    Política.   Artículo   171,   inciso   5º:   “Los  representantes  de  las  comunidades  indígenas que aspiren a  integrar  el  Senado  de  la  República  deberán  haber  ejercido  un cargo de  autoridad  tradicional  en  su  respectiva  comunidad o haber sido líder de una  organización  indígena,  calidad que se acreditará mediante certificado de la  respectiva      organización,     refrendado     por     el     Ministro     de  Gobierno”.   

Artículo  176, incisos 4º y 5º: “La ley  podrá  establecer una circunscripción especial para asegurar la participación  en  la  Cámara  de  Representantes  de  los  grupos étnicos y de las minorías  políticas”.  ||  “Mediante  esta  circunscripción, se podrán elegir hasta  cuatro  representantes.”  se garantiza que el punto  de  vista  de los pueblos originarios sea tenido en cuenta en el proceso de toma  de  decisiones  del  orden  nacional, como una forma de superar las barreras que  enfrentan  para  acceder  a  los  centros  de  decisión del país. Es amplia la  jurisprudencia  de  la  Corporación  sobre el derecho fundamental a la consulta  previa.  Ver,  por  todas,  los recientes fallos C-030 de 2008 y SU-383 de 2003.  (Art.  40  C.P.  Art. 330, parágrafo, C.P. Convenio 169, artículos 6º  y  7º  principalmente).  de  otro  lado,  mediante  el  derecho  fundamental  a la  consulta  previa   se  prescribe  la  participación  directa  y  efectiva  de  las  comunidades en las  decisiones que las afectan.   

14  Cfr.   Artículo   246,  Constitución Política.   

15 El  principio    de    autonomía    encuentra   sus   principales   manifestaciones  constitucionales  en los artículos 58 y 63, que protegen los territorios de los  pueblos  indígenas  y  que  deben  ser  interpretados  y complementados por los  artículos   13-19   del  Convenio  169  de  la  OIT;  y  en  el  artículo  329  constitucional  que  se  refiere  al  carácter no enajaneble de los resguardos,  derivado  de  su  calidad  de  propiedad  colectiva;  en  el  artículo  246 que  establece  la  existencia  de  una Jurisdicción Especial Indígena (aplicación  del  derecho),  que ejercerá sus funciones de acuerdo con los usos y costumbres  tradicionales  de  cada  pueblo (facultad de crear o mantener el derecho propio;  la  autonomía  también  se  proyecta  en  la  organización  política  de las  comunidades,  así como en el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca el  la  posibilidad  de concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir  sus  prioridades  y planes económicos, etc (Ver, principalmente artículos 330,  356  y 357 de la Carta, sobre los que se profundizará en el último acápite de  los  Fundamentos.  Este  principio  constituye, además, un desarrollo de uno de  los   principios   cardinales  del  derecho  internacional,  la  “autodeterminación      de     los     pueblos”,     que  se encuentra consagrado en la Carta de la Organización de las  Naciones  Unidas,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos  (PIDCP),  el  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  (PIDESC);  en  el  Programa  de  Acción de Viena, y en la reciente Declaración  Universal  de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el Convenio 169 de la  OIT.   

16  Ver,  Sentencia  SU-510  de 1998, Fundamento 47: “La  Corte  ha  señalado  que  las  limitaciones  a  que  se  encuentran sujetos los  principios  de  diversidad étnica y cultural y de autonomía de las comunidades  indígenas  surgen  del  propio texto constitucional, el cual determina, por una  parte,  que  Colombia  es  un  Estado  unitario  con autonomía de sus entidades  territoriales  (C.P.,  artículo  1°)  y,  de  otro  lado,  que  la  autonomía  política  y  jurídica  de  las  comunidades indígenas, es decir, la capacidad  para  gobernarse  y  ejercer  funciones  jurisdiccionales  dentro  de su ámbito  territorial…” Ver, también, las sentencias T-405  de 1993 y T-254 de 1994.   

17  “…la  Corte  Constitucional,  no puede juzgar las acciones o abstenciones de  las  autoridades  indígenas  con el mismo rigor que aplica en los demás casos.  Aquí  no  se  expresa  que  la  Corte  deba  adoptar  una  actitud  indulgente.  Simplemente,  se puntualiza que el juez constitucional debe proceder con cautela  y  deferencia.  De  una parte, se debe evitar la violencia cultural que consiste  en  ignorar  las  categorías  a través de las cuales el indígena comprende el  mundo  que  lo  rodea  y  dirige su comportamiento. De otra parte, el espacio de  indeterminación  de  las  normas  constitucionales  debe permitir que aflore la  interpretación  que  mejor  capte las circunstancias y la posición cultural de  las   comunidades   indígenas   y   de   sus   miembros   (interpretación  pro  indígena)”.    Cfr.    sentencia    SU-510    de  1998.   

18  Este  principio  fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 y  T-349  de  1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el criterio  esencial  para  el  estudio  de  casos  relacionados  con  la  autonomía de las  comunidades   indígenas.   En  la  T-349  de  1996  expresó  la  Corporación:  “…  el  desarrollo del principio de la diversidad  cultural  en  las  normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con  un  alto  grado  de  autonomía  es  posible  la  supervivencia  cultural, puede  concluirse  como  regla  para  el intérprete la de la  maximización   de  la  autonomía  de  las  comunidades  indígenas  y, por lo tanto, la de la minimización  de   las  restricciones  a  las  indispensables  para  salvaguardar     intereses     de     superior    jerarquía”.    sentencia  SU-510  de  1998, señaló la Corporación: “En  la  esfera  de  las  libertades, las soluciones dadas por la  Corte  a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una  línea  que  privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate),  también  la  doctrina  de  la  Corte  se ha inclinado por maximizar su radio de  acción,  claro  está,  dentro  de  lo  límites  trazados por la Constitución  (principio       pro      communitas)”.   

19  “Esta  regla  supone  que al ponderar los intereses  que  puedan  enfrentarse  en un caso concreto al interés de la preservación de  la  diversidad  étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones  a   la   autonomía  de  las  comunidades,  cuando  se  cumplan  las  siguientes  condiciones:     a.                   Que  se  trate  de  una  medida  necesaria para  salvaguardar  un  interés  de  superior  jerarquía (v.g. la seguridad interna)  [y]   b. Que se trate  de  la  medida  menos  gravosa  para  la  autonomía  que  se les reconoce a las  comunidades  étnicas”. T-254 de 1994, T-349 de 1996  y SU-510 de 1998.   

20  Ibídem.   

21  Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.   

22 Al  respecto,  es  oportuno  mencionar  que,  a  pesar  de  que el principio ha sido  reiterado  desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya  aceptado  o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena  que       ha       sufrido       un       proceso       de       “aculturación”,   o  de  pérdida  de  costumbres tradicionales.   

23 La  Sala  considera  que  el  preámbulo  de  la Declaración de las Naciones Unidas  sobre  los  Derechos  de  los  Pueblos  Indígenas,  así  como  algunas  de sus  disposiciones  concretas  constituyen criterios relevantes de interpretación en  la    materia,    especialmente,   los   siguientes   aspectos   “Reafirmando  que, en el ejercicio de sus  derechos,   los   pueblos  indígenas  deben  estar  libres  de  toda  forma  de  discriminación”…  “reconociendo que la Carta de  la  Naciones  Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y  Culturales  y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como  la  Declaración  y  el  Programa  de  Acción  de  Viena afirman la importancia  fundamental  del  derecho  de  todos  los  pueblos a la libre determinación, en  virtud   del  cual  éstos  determinan  libremente  su  condición  política  y  persiguen  libremente  su  desarrollo económico, social y cultural (Preámbulo);   el   artículo   2  que  consagra  la  igualdad  entre  los  pueblos y el artículo 3º que se refiere al  derecho  a  la  libre  determinación  para determinar su condición política y  perseguir su desarrollo económico, social y cultural.”.   

24  Así,  por  ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones  en  torno  de  la  jurisdicción  especial  indígena  en Colombia, Revista  IIDH,  No. 41, enero a junio de 205. Pgs. 225-251) señala  que  “… se reconoce que  existen  modos  muy  diferenciados  en  los  pueblos indígenas de Colombia para  hacer  justicia.  Ésta  se  sustenta  sobre  el valor que tiene que ordenar, en  determinado  sentido  la  sociedad,  como  elemento de un derecho propio. Quiere  decir  que  concurren  para administrar justicia, o autoridades individuales (un  gobernador),  o grupos con esta competencia (todas las autoridades del cabildo),  o  comunidades  enteras  que  conocen  el  caso  y  definen  sanciones (caso los  paeces). También hay para  administrar  justicia  como  medio  y  símbolo,  el  uso de bastones de mando y  oratoria  amplia  (wayuu),  equipos   humanos   especializados   de   trabajo  y  bien  pagos  (emberas),   utilización   de   equipos  modernos   como  computadores  conectados  a  internet  con  el  mundo  para  el  conocimiento  de  los  tratados  internacionales,  de  la  jurisprudencia de las  Cortes   (u´wa,  paeces).  Muchos,    también   realizan   y   formalizan  sus  tareas  por  escrito,  (guambianos  y  emberas) y  hay     pueblos     que     contratan    abogados    de    fuera    –no   indígenas-,   para  con  ellos  recrear  y  ejercer  mejor  la competencia, aduciendo en este caso que el Estado  monocultural    eliminó    muchas   de   sus   formas   propias   (awa,  emberas). Se puede concluir que las  autoridades  indígenas  de  pueblos  como los pastos,  asumen  el  derecho  positivo  estatal  como  derecho  propio   y   en  contraste,  los  cubeo  tienen  un  derecho  propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se  fundamenta en el mito y el ritual.”   

25  “El  análisis  de  esta  norma  muestra  los cuatro elementos centrales de la  jurisdicción  indígena  en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad  de  que  existan  autoridades  judiciales  propias de los pueblos indígenas, la  potestad  de  éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción  de  dichas  jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia  del  legislador  para  señalar  la  forma  de coordinación de la jurisdicción  indígena   con  el  sistema  judicial  nacional.  Los  dos  primeros  elementos  conforman  el  núcleo  de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que  se  extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en  cuanto  incluye  la  posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-,  mientras  que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los  ordenamientos   jurídicos  indígenas  dentro  del  contexto  del  ordenamiento  nacional.”   (C-139  de  1996).  En las sentencias  T-254  de  1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador  expide  la  ley  de  coordinación  interjurisdiccional,  la  jurisprudencia  de  Consejo  Superior  de  la  Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese  vacío legal.   

26  Sentencias   T-254  de  1994,  T-349  de  1996,  SU-510  de  1998:  “Interesa  aquí, particularmente, el estudio de los límites que  se  fijan  para  el  ejercicio  de las facultades jurisdiccionales conferidas de  manera  potestativa  a  las  autoridades de las comunidades indígenas, a la luz  del  principio  de  la  diversidad  cultural,  pues  si bien la Constitución se  refiere  de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de  restricción,   resulta  claro  que  no  puede  tratarse  de  todas  las  normas  constitucionales  y  legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad  cultural  no  tendría  más que un significado retórico. La determinación del  texto   constitucional   tendrá   que   consultar   entonces  el  principio  de  maximización     de     la     autonomía     que     se    había    explicado  anteriormente”.   

27  Cfr.  Sentencias  T-254 de  1994 y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.   

28 La  Corte  justifica  ese  consenso  así:  PIDCP,  artículos  1º,  y  2º;  CEDH,  Artículos  1º,  2º; CADH, Artículo 27; Convención  contra   la   Tortura   y   otros   Tratos   o   Penas   Crueles,   Inhumanos  o  Degradantes   Artículo   2º,  Parágrafo  2;   artículo   3º   común   a   los   4   Convenios   de   Ginebra.  Cfr.    Sentencia     T-349    de  1996.   

29 En  la   sentencia   T-349   de   1996   se   expresó,   además:   “Los  límites  a  las  formas  en  las  que  se ejerce este control  interno  deben  ser,  entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden  estar  referidos  a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra  los     bienes     más     preciados     del     hombre     ||     [E]ste  núcleo  de derechos intangibles  incluiría  solamente  el  derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y  la  prohibición  de  la  tortura.  Dos  son  las  razones  que  llevan  a  esta  conclusión:  en  primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de  ellos  puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En  segundo  lugar,  la  verificación  de  que  este grupo de derechos se encuentra  dentro  del  núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de  derechos  humanos,  derechos  que  no  pueden ser suspendidos ni siquiera en las  situaciones  de  conflicto  armado.  ||  A  este  conjunto  de derechos habría que agregar, sin embargo, el  de  la  legalidad  en  el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los  delitos  y  de  las  penas,  por  expresa  exigencia  constitucional,  ya que el  artículo  246  taxativamente  se  refiere  a que el juzgamiento deberá hacerse  conforme  a  las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que  presupone  la  existencia  de  las mismas con anterioridad al juzgamiento de las  conductas.”   

30  Cfr.  principalmente, la sentencia T-523 de 1997: “A  este  conjunto  de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad  en  el  procedimiento  y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las  penas,   por   expresa   exigencia  constitucional,  ya  que  el  artículo  246  taxativamente  se  refiere  a  que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las  “normas  y  procedimientos”  de  la comunidad indígena, lo que presupone la  existencia  de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero  claro,  la  exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario  para  asegurar  la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra  manera,  el  requisito  llevaría  a  una completo desconocimiento de las formas  propias  de  producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,  que es precisamente lo que pretende preservarse.”   

31  Ello  se  debe  a que, mas allá de algunos limitados derechos de autogobierno y  conocimiento  de  conflictos  de  menor  entidad  al  interior  de  la comunidad  establecidos  por  la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91  la   mayor   parte   de   los   casos   eran   remitidos  al  sistema  jurídico  nacional   

33  Sentencia T-523 de 1997 y T-349 de 1996.   

34  SU-510   de   1998,   reiterando   lo   establecido   en   el   fallo  T-254  de  1994.   

35  SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.   

36 Por  ello,  la  Corte  ha  recurrido  en  múltiples  oportunidades  al  concepto  de  antropólogos  expertos  para  determinar  si una conducta determinada, a la luz  del  derecho  y  un  orden social indígena determinado implica una lesión a la  integridad;  o  si  una  figura  como  el trabajo comunitario puede asociarse en  alguna medida a la servidumbre.   

37 Esa  atribución   de   un   peso   superior  prima  facie  puede  asimilarse,  mutatis  mutandi,          al          “peso”   asignado  a  la  libertad  de  expresión  en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la  intimidad,  en  consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia  representativa;  o  a  la  preferencia normativa otorgada por la Constitución a  los  derechos  de  los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados  en  ejercicios  de  ponderación,  pero  al  sucitarse conflicto con otros   principios    parten    con    un   plus  que  debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver  la eventual colisión de principios.   

38  cfr.  Sentencia  T-292  de  2006.  El  que  no  sólo los derechos del núcleo duro son limitaciones se hace  evidente   en   casos   como   el   de   los  gemelos  u’wa  (T-030  de  2000)  que, dentro de la cosmovisión de la comunidad  indígena,  debían  ser  dejados  en  cuidado  de  la  madre tierra, lo que, en  lectura  de  la sociedad mayoritaria, implicaba su abandono. Si bien la Corte no  impuso  ninguna  decisión a la comunidad, sí intervino en favor de los niños,  dejándolos  en cuidado de bienestar familiar, mientras la comunidad decidía si  debía  mantenerse esa costumbre tradicional o si podía encontrar en su seno un  lugar para los menores.   

En  la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió  un  problema que no abarcó la misma atención que la tensión entre la libertad  religiosa     y     la     integridad    cultural    de    los    ika.  Los  demandantes,  miembros  de  la  comunidad  que  adhirieron la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto  desigual  de  recursos  por  parte  de  las  autoridades indígenas, lo que a su  juicio  sería  discriminatorio.  La  Corte  evaluó  este  aspecto a la luz del  derecho  a  la  igualdad  y  consideró  que,  dentro de la cultura ika,   la   adhesión  a  la  religión  evangélica  constituía  un  criterio  legítimo  de diferenciación. SU-510 de  1998.   

En materia de fuero  indígena,   y  del  ejercicio  de  la  Jurisdicción  Especial  Indígena,  la  Corte  ha  expresado  que,  si  bien  las  autoridades  indígenas   tienen  la  facultad  de  decidir  qué  casos  conocen  (carácter  dispositivo  de  la  jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un  caso  similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en razón al principio  de  igualdad,  la  negativa  de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría  injustificada.   

De  similar  manera,  al  estudiar  si  la  decisión  de  expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena  de  destierro, prohibida por la constitución nacional, la Corte falló en favor  de  la  comunidad,  al  considerar  que  la  pena  de  destierro  supone  el  extrañamiento  del territorio  nacional,  y  no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo  pudo  efectuar  este  análisis por considerar que la prohibición se extiende a  la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).   

39 La  Jurisprudencia  de  la  Corte  ha considerado que la autonomía es especialmente  amplia  en  temas como la elección de las autoridades  propias  del  resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006  Y  T-737  de 2005),  la  elección  y  traslado  de  ARS  o  EPS, (C-088  de  2001, C-898 de 2002, T-379 de 2003), la destinación de  los  recursos  que reciben los resguardos del Sistema General de Participaciones  (T-704  de  2006,  SU-510  de  1998,  C-921  de  2007), el ejercicio del derecho  fundamental  a  la  propiedad  colectiva del territorio (T-188 de 1993, T-380 de  1993,  T-428 de 1992, T-652 de 1998, entre otros.   

40  Actualmente   es  copiosa  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  en  relación  con  el  fuero  indígena.  Al  respecto,  cabe  mencionar que, en un  principio,  las  subreglas  de  la Corte se cimentaron sobre casos en los que se  discutía  la  aplicación  de  la ley penal general, o de las formas de control  social  y  restablecimiento  de  la armonía dentro de cada comunidad indígena,  así  que  el fuero se relacionaba principalmente con el derecho de la persona a  ser  juzgada  de  acuerdo con las costumbres tradicionales frente a la comisión  de  conductas  punibles,  escenario  en  el  que  los  principios  de tipicidad,  culpabilidad   y   responsabilidad   son   particularmente  dependientes  de  la  cosmovisión  de  la comunidad. Posteriormente, el fuero se ha extendido a otros  asuntos  como  es  natural, en los cuales el conflicto no tiene la trascendencia  cultural  del  derecho  penal.  En  tal  sentido,  pueden   consultarse las  sentencias  C-139  de  1996, T-496 de 1996, T-344 de 1998, T-667A de 1998, T-934  de  1999,  T-728 de 2002, C-127 de 2003, T-552 de 2003, T-811 de 2004, T-1238 de  2004, T-1070 de 2005, T-09 de 2007 y T-945 de 2007, entre otras.   

41   Nuevamente, se remite a las sentencias citadas en el pie de  página anterior.   

42    “El  derecho  al  debido  proceso  es  un  derecho  fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85) y,  por  tanto,  también  lo  es  el artículo 246 Superior, en el que consagró la  jurisdicción  especial  indígena”. Sentencia T-266  de    1999,    M.P.    Carlos   Gaviria   Díaz.   (se   conservan   citas   del  original)   

43  T-728 de 2002.   

44  Adicionalmente,  la  Corte  indicó: “La distinción  es  importante,  porque  algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero  territorial,  indistintamente,  para determinar la competencia. Debe reiterarse,  entonces,  que  la  coordinación  entre  este  tipo de fueros corresponde a las  circunstancias  particulares  de  cada  caso”. Cfr.  Sentencia T-496 de 1996.   

45  Para  estos  eventos,  la jurisprudencia constitucional ha previsto una serie de  criterios   que  orientan  la  definición  de  la  jurisdicción  encargada  de  enjuiciar  el  conflicto  o  la conducta reprochada. Así, en sentencia T-496 de  1996,   la   Sala   Cuarta  de  Revisión  trazó  las  siguientes  directrices:  “a.  Cuando  la  conducta  del  indígena  sólo es  sancionada  por  el  ordenamiento  nacional,  en  principio,  los  jueces  de la  República  son  los  competentes para conocer del caso; pero como se encuentran  ante  un  individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si  el  sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta  era  realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.  En   este   orden  de  ideas,  las  autoridades  nacionales  pueden  encontrarse  ante   un  indígena  que  de manera accidental entró en relación con una  persona  de  otra  comunidad,  y  que  por su particular cosmovisión, no le era  dable   entender   que   su   conducta  en  otro  ordenamiento  era  considerada  reprochable;  o,  por  el  contrario,  enfrentar  un  sujeto que por su especial  relación  con  la  comunidad  mayoritaria conocía el carácter perjudicial del  hecho,  sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el  intérprete  deberá  considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en  aras  de  preservar  su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción,  en  principio,  estará  determinada por el sistema jurídico nacional. // b. En  el  caso  de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que  la  diferencia  de  racionalidades  no  influye en la comprensión de tal actuar  como  perjudicial.  Sin  embargo,  el  intérprete  deberá  tomar  en cuenta la  conciencia  étnica  del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que  pertenece,  para  determinar  si  es  conveniente que el indígena sea juzgado y  sancionado  de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto  a  su  comunidad  para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a  sus  normas  y procedimientos.”. Cfr. T-496 de 1996.   

46  Situación    de   derechos   humanos   y   derecho  internacional   humanitario  pueblo  kankuamo  sierra  nevada  de  santa  marta,  Valledupar,   Cesar.   2005-2006.  Consejo  Nacional  Indígena  de  Paz.  CONIP  Septiembre de 2006   

“Violencia  Política  contra los Pueblos Indígenas en  Colombia  1974-2004”.  William   Villa  y Juan  Houghton. IGWIA, OIA, CECOIN. 2004   

“Hoja   de  Cruz:  Memoria  Histórica  de  los  impactos  del  conflicto  armado  en  el  Pueblo  Indígena  Kankuamo”. OIK. Valledupar, 2006.   

“La  recuperación  de  la  memoria  histórica  de  los  descendientes  de  los Kankuamo: Un llamado de los  antiguos.   Siglo  XX  –  XVIII.”  Monografía de Grado, Universidad Nacional  de Colombia. 1996.   

Resolución  Defensorial  24.  Defensoría  del  Pueblo.  Colombia, 2002.   

Auto 04 de 2009, Corte Constitucional.  

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.  Medidas cautelares adoptadas el 24 de septiembre de 2003.   

Corte  Interamericana  de  Derechos Humanos.  Resoluciones de 5 de julio de 2004 y 30 de enero de 2007.   

47 Al  respecto,  las  resoluciones  018  de  6  de  noviembre de 2006, “por  la cual se establecen medidas para el control y la regulación  de  los procesos de compraventa de inmuebles (mejoras, lotes urbanos, viviendas)  al  interior  del  Resguardo  Indígena Kankuamo”; y  No.  019  de  27  de  julio de 2008. “Por la cual se  establece  el  régimen  parcial  para  las  contribuciones  de los miembros del  Pueblo  Kankuamo  por  concepto  de  asignación de lotes y viviendas urbanas, y  mejoras  al  interior  del  Resguardo  Indígena  Kankuamo,  y  se  definen  los  criterios       de       distribución       de      las      mismas”.   

48  Esta  referencia  a  la  equidad,  obviamente  de  carácter  esquemático tiene  exclusivamente  fines  expositivos.  Pretende  ilustrar por qué la utilización  del  criterio  por  parte de la comunidad indígena puede generar ciertas dudas.  Es  decir,  explícitamente  establece  la  Sala que se trata de un obiter   dicta,   con  los  propósitos  mencionados.  Para  una  exposición  completa  del  lugar  de  la equidad en el  ordenamiento  jurídico  colombiano,  la  Sala remite a las sentencias T-1046 de  2007, SU-837 de 2002 y C-083 de 1995.   

49  Estas  consideraciones  se  efectúan  sin  perjuicio  de  una modificación del  reconocimiento  inicial  del  Estado,  en  el  sentido  de efectuar una eventual  ampliación  del Resguardo.   

50 Al  respecto,  las  resoluciones  018  de  6  de  noviembre de 2006, “por  la cual se establecen medidas para el control y la regulación  de  los procesos de compraventa de inmuebles (mejoras, lotes urbanos, viviendas)  al  interior  del  Resguardo  Indígena Kankuamo”; y  No.  019  de  27  de  julio de 2008. “Por la cual se  establece  el  régimen  parcial  para  las  contribuciones  de los miembros del  Pueblo  Kankuamo  por  concepto  de  asignación de lotes y viviendas urbanas, y  mejoras  al  interior  del  Resguardo  Indígena  Kankuamo,  y  se  definen  los  criterios       de       distribución       de      las      mismas”.   

51  Esto se puede corroborar en la resolución 012 de 2003 del Incora.   

52 En  ese  sentido,  la  peticionaria  señala  que  es consecuencia de no obedecer la  decisión  del Consejo de Mayores controvertida por vía de tutela, y el Cabildo  Gobernador,  apoya  esa  afirmación  al señalar que la desobediencia de Indira  Mendiola constituye casual de mala conducta.   

53 Al  respecto,  se  observa  un documento dirigido por el Cabildo Gobernador al grupo  de  mujeres,  en el que se expresa: “Por medio de la  presente  me permito comunicarles que una vez socializado y analizado en Cabildo  Mayor  el  contenido  del  Acta  Número  001  de  2009,  mediante el cual (sic)  ratificaron  en el cargo de Coordinadora de Mujeres a la Señora INDIRA MENDIOLA  a  partir  del  mes  de  febrero  de  2009, el Cabildo Mayor a (sic) determinado  abstenerse  de reincorporar en el cargo a la Señora mencionada hasta tanto esta  no  cumpa con la decisión tomada por el Consejo de Mayores mediante Resolución  Numero  002  de  Fecha  05 DE Abril de 2008 en virtud de lo anterior, el Cabildo  Mayor  considera  que la señora INDIRA MENDIOLA ha desacatado a las autoridades  propias  del Resguardo, siendo ella una Autoridad, en consecuencia solicitamos a  ustedes  determinar  de  manera  urgente  si  respaldan  la  continuidad  de  la  Coordinadora  Encargada,  DELVIS  ESTRADA,  o  en  su  defecto escoger (sic) una  nueva”. (Folio 32. Cuaderno de tutela).