T-906-13

           T-906-13             

Sentencia T-906/13    

EMPLEADOR-Responsabilidad   por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al   sistema general de pensiones    

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y   COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede negar   a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento   del empleador en el pago de los aportes    

El pago oportuno de los aportes es una obligación en   cabeza del empleador y su correspondiente traslado a la entidad encargada de   reconocer la pensión. Por su parte, las Administradoras de Fondos de Pensiones   tienen la obligación de recibir los aportes hechos por el empleador o por el   trabajador si es independiente, cobrar los pagos no realizados en tiempo por el   empleador y reconocer las pensiones cuando éstas efectivamente se causen. La   pregunta que surge, es ¿qué sucede en aquellos eventos en los que se presenta un   incumplimiento a cargo del empleador en el reporte y pago de los aportes debidos   ante las administradoras de pensiones? La Corte Constitucional ha establecido de   manera reiterada que la mora o la omisión por parte del empleador en la   transferencia y pago de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el   derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador,   pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende directamente el   reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos   legales. Es con fundamento en lo anterior, que esta Corporación ha señalado que   una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la   pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el   pago de los aportes, pues ello supone someter al accionante, a un grave   perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable   directamente a su empleador y por la cual éste debe responder.    

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y   COTIZACIONES PENSIONALES-Mecanismos para que las entidades administradoras   cobren la mora de los aportes y sancionen su cancelación extemporánea/INOPONIBILIDAD   DE LA MORA PATRONAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de   jurisprudencia    

No es aceptable que las administradoras de fondos de   pensiones hagan recaer sobre el trabajador, (i) las consecuencias negativas que   se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes y (i) su   negligencia en el cobro de los mismos, toda vez que, incluso ante la falta de   transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al trabajador se le   hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, por lo   cual se encuentra ajeno a dicha situación de mora. Bajo los supuestos   indicados, corresponde al ISS y demás administradoras de fondos de pensiones,   reconocer el derecho pensional si se satisfacen los requisitos exigidos para   ello y adelantar contra el empleador los procesos de cobro a que haya lugar.    

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS   COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR   OBLIGATORIO-Recuento normativo y jurisprudencial    

TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIO   MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de servicio válido para   trámite de pensión de jubilación    

Esta Corporación ha dicho que es una obligación del ISS   acumular el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio,   para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez conforme el   régimen de transición. Esta obligación se fundamenta en el principio   constitucional de favorabilidad, en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100   de 1993 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En criterio de la Corte, “el   desconocimiento de este deber supondría una vulneración de los derechos al   debido proceso y a la seguridad social, más allá del deber que existe de   trasladar la respectiva cuota parte pensional, para efectos de mantener la   sostenibilidad financiera del sistema.”    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tribunal incurrió en defecto sustantivo y desconoció   precedente sobre acumulación de tiempo de prestación del servicio militar   obligatorio para pensión de vejez    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter   vinculante/SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede   apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior   jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las   razones por las que modifica su posición    

Esta Corporación ha señalado, que el precedente tiene   fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se explica al   menos por cuatro razones: (i) en virtud del principio de igualdad en la   aplicación de la Ley, que exige tratar de manera igual situaciones   sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las   decisiones judiciales deben ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención   a los principios de buena fe y confianza legítima, que demandan respetar las   expectativas generadas a la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de   “disciplina judicial”, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia   en el sistema judicial. Sin embargo, teniendo en cuenta que el mandato de   acatamiento al precedente no puede ser interpretado en forma absoluta, sino que   debe armonizarse con otros principios constitucionales no menos importantes, en   particular el de autonomía e independencia judicial, es necesario reconocer que   las autoridades judiciales pueden apartarse con fundamento en razones vigorosas   o revisar sus propios precedentes. El juez podrá apartarse de un precedente   cuando demuestre que no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el   caso resuelto anteriormente, y por lo tanto no resulta aplicable, o cuando   encuentre motivos suficientes para replantear la posición asumida anteriormente.   Sin embargo, para ello, tiene la carga de cumplir dos requisitos: (i) En primer   lugar, debe hacer referencia al precedente que no sigue, lo que significa que no   puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido,   (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la   cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales   considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón   suficiente).    

DERECHO AL MINIMO VITAL DE   PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de   vejez y tramitar la cuota parte por prestación de servicio militar obligatorio    

Referencia: expediente T-3998022    

Acción de tutela presentada por   Julio Ricardo Soto Ardila por conducto de apoderado judicial contra Colpensiones   y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González   Cuervo y Luís Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias   constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo proferido en primera   instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el   veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) y en segunda instancia por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintisiete (27) de   junio del mismo año dentro de la acción de tutela promovida por Julio Ricardo   Soto Ardila por conducto de apoderado judicial contra Colpensiones y la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.    

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión   mediante Auto del quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), proferido por   la Sala de Selección Número Ocho (8).    

I.  ANTECEDENTES    

El señor Julio Ricardo Soto Ardila presentó acción de tutela   contra  Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al   considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad   social, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, con ocasión de la negativa por   parte de las entidades accionadas en reconocerle la pensión de vejez conforme al   régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre   la base de no poder tener en cuenta el tiempo del servicio militar como periodo   laborado computable para acceder a la referida pensión, pues no se trataba de   tiempo realmente cotizado.    

1. Hechos    

1.1. El señor Julio Ricardo Soto Ardila es una persona de   sesenta y ocho (68) años de edad.[1]  Manifiesta que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el   primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), contaba con   más de cuarenta (40) años de edad, es decir cumplía, en su criterio, con el   requisito de la edad establecida en la ley para adquirir el derecho a estar en   el régimen de transición.    

1.2. Expone que cotizó al Ministerio de Defensa – Ejército   Nacional como soldado, un total de seiscientos noventa y nueve (699) días que   corresponden a 99.85 semanas entre el dieciséis (16) de mayo de mil novecientos   sesenta y seis (1966) al veinticuatro (24) de abril de mil novecientos sesenta y   ocho (1968)[2] y al Instituto   de Seguros Sociales un total de seis mil quinientos noventa y seis (6.596) días,   es decir 942.28 semanas conforme se extrae de la Resolución No. 00009 del cinco   (5) de enero de dos mil doce (2012).[3]    

1.4. Con base en lo anterior presentó ante el referido   Instituto solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, al acreditar   tanto el requisito de la edad como el tiempo de cotización establecido en la Ley   71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras   disposiciones”.    

1.5. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No.   0048440 del dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007) negó el   reconocimiento solicitado, tras considerar que el accionante no reunía el tiempo   mínimo exigido para acceder a la pensión de vejez. Dicha decisión adquirió   firmeza con posterioridad al veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve   (2009), fecha en la cual se profirió la Resolución No. 043500 que confirmó el   acto administrativo.    

1.6. En el año dos mil nueve (2009), el actor reiteró su   petición tras considerar que el tiempo de servicio militar debía computarse para   efectos del reconocimiento pensional. Sin embargo, el referido Instituto   mediante Resolución No. 00009 del cinco (5) de enero del dos mil doce (2012)[5], niega   nuevamente la solicitud argumentando que el actor no acredita los requisitos   previstos en cada una de las normas que le son aplicables conforme el régimen de   transición. En cuanto al régimen previsto en la Ley 71 de 1988, norma que a   juicio del actor debe ser la que rige su caso, la entidad precisó lo siguiente:    

“Que se procede al estudio de   la prestación con base en lo estipulado por la Ley 71 de 1988, siendo preciso   que tampoco cumple con los requisitos de ley estipulados en esta norma. Es   pertinente aclarar que no es posible dar aplicación a esta norma teniendo en   cuenta los periodos laborados con el Ministerio de Defensa Nacional ya que en   dicha entidad no efectuaron aportes o cotizaciones a ninguna caja o fondo, de   acuerdo a lo establecido en el memorando GNAP No. 001586 del 10 de febrero de   2004, en concordancia con el Decreto 2709 de 1994”.    

1.7. Frente a la negativa reiterada de la entidad accionada   en computar el tiempo de servicio militar, el accionante presentó demanda   ordinaria laboral, la cual correspondió por reparto al Juzgado Veintinueve (29)   Laboral del Circuito de Bogotá en primera instancia y a la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia.    

1.8. El Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de   Bogotá, en sentencia del nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), condenó al   ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada por el peticionario.    

Como fundamento de su decisión, sostuvo que no existía   discusión alguna en torno a la pertenencia de aplicar al actor el régimen de   transición ni mucho menos en cuanto a la acreditación de mil cuarenta y dos   (1042) semanas provenientes de su tiempo laborado en el sector público y el   cotizado en el Instituto de Seguros Sociales.    

Sobre la discrepancia del ISS, especialmente en lo   relacionado con las personas que han prestado servicio militar, precisó que:    

“Quedo acreditado mediante la   documental que obra a folio 12 a 13 del plenario, que el señor demandante se   desempeño como soldado desde el 16 de mayo de 1966 al 24 de abril de 1968 en el   Ejercito y como soldado. Sobre este particular, ya ha tenido oportunidad de   pronunciarse sobre todo la Honorable Corte Constitucional, también el Consejo de   Estado en varios conceptos donde las personas que han prestado servicio militar   han visto que su derecho a la pensión ha sido negado por las diferentes   entidades encargadas del reconocimiento porque no les han tenido en cuenta el   tiempo servido como soldado y uno de los argumentos es no haber cotizado a   ninguna de las Cajas de Previsión Social.”    

“Aunque la Ley 48 de 1933 es   posterior a la prestación del servicio militar del actor, tal como lo señala la   Corte Suprema de Justicia, se debe dar aplicación comoquiera que esta Ley no   hace ninguna discriminación y por lo tanto permite que se beneficien todas   aquellas personas que en cualquier época hayan prestado el servicio militar. Por   lo tanto considera el Despacho atendiendo al principio de favorabilidad como lo   ha exaltado la Honorable Corte Constitucional que para este caso se debe aplicar   y se debe computar el tiempo servido al Ministerio de Defensa como soldado con   el tiempo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y deberá accederse al   reconocimiento de la pensión solicitada, para lo cual el ISS deberá reclamar la   cuota parte al Ministerio de Defensa por el tiempo aquí servido.” [6]    

1.9. Apelada la anterior decisión por parte del Instituto de   Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo   del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) resolvió revocar la   providencia recurrida y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la   demanda. Sostuvo la Corporación:    

“La Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que para la causación de la   pensión bajo esta modalidad, no basta la simple prestación de servicios a   entidades públicas durante 20 años, sino que se requiere además la realización   efectiva de aportes en cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de   previsión o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental,   municipal, intendencial, comisarial o distrital y al ISS, pues el artículo 4 del   Decreto 2709 de 1994 limitó el alcance del concepto, entidades de previsión   social, con lo cual excluyó la posibilidad de entender dentro de él, a los   tiempos de servicios prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se   efectuaron aportes, criterio este ratificado para tiempos servidos en la Nación-   Ministerio de Defensa Nacional.”    

El Tribunal consideró que el demandante solo había efectuado   aportes al ISS durante seis mil quinientos noventa y seis (6596) días, esto es,   dieciocho (18) años, tres (3) meses y veintiséis (26) días y si bien aparecía   acreditado un tiempo de servicios al Ministerio de Defensa Nacional por   seiscientos noventa y nueve (699) días transcurridos entre el dieciséis (16) de   mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el veinticuatro (24) de abril de   mil novecientos sesenta y ocho (1968), durante este lapso no se habían realizado   aportes a pensión, lo que impedía incluir en el computo dicho interregno para   efectos de la pensión reclamada. En consecuencia, dado que el total de los   aportes efectuados por el demandante, resultaba inferior a los veinte (20) años   exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se imponía a la Sala revocar la   sentencia de primera instancia.[7]    

2.0. A juicio del accionante, la acción de tutela es el   mecanismo idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos   fundamentales que estima vulnerados. En consecuencia solicita como objeto   material de protección (i) se revoque la sentencia proferida por la Sala Laboral   del Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar se le reconozca y pague la pensión   de vejez solicitada conforme la Ley 71 de 1988 teniendo como periodo computable,   el tiempo prestado en el servicio militar según lo establece el artículo 40 de   la Ley 48 de 1993 y (iv) se ordene a Colpensiones reconocer y pagar los   reajustes, primas, intereses moratorios y el retroactivo a que tenga derecho   desde el momento en que se reconozca su status de pensionado.    

2. Respuesta de las entidades demandadas    

Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de   tutela por parte de la Sala Laboral  de la Corte Suprema de Justicia   mediante auto proferido el catorce (14) de mayo del año en curso, el Despacho   ordenó notificar a las entidades accionadas con el fin de que en el término de   un (1) día ejercieran el derecho de defensa y contradicción.[8] Sin embargo, las referidas   autoridades judiciales durante el término de traslado de la acción de tutela y   habiendo transcurrido el término respectivo guardaron silencio, no obrando   dentro del expediente de tutela pronunciamiento alguno de ninguna de las   entidades accionadas, pese a que se les comunicó directamente el requerimiento   judicial mediante telegramas No. 13709, No. 13710, No. 13711, No. 13712.    

3. Decisiones que se revisan    

3.1 Sentencia de Primera instancia    

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   mediante fallo del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió   negar la protección solicitada en la presente acción de tutela.    

A juicio de la autoridad judicial:    

“A pesar de los argumentos   esgrimidos por el tutelante, no puede darse prosperidad al amparo suplicado,   toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá, el demandante en el proceso ordinario laboral tuvo la   posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, pues la pensión   que reclama desde mayo de 2007 y su incidencia futura, podrían superar de lejos   el interés jurídico para hacer uso de este recurso.”    

Finalmente, señaló que en el presente asunto no se había   acreditado la existencia de un perjuicio irremediable y no se dio cumplimiento   al requisito de inmediatez en tanto transcurrieron más de nueve (9) meses entre   la fecha de la decisión atacada y la demanda de tutela.    

3.2. Impugnación    

Dentro de la oportunidad legal, la apoderada judicial del   señor Julio Ricardo Soto Ardila presentó impugnación contra la sentencia de   primera instancia.[9]  En sustento de su disenso indicó que no agotó el recurso extraordinario de   casación, en tanto la cuantia del presente asunto no excedía de cincuenta   millones trescientos ochenta y tres mil cien ($ 50.383, 100) conforme a la   liquidación privada que se anexaba[10],   razón por la cual la misma no superaba el tope legal que para el efecto el   artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social señalaba   para el estudio de la demanda de casación.   [11]    

3.3. Sentencia de Segunda instancia    

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   mediante fallo del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), confirmó   el fallo recurrido. Para ello sostuvo que:    

“Si la actora estaba interesada   en censurar las sentencias de instancia, contó con la posibilidad de impugnar la   de la segunda instancia, a través del recurso de casación aduciendo argumentos   similares a los que ahora plantea; sin embargo omitió hacer uso de ese mecanismo   judicial idóneo, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente   en los términos del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”.    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

La Sala es competente para revisar el fallo de tutela de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la   Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del caso y problema jurídico    

2.1. El demandante solicita que por medio de la acción de   tutela se le ordene al tribunal accionado dictar una nueva sentencia, conforme a   los lineamientos señalados en los precedentes judiciales y de esa manera, se le   reconozca el tiempo prestado en el servicio militar como válido para acceder a   su derecho pensional.    

2.2. El Instituto de Seguros Sociales y la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá, negaron el reconocimiento solicitado, argumentando que conforme el   Decreto 2709 de 1994, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71   de 1988”, las semanas laboradas en el Ministerio de Defensa Nacional como   soldado no podían tenerse en cuenta como periodo de cotización computable para   acceder a la referida pensión, toda vez que durante este lapso, dicha entidad no   había efectuado aportes a ninguna caja o fondo pensional.    

2.3. En este contexto, la Sala de Revisión deberá ocuparse del siguiente   problema jurídico: ¿Vulnera la autoridad judicial accionada (Tribunal Superior   de Bogotá- Sala Laboral) los derechos fundamentales al debido proceso, a la   seguridad social, igualdad, mínimo vital y dignidad humana del accionante,   (Julio Ricardo Soto Ardila), al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez   consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, bajo el argumento de que las   semanas laboradas en el Ministerio de Defensa Nacional como soldado no pueden   tenerse en cuenta como periodo de cotización computable para acceder a la   referida pensión, toda vez que durante este lapso, dicha entidad no efectuó   aportes a ninguna caja o fondo pensional?    

2.4. Con la finalidad de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala i)   analizará la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, (ii)   reiterara su jurisprudencia sobre la obligatoriedad de las cotizaciones al   Sistema de Pensiones por parte del empleador, (iii) se pronunciará sobre el   tiempo de prestación del servicio militar obligatorio como tiempo de servicio   válido para el trámite de la pensión de vejez, para finalmente resolver el caso   concreto.    

3. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto:   cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.    

3.1. Agotamiento de todos los medios ordinarios y   extraordinarios de defensa judicial.    

La tutela que es objeto de examen correspondió a la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en primera instancia, y a la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia.   Ambos despachos, sostuvieron que la demanda no satisfacía el requisito de   subsidiariedad, porque el actor no interpuso el recurso de casación contra la   sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por   medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia que resolvió   condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión   de vejez solicitada por el peticionario dentro del trámite del proceso ordinario   laboral.    

A juicio de esta Corporación, el señor Julio Ricardo Soto   Ardila agotó los recursos ordinarios a su alcance para la protección de sus   derechos, en la medida en que la providencia que se controvierte por medio de   esta acción constitucional fue proferida dentro del proceso ordinario laboral   presentado por el peticionario. En efecto, contra la sentencia proferida por el   Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, el nueve (09) de julio   de dos mil doce (2012), se surtió la impugnación ante la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá.    

Ahora bien, el señor Soto Ardila establece que no presentó   recurso de casación en contra de la decisión proferida por el referido Tribunal,   porque según se extrae de la liquidación privada aportada al proceso, el valor   retroactivo de la pensión de jubilación por aportes que solicita con base en el   régimen de la Ley 71 de 1988, equivale a la suma de  cincuenta millones   trescientos ochenta y tres mil cien ($50.383,100), monto que no alcanza la   cuantía para que prospere tal recurso.[13]    

3.2.    Cumplimiento del   requisito de inmediatez.[14]    

3.2.1. La decisión del ISS de negarle el reconocimiento y   pago de la pensión de vejez al accionante, quedó consagrada en la Resolución No.   0048440 del dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007), decisión que   adquirió firmeza con posterioridad al veintiocho (28) de septiembre de dos mil   nueve (2009), fecha en la cual se profirió la Resolución No. 043500  que   confirmó dicho acto administrativo.[15]    

El diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), el actor   presentó nuevamente solicitud de reconocimiento pensional, misma que fue   resuelta de manera desfavorable mediante Resolución No. 00009 del cinco (5) de   enero de dos mil doce (2012), que confirmó la decisión adoptada en las dos (2)   resoluciones previamente citadas.[16]    

Frente a la   negativa de la entidad accionada en reconocerle la pensión de vejez, el   accionante acudió al proceso ordinario laboral, cuyo conocimiento correspondió   al Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, el cual mediante   fallo del día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), condenó al Instituto   de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de vejez solicitada por el   peticionario.    

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del   primero (01) de agosto de dos mil doce (2012), revocó la decisión de primera   instancia.    

El accionante, al considerar vulnerados sus derechos   fundamentales, presentó acción de tutela, mediante escrito de fecha ocho (8) de   mayo de dos mil trece (2013). Su conocimiento en primera instancia, fue asumido   por La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que mediante   fallo del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió negar el   amparo invocado por el accionante. Dicha determinación, fue confirmada en   segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   mediante fallo del veintisiete (27) de junio del dos mil trece (2013).    

Así las cosas, entre la fecha en que se profirió el fallo (1   de agosto de 2012), y el momento en que se presentó la tutela (8 de mayo de   2013), transcurrieron nueve (9) meses.    

3.2.2. La Corte considera que el tiempo transcurrido entre la   ocurrencia del hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela no es   desproporcionado ni desconoce el cumplimiento del requisito de inmediatez. Debe   precisarse que conforme las razones aducidas por la apoderada judicial del   peticionario, la presunta demora en la presentación del amparo se relacionó con   la ocurrencia del paro judicial que dificultó conocer la decisión de la   sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal accionado, el primero   (01) de agosto de dos mil doce (2012).[17]    

Adicionalmente, el actor demostró ser diligente en el   agotamiento de los mecanismos administrativos y judiciales para reclamar su   derecho, pero a pesar del paso del tiempo la vulneración del derecho a la   seguridad social es permanente y actual.[18]    

4. El incumplimiento del empleador en el pago de los   aportes, no es una razón constitucionalmente admisible para negar una solicitud   de pensión de vejez    

4.1. El reconocimiento de la pensión de vejez se   encuentra supeditado al cumplimiento de unos requisitos previamente establecidos   en la Ley, que suponen la existencia de unas obligaciones correlativas entre el   trabajador, el empleador y las Administradoras de Fondos de Pensiones. A cargo   del trabajador, recae el cumplimiento de la edad necesaria y la cotización de   las semanas correspondientes. El pago oportuno de los aportes es una obligación   en cabeza del empleador y su correspondiente traslado a la entidad encargada de   reconocer la pensión. Por su parte, las Administradoras de Fondos de Pensiones   tienen la obligación de recibir los aportes hechos por el empleador o por el   trabajador si es independiente, cobrar los pagos no realizados en tiempo por el   empleador y reconocer las pensiones cuando éstas efectivamente se causen.    

La pregunta que surge, es ¿qué sucede en aquellos   eventos en los que se presenta un incumplimiento a cargo del empleador en el   reporte y pago de los aportes debidos ante las administradoras de pensiones?    

La Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada   que la mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia y pago de   los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social   en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se   haga de los mismos depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso   de que el trabajador reúna los requisitos legales.    

Es con fundamento en lo anterior, que esta Corporación   ha señalado que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un   trabajador la pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del   empleador en el pago de los aportes, pues ello supone someter al accionante, a   un grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable   directamente a su empleador y por la cual éste debe responder.[19]    

4.2. Según lo ha determinado la   legislación laboral en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, “Por la   cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones”:    

“El empleador será responsable   del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal   efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto   de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya   autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida   por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los   plazos que para el efecto determine el gobierno.    

         “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no   hubiere efectuado el descuento al trabajador”.    

4.2.1.            Con el fin de evitar que el incumplimiento del empleador en la transferencia y   pago oportuno de los aportes pueda afectar directamente los derechos   fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al   reconocimiento de la pensión, se han consagrado una serie de mecanismos para que   las entidades administradoras los cobren y sancionen su pago extemporáneo, como   medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y   no desproteger al afiliado. Así, los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993[20]consagran   mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de   cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos   20 y 24 del Decreto 1406 de 1999[21],   establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994[22],   reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establecen   acciones para el cobro.[23]    

4.3. La Sala Cuarta de Revisión de la Corte en   sentencia T-979 de 2011[24],   analizó si el Instituto de Seguros Sociales había vulnerado los derechos   fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona, al negarle   el reconocimiento de su pensión de vejez con el argumento de no cumplir la   totalidad de las cotizaciones establecidas en la Ley 71 de 1988 para la referida   prestación, por cuanto no era posible tener en cuenta el tiempo certificado por   el Ministerio de Defensa y determinado periodo laborado durante el cual uno de   sus empleadores no había efectuado aportes al sistema.    

Para la Sala Cuarta, las cargas administrativas   inconstitucionales a las que se sujetó al peticionario, truncaron sus derechos   adquiridos al cumplir con la totalidad de las cotizaciones establecidas en la   Ley 71 de 1988 y con la edad para obtener el reconocimiento de su pensión de   vejez. Se sostuvo en la sentencia:    

“Cabe señalar, que de la   aplicación de las reglas jurisprudenciales estudiadas en las consideraciones de   esta providencia relacionadas con la obligatoriedad del empleador de afiliar a   sus trabajadores y efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, así   como las referidas con la inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de   las cotizaciones, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales debe tener en   cuenta para el estudio de la prestación solicitada por el señor Álvaro Santos   Murcia el periodo adeudado por el empleador Jairo Murcia Vanegas.”    

“Ahora bien, advierte esta Sala   de Revisión que la certificación expedida por el Ministerio de Defensa sobre el   periodo laborado por el accionante en dicha institución, no se adecua a lo   establecido en el Decreto 13 de 2001 y en la circular 13 de 2007, sin embargo,   ello no es óbice para que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta   dentro del estudio de la prestación solicitada por el señor Álvaro Santos   Murcia, los aportes realizados durante ese periodo, pues en aras de salvaguardar   los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional la   entidad accionada puede requerir al Ministerio de Defensa la expedición de las   certificaciones idóneas que permitan la emisión del bono pensional si hubiere   lugar o de la correspondiente cuota parte.”    

Con fundamento en lo anterior, la   Corte concedió el amparo invocado y le ordenó al Instituto de Seguros Sociales   iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al actor la pensión de   vejez respectiva.[25]    

4.4. También en la sentencia   C-177 de 1998[26],   al estudiar la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de   1993[27],   la Corte sostuvo lo siguiente:    

“[…] exigir el traslado   efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos   laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso   para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad   administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros,   mientras que el trabajador carece de esos mecanismos.”[28]    

4.5. En suma, no es aceptable que las administradoras de   fondos de pensiones hagan recaer sobre el trabajador, (i) las consecuencias   negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los   aportes y (i) su negligencia en el cobro de los mismos, toda vez que, incluso   ante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al   trabajador se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales   respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha situación de mora. Bajo los   supuestos indicados, corresponde al ISS y demás administradoras de fondos de   pensiones, reconocer el derecho pensional si se satisfacen los requisitos   exigidos para ello y adelantar contra el empleador los procesos de cobro a que   haya lugar.    

5. El tiempo de prestación del servicio militar   obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido para el trámite de la   pensión de vejez    

5.1. La Ley 48 de 1993 que regula el servicio de   reclutamiento y movilización dispuso en su Título V los “derechos,   prerrogativas y estímulos” de los que gozan los colombianos que prestan   servicio militar. Al respecto, se precisó:    

ARTÍCULO   40. AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano   que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes   derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de   servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de   jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.   (Subraya la Sala).    

5.2. A propósito de la   procedencia y aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en concepto del   primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004), la Sala de Consulta y Servicio   Civil del Consejo de Estado[29]  se pronunció sobre la vigencia del referido artículo. Sobre ello, sostuvo:    

“Si bien la ley 100 de 1993   derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias (art. 289) tal   derogatoria tácita, en términos del artículo 3o. de la ley 153 de 1887[30],   no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1.993, pues los beneficios   por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que ordena   conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento de un   deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para   efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social   como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de   soldados profesionales[31],   pues la preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo   genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”,   de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática   una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien    en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos   que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio.”    

La Corte Constitucional en   sentencia T-275 de 2010[33],   indicó que en virtud del principio de favorabilidad, el beneficio contenido en   la norma mencionada debía aplicarse incluso a quienes prestaron servicio militar   con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993. Al respecto,   sostuvo:    

“Aunque la norma entró en   vigencia a partir de su publicación, considera la Sala que en virtud de la   efectividad de los principios de favorabilidad e igualdad consagrados en la   Constitución Política y la Ley Laboral, en el sentido que si al trabajador no se   le liquidaron las prestaciones, y sin tener en cuenta la fecha en que éste   prestó el servicio militar, se deben reconocer las prerrogativas de que trata el   artículo citado de la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al establecer   estos privilegios para todos los colombianos sin excepción alguna.”    

5.3. Como se infiere de lo   expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce la vigencia de la   prerrogativa consagrada en la Ley 48 de 1993 y la consecuente obligación de   tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el   cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez.    

5.4. En armonía con lo anterior, esta Corporación ha dicho   que es una obligación del ISS acumular el tiempo destinado a la prestación del   servicio militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de una   pensión de vejez conforme el régimen de transición.[34] Esta obligación se   fundamenta en el principio constitucional de favorabilidad, en la aplicación del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En   criterio de la Corte, “el desconocimiento de este deber supondría una   vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá   del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para   efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema.”[35]    

5.4.1. Así por ejemplo en sentencia T-090 de 2009[36], la Sala   Octava de Revisión concedió el amparo de un ciudadano, a quien el Instituto de   Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez   solicitada conforme el régimen de transición, por considerar que no cumplía con   el número mínimo de semanas de cotización requeridas, al no ser posible tener en   cuenta para el cómputo, el tiempo prestado a la Nación en cumplimiento del   servicio militar obligatorio.    

En esta ocasión, la Corte reconoció expresamente la   posibilidad de llevar a cabo la acumulación del tiempo laborado en entidades   estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS,   con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de   la pensión de vejez, a partir de la aplicación del principio constitucional de   favorabilidad (CP art. 53) y de una interpretación amplia del alcance del   régimen de transición.[37]    

5.4.2. Posteriormente, en sentencia T-275 de 2010[38], se analizó   el caso de un ciudadano a quien le fue negada la pensión de vejez solicitada   conforme la Ley 71 de 1988, pues a juicio de la entidad accionada, para efectos   del cómputo de tiempos para la pensión de jubilación por aportes, no podía   tenerse en cuenta el tiempo destinado a la prestación del servicio militar   obligatorio en el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto dicha entidad no   había efectuado aportes para pensión a ninguna caja.    

En esta oportunidad, la Sala Séptima de Revisión concedió el   amparo solicitado y ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de   la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo de prestación del servicio   militar obligatorio y la obligación a su cargo de solicitar las cuotas partes   correspondientes. Al respecto, precisó:    

“Una alternativa interpretativa   que defiende la extensión de este beneficio a otras normas previas a la Ley 100   de 1993, (…) sí considera al cómputo como instrumento aplicable a la definición   de pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, en armonía   con el principio de favorabilidad, lo más justo sería hacer extensiva la   disposición de la Ley 100 de 1993, sobre la acumulación de aportes hechos bajo   uno y otro régimen para la consolidación del capital necesario para el   otorgamiento de la pensión”.    

“En seguimiento de lo expuesto,   se entenderá que el período de servicios puede computarse con el tiempo   efectivamente cotizado al Instituto de Seguro Social.”    

“La Sala observa que es el   Seguro Social el encargado del trámite del reconocimiento de la pensión, y es   quien, además, debe tramitar y exigir ante las otras entidades en donde laboró   el actor, las cuotas partes correspondientes.”    

5.4.3. En sentencia T-063 de 2013[39], la Sala Tercera de   Revisión amplió la aplicación de la prerrogativa citada en la Ley 48 de 1993 y   consideró que no podía darse exclusivamente frente a pensiones que se regían por   el requisito de tiempo de servicios, dejando a un lado, aquellos ciudadanos,   beneficiarios de la Ley 100 de 1993 o de regímenes especiales, en los que fuere   exigible el principio de cotización efectiva para acceder a la pensión de vejez,   basado exclusivamente en la afectación de la sostenibilidad financiera del   sistema.    

Para sustentar lo anterior, la Sala precisó que no existía   una razón objetiva para entender que dicho reconocimiento afectaba la   sostenibilidad financiera del sistema, pues la referida prerrogativa respondía a   precisos objetivos constitucionales, como lo eran la aplicabilidad del principio   de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social y el desarrollo de   consideraciones especiales derivadas del mandato contenido en el artículo 216   superior frente a quienes habían prestado el servicio militar obligatorio y no   habían tenido la oportunidad de realizar directamente o por su propia elección,   aportes al sistema.    

En aquella oportunidad, la Sala, sostuvo:    

“Se ha admitido de forma   unánime tanto por la jurisprudencia de la Corte, como por los pronunciamientos   del Consejo de Estado, que la prerrogativa prevista en el artículo 40 de la Ley   48 de 1993 tiene una vocación de aplicación general y universal, por lo que   cobija a todo ciudadano que haya prestado el servicio militar, incluso sí el   mismo se llevó a cabo con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.   Una distinción como la propuesta, cuyo origen subyace en el régimen pensional al   cual se encuentra afiliada la persona, supondría una violación del derecho a la   igualdad, pues se estaría otorgando un trato distinto, sin una razón objetiva y   razonable que así lo justifique.”    

“En efecto, como se expuso por   el Consejo de Estado, en concepto del 24 de julio de 2002, el hecho de computar   las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar, con el   propósito de reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de   1993 o de otro régimen especial que exija la efectiva realización de una   cotización (vía régimen de transición), supone la obligación a cargo de la   Nación de emitir el correspondiente bono pensional o cuota parte por dicho lapso   de tiempo (cuando la prestación del servicio se realizó con anterioridad a la   vigencia de la Ley 100 de 1993), o de incluso realizar directamente el aporte al   régimen pensional que haya sido elegido por el ciudadano (cuando la prestación   del servicio haya tenido lugar con posterioridad a la vigencia de dicha ley), en   ambos casos tomando como referencia el salario mínimo legal vigente.” [40]    

“Es claro que no puede existir   una afectación de la sostenibilidad financiera del sistema, cuando la Nación (ya   sea a través del Ministerio de Defensa Nacional o de Hacienda y Crédito Público)   tiene la obligación de asumir el pago del aporte por el tiempo que haya   perdurado la prestación del servicio militar obligatorio, ya sea a través de la   cuota parte correspondiente o de la cotización directa al régimen pensional   elegido por el ciudadano, conforme se explicó con anterioridad y lo ha puesto de   presente el Consejo de Estado.”    

En esta ocasión, la Corporación examinó la situación de un   ciudadano a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y   pago de la pensión de vejez solicitada conforme el régimen de transición, por   considerar que el accionante no reunía el número mínimo de semanas de cotización   requeridas, al no ser posible tener en cuenta los tiempos laborados al servicio   del Estado que no habían sido aportados a ninguna caja o fondo de previsión   social, en este caso, los correspondientes a la prestación del servicio militar   obligatorio.    

Con fundamento en lo anterior,  la   Sala concedió la protección invocada y le ordenó al ISS, proferir un nuevo acto   administrativo en el que reconociera el pago de la pensión de vejez, incluyendo   las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar obligatorio y   la obligación de tramitar y exigir la respectiva cuota parte.[41]    

5.5. En conclusión, tanto para distintas Salas de Revisión de   la Corte, como para el Consejo de Estado,[42]  el beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, relativo a la   prestación del servicio militar como tiempo computable útil y válido para   efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se aplica a cualquier   colombiano que haya prestado el servicio militar y haya solicitado su derecho   pensional conforme un régimen donde la exigencia sea el tiempo de servicio o las   cotizaciones efectivas.    

6. La sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior   de Bogotá que revocó la decisión por medio de la cual se condenó al ISS al   reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, incurrió en un defecto   sustantivo y desconoció el precedente judicial en la materia.    

6.1. En el presente asunto, el accionante afirma que el ISS   (hoy Colpensiones) y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneraron   sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo   vital y dignidad humana, cuando le negaron su derecho a la pensión de jubilación   con el argumento de que el tiempo de servicio militar no podía ser tenido en   cuenta para esos efectos pues no se trataba de tiempo realmente cotizado.    

6.2. El Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento   solicitado, argumentando que el accionante no reunía el tiempo mínimo exigido   para acceder a la pensión de vejez y que específicamente en lo tocante al   régimen de la Ley 71 de 1988 no era posible dar aplicación a esta norma teniendo   en cuenta los periodos laborados en el Ministerio de Defensa Nacional, por   cuanto estos no habían sido efectivamente cotizados conforme lo establecía el    Decreto 2709 de 1994.    

6.3. Frente a la negativa de la entidad accionada, el actor   presentó demanda ordinaria laboral, la cual correspondió por reparto al Juzgado   Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, accediéndose a sus   pretensiones. El Tribunal Superior de Bogota- Sala Laboral en desarrollo del   recurso de apelación, revocó el fallo recurrido.    

A juicio de la autoridad judicial   accionada, no era posible dar aplicación a la   Ley 71 de 1988, pues si bien aparecía acreditado un tiempo de servicios al   Ministerio de Defensa Nacional, respecto de ese periodo laborado no se habían   realizado aportes, lo que impedía incluir en el cómputo dicho interregno para   efectos de la pensión reclamada conforme lo establecía el artículo 5 del Decreto   2709 de 1994.    

6.4. En este orden de ideas, las razones aducidas por el   Tribunal accionado para negar el reconocimiento de la pensión de vejez   solicitada por el actor, están relacionadas con (i) la aplicación de una norma   (artículo 5 del Decreto 2709 de 1994) que excluyó a los tiempos de servicios   prestados en entidades oficiales sobre las cuales no se efectuaron aportes para   efectos del reconocimiento pensional y (ii) la imposibilidad de computar el   periodo del servicio militar para el reconocimiento de la pensión de vejez   conforme la Ley 71 de 1988, por cuanto el Ministerio de Defensa no efectuó   aportes a ninguna caja o fondo pensional.    

6.5.  La  procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha   sido objeto de detenidos desarrollos, en virtud de los cuales, la Corporación ha   entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos   requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de   carácter general[43],   que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico[44], que tocan   con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.    

Los requisitos referidos fueron sistematizados y unificados   en la sentencia C-590 de 2005.[45]  En esa oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 185 de   la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”,   respecto de la presunta improcedencia de la acción de tutela contra la sentencia   que resuelve el recurso de casación en materia penal.    

6.6. De acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, una decisión judicial presenta un defecto   material o sustantivo cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco   de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma   evidentemente inaplicable al caso concreto” o “cuando se presenta una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”[46]    

En este sentido, la Corte ha   clasificado las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela en el caso   del defecto sustantivo y ha establecido que algunas de las hipótesis   constitutivas de esta clase de defecto, se presentan cuando la actuación   controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque ha sido   derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico o porque ella   es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad.[47]    

6.7. La Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá sustentó la imposibilidad de computar el tiempo de servicio   militar para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, por cuanto el   artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, [48]   “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”,    excluía los tiempos de servicios prestados en entidades oficiales sobre las   cuales no se habían efectuado aportes. Al respecto, sostuvo:    

“El Decreto 2709 de 1994 limitó   el alcance del concepto, entidades de previsión social, con lo cual excluyó la   posibilidad de entender dentro de él, a los tiempos de servicios prestados en   entidades oficiales sobre las cuales no se efectuaron aportes, criterio este   ratificado para tiempos servidos en la Nación- Ministerio de Defensa Nacional”.[49]    

6.8. Sobre la aplicación de la   referida disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del   veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013),[50] declaró la nulidad del   artículo 5° del Decreto No. 2709 de 1994, “Por el cual se reglamenta el   artículo 7° de la Ley 71 de 1988”, por exceder la potestad reglamentaria, en   tanto se establecían restricciones en el cómputo del tiempo de servicio para   efecto del reconocimiento de la mencionada prestación.    

En esta oportunidad, sostuvo la sección:    

“No hay duda que el tema de los   tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la   pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del   contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones   o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.”    

“Nótese que en el inciso   segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno   Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y   pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha   autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del   régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían   para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o   afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce   la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la  Carta   Política.”    

“A partir de lo anterior se   evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República   rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para   declarar su nulidad.” [51]    

6.9. A juicio de esta Sala, aunque   la providencia judicial objeto de reproche fue proferida con anterioridad a la   declaratoria de nulidad de la norma acusada, ha de advertirse que en   oportunidades previas a dicha determinación, la Sección Segunda del Consejo de   Estado, había inaplicado la disposición contenida en el artículo 5 del Decreto   2709 de 1994, por ser excesivamente restrictiva frente al ejercicio de los   derechos fundamentales.[52]  Sostuvo la corporación:    

“Dado que esta reglamentación   del Decreto 2709 de 1994, que es la vigente,  fue expedida cuando ya regían   la Constitución Política de 1991 y el sistema de seguridad social integral de la   Ley 100 de 1993, ha surgido el interrogante jurídico de si la restricción citada   del artículo 5° debe aplicarse o no, si se tiene en cuenta que en el marco del   sistema prestacional anterior a la afiliación a la seguridad social,   concretamente para el servidor público, no era obligatoria sino facultativa de   las entidades empleadoras, de modo que la ausencia de cotización ni le era   imputable a los servidores de las entidades ni afectaban los derechos   pensionales, dado que de todas maneras el empleado tenía derecho a las   prestaciones, con o sin afiliación a las entidades de previsión.    

“Además es claro desde el punto   de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable   (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a   entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos   pensionales.”    

“En este orden de ideas, la   jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la   pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las   entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.”    

6.11. La Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá consideró en su providencia, que a pesar de haberse   acreditado por el actor un tiempo de servicios al Ministerio de Defensa Nacional   como soldado, dicho lapso no podía computarse para efectos de la pensión   reclamada, por cuanto sobre ese periodo laborado, la entidad no había efectuado   aportes a pensión. Sobre ello, preciso:    

“La Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que para la causación de la   pensión bajo esta modalidad, no basta la simple prestación de servicios a   entidades públicas durante 20 años, sino que se requiere además la realización   efectiva de aportes en cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de   previsión o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental,   municipal, intendencial, comisarial o distrital y al ISS”.[53]    

6.12. Sin embargo, conforme la   jurisprudencia Constitucional que vincula a todos los jueces, la falta de   aportes a la seguridad social por parte del empleador no constituye motivo   suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se   reclama por quien ha cumplido los requisitos exigidos por la ley, en tanto ello   supondría, someter al accionante a una carga administrativa inadecuada e   imputarle, de un lado, las consecuencias negativas del incumplimiento de la   obligación legal del empleador y de otro, la correlativa ineficiencia de la   entidad encargada del cobro de aportes.[54]    

6.13. La Corte Constitucional ha   sostenido que los lineamientos jurisprudenciales acerca de la inoponibilidad de   la mora patronal, deben ser aplicados por las entidades administradoras de   pensiones, independientemente del régimen pensional que se aplique.    

En sentencia C-179 de 1997[55], al analizar la   constitucionalidad del parágrafo único del artículo 3 del Decreto 1283 de 1994,  “Por la  cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de   Prestaciones de la Asociación Colombiana  de Aviadores Civiles Caxdac”,   la Corte examinó si era   constitucionalmente legítimo que la Ley excluyera del reconocimiento y pago de   las pensiones administradas por CAXDAC, una caja de previsión privada, a   aquellos aviadores que habían laborado y cotizado en los términos de la Ley,   pero la empresa respectiva no había efectuado los aportes correspondientes a esa   entidad de seguridad social. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo:    

“El criterio de la cancelación   efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento de   una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes   no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o   a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de   las sumas adeudadas.”    

En este mismo sentido, en   sentencia C-177 de 1998[56],   al estudiar la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 100 de   1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se   dictan otras disposiciones”.    

En esta misma línea, esta   Corporación en sentencia SU- 430 de 1998[57]  examinó el caso de un piloto, que tras cumplir sesenta (60) años de edad y   veinte (20) años de servicio, solicitó el reconocimiento de su pensión de   jubilación. No obstante, la misma le fue negada, argumentando entre otras   razones, la ausencia de aportes de algunos de sus empleadores y la no emisión   del respectivo bono pensional. En aquella oportunidad, la Corte concedió el   amparo invocado, tras considerar que:    

“No puede entonces la entidad   administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de   vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes   correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos   aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave   perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en   donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra   por haber dejado AEROCÓNDOR de cotizar algunos meses.”    

Todo lo anterior, se dirige a   señalar que ninguna entidad administradora de fondos de pensiones puede adoptar   decisiones subjetivas; aún teniendo la discrecionalidad para reconocer o negar   la pensión de vejez, no pueden asumir una postura desfavorable al solicitante   aludiendo incumplimientos del patrono para no reconocer la pensión de vejez.    

También la Corte Constitucional[58] e incluso el Consejo de   Estado[59],   han sostenido que conforme el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es una   obligación del ISS acumular el tiempo destinado a la prestación del servicio   militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de   vejez con base en el régimen de transición.[60]  En criterio de la Corte, “el desconocimiento de este deber supondría una   vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá   del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para   efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema.”[61]    

6.14. En relación con el defecto consistente en el desconocimiento del   precedente, esta Corporación ha señalado, que el precedente tiene fuerza   vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se explica al menos   por cuatro razones: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de   la Ley, que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales;   (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales deben   ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe   y confianza legítima, que demandan respetar las expectativas generadas a la   comunidad; y finalmente, (iv) por razones de “disciplina judicial”, en la medida   en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema judicial.[62]    

Sin embargo, teniendo en cuenta que el mandato de acatamiento   al precedente no puede ser interpretado en forma absoluta, sino que debe   armonizarse con otros principios constitucionales no menos importantes, en   particular el de autonomía e independencia judicial, es necesario reconocer que   las autoridades judiciales pueden apartarse con fundamento en razones vigorosas   o revisar sus propios precedentes.    

El juez podrá apartarse de un precedente cuando demuestre que   no se configuran los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto   anteriormente, y por lo tanto no resulta aplicable, o cuando encuentre motivos   suficientes para replantear la posición asumida anteriormente. Sin embargo, para   ello, tiene la carga de cumplir dos requisitos: (i) En primer lugar, debe hacer   referencia al precedente que no sigue, lo que significa que no puede omitirlo o   simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido, (ii) En segundo   lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de   manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es   necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).    

En sentencia SU-1184 de 2001[63], la Corte   señaló que:    

“La garantía de una   interpretación uniforme de la Carta no se limita al ejercicio de las funciones   unificadoras de la Corte Constitucional. Requiere, además, que las autoridades   judiciales del país apliquen debidamente la jurisprudencia de la Corte   Constitucional. Para tal efecto, esta Corporación ha fijado una clara línea   relativa a la obligatoriedad de su jurisprudencia para todos los jueces de la   república. Dicha línea tiene por eje central dos elementos. De una parte, la   fuerza erga omnes de las decisiones que se adoptan en los fallos de control   constitucional abstracto de las leyes y, por otra, la protección del derecho   fundamental a la igualdad en la aplicación del derecho.”    

El   juez de tutela no puede desconocer las normas legales que implementan y   desarrollan la Constitución Política, a la vez que el juez ordinario no puede   omitir en la aplicación de la ley, los valores y derechos constitucionales que   estas desarrollan y pretenden materializar.    

6.15. El Tribunal de Bogotá, concluyó que el accionante no tenía derecho a la   pensión de vejez reclamada con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988   y por ende al momento de realizar el cómputo únicamente se tuvieron en   cuenta las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales,   excluyendo por ende los periodos de servicio militar, tiempo en el cual el   Ministerio de Defensa Nacional, omitió cotizar al ISS.    

En tales términos, es necesario   entrar a determinar si el señor Soto Ardila cumple con los requisitos para   obtener la pensión de vejez con el fin de garantizar la protección efectiva de   sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Al respecto,   el actor considera que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez   conforme los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, toda   vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con cuarenta   y ocho (48) años de edad, circunstancia que, según él, lo hace beneficiario del   régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

Con fundamento en el Artículo 36   de la Ley 100 de 1993[64],   es factible concluir que el señor Julio Ricardo Soto Ardila es beneficiario del   régimen de transición, porque al primero (1º) de abril de mil novecientos   noventa y cuatro (1994), fecha en que entró en vigencia el Sistema General de   Pensiones, tenía cuarenta y ocho (48) años[65].   De esta manera cumple con el requisito previsto para tal fin, que es el de tener   cuarenta (40) o más años de edad si son hombres al momento de entrar a regir la   Ley 100 de 1993.[66]    

6.16. El segundo aspecto por definir sería el correspondiente   a la aplicabilidad del referido régimen en virtud de lo previsto en el parágrafo   4° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, el régimen de   transición establecido en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse más allá del   treinta y uno (31) de julio de dos mil diez (2010), excepto en aquellos casos en   que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga cotizadas al menos   setecientos cincuenta (750) semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la   entrada en vigencia de ese Acto Legislativo.[67]    

Conforme el material probatorio   obrante en el expediente, a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo   (29 de julio de dicho año),[68]  el actor tenía 1.020,71 semanas, sumando el periodo cotizado al ISS equivalente   a 920.86 semanas [69]  y el tiempo de servicio militar correspondiente a 99.85 semanas.[70] Ello   significa que el señor Soto Ardila tiene las semanas necesarias para continuar   gozando del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de   1993, según el cual la persona tiene derecho a que se le apliquen las   condiciones y beneficios establecidos en el régimen al que se encontraba   afiliado antes de la entrada en vigencia de la referida Ley.    

6.17. Así las cosas, con fundamento en su condición de   beneficiario del régimen de transición, el actor solicitó el reconocimiento   judicial de la pensión de vejez considerando que cumplía la (i) edad,   (ii)  tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto   de la pensión de vejez, establecidos en el régimen pensional al que se   encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia del Sistema General de   Pensiones, es decir, la Ley 71 de 1988“Por la cual se expiden normas   sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.”    

6.18. En esta norma se establece   que tendrán derecho a la pensión de vejez las   personas que reúnan los siguientes requisitos:   (i) sesenta (60) años o más si es hombre o cincuenta y cinco (55) años o más si   es mujer y (ii) veinte (20)  años o más de aportes sufragados en   cualquier caja de previsión social y en el   Instituto de Seguros Sociales.[71]       

6.19. Al tenor de lo anterior, la   Sala de Revisión considera que a diferencia de lo decidido por el Tribunal   Superior de Bogotá- Sala Laboral, el accionante sí satisface los requisitos   exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Esto, porque   además de ser beneficiario del régimen de transición, tal como quedó probado, el   peticionario (i) acredita el requisito de la edad al contar en la actualidad con   sesenta y ocho (68) años de edad[72].   Respecto del tiempo de servicio, el ISS, en Resolución 00009 del cinco (5) de   enero de dos mil doce (2012) certificó “que sumado el tiempo laborado por el   asegurado, a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social,   acredita un total de 7295 días que equivalen a 1042 semanas, correspondientes a   20 años, 3 meses y 5 días.”[73]    

El accionante sirvió al Estado   durante seiscientos noventa y nueve (699) días, que corresponden a 99.85 semanas   que es el resultado del tiempo del servicio militar prestado entre el dieciséis   (16) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el veinticuatro (24) de   abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968).[74] A lo anterior, deberá   sumársele el período cotizado al Instituto de Seguros Sociales que arroja un   total de seis mil quinientos noventa y seis (6596) días correspondientes a   942.28 semanas, conforme se extrae de la Resolución No. 00009 del cinco (5) de   enero de dos mil doce (2012).[75]    

En desarrollo de lo anterior, al   sumar el tiempo en que el actor prestó el servicio militar y las semanas   cotizadas al ISS, se concluye que cuenta con un total de siete mil doscientos   noventa y cinco (7295) días cotizados que corresponden a mil cuarenta y dos   (1042) semanas. Siendo esto así, reúne los requisitos establecidos para acceder   a la pensión de vejez e incluso supera el monto mínimo exigido en el marco   normativo que le resulta aplicable, condición que hace plenamente exigible la   obligación del reconocimiento y pago de la pensión solicitada al ISS conforme el   régimen de transición.      

6.20. En tales términos,   Colpensiones debe requerir al Ministerio de Defensa la expedición del respectivo   bono pensional o la correspondiente cuota parte, con base en el certificado de   tiempo de servicios expedido por el Ministerio de Defensa Nacional.[76]    

6.21. Conforme a lo expuesto, se   revocará la sentencia de tutela proferida el veintidós (22) de mayo de   dos mil trece (2013) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia y el veintisiete (27) de junio del mismo año en segunda instancia, por   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la confirmó en   primera instancia, negando por improcedente la acción de tutela promovida por el   señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones y la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, se concederá la tutela de los derechos   fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del   señor Julio Ricardo Soto Ardila.    

En este orden de ideas, se dejará sin efectos la sentencia   proferida el día primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) por el Tribunal   Superior de Bogotá – Sala Laboral que resolvió negar el reconocimiento de la   pensión de vejez dentro del trámite de la demanda laboral presentada por el   señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones y en su lugar se confirmará  la sentencia proferida el día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012) por   el Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá que resolvió conceder   el reconocimiento de la pensión de vejez dentro del trámite de la demanda   laboral presentada por el señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones    

En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros   Sociales (hoy Colpensiones), que dentro de los quince días (15) siguientes a la   notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de vejez a que   tiene derecho el señor Julio Ricardo Soto Ardila conforme al régimen previsto en   la Ley 71 de 1988 de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta   providencia.    

7. Conclusiones    

7.1. Conforme la jurisprudencia constitucional, la decisión   de negar el reconocimiento de la pensión de vejez a quien se encuentra amparado   por el régimen pensional, argumentando la imposibilidad de acumular tiempos de   servicio militar no cotizados a ninguna caja o fondo pensional, constituye una   vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y   debido proceso, comoquiera que el empleador es responsable de que efectivamente   se realicen las cotizaciones al sistema de pensiones, es decir, de trasladar el   aporte correspondiente y las administradoras de fondos de pensiones de cobrar   los aportes patronales atrasados.    

7.2. El beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48   de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y   movilización” relativo a la prestación del servicio militar como tiempo   computable útil y válido para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de   vejez, se aplica a cualquier colombiano que haya prestado el servicio militar y   solicite su derecho pensional conforme a un régimen que les es aplicable.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato   de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR las   sentencias de tutela proferidas el veintidós (22) de mayo de dos mil trece   (2013) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el   veintisiete (27) de junio del mismo año en segunda instancia, por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la confirmó, negando por   improcedente la acción de tutela promovida por el señor Julio Ricardo Soto   Ardila contra Colpensiones y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En   su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido   proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Julio Ricardo Soto   Ardila.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS   la sentencia proferida el día primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) por   el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral que resolvió negar el   reconocimiento de la pensión de vejez dentro del trámite de la demanda laboral   presentada por el señor Julio Ricardo Soto Ardila contra  Colpensiones.    

Tercero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el   día nueve (09) de julio de dos mil doce (2012) por el Juzgado Veintinueve (29)   Laboral del Circuito de Bogotá que resolvió conceder el reconocimiento de la   pensión de vejez dentro del trámite de la demanda laboral presentada por el   señor Julio Ricardo Soto Ardila contra Colpensiones.    

Cuarto.- ORDENAR al Instituto de Seguros   Sociales (hoy Colpensiones), que en el término de quince días (15) siguientes a   la notificación del presente fallo, reconozca y pague la pensión de vejez a que   tiene derecho el señor Julio Ricardo Soto Ardila de acuerdo con las   consideraciones expuestas en esta providencia.    

Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en   la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

MAURICIO GONZALEZ   CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1]  El accionante nació el catorce (14) de octubre de mil novecientos cuarenta y   cinco (1945). (Folios 1, 13, 18 y 19). En adelante,   cuando se cite un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal,   a menos que se diga expresamente otra cosa.    

[1] (Folio 2).    

[2]  Certificado de Información Laboral del Ministerio de Defensa   Nacional. (Folio 17).    

[3]  (Folios 13 al 16).    

[4]  (Folios 13 al 16).    

[5]  (Folios 13 al 15).    

[6]  Copia magnética.    

[7]  Copia magnética.    

[8]  (Folios 2 al 13 del Cuaderno de la Corte Suprema de Justicia-   Sala de Casación Laboral).    

[9]  (Folios 27 al 32).    

[10]  (Folio 30).    

[11]  El artículo 86 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el   artículo 43 de la Ley 712 de 2001, dispone: “ARTÍCULO 86. SENTENCIAS   SUSCEPTIBLES DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 712   de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de la presente   ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, sólo serán   susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento   veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente”. Teniendo en cuenta   que el salario mínimo legal mensual vigente para el año dos mil trece (2013) era   de quinientos ochenta y nueve mil quinientos ($589.500) pesos y que la sentencia   de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá fue proferida en agosto de   dos mil doce (2012), pero solo hasta marzo de dos mil trece (2013), la apoderada   pudo conocer la providencia. (Folios 28 y 29). Cuaderno de la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia.    

[12]  “Así las cosas y observando el sistema de información   judicial, del cual también anexo, se puede observar que la sentencia de segunda   instancia fue proferida el 1 de agosto de 2012, para el 17 de septiembre ingresa   al despacho para anexar el salvamento de voto de la Magistrada Lucy Stella   Vásquez, para el 29 de enero de 2013 se devuelve el expediente al juzgado de   origen, para el 4 de febrero de 2013 el juzgado 29 Laboral del Circuito de   Bogotá profiere auto de obedézcase y cúmplase, el 18 de febrero de 2013 entra al   despacho para liquidación de costas, el 4 de marzo entra de nuevo al despacho y   el 5 de marzo sale del despacho con auto que aprueba liquidación de costas.” (Folio   28).      

[13]  Cuaderno de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Folio   30).    

[14]  Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una   correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial   vulnerador de los derechos fundamentales. De tal manera que la acción de tutela   solo es procedente cuando existe un plazo razonable, prudencial y proporcionado   respecto a la vulneración del derecho que se dio con la providencia judicial.   Dicho plazo se analizará en el caso concreto y teniendo en cuenta el presupuesto   de la seguridad jurídica y la necesidad.      

[15]  (Folios 13 al 16).    

[16]  (Folios 13 al 16).    

[17]  (Folios 28 y 29 Cuaderno de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia).    

[18] En la sentencia T-1028 de 2010 (M.P Humberto Antonio   Sierra Porto), en la cual se discutía la negativa del acceso a la pensión de   sobrevivientes de una mujer, la Corte consideró que debía efectuarse un análisis   flexible de la inmediatez, a partir de (i) el carácter permanente y actual de la   violación alegada; (ii) la edad de la peticionaria; y (iii) su situación de   vulnerabilidad económica. En aquella oportunidad, el alto Tribunal   Constitucional sostuvo que a pesar de haberse presentado la tutela despues de   treinta y dos (32) meses del hecho vulnerador: “La finalidad de la exigencia   de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la   acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de   derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata, como   se logra ver en el presente caso.”]] “Estima la Sala que el término transcurrido no resulta   demasiado prolongado de modo tal que afecte los derechos de terceros, la   seguridad jurídica o convierta la tutela en un premio a la desidia de la   peticionaria quien por varios años ha luchado por obtener el reconocimiento de   su pensión ante la justicia ordinaria.” En este mismo sentido, en sentencia T- 145 de 2013   (M.P María Victoria Calle Correa) la Corte se pronunció sobre la situación de un   ciudadano a quien se le negó la acción de tutela presentada para obtener el   reconocimiento de la pensión de vejez, por haber dejado transcurrir 11 meses   desde el momento del hecho generador de la vulneración. La Corte concedió el   amparo y para ello sostuvo que el tiempo transcurrido para interponer la acción   de tutela estaba justificado en tanto (i) el presente asunto estaba relacionado con una presunta vulneración   permanente y actual del derecho fundamental a la seguridad social y (ii) el   actor había demostrado ser diligente en el agotamiento de los mecanismos   administrativos y judiciales para obtener su derecho.    

[19]   La Corte en sentencia T-284 de 2007(M.P Manuel José Cepeda Espinosa) examinó el   caso de una persona  a quien la entidad accionada le negó el reconocimiento   de la pensión de vejez solicitada, con el argumento de no haber acreditado el   número de semanas exigidas en la ley aplicable por existir mora en el pago de   los aportes. La Corte concedió el amparo invocado y para ello, consideró que   “al resolver sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad   accionada debió computar todas las semanas válidamente cotizadas, así como las   semanas de cotización morosas, sin excluir ninguna de ellas, pues es claro que   la referida entidad, tenia la obligación de exigir la cancelación de los aportes   pensionales y no hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas de   la mora.” Otro ejemplo en esta misma línea es la sentencia T-362 de 2011   (M.P Mauricio González Cuervo). El presente asunto tenía por objeto determinar   sí la falta de pago de los aportes a la seguridad social a cargo del empleador   constituía un motivo suficiente para que el I.S.S. negara el reconocimiento y   pago de la prestación correspondiente. La Corte concedió el amparo invocado y   para ello sostuvo que “No puede el I.S.S. rechazar la solicitud de pensión   del accionante haciendo recaer en este último el peso del incumplimiento del   empleador moroso y de la negligencia del Seguro en el cobro de los aportes   adeudados, porque no corresponde al trabajador asumir esa carga.”  El   último ejemplo en esta línea, es la sentencia T-482 de 2012 (M.P Luis Ernesto   Vargas Silva) en la que se examinó de igual manera, si la mora en el pago de   algunos aportes por parte del empleador, constituía motivo suficiente para negar   el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la accionante. El   Alto Tribunal Constitucional concedió el amparo pretendido, argumentando que:   “Como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta la Corte, la   mora del empleador es inoponible al trabajador ya que las consecuencias   negativas que ella genera no se le pueden trasladar a la parte débil de la   relación laboral, máxime cuando el ISS contaba con las herramientas jurídicas   para efectuar el cobro de los aportes adeudados total o parcialmente.”    

[20]  “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan   otras disposiciones.”    

[21]   “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993,   se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998,   se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de   Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de   recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras   disposiciones.”    

[22] “Por el cual se reglamentan los artículos 24 y   57 de la Ley 100 de 1993.”    

[23] Artículo 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía   ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás   entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación   definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad   adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria,   informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga,   con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna   de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con   sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás   disposiciones concordantes. Vencidos los   plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los   empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al   empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a   dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar   la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo   establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”    

[24]  (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[25] La Corte Constitucional ha sostenido que los lineamientos jurisprudenciales acerca de la   inoponibilidad de la mora patronal, deben ser aplicados por las entidades   administradoras de pensiones, independientemente del régimen pensional. En   sentencia C-179 de   1997 (M.P Fabio Morón Diaz), al analizar la constitucionalidad del parágrafo   único del artículo 3 del Decreto 1283 de 1994, “Por la  cual se establece el régimen de la Caja   de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana  de Aviadores   Civiles Caxdac”,  la Corte   examinó si era constitucionalmente   legítimo que la Ley excluyera del reconocimiento y pago de las pensiones   administradas por CAXDAC, una caja de previsión privada, a aquellos aviadores   que habían laborado y cotizado en los términos de la Ley pero la empresa   respectiva no había efectuado los aportes correspondientes a esa entidad de   seguridad social. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo: “El   criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta   atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene   en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al   incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de   instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas.” Por su parte, en sentencia SU-430 de 1998 (M.P   Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte examinó el caso de un piloto, que tras cumplir   sesenta (60) años de edad y veinte (20) años de servicio, solicitó el   reconocimiento de su pensión de jubilación. No obstante, la misma le fue negada,   argumentando entre otras razones, la ausencia de aportes de algunos de sus   empleadores y la no emisión del respectivo bono pensional. En aquella   oportunidad, la Corte concedió el amparo invocado, tras considerar que: “No   puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el   otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado   en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del   empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador   deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en   el caso sub judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su   pensión al señor Sierra por haber dejado AEROCÓNDOR de cotizar algunos meses.”   En la sentencia T-923 de 2008 (M.P Mauricio González Cuervo), la Corte examinó   la situación de un ciudadano a quien el ISS al momento de resolver la solicitud   de pensión de vejez presentada, no tuvo en cuenta un periodo laborado durante el   cual el empleador no había efectuado el pago de los aportes. La Corte concedió   el amparo invocado y ordenó incluir dentro del tiempo cotizado la totalidad de   las semanas que no fueron computadas por causa de la mora del empleador. Al   respecto sostuvo: “Nótese que la entidad administradora de pensiones reconoce   la existencia de un período de semanas en mora, aportes que debieron cobrarse al   empleador a través de los instrumentos jurídicos que posee el Seguro Social para   el efecto, lo cual no se llevó a cabo. Por tanto, la omisión de la entidad   demandada en el cobro de estos aportes no es una razón válida, ni   constitucionalmente admisible, para dejar de otorgar ese derecho.” En esta   misma línea, en sentencia T-1032 de 2010 (M.P Mauricio González Cuervo), el   asunto tenía por objeto determinar si el Instituto de Seguros Sociales había   vulnerado el derecho al debido proceso y seguridad social del tutelante, al   negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez   con el argumento de no haber acreditado el número de semanas requeridas para   pensionarse por existir una presunta mora en el pago de los aportes. La   Corte concedió el amparo invocado y al respecto sostuvo: “No puede el ISS   negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante, con el   argumento de la falta de cotización de un período laboral, puesto que se   imputaría al empleado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones   legales del empleador y la falta de acción de la entidad encargada del cobro de   los aportes, sobre todo cuando el trabajador tiene una expectativa legítima de   que su empleador ha cumplido con su obligación de transferir los aportes a   pensión.”    

[26] (M.P Alejandro Martínez Caballero). La Corte resolvió:   Primero.- Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del parágrafo primero   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor dispone “en los casos   previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando   el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo   actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie, a satisfacción   de la entidad administradora. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE  el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en los casos que se aplique a los   afiliados al sistema contributivo no vinculados a través de relación de trabajo.   En relación con los asalariados y servidores públicos, la norma es EXEQUIBLE   pero en los términos señalados en los fundamentos de esta sentencia. AV. M.P   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[27] “Por la cual se crea   el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones…”    

[28] En esta oportunidad también se sostuvo que:   “En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los   empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es   endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia   negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de   la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el   mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.”    

[29]  (C.P. Gloria Duque Hernández) Radicación: 1557.    

[30]“Estímase   insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o   por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una   ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se   refería”.    

[31]  Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carrera y el   Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,   artículo 1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los   varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las   unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución   de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden   público y demás misiones que le sean asignadas”.    

[32] El   Consejo de Estado ha procedido a la aplicación concreta de la prerrogativa   contenida en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 .En efecto, en sentencia del   tres (3) de febrero de dos mil once (2011), la Sección Segunda, Subsección B de   esta Corporación, en desarrollo de una acción de tutela, declaró sin efecto y valor una sentencia   ordinaria proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de   Antioquia, en la que se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes   conforme al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, por considerar que no era   válido tener en cuenta el tiempo de servicio militar como periodo computable   para acceder a la referida prestación. En esta oportunidad, el Consejo de   Estado, le ordenó al Tribunal accionado   proferir nuevamente una sentencia teniendo en cuenta para ello, el régimen   normativo previsto en la Ley 48 de 1993, pues a su juicio, “no es proporcional, en un Estado Social de   Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los derechos   de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y constitucional   arriesgan su vida por servir a la patria”. Sobre este punto, pueden consultarse, entre   otras, la Sentencia del Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,   del 21 de mayo de 2009 y la Sentencia del 31 de mayo de 2007, Exp. No. 8959-05.   Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez. En todas estas   sentencias, el Consejo de Estado ha establecido que “el beneficio consignado   en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, debe entenderse, en el   sentido de que todo ciudadano que haya prestado el servicio militar obligatorio   tiene derecho a que las entidades públicas contabilicen ese término como tiempo   útil para reconocerle la pensión de jubilación.”    

[33]  (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[34] En esta línea, en sentencia T-181 de 2011(M.P Mauricio   González Cuervo), esta Corporación se pronunció sobre el caso de un ciudadano, a   quien la entidad accionada se negó a computar para efectos del reconocimiento de   la pensión de vejez, el tiempo prestado en el servicio militar, con el argumento   de que el Ministerio de Defensa Nacional no había realizado las cotizaciones   correspondientes al tiempo que el asegurado prestó dicho servicio. Para resolver   el problema jurídico planteado, la Corte expuso que el tiempo prestado al Estado   durante el servicio militar, solo resultaba aplicable y computable en los   regímenes pensionales donde uno de los requisitos era el tiempo de servicio,   excluyendo por ende, aquellos donde la exigencia eran las cotizaciones   efectivas. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional precisó que:   “Considera la Sala que si bien el tiempo de servicio militar no es un tiempo   realmente cotizado al sistema, también lo es que se trata de un tiempo de   servicio al Estado y que la Ley en estudio crea, con auspicio de la   Constitución, un beneficio por prestar ese servicio”. En este sentido, la   interpretación más adecuada del beneficio contenido en el numeral (a) del   artículo 40 de la Ley 48 de 1993 será que todo colombiano que ha prestado el   servicio militar tiene el derecho a que en todas las entidades del Estado de   cualquier orden, que tengan la obligación de reconocer el derecho de pensión de   jubilación, le computen el tiempo prestado al Estado durante el servicio militar   como tiempo válido para acceder al derecho en los regímenes pensionales que   exigen únicamente tiempo. Esto implica que el beneficio contemplado en la norma   bajo estudio no puede contabilizarse como cotizaciones efectivas, sino   simplemente como tiempo.” En esta ocasión, a pesar de no haberse tutelado   los derechos del actor bajo el argumento de no acreditar las exigencias   previstas en cada uno de los regímenes aplicables conforme el régimen de   transición, la Corte reconoció la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de   1993 como presupuesto básico para el reconocimiento de una pensión de vejez.    

[35]  Sentencia T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[36]  (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). SV. Jaime Araujo Rentería.    

[37] El presente fallo es una reiteración de jurisprudencia   pues la solución mencionada ya fue usada por esta Corte, en un caso reciente muy   similar. En la sentencia T-174 de 2008 (M.P Mauricio González Cuervo), el actor,   beneficiario del régimen de transición, pretendía pensionarse de acuerdo con la   ley 33 de 1985 que exige veinte (20) años de servicio en el sector público, los   cuales acreditaba con la suma de tiempo de servicio a entidades estatales no   cotizado y aportes al ISS. La Sala Quinta de Revisión concedió el amparo y   determinó que el ISS había omitido la aplicación del principio de favorabilidad   en la interpretación de las normas laborales y había violado los derechos   fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.    

[38]  (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[39]  (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[40] En aquella oportunidad también se sostuvo: “Así las   cosas el Ministerio de Defensa acepta las cuotas partes pensionales por servicio   militar obligatorio es decir: Soldado Regular, auxiliar de Policía y Campesino,   independientemente del régimen pensional aplicable. // No obstante lo anterior,   es necesario que la Entidad que va a reconocer la pensión consulte la cuota   parte pensional en los términos previstos en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988,   100 de 1993 y 797 de 2003, anexando los documentos soportes tales como proyectos   de resolución documentos de identidad, registro civil, historia laboral, ingreso   base de liquidación y certificado laborales.”    

[41] En   esta misma línea, en   sentencia T-106 de 2012 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), la Sala   determinó si habían sido vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital de la actora, al no tener en cuenta para efectos del   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el tiempo durante el cual su   hijo había prestado el servicio militar obligatorio. Para la Sala, el Tribunal   accionado, no había dado aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual   expresamente señalaba que el tiempo de servicio militar obligatorio debía ser   contabilizado para efectos del reconocimiento de pensiones.   Así, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la   seguridad social y a la igualdad de la   actora, la Sala concedió el amparo.    

[43] (a) El tema sujeto a discusión debe ser de evidente   relevancia constitucional., (b) Deben haberse agotado todos los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, o que esté de por medio un sujeto de especial protección   constitucional que no haya sido bien representado, c) Debe cumplir el requisito   de la inmediatez, (d) Si se hace referencia a una irregularidad procesal, debe   haber claridad en que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia impugnada y en que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora, e) La parte actora debe identificar de manera razonable tanto los hechos   que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y mostrar que alegó   tal vulneración en el proceso judicial cuando ello hubiere sido posible, (f) No   pueden demandarse sentencias de tutela.    

[44] De   acuerdo con la Sala Plena de la Corporación (C-590 de 2005 M.P Jaime Córdoba   Triviño), en este plano el juez debe evaluar si la providencia cuestionada   incurrió en alguno de los defectos a que se ha referido la jurisprudencia   constitucional como defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental, por   error inducido, por desconocimiento del precedente, por falta de motivación o   por violación directa de la Constitución. Además, debe   establecer si la comisión de alguno de esos defectos supuso la violación de   derechos fundamentales.    

[45]  (MP. Jaime Córdoba Triviño). Ibídem. En esta ocasión la Corte resolvió:   Declarar INEXEQUIBLE la expresión “ni acción”, que hace parte del   artículo 185 de la Ley 906 de 2004.    

[46] A propósito del defecto sustantivo, en la sentencia   T-714 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte estudió un problema   jurídico encaminado a determinar si la sentencia proferida en el marco de un   proceso ordinario laboral, mediante la cual se había negado el reconocimiento de   una pensión de vejez por considerar que el demandante no reunía el número de   semanas de cotización exigidas para el efecto, satisfacía uno de los requisitos   específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales, comoquiera que no tuvo en cuenta, entre otras cosas, las semanas   cotizadas a una Caja de Previsión Municipal y los aportes pensionales adeudados   por uno de los empleadores. En aquella oportunidad, la Corte consideró que la   sentencia objeto de discusión había incurrido en un defecto sustantivo, porque   (i) para efectos de determinar si el accionante satisfacía los requisitos   exigidos, únicamente tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el accionante al   ISS, aunque el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no exigía que las   cotizaciones se hubieren efectuado de manera exclusiva a esa entidad.   Adicionalmente, consideró que de acuerdo con los artículos 17, 22 y 24 de la Ley   100 de 1993, la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de   Pensiones no era oponible al trabajador y a su derecho a obtener el   reconocimiento de la pensión de vejez. De esta manera y para proteger los   derechos fundamentales del accionante, la Sala Novena concedió el amparo   invocado y le ordenó al ente accionado tener en cuenta para el estudio pensional   las semanas adeudadas por el empleador moroso y aquellas cotizadas a la Caja de   Previsión Municipal.    

[47] Conforme la jurisprudencia constitucional, el defecto   sustantivo puede presentarse de dos (2) formas. La primera (i)  cuando la actuación controvertida se   funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque (a) ha sido derogada y ya no produce ningún   efecto en el ordenamiento jurídico, (b) porque ella es claramente   inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad, (c) porque su aplicación al caso concreto es   inconstitucional (d) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte   Constitucional o, (e) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no   se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, comoquiera que por ejemplo, a la norma aplicada, se le   reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.   En segundo lugar se puede dar el defecto sustantivo (i) por grave error en la   interpretación, en este caso la Corte ha establecido que “…la competencia   asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas   jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es   en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la   función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el   orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios,   derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho…”.    

[48] Artículo 5º.- Tiempo de servicios no   computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la   pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas   al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte,   ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no   aporten al sistema de seguridad social que los protege.    

[49]  Copia magnética.    

[50] Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez   Aranguren.  Radicación Número 11001-03-25-000-2008-00133-00(2793-08).    

[51] En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha   sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos   constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el   trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón   por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido   esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos   derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del   ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo   para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. Sobre este   específico punto, pueden consultarse las sentencias C-028 de 1997 (M.P Alejandro   Martínez Caballero) en la cual se declararon infundadas las objeciones formuladas por el Presidente   de la República, en relación con los incisos segundos de los artículos primero y   segundo del proyecto de  Ley  No. 129 de 1994 del Senado de la   República y 139 de 1995 de la Cámara de Representantes, “Por la cual se   regula la liquidación, retención, recaudo, distribución y transferencia de las   rentas originadas en la explotación de metales preciosos y se dictan otras   disposiciones”. En esta ocasión, la Corte declaró EXEQUIBLES los   mencionados artículos pero sólo en cuanto no vulneraron los artículos 58, 287,   356, 357, 360, 361 y 362 de la Constitución Política, Sentencia C-302 de   1999 (M.P Carlos Gaviria Díaz) en la cual se declaró exequible   el aparte del artículo 83 de la ley 443 de 1998, “Por la cual se   expiden normas de carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.”   SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Antonio Barrera Carbonell. De igual manera, la sentencia C-432 de 2004 (M.P Rodrigo Escobar   Gil) en la cual se examinó la constitucionalidad de varios artículos del Decreto   2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de   las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. La Corte resolvió declarar   INEXEQUIBLES el Decreto-Ley 2070 de 2003 y el numeral 3° del artículo 17 de   la Ley 797 de 2003. AV. Jaime Araujo Rentería. Finalmente, la sentencia C-1262   de 2005 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). En esta oportunidad, la Corte   examinó la constitucionalidad de los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27   (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 “Por el cual se modifica el sistema   específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial   Dirección Nacional de Impuestos.”    

[52] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,   Sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del C.P. Alberto Arango   Mantilla, Expediente No.25000-23-25-000-1997-3617-01 (2615-99) se dijo: “Los   nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los   descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de   previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de   previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la   pensión de jubilación. En este mismo   sentido, en sentencia del 9 de junio de 2011, C.P Gerardo Arenas Monsalve, se   estableció que: “Para efectos de la pensión de jubilación por aportes que   deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en   entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a   entidades de previsión o de seguridad social”.    

[53]  Copia magnética.    

[54]   Sentencia C-179 de 1997 (M.P Fabio Morón Díaz) Ibídem, C-177 de 1998 (M.P   Alejandro Martínez Caballero) Ibídem, SU-430 de 1998 (Vladimiro Naranjo Mesa)   Ibídem. En ese mismo sentido las decisiones contenidas en las sentencias T-284   de 2007 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa), T-923 de 2008 (M.P Mauricio González   Cuervo), T-1032 de 2010 (M.P Mauricio González Cuervo), T-362 de 2011 (Mauricio   González Cuervo) y T-482 de 2012 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).    

[55] (M.P Fabio Morón   Díaz) En esta ocasión,   la Corte resolvió: Declarar EXEQUIBLE el   parágrafo único del artículo 3o. del decreto 1283 de 1994, en los términos de   esta sentencia.    

[56] (M.P Alejandro Martínez Caballero)    

[57] (M.P Vladimiro Naranjo Mesa) En esta oportunidad la   Corte resolvió: Primero.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado   Veintidós Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el tres (3) de febrero de   mil  novecientos noventa y ocho (1998), en relación con la acción de tutela   instaurada por el señor Gerardo Sierra Barreneche, por las razones expuestas en   esta providencia. Segundo.- ORDENAR al gerente general de CAXDAC o a   quien corresponda reconocer en cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de   la notificación de este Fallo, la pensión de vejez definitiva a favor del actor,   la cual debe ser descontada del fondo común que administra CAXDAC. La pensión   liquidada se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su liquidación y   hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.    

[58] De la misma forma que la Corte se ha pronunciado en el   sentido de que los tiempos cotizados al Sistema de Seguridad Social, diferente   al régimen de prima media, también deben ser tenidos en cuenta en el cómputo de   las semanas de cotización requeridas para el acceso a la pensión de vejez, ha   entendido que es posible acumular el tiempo    trabajado con el Estado, como ocurriría con aquel destinado a la   prestación del servicio militar y los aportes entregados al ISS realizados con base en el   tiempo laborado con un empleador privado, para acceder al reconocimiento   pensional. En efecto, el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993   prescribe que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el   presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) a) El número de semanas cotizadas en   cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo   de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos   servidos en regímenes exceptuados; (…) En los casos previstos en los literales   b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la   caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma   correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad   administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.  Al respecto, pueden consultarse las sentencias, C-012 de 1994 (M.P Antonio   Barrera Carbonell). En esta ocasión, la Corte examinó la constitucionalidad del   parágrafo del artículo 7° de la ley 71 de 1988, “Por la cual se   expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.   La Corte resolvió: PRIMERO: Declarar   INEXEQUIBLE el Parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, “Por la cual se   expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. SEGUNDO: Según   lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, su efecto jurídico se extiende   al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas que   hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1o. del artículo 7o.   de la ley 71 de 1988, esto es, por aportes hechos en cualquier tiempo y   acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de cualquier   orden, y en el Instituto de los Seguros Sociales, cuando cumplan el requisito    de la edad. En este mismo sentido, pueden verse las sentencias,  C-179 de 1997 (M.P Fabio Morón   Díaz) Ibídem, C-177 de 1998 (M.P Alejandro Martínez Caballero) Ibídem, SU-430 de   1998 (Vladimiro Naranjo Mesa) Ibídem.    

[59]  Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Segunda, Subsección “B” del veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009),   Expediente No. 73001-23-31-000-2005-01-152-01 (2040-06) y la Sentencia del 31 de   mayo de 2007, Exp. No. 8959-05. Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia   Ramírez de Páez. En estas sentencias, el Consejo de Estado ha establecido que “el   beneficio consignado en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993,   debe entenderse, en el sentido de que todo ciudadano que haya prestado el   servicio militar obligatorio tiene derecho a que las entidades públicas   contabilicen ese término como tiempo útil para reconocerle la pensión de   jubilación”. En este mismo sentido, el Concepto del primero (1) de julio de   dos mil cuatro (2004) proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del   Consejo de Estado, C.P Gloria Duque Hernández., Radicación No. 1557.    

[60] Sentencia T- 090   de 2009 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto) Ibídem, T- 275 de 2010 (M.P Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub) Ibídem, T-181 de 2011 (M.P Mauricio González Cuervo)   Ibídem y T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez) Ibídem.    

[61]  Sentencia T-063 de 2013 (M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez). Ibídem.    

[62] Sentencia T-049 de 2007 ( M.P Clara Inés   Vargas Hernández).En esta oportunidad, la Corte   estudió el caso de una ciudadana, que interpuso acción de tutela contra la Sala   Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, por considerar   que dicha autoridad judicial había incurrido en una violación a su   derecho fundamental al debido proceso, al proferir de   manera contradictoria sentencia dentro del juicio de pertenencia de vivienda de   interés social por ella adelantado, en el que se concluyó que no había poseído   el inmueble por el lapso que exigía la ley, aún cuando en virtud de un fallo   anterior el propio Tribunal había fallado a su favor. Para la Corte, el Tribunal   desconoció su propio precedente, pues debió “pronunciarse de cara a la   sentencia que definió igualmente en segunda instancia el trámite reivindicatorio   del que tuvo conocimiento”, generándose de esta  manera una trasgresión   a la seguridad jurídica y la cosa juzgada y creando una indefinición sobre los   derechos de la accionante sin una justificación válida que fundamentara su   cambió de parecer con lo ya definido. Por ello, se resolvió revocar la   sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, que estimó improcedente la acción de tutela contra providencias   judiciales.    

[63] (M.P Eduardo Montealegre Lynett). En esta oportunidad,   la Corte analizó si la decisión de la  Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de enviar a la justicia   penal militar las investigaciones iniciadas con ocasión de la masacre de   Mapiripan que se adelantaba en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía   General de la Nación, constituyo una violación al debido Para resolver el   problema jurídico, la Corte consideró que: ““Resulta evidente que la Sala Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura incurrió en vía de hecho al desconocer el precedente   de la Corte en materia de competencia de la justicia penal militar, así como al   desconocer expresas reglas constitucionales sobre la competencia para juzgar a   los Generales de la República. Este desconocimiento implica la violación del   derecho al juez natural.” La Corte resolvió:   Primero.-  CONCEDER, por   desconocimiento del juez natural, la tutela del derecho fundamental al debido   proceso. En consecuencia, se REVOCAN las sentencias dictadas por la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de   octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia el nueve (9) de diciembre de mil   novecientos noventa y nueve (1999). Segundo.- DECLARAR la nulidad de la   providencia del dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y nueve   (1999), mediante la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura resolvió el conflicto de competencias entre el Comandante del   Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en lo que al Brigadier   General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y al Teniente Coronel Hernán Orozco   Castro respecta. Tercero.-  ORDENAR al Consejo Superior de la   Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días   siguientes a la notificación de la presente sentencia, se resuelva el conflicto   de competencias que plantea este caso, conforme a los criterios expuestos en la   parte motiva de esta sentencia. (M.P Eduardo Montealegre Lynett).    

[64] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que:   “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número   de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al   momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años   de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o   quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen   anterior al cual se encuentren afiliados.”    

[65] El   accionante nació el 14 de octubre de 1945 (Folios 1, 13, 18 y 19).    

[66] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   establece: Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez,   continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para   los hombres, hasta el año dos mil catorce (2014), fecha en la cual la edad se   incrementará en dos (2) años, es decir, será de cincuenta y siete (57) años para   las mujeres y sesenta y dos (62) para los hombres. La edad para acceder a la   pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el   monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en   vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son   mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más   años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual   se encuentren afiliados.    

[67] “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de   1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá   del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho   régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en   tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a   los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. // Los requisitos y   beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los   exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen   dicho régimen”.    

[68] El referido Acto Legislativo fue publicado por el   Gobierno inicialmente en el Diario Oficial   45980 de julio 25 de 2005. Sin embargo en dicha publicación se cometió un error   en el encabezado del texto, razón por la cual mediante el Decreto  2576 de 2005, se dispuso corregir el yerro en el título   del Acto Legislativo para eliminar las palabras “PROYECTO DE” y “Segunda   Vuelta”, y se ordenó, así mismo, su nueva publicación en el Diario Oficial No.   45.984 del 29 de julio de 2005, con la correspondiente corrección. En la   Sentencia C-180 de 2007 (M.P Rodrigo Escobar Gil) se tomó esta última fecha como   la publicación. Al respecto, la Corte sostuvo: “Por consiguiente, al menos en   cuanto tiene que ver con el término de caducidad de la acción pública de   inconstitucionalidad, para la Corte es claro que el mismo debe contabilizarse a   partir el 29 de julio de 2005 fecha en la cual el Acto Legislativo 01 de 2005   debe entenderse como efectivamente promulgado.”. ACL. M.P Humberto Antonio   Sierra Porto, SV. M.P Jaime Araujo Rentería.    

[69]  Conforme la historia laboral aportada al proceso, desde el 03/01/1969 hasta el   30/06/2005, el accionante cotizo un total de 920.86 semanas. (Folio 19).    

[70]  Según la Resolución No. 00009 del cinco (5) de enero de dos mil   doce (2012), el accionante cotizó al Ministerio de Defensa Nacional entre el   dieciséis (16) de mayo de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el   veinticuatro (24) de abril de mil novecientos sesenta y ocho (1968), un total de   seiscientos noventa y nueve (699) días, equivalentes a 99.85 semanas. (Folio   13).    

[72]  El accionante nació el 14 de octubre de 1945 (Folios 1, 13, 18 y 19).    

[73]  (Folio 13).    

[74]  (Folio 13 y 17).    

[75]  (Folios 13 al 16).    

[76] Esta solución fue adoptada por la Corte Constitucional   en sentencia T-090 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araujo   Rentería). Folios 17 y 18. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión   concedió el amparo de un ciudadano, a quien el Instituto de Seguros Sociales le   negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada conforme el   régimen de transición, por considerar que no cumplía con el número mínimo de   semanas de cotización requeridas, al no ser posible tener en cuenta para el   computo, el tiempo prestado a la Nación en cumplimiento del servicio militar   obligatorio. En esta ocasión, la Corte reconoció expresamente la posibilidad de   llevar a cabo la acumulación del tiempo laborado en entidades estatales, en   virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS, con el fin de   obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de   vejez, a partir de la aplicación del principio constitucional de favorabilidad   (CP art. 53) y de una interpretación amplia del alcance del régimen de   transición.