T-911-09

    Sentencia T-911/09  

   

ACCION     DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  para  ordenar  reconocimiento  y  pago  de  pensiones   

REGIMEN    PATRIMONIAL   DE   COMPAÑEROS  PERMANENTES-Parejas      homosexuales/PAREJAS   HOMOSEXUALES   Y   UNION   MARITAL   DE  HECHO-Protección patrimonial   

PAREJAS     HOMOSEXUALES-Exclusión  del  derecho  a  la pensión de sobrevivientes a parejas  del mismo sexo resulta discriminatoria   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Línea   jurisprudencial   en   materia   de   derechos  de  parejas  homosexuales   

PENSION   DE   SOBREVIVIENTES-Necesidad    de    acreditar    una    relación    de   compañeros  permanentes   

Destaca  la Sala, aunque es apenas evidente,  que  a  partir  de  los  pronunciamientos de esta Corte de las parejas del mismo  sexo,  es la efectiva existencia de una pareja, es decir una relación íntima y  particular  entre  dos  personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y  singular y con clara vocación de permanencia.   

En  vista  de  la  necesidad de acreditar la  existencia  de  la  unión  marital para cada uno de los efectos respectivos, la  Sala  Plena de esta corporación en las sentencias C-521 de 2007 y C-336 de 2008  trazó  una  pauta  probatoria a este respecto: En la primera de ellas, que como  se  recordará declaró la inexequibilidad del requisito de convivencia superior  a  dos  años  para  tener  derecho  a  integrar  el  grupo  familiar  del  Plan  Obligatorio  de Salud, y ante la preocupación existente frente a la posibilidad  de  fraudes,  se  planteó  (aunque en su parte motiva) la necesidad de realizar  una  declaración  ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia  de  manera  permanente;  en la segunda, ante la ausencia de regulación sobre la  prueba  de  la  unión  marital  entre  personas  del mismo sexo para efectos de  acceder  a  la  pensión  de  sobrevivientes,  se dispuso (allí sí en la parte  resolutiva)   que   las  personas  que  pretendieran  este  beneficio  deberían  acreditar  esa  condición  (la  de  parejas permanentes de igual sexo)“en los  términos   señalados   en   la  sentencia  C-521  de  2007  para  las  parejas  heterosexuales”,    es    decir,    en    la    forma   que   acaba   de   ser  explicada.   

PAREJAS     HOMOSEXUALES-La  acreditación  de  la  relación  de  compañeros permanentes no es una exigencia irrazonable o  desproporcionada   

PENSION   DE   SOBREVIVIENTES-Declaración  ante notario de la voluntad del fallecido de conformar  unión marital de hecho   

DERECHOS  DE  LOS  HOMOSEXUALES-Efectos en el tiempo de la sentencia C-336 de 2008   

SENTENCIAS      DE      LA     CORTE  CONSTITUCIONAL-Efectos  hacia el futuro a menos que la  Corte decida lo contrario   

DERECHOS  DE  LOS  HOMOSEXUALES-No  es  posible  aplicar la sentencia C-336 de 2008 ya que esta  fue posterior al fallecimiento del compañero del actor   

CONDICION   DE   HOMOSEXUAL-No  confiere  prelación  para  obtener  el  reconocimiento  de  una  pensión   

Referencia: expediente T-2.324.790  

Peticionario:   Juan   Carlos   Corredor  Palacios   

   

Procedencia:   Sala   Civil   –  Familia  del  Tribunal  Superior  de  Bucaramanga   

Magistrado   ponente:   Nilson   Pinilla  Pinilla   

   

   

La  Sala  Séptima  de Revisión de la Corte  Constitucional,   integrada   por  los  magistrados  Nilson  Pinilla  Pinilla,  Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de  sus    competencias    constitucionales    y    legales,    ha    proferido   la  siguiente   

   

SENTENCIA  

   

en  la  revisión del fallo proferido por la  Sala  Civil  – Familia del  Tribunal  Superior  de  Bucaramanga  el  21  de  mayo de 2009, confirmatorio del  dictado  por  el  Juzgado  5°  de  Familia de la misma ciudad el 30 de abril de  2009,  dentro de la acción de tutela presentada mediante apoderada especial por  el  señor  Juan  Carlos  Corredor  Palacios  contra  el  Instituto  de  Seguros  Sociales.   

El   expediente   llegó   a   la   Corte  Constitucional,  por  remisión  que  se  hizo  en virtud de lo ordenado por los  artículos  86  y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 32 del Decreto  2591  de  1991.  La  Sala de Selección número ocho ordenó revisarlo, mediante  auto de agosto 21 de 2009.   

I.   HECHOS  Y  NARRACIÓN EFECTUADA POR EL  DEMANDANTE   

   

El  señor  Juan  Carlos  Corredor  Palacios  entabló  el  23  de  febrero  de  2009 acción de tutela contra el Instituto de  Seguros  Sociales  al  considerar  que  esa  entidad  ha  vulnerado sus derechos  fundamentales  a  la  intimidad  y  el  buen  nombre,  al libre desarrollo de la  personalidad,  a  la  honra,  a  la  igualdad,  y a la seguridad social, por las  razones que pueden ser resumidas como sigue:   

1.   El  actor  dice  que  convivió  como  compañero  permanente  por  espacio  de  más  de  26 años con el señor José  Valdemar  Sánchez  Prada,  hasta  el fallecimiento de este último, ocurrido en  Bucaramanga el día 6 de julio de 2007.   

2.  Previamente,  mediante  resolución  855  fechada  el 15 de agosto de 2003, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció  a  José  Valdemar  Sánchez  Prada  pensión  de  jubilación,  de  la  cual se  encontraba disfrutando para el momento de su fallecimiento.   

3. A la convivencia mencionada en el hecho 1  anterior   se   hace  referencia  en  las  declaraciones  juramentadas  rendidas  extra-proceso  ante  la  Notaría 6ª de Bucaramanga el día 20 de septiembre de  2007,  por  los  señores  Carlos  Uriel Díaz Pardo y Guillermo Sánchez Prada,  cuya copia auténtica se anexó a la demanda de tutela.   

4. El 21 de septiembre de 2007 el señor Juan  Carlos   Corredor   Palacios   solicitó   al   Instituto  de  Seguros  Sociales  reclamación  de pensión de sobreviviente,  la  cual  sustentó  en  la circunstancia reseñada en el hecho 1  anterior,  a  lo  cual  agregó  que  dependía económicamente de su compañero  fallecido.   

5. La anterior solicitud fue resuelta por la  entidad  accionada  mediante  resolución 0263 del 12 de febrero de 2008, por la  cual  se  concedió  el  disfrute  de  la  pensión  a que se refiere el hecho 2  anterior    al   señor   Javier   Mauricio   Sánchez   Cubides,   hijo    del   pensionado   fallecido,   y  consecuentemente se negó ese mismo derecho al aquí tutelante.   

En relación con esto último se explicó en  la   mencionada   resolución   que   la  posibilidad  de  conformar  sociedades  patrimoniales  de hecho entre dos personas del mismo sexo, de conformidad con lo  previsto  en  las  Leyes  54  de  1990  y 979 de 2005 y según lo decidido en la  sentencia  C-075  de  2007  de  la Corte Constitucional, no podía extenderse al  régimen  general  de  pensiones  a efectos de dar lugar al reconocimiento de la  “sustitución        pensional”1.   

6.  Contra este decisión el señor Corredor  Palacios  interpuso  los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron  resueltos  mediante  resolución  1983  del  17 de junio de 2008, por la cual el  Instituto   de   Seguros   Sociales   resolvió   confirmar   el  anterior  acto  administrativo  y  declarar  agotada la vía gubernativa, ante la no procedencia  del recurso de apelación.   

En  esta última decisión la accionada tuvo  en  cuenta  el  entonces  reciente  fallo C-336 de 2008 de esta corporación que  declaró  exequibles  las expresiones demandadas de los artículos 47 y 74 de la  Ley  100 de 1993 “en el entendido de que también son  beneficiarios  de  la pensión de sobrevivientes, las parejas sobrevivientes del  mismo  sexo  cuya  condición  sea  acreditada en los términos señalados en la  sentencia   C-521  de  2007,  para  las  parejas  heterosexuales”.   

Sin  embargo,  la  decisión  confirmatoria  obedeció  precisamente  al  hecho de que la condición de pareja del mismo sexo  no  se  acreditó debidamente en vida del pensionado, en la forma prevista en la  sentencia C-521 de 2007 allí citada.   

7.  Contra  el  anterior  pronunciamiento se  interpuso  también el recurso de queja, el cual fue decidido de manera negativa  mediante  resolución  4668 de noviembre 12 del mismo año 2008, la cual, según  manifiesta  la apoderada del accionante,  no había sido notificada a éste  para la fecha en que se presenta la tutela que ahora se decide.   

8.  Paralelamente,  el  accionante  inició  también  un  proceso  judicial  ordinario  de declaración de unión marital de  hecho  y  declaración de sociedad patrimonial contra los herederos determinados  e  indeterminados  del señor José Valdemar Sánchez Prada, el cual cursa en el  Juzgado 2° de Familia de Bucaramanga.   

II. PRETENSIONES DEL ACCIONANTE  

En  la  demanda  se  pide  al juez de tutela  amparar   los   derechos  fundamentales  invocados,  planteando  las  siguientes  pretensiones:   

2. Revocar la resolución 0263 de febrero 12  de   2008,   por   la  cual  se  negó  este  derecho  a  Juan  Carlos  Corredor  Palacios.   

3.  Ordenar  el pago de la referida pensión  desde  el  día  6  de  julio  de 2007, fecha del fallecimiento del señor José  Valdemar Sánchez Prada.   

4.  Que  se  requiera a la entidad demandada  para  que  en  el  futuro  no  vuelva  a  incurrir  en  las mismas conductas que  generaron esta violación.   

III. TRÁMITE JUDICIAL EN INSTANCIAS  

   

La acción que ahora se decide fue repartida  al  Juzgado  5°  de  Familia  de Bucaramanga, despacho que la admitió mediante  providencia  fechada  el  25  de  febrero  del  presente año, en la que además  ordenó  citar al accionante para oírlo en ampliación de hechos, solicitar una  certificación  sobre  el proceso al que se refiere el hecho 8 arriba reseñado,  y   notificar   a  la  entidad  accionada  para  que  ejerciera  su  derecho  de  defensa.   

En respuesta a lo solicitado, el Juzgado 2°  de   Familia   de   Bucaramanga  remitió  el  día  2  de  marzo  de  2009  una  certificación  en  la  que  hace  constar  la  existencia  del proceso a que se  refiere  el  hecho  8  de  la demanda e informa que para esa fecha el proceso se  encuentra para abrir a pruebas la actuación.   

Declaración  del  accionante  Juan  Carlos  Corredor Palacios   

En cumplimiento de lo ordenado, el accionante  se  presentó  ante  el  juzgado de conocimiento el día 3 de marzo de 2009 para  ampliar  los  hechos  expuestos  en  la  demanda  de  tutela. Preguntado por sus  generales    de    ley    informó   que   tiene   41  años   de   edad,  que  es  ingeniero  profesional,  mientras  que el señor José  Valdemar   Sánchez   Prada   era   médico  cirujano  pediatra.  Dijo que comenzaron la convivencia desde el  año  1981  cuando  él  tenía  13  años  de  edad,  e  informó  los  lugares  específicos  en  los  que  residieron.  Refirió  que tiempo después el señor  Sánchez  Prada  “tuvo una infidelidad”,  producto  de  la  cual  nació  el niño Javier Mauricio Sánchez  Cubides,  pero  que  el  padre  de éste, es decir José Valdemar Sánchez Prada  nunca   convivió   con   la   madre.   Agregó   que  cuando  el  niño  tenía  aproximadamente  un  año de edad, la madre de éste se los dejó a ellos, y que  él,  Juan  Carlos  Corredor  Palacios, se hizo cargo de la crianza del menor, y  fue  su  acudiente  para  todos  los efectos, ya que el padre, esto es el señor  Sánchez  Prada,  trabajaba  de  tiempo  completo  con  un horario muy exigente.  Informa  que  el  niño  convivió con ellos aproximadamente hasta los 18 años,  época  en  que  el  padre  lo  echó de la casa por haber cometido una falta, y  aquél pasó a residir con su señora madre.   

Precisó que desde esa época hasta la muerte  del  señor  Sánchez  Prada  continuó  su  convivencia  como  pareja, pero que  mientras  el niño Sánchez Cubides vivió con ellos, lo respetaron y procuraron  que  no  se  diera  cuenta  sobre  el  tipo de relación existente entre los dos  hombres.  Anota  también  que  en  alguna época y por corto tiempo, vivió con  ellos  el  señor  Guillermo Sánchez Prada, hermano del hoy fallecido, y que en  los  años  finales  tuvieron  una  empleada  doméstica de nombre Magda Forero.  Precisó  que  en  vida  del  señor  Sánchez Prada nunca acudieron ante alguna  autoridad  a efectos de dejar constancia de su relación de pareja, omisión que  explica  en  el  hecho  de  desconocer los efectos jurídicos de la misma, de lo  cual  sólo  habría  tenido  claridad  con  posterioridad  a  la  muerte  de su  compañero.   

Preguntado  acerca  de si ha iniciado alguna  otra  acción  legal  a propósito de los hechos que dan lugar a la solicitud de  tutela,  ratificó  lo  relacionado con el proceso que cursa ante el Juzgado 2°  de  Familia   de  Bucaramanga,  e informó que dentro del mismo se realizó  audiencia  de  conciliación,  en  la  que  propuso  a  Javier Mauricio Sánchez  Cubides  un acuerdo para compartir por mitades los bienes del causante, a lo que  este  último  se  negó, fracasando entonces la conciliación. También relató  nuevamente  el  trámite  seguido  ante  el  Seguro  Social  a  propósito de la  solicitud  por  él  presentada para obtener la pensión de sobrevivientes, así  como  la imposibilidad en que se encuentra para dar cumplimiento a la formalidad  que  se le exige, ya que cuando se pronunció el fallo C-336 de 2008 que permite  la  pensión  de  sobrevivientes entre compañeros homosexuales y establece este  requisito  probatorio,  el  señor  José  Valdemar  Sánchez  Prada  ya  había  fallecido.  Finaliza diciendo que considera injusta la negativa que ha recibido,  por  lo  cual  interpuso  esta  acción de tutela, y que a la fecha se encuentra  viviendo  de  la  colaboración  de  sus  vecinos  y familiares, ya que no tiene  trabajo.   

   

Respuesta de la entidad accionada  

En  primer lugar, efectuó un recuento sobre  el  contenido  original  de las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005 y los posteriores  pronunciamientos  de  esta  Corte relativos al tema de las parejas homosexuales,  incluyendo  los fallos C-075 de 2007 y C-336 de 2008, así como la remisión que  este  último  hizo  a la sentencia C-521 de 2007, en lo referente a la forma en  que  debería  acreditarse  la  convivencia  que  da lugar al pretendido derecho  pensional.  A  partir  de lo anterior, y visto que la diligencia requerida no se  realizó  en  vida  del  señor José Valdemar Sánchez Prada, señaló entender  que  la  negativa  resulta justificada y ajustada a los parámetros trazados por  la jurisprudencia de esta corporación.   

A  partir  de estas consideraciones explicó  también  que  esa  entidad  no  ha  vulnerado  los  derechos  fundamentales del  accionante,  especialmente la honra y el libre desarrollo de la personalidad, ya  que  es  respetuosa  de su condición sexual. Tampoco la igualdad o la seguridad  social,  por  cuanto sólo cabe esperar trato igual en cuanto existan las mismas  circunstancias  fácticas,  situación que en este caso no se presenta, y porque  la  decisión  negativa  rebatida por el actor se basó en la debida aplicación  de  las  normas y criterios jurisprudenciales pertinentes, los cuales transcribe  y  reitera, y en ningún caso en una medida discriminatoria en contra de aquél.   

Sentencia de primera instancia  

Con  base  en  los  anteriores  elementos de  juicio,  el  Juzgado 5° de Familia de Bucaramanga emitió el 9 de marzo de 2009  sentencia  en  la  que  resolvió  no  tutelar  los derechos del accionante, por  entender  que  de  conformidad  con la jurisprudencia de esta corporación antes  referida,  la entidad accionada procedió correctamente el emitir y ratificar su  decisión  negativa,  teniendo  en  cuenta  que  no  se acreditó debidamente la  convivencia  ni  la  relación  de  pareja  que  daría al actor el derecho a la  sustitución pensional. En la  misma  línea,  consideró  no  probada  la  alegada  violación de sus derechos  fundamentales  y  agregó que en razón a su edad, estado de salud, preparación  profesional  y  demás  condiciones personales, el accionante no podría tampoco  invocar  la  vulneración de su mínimo vital como justificación que conduzca a  la concesión del amparo solicitado.   

Sin  embargo,  apelada esta decisión por la  apoderada  del  actor,  el  Magistrado  ponente  de  la  Sala Civil –  Familia  del  Tribunal  Superior  de  Bucaramanga,  mediante  auto  de abril 15 de 2009 tomó la decisión de declarar  nula  la  actuación cumplida en primera instancia, por no haberse notificado ni  vinculado  al  trámite  al  señor  Javier  Mauricio Sánchez Cubides, hijo del  causante  Sánchez  Prada, quien tuvo parte activa en la actuación surtida ante  el   Seguro   Social   –  Seccional  Santander,  a  propósito de la sustitución  pensional del último de los nombrados.   

En  consecuencia,  el  proceso  retornó  al  a  quo,  el cual después de  practicar  la  notificación  ordenada,  y  vencido  en silencio el término del  traslado  otorgado,  profirió nuevamente sentencia el 30 de abril de 2009, cuya  decisión  y  motivación  coincide,  en  lo esencial, con aquella de fecha 9 de  marzo  que  fuera  anulada  por  el ad quem.   

Intervención  del  señor  Javier  Mauricio  Sánchez Cubides   

Una vez notificado de la sentencia de primera  instancia,  se  pronunció  dentro  del  trámite  tutelar  el  señor  Sánchez  Cubides,  hijo  de  José  Valdemar  Sánchez  Prada, cuya falta de vinculación  causó  la  anulación  de  la  actuación  inicialmente  surtida. Manifestó su  expreso  desacuerdo  con  la pretendida violación de derechos fundamentales del  señor  Corredor  Palacios,  indicando  que  él convivió con su padre hasta la  fecha  su  fallecimiento,  no  habiendo  observado  nunca que tuviera tendencias  homosexuales,  circunstancia  que descartaría la posible existencia del tipo de  relación  a  partir de la cual el tutelante reclama tener derecho a la pensión  de sobrevivientes.   

Señaló que el accionante Corredor Palacios  fue  un protegido de su padre, quien incluso le costeó sus estudios, pero nunca  mantuvo  con  él  una  relación  de  la  naturaleza  de  la que ahora pretende  demostrar,  en  actitud que considera de mala fe y motivada por la intención de  quedarse   con  los  pocos  bienes  dejados  por  su  padre  al  momento  de  su  fallecimiento.  Resaltó  que su padre nunca hizo en vida ninguna manifestación  de  carácter legal ni de otro tipo de la que pudiera deducirse su condición de  homosexual,  por lo que serían infundadas las pretensiones que ahora plantea el  accionante Corredor Palacios.   

Por  las  anteriores  razones,  solicita  al  despacho  de  conocimiento  declarar improcedente la acción de tutela intentada  por ausencia total de legitimación en la causa por activa.   

Impugnación  del  accionante  Juan  Carlos  Corredor Palacios   

Inconforme  con  la  sentencia  de  primera  instancia,  la  apoderada del actor la impugnó en tiempo, en términos también  muy  semejantes a los planteados respecto de la anulada sentencia de fecha marzo  9 de 2009.   

Frente  a las razones contenidas en el fallo  impugnado,  la  apoderada  del  accionante  sostuvo  que en este caso existe una  clara   situación   de  discriminación  en  contra  de  él,  derivada  de  su  orientación  sexual,  por lo que el asunto no se reduce al otorgamiento o no de  la   pensión  de  sobrevivientes,  aspecto  frente  al  cual  reconoce  que  la  procedente  sería  la  acción  ordinaria laboral. Frente a este tema, señaló  que  la  jurisprudencia ha reconocido y asumido la existencia de discriminación  frente  a las personas homosexuales, y consecuentemente, consideró que frente a  la  necesidad  de  proteger  el derecho fundamental a la igualdad no existe otra  acción  apropiada  dentro de la órbita constitucional, por lo que la tutela es  entonces el mecanismo idóneo de protección para el caso concreto.   

También  explicó  que,  aún en caso de no  aceptarse  la  procedencia  de  la tutela frente a la situación discriminatoria  que  denuncia,  aquélla  debería  proceder al menos como mecanismo subsidiario  para  proteger  con  prontitud  los  derechos  que  en  este  caso están siendo  afectados,  y  no  someter  al  interesado  a  la larga espera que representa la  tramitación de un proceso laboral ordinario.   

Resaltó que la presente tutela se presentó  en  forma  inmediata  y  oportuna respecto de los hechos que dan lugar a ella, y  especialmente,  muy poco tiempo después de conocerse la sentencia C-336 de 2008  de  esta  corporación,  que  abrió  el  camino  para  el  reconocimiento de la  sustitución  pensional entre los integrantes de parejas del mismo sexo. De cara  a  lo  anterior,  indicó  que  cuestionar  la  inmediatez  de  la acción en el  presente  caso  implicaría  una segunda victimización del accionante, después  de  la  que  va  envuelta  en  la  discriminación  que afronta, según lo antes  explicado.   

Finalmente,  respecto de las consideraciones  efectuadas  por  el  a quo en  torno  al  mayor  o menor grado de necesidad que en este caso pudiera aquejar al  actor  y  la  afectación  o  no  de su mínimo vital, la impugnante reclamó la  aplicación  del  principio  de buena fe, conforme al cual el juez o funcionario  debería   abstenerse   de   realizar  consideraciones  subjetivas  sobre  estos  aspectos,  acogiendo  sin  cuestionamientos  las  manifestaciones de los sujetos  procesales,  en  especial  de  aquellos  que  históricamente han sido objeto de  discriminación.   

Por todo lo anterior, la apoderada impugnante  concluyó  solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su  lugar,  se  acceda  a  las  pretensiones  planteadas  en  la  demanda de tutela.   

Sentencia de segunda instancia  

Mediante  fallo  calendado  el 21 de mayo de  2009  la  Sala  de  Decisión  Civil  –   Familia   del   Tribunal   Superior   de   Bucaramanga  confirmó  íntegramente la sentencia de tutela de primera instancia.   

Para  ello,  el  ad  quem  realizó  un extenso y detallado recuento de los  hechos  que dieron lugar a la interposición de esta tutela y de las incidencias  procesales   ocurridas   durante   la   primera  instancia  y  la  impugnación.   

Seguidamente,  analizó la jurisprudencia de  esta   corporación   en   lo  relacionado  con  los  derechos  de  las  parejas  homosexuales,  resaltando  que  la  protección  reconocida durante los últimos  años  se  brinda en condiciones de igualdad o analogía a la otorgada de tiempo  atrás  a  las parejas heterosexuales, consideración que explica la aplicación  de  la  regla sobre declaración conjunta ante notario de los dos integrantes de  la  pareja,  trazada  en  la  sentencia C-521 de 2007 para el caso de aquéllas.  Resaltó  entonces  que el reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales  supone,  tanto como en el caso de las parejas heterosexuales, el cumplimiento de  los requisitos que frente a cada situación resulten aplicables.   

A partir de lo anterior, y teniendo en cuenta  que  el  actor inició un proceso ordinario de declaración de unión marital de  hecho  con efectos patrimoniales, sobre el cual (para la fecha de esa sentencia)  aún  no  se  había  decidido  de  fondo,  el  tribunal  de  segunda  instancia  consideró  que aquel era el escenario apropiado para decidir sobre los derechos  reclamados  en  este  caso,  por  lo  que  decidió no acceder a la impugnación  solicitada.   

IV.   TRÁMITE   CUMPLIDO  ANTE  LA  CORTE  CONSTITUCIONAL   

Durante el trámite de revisión del presente  asunto  ante la Corte Constitucional, se recibieron en la Secretaría General de  esta  corporación  varios  escritos provenientes de terceras personas que, para  justificar  su  participación, invocaron la facultad de intervención ciudadana  prevista  en  el numeral 1° del artículo 242 de la Constitución Política. En  varios  de  estos  escritos se realizaron extensas consideraciones conducentes a  la  concesión  del  amparo  solicitado a nombre del señor Juan Carlos Corredor  Palacios.   

Aun cuando no resulta acertado considerar que  la  norma  invocada  (numeral  1°  art.  242  Const.),  referida a “las    acciones    públicas    previstas    en    el   artículo  precedente”,  habilite  a  los ciudadanos en general  para  ser  escuchados  dentro  del  trámite de acciones de tutela iniciadas por  otras  personas  y dentro de las cuales no son parte, en razón a la importancia  jurídica   del  tema  de  fondo  la  Sala  Séptima  de  Revisión  efectúa  a  continuación una breve reseña de esas intervenciones:   

i)  El  22  de  octubre de 2009 la ciudadana  Marcela  Sánchez  Buitrago,  representante  legal  de la organización Colombia  Diversa,  solicito  que  por  la  Sala  Plena  de  la  Corte  se  dispusiera  la  acumulación,  así  como el fallo mediante sentencia de unificación, de cuatro  distintas       acciones       de       tutela2, entre ellas la presentada por  el  accionante  Corredor Palacios, relacionadas con el otorgamiento de pensiones  de  sobrevivientes  a  compañeros  supérstites del mismo sexo que las personas  fallecidas.  Esta  solicitud fue estudiada y decidida negativamente por el Pleno  de   esta  corporación  en  sesión  del  día  3  de  noviembre  de  2009,  en  consecuencia,   el  caso  continuó  a  conocimiento  de  la  Sala  Séptima  de  Revisión, separadamente.   

ii) El 23 de octubre de 2009 el abogado Roger  Mauricio  Noguera  Rojas,  quien  obra  como  apoderado del ciudadano Omar Luque  Bustos,  demandante  dentro  de  otro  trámite  de revisión de tutela que a la  fecha  cursa  ante  la Corte Constitucional, sugirió al Magistrado sustanciador  la  práctica  de  unas  pruebas, que considera útiles para la decisión que en  este caso debe adoptar la Sala.   

iii)  El 2 de noviembre del presente año el  mismo  ciudadano  Noguera  Rojas,  invocando  su  condición de abogado de la ya  referida  organización  Colombia  Diversa,  presentó  un  nuevo escrito con el  propósito  de  ilustrar  a  la  Sala  de  Revisión sobre diversos aspectos, en  relación  con la tutela que ahora se decide. A partir de ello solicita también  a  la  Corte  proceder  a  la  acumulación de este caso con los otros a los que  anteriormente  se  hizo  referencia,  y  acceder  en  todos  esos  casos  a  las  pretensiones de los accionantes.   

El  abogado  Noguera  Rojas  planteó  en su  escrito,  entre  otros,  los  siguientes  aspectos:  i)  la procedibilidad de la  acción  de  tutela,  bien  sea  de  manera directa o subsidiaria, para resolver  casos  como  el  aquí  planteado,  ya que en su concepto el tema de fondo es la  discriminación  a  que  estaría  siendo  sometido el accionante, y no tanto el  otorgamiento  o  no  de  la pensión por él solicitada; ii) el análisis de los  elementos  probatorios  exigidos  para  acreditar  la  existencia  de una unión  marital  de  hecho  entre  personas del mismo sexo, y su relación con el debido  proceso;  iii)  la  interpretación  que  en  su concepto debe hacerse sobre los  efectos  en  el tiempo del fallo C-336 de 2008; iv) la importancia del derecho a  la  igualdad  frente  a  los decisiones y conceptos dictados en desarrollo de la  referida sentencia C-336 de 2008.   

iv) El 4 de noviembre de 2009 se recibió un  nuevo  memorial  suscrito  por  los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, César  Augusto   Rodríguez   Garavito,  Ana  María  Méndez  Jaramillo,  Camila  Soto  Mourraille,  Andrea  Camacho Rincón y Mauricio Albarracín Caballero, en el que  invocando  la  figura  del  amicus curiae,  ponen  a consideración de la Corte varias otras reflexiones sobre  el  tema, algunas de ellas parcialmente coincidentes con las efectuadas en otras  de       la      intervenciones      reseñadas3.   

Este  escrito  plantea,  en primer lugar, un  análisis  sobre  el  que  sus  autores  consideran  debe  ser el papel del juez  constitucional  frente a problemas estructurales que afecten el goce efectivo de  un  derecho.  A este respecto llaman la atención sobre las dificultades que con  frecuencia  afrontan  las  personas  o  comunidades  favorecidas  por decisiones  novedosas  adoptadas  por  esta  Corte,  para  hacer  efectivos  y exigibles los  derechos  en ellas reconocidos, y citan algunas de las acciones adoptadas por la  Sala  Plena  y/o  por  varias  de las Salas de Revisión, para hacer factible el  goce  efectivo  de  tales derechos. Menciona también varios pronunciamientos de  comités  y  organismos  internacionales,  tanto del Sistema Interamericano como  del  de  las  Naciones  Unidas,  dirigidos a los Gobiernos de distintos Estados,  así  mismo  encaminados  a facilitar el disfrute de los derechos reconocidos en  la Constitución a los ciudadanos de aquéllos.   

En segundo término presentan los que, en su  concepto,  son  los  problemas estructurales que afectan el goce efectivo de los  derechos   reconocidos   por   la   más   reciente   jurisprudencia   de   esta  corporación4  a los integrantes de parejas del mismo sexo. Entre ellos mencionan  la  desigualdad  de  los medios de prueba al alcance de las parejas homosexuales  frente   a   aquellos  de  que  disponen  las  parejas  heterosexuales,  y  más  exactamente  de  los que resultan aplicables al trámite de reconocimiento de la  pensión   de   sobrevivientes  en  los  regímenes  de  prima  media  y  ahorro  individual.  En relación con este asunto informan que la organización Colombia  Diversa  presentó  derechos  de  petición  a  distintos  fondos de pensiones y  cesantías,  tanto  públicos  como  privados,  en  relación con los requisitos  exigidos         en        estos        casos5,  cuyas  respuestas transcribe  parcialmente,  además  de lo cual adjunta en copia simple los textos completos,  resaltando  que  según  se  deduce  de  tales respuestas, la práctica de tales  entidades frente a estas solicitudes no es enteramente coincidente.   

Explica  también  que  si bien la respuesta  dada  a  la  petición  de Colombia Diversa por el Instituto de Seguros Sociales  reconocería  la posibilidad de aceptar pruebas sobre la existencia de la unión  marital  diferentes  a  la  declaración  ante  notario  hecha  en vida de ambos  integrantes  de  la  pareja homosexual, esta postura resulta contradicha por las  decisiones  adoptadas  por esa entidad frente a la solicitud presentada por Juan  Carlos  Corredor  Palacios,  y avaladas en este caso por los jueces de tutela de  ambas  instancias,  quienes  consideraron  adecuada la exigencia del requisito a  que  se  refirió  la  sentencia  C-336  de  2008 de esta corporación. Al mismo  tiempo  informa que se tiene conocimiento de algunos casos en los que los jueces  de  tutela sí han aceptado pruebas sobre la existencia de la pareja distintas a  la  antes  referida,  situación  de  desigualdad  que debe ser corregida por la  jurisprudencia  de  esta  corporación.  Dentro de esta misma línea, analiza el  contenido  de la sentencia T-1241 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández),  en  la  que  esta  corporación hizo algunas consideraciones sobre la forma como  este tipo de convivencia debe acreditarse.   

Seguidamente,  este escrito menciona el tema  relativo  a  los  efectos  en  el  tiempo  de  la  sentencia  C-336  de  2008, y  particularmente  a si ella puede beneficiar a personas cuyo compañero del mismo  sexo  falleció  en fecha anterior a la de este pronunciamiento. A este respecto  comenta  que,  pese  a  reafirmar  que  la regla general es que el efecto de las  sentencias  de  constitucionalidad se proyecta únicamente hacia futuro, existen  varios  casos  en  los que esta corporación ha reconocido la posibilidad de que  los  beneficios  derivados  de  una  sentencia  de  inexequibilidad aprovechen a  personas  cuya  situación  de  hecho  generadora  de derechos se consolidó con  anterioridad a la fecha del respectivo pronunciamiento.   

v)  El día 6 de noviembre del año en curso  se  recibió  otro documento amicus curiae suscrito  por  los  abogados  Germán  Humberto  Rincón  Perfetti y  Giomar   Angélica  Aguilar  González,  en  el  que  invocando  su  experiencia  profesional  en la tramitación de pensiones de sobrevivientes de integrantes de  parejas  homosexuales,  exponen  las  fallas  estructurales  que  en su concepto  afectan dichos trámites.   

A este respecto sostienen que estas personas  afrontan  dificultades  con  las  que  no  se encuentran los miembros de parejas  heterosexuales,    dentro    de    las   cuales   mencionan   las   “vías   de  hecho  por  aplicación  de  norma  inaplicable,  por  inaplicación  de  norma  aplicable,  por  exigencia de prueba improcedente, por  interpretación  contraria  a la Constitución, por aplicación de procedimiento  diferente  y  diferenciador,  por inaplicación del precedente jurisprudencial y  el  bloque de constitucionalidad, entre otros”.   Finalmente  agregan  que  en  este caso los fondos de pensiones han invertido el  principio  de  la  buena  fe, aplicando en contra de las parejas homosexuales lo  que  sería una presunción de mala fe, que les impide el pleno ejercicio de sus  derechos.   

V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL  

   

1. La competencia  

   

La  Corte  Constitucional es competente para  decidir  este asunto en Sala de Revisión, con fundamento en los artículos 86 y  241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

   

2. El asunto que se debate  

Como  quedó  dicho,  Juan  Carlos  Corredor  Palacios,  residente  en  la  ciudad  de  Bucaramanga, solicitó al Instituto de  Seguros  Sociales  la sustitución pensional respecto de la pensión que en vida  venía  disfrutando  el  señor  José Valdemar Sánchez Prada, fallecido en esa  ciudad   el   6   de   julio  de  2007,  petición  que  esa  entidad  despachó  desfavorablemente,  aduciendo  inicialmente que de la sentencia C-075 de 2007 no  puede  derivarse  derecho  a la pensión de sobrevivientes entre compañeros del  mismo  sexo; después, al resolver el recurso de reposición una vez expedido el  fallo   C-336  de  2008,  argumentó  que  la  unión  marital  de  hecho  entre  compañeros   homosexuales  que  daría  lugar  al  reconocimiento  del  derecho  pretendido  no  se  acreditó debidamente en la forma prevista en esa sentencia,  en concordancia con la C-521 de 2007.   

Ante  esta  situación el tutelante alega la  imposibilidad  en  que  se encuentra para dar cumplimiento al requisito exigido,  teniendo  en  cuenta  el  fallecimiento del señor Sánchez Prada, y el hecho de  que  la  sentencia  C-336  de  2008  que  reconoce  el derecho a la sustitución  pensional  entre  compañeros  homosexuales y establece el indicado requisito se  produjo  con  posterioridad a ese deceso. Se plantea entonces si en este tipo de  casos   resultaría   válido  aceptar  pruebas  diferentes  a  la  hasta  ahora  reconocida  por  la  jurisprudencia constitucional. De otra parte, y a partir de  estas  circunstancias,  tanto el accionante (en la demanda y en la impugnación)  como   los   otros   ciudadanos   que  presentaron  intervenciones  amicus  curiae, consideran que el principal  aspecto   que  en  este  caso  debe  analizar  la  Corte  es  la  situación  de  discriminación  a  que  aquel  estaría  siendo  sometido,  resultando entonces  secundario   lo   relativo   a  las  reglas  de  cuyo  cumplimiento  depende  el  otorgamiento de la sustitución pensional.   

Para  resolver  sobre  el presente asunto la  Corte:  i) examinará la procedencia de la acción de tutela en casos en los que  se  busca  el  otorgamiento de pensiones; ii) hará un recuento sobre el alcance  de  los derechos que la jurisprudencia constitucional ha reconocido en cabeza de  las  parejas  integradas  por  dos  personas  del mismo sexo; iii) analizará lo  atinente  a  la  forma de comprobar convivencia suficiente para efectos de tener  derecho  a  la  pensión  de sobrevivientes; iv) examinará el marco temporal de  vigencia  de las anteriores decisiones, y (v) a partir de lo anterior, abordará  y resolverá el caso concreto.   

3.  Procedencia excepcional de la acción de  tutela frente a la solicitud y el reconocimiento de pensiones   

Pese al eventual problema de discriminación  a  que  se  ha  hecho referencia, del cual la Sala se ocupará en la oportunidad  correspondiente,  no puede perderse de vista que lo que en este caso pretende el  tutelante  es  el  reconocimiento de un derecho de carácter pensional. De allí  que,  previamente  al  análisis  de  fondo sobre el caso concreto, deba la Sala  referirse  a las circunstancias de las cuales dependería la procedencia de esta  acción constitucional frente al caso concreto que ahora se decide.   

Según  lo  prescribe  el artículo 86 de la  Carta  Política,  la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial para  la  protección  inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten  vulnerados  o  amenazados  por  la  acción  u  omisión  de cualquier autoridad  pública,  o  de  particulares  en  los  casos  que señale la ley. Por ello, se  podrá  acudir  ante  los  jueces en todo momento y lugar, con el fin de obtener  una  orden  para  que aquél respecto de quien se solicita la tutela actúe o se  abstenga de hacerlo.   

Respecto  del  reconocimiento  de  derechos  pensionales   esta   corporación   ha   señalado,   de  manera  consistente  y  reiterada6,  que  la acción de tutela es en principio improcedente, regla que  se  aplica  tanto  al  otorgamiento  inicial  de  este  derecho en sus distintas  modalidades  (pensión  de  vejez, de invalidez o de sobrevivientes), como a las  demás   actuaciones   a   que   posteriormente  haya  lugar,  entre  ellas  las  reliquidaciones  de  la  mesada que conforme a la ley resulten procedentes, o la  antiguamente  llamada  sustitución  pensional,  en  caso  de  fallecimiento del  titular o por otra causa legal.   

Las  razones  que  sustentan  esa  general  improcedencia  son  dos,  ambas  de  gran  trascendencia:  de  una  parte, la de  tratarse  de  un  derecho que en sí mismo no tiene el carácter de fundamental,  pues  por el contrario, la Constitución en su artículo 48 clasifica el derecho  a  la  pensión  dentro  del  grupo  de  los  derechos  sociales,  económicos y  culturales,  y  según lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, lo sujeta  a  “los  requisitos (…) establecidos por las leyes  del  Sistema General de Pensiones”; de otra, el hecho  de  que en todos los casos la persona interesada dispone de una acción judicial  apropiada  para  perseguir  el  reconocimiento  de  tales derechos (sea ante los  jueces  del trabajo o ante los contencioso administrativos), acciones que por la  naturaleza  del  derecho pretendido no están sujetas a prescripción, lo que le  sitúa  por fuera de los supuestos constitucionales de procedencia de la acción  de  tutela,  ya  que  de conformidad con el inciso 3° del artículo 86 superior  “esta acción sólo procederá cuando el afectado no  disponga  de  otro  medio  de  defensa  judicial”, es  decir, está sujeta al principio de subsidiariedad.   

Sin  embargo,  no  es  menos  cierto que, de  manera  igualmente unánime y reiterada, se ha reconocido también que la tutela  es  excepcionalmente  procedente para estos propósitos, frente a circunstancias  así  mismo  excepcionales,  como  sería  la  existencia de un vínculo directo  entre  el  derecho  pensional  pretendido  y  el disfrute efectivo de uno o más  derechos  fundamentales,  o  la  insuficiencia del medio judicial ordinario para  proteger  ese  derecho  de  manera  oportuna  y  eficaz,  vista  la  especial  y  particular  situación,  usualmente de debilidad manifiesta, en que se encuentra  la  persona  interesada,  en especial si se está afectando su mínimo vital. En  todos   estos  casos  la  procedencia  de  la  tutela  frente  a  este  tipo  de  dificultades  requiere  la  adecuada  comprobación de los supuestos, extremos e  inusuales, que la justifican.   

Esas  reglas  de  improcedencia  general  y  procedencia  excepcional  han sido resumidas y sustentadas por esta corporación  de la siguiente manera:   

“Los  conflictos legales relacionados con  el  reconocimiento  de  derechos  prestacionales,  particularmente  de carácter  pensional,  deben  ser  tramitados a través de las acciones pertinentes ante la  justicia  laboral  ordinaria,  pues  se  considera que son mecanismos de defensa  eficaces  para  resolver  de  manera  cierta,  efectiva  e integral este tipo de  asuntos.  Sin  embargo,  aunque  dicha  acción  laboral  constituye  un remedio  integral  para  la protección de los derechos fundamentales relacionados con el  reconocimiento  de  una  pensión,  su  trámite procesal – que ante situaciones  normales  es  considerado  eficaz  en  la  protección de los derechos- puede no  resultar  idóneo  para  la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo  las  circunstancias  fácticas  del  caso  concreto  o la situación personal de  quien  solicita  el  amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta  naturaleza  a  través  de  la  acción  de  tutela, el juez constitucional debe  evaluar  y  calificar  el  conflicto  planteado,  para  determinar  si  el medio  alternativo  de  defensa  judicial  con  el  que  cuenta  el  accionante  es  lo  suficientemente  expedito  para  proteger sus derechos fundamentales, pues de lo  contrario,  debe  ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela  para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.   

En  efecto,  ante  este tipo de situaciones  excepcionales,  el  conflicto  planteado  puede  trascender  el nivel legal para  convertirse  en  un  problema  de  rango  constitucional,  por lo que el juez de  tutela  está  obligado  a  conocer  de fondo la solicitud y a tomar las medidas  necesarias     para     la     protección     del     derecho    vulnerado    o  amenazado.”7   

De otra parte, también ha destacado la Corte  que  para  considerar  procedente  la  tutela para el reconocimiento de derechos  pensionales  que  son perseguibles mediante otras vías procesales, es necesario  que   la   situación  fáctica  relativa  a  la  titularidad  del  derecho  sea  suficientemente  clara,  esto  es,  “que  no  exista  controversia  jurídica  en  relación  con  la  aplicación  de la normatividad  correspondiente     y     los     requisitos    legales    para    acceder    al  derecho”.8   

Así las cosas, se reitera que la acción de  tutela  es  generalmente  improcedente como mecanismo directamente encaminado al  reconocimiento   de   un   derecho  pensional,  y  que  su  procedencia,  siendo  excepcional,  depende  de  la  debida  acreditación de las circunstancias, así  mismo  extraordinarias,  que  la  doctrina  de esta corporación ha precisado en  reiterados pronunciamientos.   

4.  Los  derechos  reconocidos a las parejas  integradas por dos personas del mismo sexo   

Tal como lo han señalado en este caso tanto  el  actor  como  los jueces de instancia y los terceros intervinientes, en años  recientes  tuvo lugar en esta corporación un cambio de jurisprudencia, producto  del  cual  se  han  reconocido  a  las  parejas homosexuales ciertos derechos en  circunstancias  análogas  a  los que, dentro del marco de la Constitución y la  Ley, se reconocen a los integrantes de parejas heterosexuales.   

4.1. El referido viraje jurisprudencial tuvo  su  inicio en la sentencia C-075 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)9,  la  cual se  pronunció   sobre   la   exequibilidad  de  la  Ley  54  de  1990  “por  la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen  patrimonial  entre  compañeros permanentes”, con las  reformas  permanentes  introducidas  por  la Ley 979 de 2005. En esa ocasión la  Corte   Constitucional   realizó   un   estudio   integral   sobre  la  validez  constitucional  de  las  disposiciones  de  las  dos  leyes antes mencionadas, a  propósito  del  hecho  de  que  los artículos 1° y 2° de la primera de ellas  restringieran,   desde   sus   definiciones,  las  figuras  de  la  unión   marital   de   hecho   y  de  la  sociedad  patrimonial  entre  compañeros permanentes,  a   la   unión   conformada   por   un  hombre      y     una     mujer,  dejando  implícitamente  de lado,  desprovistas  del  efecto  protector  otorgado  por  estas  leyes, a las uniones  permanentes conformadas por dos personas del mismo sexo.   

Al  abordar este tema la Corte encontró que  si  bien  la  Constitución  protege  la  autonomía personal y la diversidad de  preferencias   sexuales   y   proscribe   cualquier   forma  de  discriminación  determinada  por  estas  circunstancias,  lo  que  resguarda  adecuadamente  los  derechos   de  las  personas  homosexuales,   no   existía  realmente  un  reconocimiento  jurídico  de  las  parejas  homosexuales,  las  cuales   en   tanto  tales,  estaban  entonces  privadas  de  toda  consecuencia  generadora  de  derechos.  Observó también la Corte que esa ausencia normativa  inducía  a  los  integrantes  de  parejas homosexuales a regular sus relaciones  jurídicas  mediante  figuras  diseñadas  para  otro tipo de situaciones, entre  ellas  la  de  la sociedad de hecho, lo que a su turno planteaba un obstáculo o  al   menos   un   desestímulo   para  el  pleno  y  libre  ejercicio  de  tales  preferencias.   

Frente  a  lo anterior la sentencia C-075 de  2007  señaló que si bien no resulta constitucionalmente imperativo que por Ley  se  conceda a las parejas homosexuales exactamente el mismo grado de protección  jurídica  que  se  otorga  a  las   heterosexuales,  pues el legislador es  autónomo  para  definir  los  alcances  de  dicha  protección,  pueden existir  espacios  específicos  en  los  que  la  exclusión de las primeras del goce de  determinados  derechos  reconocidos  a  las  segundas  implique  lo que allí se  denominó   un   déficit  de  protección  en  contra  de  aquéllas. En todo caso, el mismo fallo reconoció  también  que en virtud de las innegables diferencias fácticas existentes entre  los  dos  tipos  de  pareja,  no  toda  diferencia normativa entre ellas resulta  inadmisible,  aunque  sí  sería  en  principio  sospechosa.  En  suma, podría  entonces   considerarse   válido  que  frente  a  determinadas  situaciones  el  legislador  establezca  reglas  diferentes para cada tipo de pareja, siempre que  para  el  caso  exista un criterio de razón suficiente que justifique de manera  satisfactoria    la    distinción    introducida10.   

A  partir  de  los  anteriores  criterios, y  teniendo  en  cuenta  que  las  personas  integrantes  de  parejas  homosexuales  afrontan  al  terminar  la  cohabitación  el  mismo  peligro  de desprotección  patrimonial  que  normalmente  experimentan  en  ese mismo escenario las parejas  heterosexuales,  perspectiva  que  en su momento dio lugar al establecimiento de  la  Ley  54  de 1990, encontró la Corte que la no consideración de las parejas  conformadas   por   dos  personas  del  mismo  sexo  como  beneficiarias  de  la  protección   jurídica  resultante  de  las  figuras  denominadas  unión  marital  de  hecho  y sociedad   patrimonial   entre  compañeros  permanentes   carecía   de  razón  suficiente,  y  en  esa  medida  resultaba  discriminatoria  frente  a  las  parejas  homosexuales  y  sus  integrantes.  En  consecuencia,   declaró  la  exequibilidad  de  la  Ley  54  de  1990  entonces  demandada,  “en  el  entendido  que  el  régimen de  protección   en   ella   contenido   se   aplica   también   a   las   parejas  homosexuales”.   

4.2.  Meses  después, mediante la sentencia  C-336  de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández)11   se   decidió  una  nueva  demanda   contra  varias  normas  de  carácter  legal,  que  consecuencialmente  excluían   a   las   parejas  homosexuales  de  ciertos  beneficios  jurídicos  reconocidos  a  las  parejas  permanentes. Frente a dos de tales normas la Corte  dispuso  estarse  a  lo  resuelto en previas decisiones de constitucionalidad, y  centró  su análisis en la expresión “la compañera  o  compañero  permanente”, varias veces incluida en  el  texto  de  los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, relacionados con el  derecho  a  obtener  la  pensión de sobrevivientes, preceptos ambos modificados  por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.   

En este caso los actores apoyaron su demanda  de  manera  determinante  en el precedente sentado por esta Corte a partir de la  sentencia   C-075   de   2007,  que  aquí  ha  sido  ampliamente  explicado,  y  concretamente  en el reconocimiento que en esa oportunidad se dio respecto de la  posibilidad  de  que  las  parejas  conformadas por personas del mismo sexo sean  beneficiarias    de    la    protección   relacionada   con   la   “sociedad          patrimonial          entre          compañeros  permanentes”   establecida   en   la   Ley   54  de  1990.   

De igual manera la Corte, para resolver sobre  lo  planteado,  comenzó  por  rememorar  esa  misma línea jurisprudencial, con  ocasión  de  lo  cual se refirió al concepto de Estado social de derecho, a la  dignidad  humana  como  principio fundante del mismo, al derecho a la igualdad y  la  prohibición de los tratos discriminatorios y al derecho al libre desarrollo  de  la  personalidad,  conceptos  todos  determinantes  para el análisis de los  derechos  hasta  entonces  reconocidos  a  los  integrantes de parejas del mismo  sexo.  Igualmente analizó varios pronunciamientos de organismos internacionales  de  derechos  humanos  en los cuales se protege a personas homosexuales frente a  situaciones  consideradas  discriminatorias,  resaltando  que, tanto a ese nivel  como  dentro  de  Colombia,  la  prohibición  de  discriminación  “por   razones   de   sexo”  comprende  también la discriminación derivada de la orientación sexual.   

Posteriormente, y a propósito del contenido  de  las normas demandadas en ese caso, la Corte realizó una completa reflexión  sobre  el  propósito  y  sentido de la pensión de sobrevivientes, antiguamente  denominada  sustitución  pensional, resaltando los valores constitucionales que  esta  institución pretende resguardar. Recordó  después,  en plena concordancia con la jurisprudencia antes  reseñada,  que  el  derecho  a  la  pensión  de sobrevivientes, tanto como los  demás   beneficios   del   sistema   de   seguridad  social,  es  de  carácter  prestacional,  aun  cuando  por  excepción  puede  ser considerado fundamental.   

A propósito de estos límites, y en especial  del  que  ha  quedado  referido  en  primer  lugar,  resaltó  la  Corte  que el  legislador  no  puede  entonces  incorporar  en  las  normas que desarrollen los  servicios  de  la seguridad social, y entre ellos la pensión de sobrevivientes,  distinciones  de  carácter  discriminatorio  que  limiten  el  acceso  a  estos  servicios,  por  lo  que  toda regla basada en uno de los determinados criterios  sospechosos    (entre   ellos   el   sexo,  y como ha quedado dicho, la orientación  sexual),   debe   ser   objeto   de   un   examen  de  constitucionalidad riguroso y exigente.   

Con  base en estas consideraciones concluyó  esta   corporación  que,  también  en  este  caso,  existía  un  déficit  de  protección  en  contra  de la población homosexual, ya que la poca claridad de  la  norma  legal  que  establece el derecho a la pensión de sobrevivientes daba  lugar  a  que  en  la  práctica  se  negara  este  beneficio  al  compañero(a)  supérstite  del mismo sexo que la persona fallecida, a partir de la presunción  de  que  las  parejas cuyos integrantes tienen derecho a esta pensión son sólo  aquellas  conformadas  por  un  hombre y una mujer. Por lo anterior, se declaró  entonces  la  exequibilidad  condicionada  de las normas demandadas “en  el entendido que también son beneficiarias de la pensión de  sobrevivientes   las   parejas   permanentes   del   mismo   sexo”.   

En  esta sentencia, y teniendo en cuenta que  no  existe norma que regule la forma en que los compañeros del mismo sexo deben  acreditar  la  convivencia  permanente  que  les  daría  derecho  al  beneficio  esclarecido  en este fallo, la Corte planteó entonces un criterio probatorio al  respecto.  Para estos efectos se apoyó en una regla para entonces recientemente  establecida   (sentencia   C-521   de   2007,   M.   P.   Clara   Inés   Vargas  Hernández)13,  por  la  cual esta corporación declaró inexequible la exigencia  contenida  en  el  artículo 163 de la Ley 100 de 1993 sobre convivencia mínima  de  los  compañeros  por más de dos años para tener derecho a hacer parte del  grupo  familiar  de beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud. La necesidad de  esta regla fue sustentada por la Corte en la siguiente forma:   

“Al  resultar  extensivos los efectos de  estas  normas  a  las  parejas  integradas  con  personas  del mismo sexo, a los  compañeros   o   compañeras  del  mismo  sexo  les  corresponde  acreditar  su  condición  de  pareja,  para  lo  cual  deberán  acudir  ante  un notario para  expresar  la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita  predicar  la  existencia  de una relación afectiva y económica responsable, de  la  cual  posteriormente  pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y  altruista      como      la     correspondiente     a     la     pensión     de  sobrevivientes.”   

Así  las  cosas, la Corte señaló que para  que   una   pareja  del  mismo  sexo  pueda  tener  derecho  a  la  pensión  de  sobrevivientes  ocurrida  la  muerte  de  uno  de  ellos, es necesario que tales  personas,  durante  el  tiempo de su convivencia, acudan a un notario con el fin  de  dejar  pública  constancia  sobre la existencia de la pareja que conforman,  que  es  precisamente el hecho que posteriormente justificará el derecho que la  sentencia C-336 de 2008 les confiere.   

4.3.  Antes  y  después  de  la  sentencia  reseñada  en  el  punto anterior, la Corte ha emitido al menos tres fallos más  de   constitucionalidad   en  los  que,  en  aplicación  de  esa  misma  línea  jurisprudencial,  se  ha  declarado  la  exequibilidad  condicionada de diversas  normas  legales  para  precisar  que en los casos en que se hable de compañeros  permanentes  deberán  siempre  tenerse como tales a las personas del mismo sexo  que  integran  parejas  estables,  en  condiciones  semejantes  a  las  personas  heterosexuales.  Se  trata  de las sentencias C-811 de 2007 (M. P. Marco Gerardo  Monroy  Cabra)  en  la que esa decisión se adoptó respecto de las normas de la  Ley  100  de  1993 que señalan los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud,  C-798  de  2008  (M. P. Jaime Córdoba Triviño) acerca de las disposiciones que  tipifican  el  delito de inasistencia alimentaria y C-029 de 2009 (M. P. Rodrigo  Escobar  Gil), en la cual la Corte decidió sobre más de 20 normas de carácter  legal  de  muy  diverso  contenido,  incluyendo disposiciones sobre obligaciones  recíprocas,  varios  tipos penales, normas sobre inhabilidades para el acceso a  cargos  públicos  o  para  celebrar  contratos  con  el  Estado,  normas  sobre  beneficios          sociales,          etc.14.   

4.4. Recapitulando lo expuesto en los puntos  anteriores,  destaca  esta  Sala  que la línea jurisprudencial trazada por esta  corporación  a  través  de las sentencias C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798  de  2008  y  C-029  de  2009,  sobre  varias  de  las cuales se ha efectuado una  detenida  referencia,  son  claramente contestes en su argumentación: En primer  lugar,   vista   la   recurrente   situación   de  discriminación  de  la  que  tradicionalmente  han sido objeto en nuestra sociedad las personas homosexuales,  que  hasta  hace  poco  tiempo  fue  incluso avalada de manera implícita por el  Estado   y  la  mayoría  de  las  instituciones  sociales,  reitera  que  dicha  discriminación  es  inaceptable  a la luz de lo establecido en la Constitución  Política;  en  segundo  término,  de  cara  a  la proliferación de normas que  establecen  derechos  y  obligaciones en cabeza de los integrantes de parejas no  casadas15,  pero que resultaban o parecían redactadas sólo para las parejas  heterosexuales,  se  ha  declarado  la  exequibilidad  condicionada de varias de  ellas,  advirtiendo  en  cada  uno  de  esos  casos  que  su  conformidad con la  Constitución  depende  del  hecho  de  que  se  entiendan también comprendidas  dentro  de los sujetos de quienes tales derechos y obligaciones se predican, las  parejas conformadas por dos personas del mismo sexo.   

Significa   lo   anterior   un  importante  reconocimiento,  a  esta  altura  de  muy extenso alcance, a los derechos de las  personas  homosexuales,  no  apenas  en  su  dimensión  personal  e individual,  reconocida  desde épocas muy anteriores, sino desde la perspectiva de la pareja  conformada  por  dos  personas  del mismo sexo, faceta que como acertadamente lo  resaltó  esta  corporación  en  la  sentencia C-075 de 2007, estuvo hasta hace  poco   desprovista   de   todo   reconocimiento   normativo  o  jurisprudencial.   

Debe   en   todo   caso  anotarse  que  la  proscripción  de  la  discriminación  contra  las  personas homosexuales y las  parejas  por  ellos  conformadas,  así  como  las  decisiones  de exequibilidad  condicionada  que  por  decisiones  mayoritarias  de  esta  corporación  se han  adoptado,  no  implican  para  tales  personas  una  posición  de  privilegio o  prelación  comparable  a la que la jurisprudencia reconoce a las personas de la  tercera  edad,  a los discapacitados o a los niños, sino apenas, que no es poca  cosa,  el  pleno  reconocimiento  de su condición de ciudadanos, con derechos y  obligaciones  de  igual  importancia y efecto, y con idénticas oportunidades de  acceso  y  reconocimiento  que  los  de  las personas que no comparten esa misma  orientación sexual, es decir los heterosexuales.   

Así  las  cosas,  resalta  la  Sala  que el  reconocimiento  de  prestaciones  o  derechos  específicos  en  cabeza de estas  personas  está  sujeto  a  los  mismos  requisitos  que  conforme  a las normas  aplicables  resultan  exigibles  frente a la generalidad de las personas, de los  cuales  no  podrán  ser  exonerados únicamente en atención a su condición de  homosexuales.  Es  precisamente este el estándar a cuya preservación y defensa  apunta la jurisprudencia constitucional aquí reseñada.   

5. La necesidad de acreditar una relación de  compañeros   permanentes   como   requisito  para  acceder  a  la  pensión  de  sobrevivientes   

Frente  a  las  conclusiones  vertidas en el  punto  4.4  inmediatamente anterior, destaca la Sala, aunque es apenas evidente,  que  el  primero  de los requisitos de los cuales depende la concreción de cada  una   de   las  situaciones  benéficas  (así  como  de  las  cargas  y  demás  consecuencias  jurídicas)  que  las leyes establecen respecto de las parejas no  casadas,  y  a  partir  de los pronunciamientos de esta Corte de las parejas del  mismo    sexo,    es    la    efectiva    existencia    de    una   pareja,  es  decir una relación íntima y  particular  entre  dos  personas, fundada en el afecto, de carácter exclusivo y  singular  y  con  clara  vocación  de  permanencia.  Para  estos  efectos puede  también  considerarse  pareja  el  concepto  que  la  Ley  54 de 1990 establece  respecto    de   la   llamada   unión   marital   de  hecho,  esto es, la unión de dos personas16 que  sin  estar  casadas,  hacen  una comunidad de vida permanente y  singular.   

Insiste  entonces  la  Sala  en  que  tales  situaciones     se     predican     exclusivamente     de     la    pareja  y  de  sus integrantes, por lo que  para  estos efectos no basta apenas la convivencia de dos personas bajo un mismo  techo,  hecho  que  puede  obedecer  a muy distintas situaciones sociales que no  tienen  la  particular  connotación a que se ha hecho referencia, ni justifican  el  reconocimiento  de  los distintos derechos que el legislador y esta Corte le  han      otorgado      a      los      compañeros  permanentes,  a  partir  de  la  igualdad  de derechos  establecida  en  el artículo 42 superior, y atendida la gran semejanza fáctica  existente  entre  la  relación  que  los  une  y  el  especial vínculo que ata  también        a        los        cónyuges17.  La necesaria existencia de  una   pareja,   o  en  los  términos  de  la Ley 54 de 1990, de una unión marital  de  hecho,  subyace  en  todos  los eventos en que las  normas   tengan   como   sujeto  de  derechos  u  obligaciones  al  compañero  o compañera permanente, pese a  que  este aspecto no haya sido expresamente mencionado en todos los casos en los  que  esta corporación, y en general los jueces, resuelven situaciones atinentes  a ellos.   

En algunos casos, pero siempre dentro de esta  misma  línea,  las  leyes  exigen además que se acredite un determinado tiempo  mínimo  de  convivencia,  o lo que es lo mismo, que algunos de los derechos que  nacen  de  la  existencia  de  la  unión marital no se generen sino después de  transcurrido    un    tiempo    específico    desde    el    inicio    de    la  convivencia18.   

Así por ejemplo, para el caso concreto de la  pensión  de  sobrevivientes  derivada  del  fallecimiento de un pensionado, los  artículos  47  y  74  de  la  Ley 100 de 1993 previeron la necesidad de que los  compañeros  permanentes,  e  incluso  los  cónyuges, hubieren convivido con el  fallecido  “no  menos de dos (2) años continuos con  anterioridad  a  su  muerte”,  exigencia que sin duda  apunta  en la misma dirección antes indicada, en el sentido de que debe existir  entre  el fallecido y el sobreviviente un vínculo real, particular y exclusivo,  el       que      caracteriza      las      relaciones      de      pareja,  que  habilita a este último para  hacerse  acreedor  a esta prestación. Posteriormente, el artículo 13 de la Ley  797  de  2003  incrementó  el  requisito  de  convivencia  continua y previa al  fallecimiento  a cinco (5) años, regla que al menos en el caso del artículo 47  ha   sido   ya   examinada   por   esta   Corte   y   encontrada   acorde  a  la  Constitución19  en  cuanto  constituye  un  mecanismo  legítimo  para  evitar las  convivencias  de  última  hora con personas que estarían próximas a fallecer,  pues  en  ese caso no se observa claramente esa particular relación de afecto y  solidaridad  entre  los  dos sujetos, y además podrían facilitarse las uniones  fraudulentas   motivadas  apenas  por  la  expectativa  de  poder  obtener  esta  prestación.   

Ahora  bien,  más  allá  de  los  tiempos  mínimos  de  convivencia  exigidos  en  normas  específicas,  y  dado  que  la  existencia  de una pareja o de  una  unión  marital  es  un  hecho,  y  no  un  acto jurídico del cual queden constancias del mismo tipo, la  ley  ha  regulado expresamente la forma de probar ese hecho. De este tema se han  ocupado  las  Leyes  54  de 1990 y 979 de 2005, en las cuales se han establecido  algunas  presunciones,  así  como  vías  procesales  específicas de carácter  judicial o extrajudicial, con este mismo propósito.   

En  vista  de  la  necesidad de acreditar la  existencia  de  la  unión  marital para cada uno de los efectos respectivos, la  Sala  Plena de esta corporación en las sentencias C-521 de 2007 y C-336 de 2008  trazó  una  pauta  probatoria a este respecto: En la primera de ellas, que como  se  recordará declaró la inexequibilidad del requisito de convivencia superior  a  dos  años  para  tener  derecho  a  integrar  el  grupo  familiar  del  Plan  Obligatorio  de Salud, y ante la preocupación existente frente a la posibilidad  de  fraudes,  se  planteó  (aunque en su parte motiva) la necesidad de realizar  una  declaración  ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia  de  manera  permanente;  en la segunda, ante la ausencia de regulación sobre la  prueba  de  la  unión  marital  entre  personas  del mismo sexo para efectos de  acceder  a  la  pensión  de  sobrevivientes,  se dispuso (allí sí en la parte  resolutiva)   que   las  personas  que  pretendieran  este  beneficio  deberían  acreditar  esa  condición (la de parejas permanentes de igual sexo)“en  los  términos  señalados en la sentencia C-521 de 2007 para  las  parejas  heterosexuales”, es decir, en la forma  que acaba de ser explicada.   

En  el presente trámite, tanto la apoderada  del  demandante como las personas que han presentado intervenciones amicus  curiae  sugieren  a  la  Corte  la  necesidad  de  reconsiderar  la  vigencia  de  este  requisito,  en  razón a la  dificultad,  e  incluso  la  imposibilidad,  en  que  se encuentra el compañero  supérstite  para  probar  adecuadamente  la relación de pareja, una vez que la  otra  persona  ha  fallecido  sin  haber  realizado  esa  diligencia.  Se afirma  también,  entre  otros argumentos, que ello implica una lesión al derecho a la  igualdad  de  las  personas integrantes de uniones homosexuales, en la medida en  que  este  requisito no se exigiría frente al mismo escenario a los miembros de  una unión marital de hecho entre personas de diferente sexo.   

La  Sala no comparte este entendimiento y no  puede  obviar  la  necesidad  de  dar  cumplimiento a este requisito, por varias  importantes  razones:  Una de ellas es el hecho de que fue la Sala Plena de esta  corporación  la  que  al  analizar la posible inexequibilidad de las normas que  establecen  el  derecho  a  la pensión de sobrevivientes, esclareció que éste  debe  reconocerse  a  los  compañeros  del mismo sexo, siempre que acrediten su  condición  de  pareja  en  la  forma  indicada  en  la sentencia C-521 de 2007,  circunstancia    que    impide    a   una   Sala   de   Revisión   variar   ese  criterio20.  A  lo  anterior  se  suma  el considerar que la exigencia de este  requisito  es  necesaria,  además  de  plenamente  justificada,  frente  a  las  circunstancias  particulares  que  esta específica situación plantea, tal como  pasa a explicarse.   

En  sustento  de lo anterior repárese en el  hecho   de   que,  además  de  la  necesidad  de  acreditar  la  existencia  de  pareja  frente  a  todas las  situaciones   jurídicas   que  se  predican  de  los  denominados  compañeros  permanentes, en el caso de los  derechos  reconocidos  a  los  compañeros  del  mismo  sexo,  y en razón a las  connotaciones  que  según  lo  explicado  presenta  el  concepto  de pareja, el  establecimiento  de ese hecho tiene adicional trascendencia, en la medida en que  implica   la   existencia   de  una  orientación  homosexual,  con  importantes  implicaciones  para  ambos  miembros  de  la pareja e incluso para sus familias,  particularmente  en  lo  que atañe a su derecho a la intimidad. Por lo anterior  no  parece  razonable ni justo aceptar como probadas estas circunstancias sin la  debida  intervención  y  aceptación  informada  de  las  personas interesadas.   

De otro lado, si bien es cierto que cualquier  revelación  de  estas circunstancias supone también una innegable e inevitable  afectación  al  derecho  a  la  intimidad  de las personas interesadas, aquella  puede  entenderse  justificada en la necesidad de acreditar de manera suficiente  los  supuestos  de  los  cuales  depende  la  titularidad de los derechos que la  situación  asumida  genera.  Adicionalmente, resalta la Sala la gran dificultad  existente  para  reconocer  derechos derivados de este tipo de relaciones cuando  una  de  las  personas  que la conformaba ha fallecido, sin reconocerlo ni dejar  prueba de ello.   

También observa la Sala, en armonía con la  filosofía  que,  según  se  ha  explicado,  inspira  la figura jurídica de la  unión marital de hecho y los  derechos  y  obligaciones que de ella se derivan, que la existencia de ese hecho  social  de  tan  trascendentales  implicaciones  jurídicas  no  puede  ser  una  circunstancia  absolutamente  oculta,  que  sólo  surja  a  la luz pública con  ocasión  de  la  posterior reclamación de un derecho prestacional, sino por el  contrario,  un  hecho  suficientemente  conocido,  a  partir del cual puedan los  interesados  ejercer  de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas,  los derechos que de él se derivan.   

Considérese  también  que,  si  bien  la  diligencia  requerida  ciertamente  supone  la  voluntaria  declaración ante el  funcionario  notarial  de  hechos  que  pertenecen  a  la  esfera íntima de las  personas  interesadas,  de  los  cuales  quedará  constancia  en documentos que  tienen  carácter  público,  no  es  menos  cierto  que  para  ello  no resulta  necesaria  la  abierta y masiva revelación de tales hechos ante la comunidad en  la  que las personas viven, hecho que ciertamente podría tener un mayor impacto  en  el  derecho a la intimidad y en el bienestar emocional de tales personas. Se  trata,  en  cambio,  de  un acto de seriedad y mutua responsabilidad frente a la  relación  establecida,  que  sin  perjuicio  de  la discreción que quiera o no  mantenerse,  ha  de  visibilizarse  para  viabilizar los derechos y obligaciones  derivados  de  aquella,  que  en  razón  a  su carácter informal, muchas veces  socialmente  imperceptible,  y  a  la  ausencia  de  compromisos  jurídicamente  exigibles,  no  pueden  establecerse  de  otra  manera  con  certeza y seguridad  suficientes.   

Por  todo  lo anterior, entiende la Sala que  este  requisito  no  implica  para  los  compañeros  homosexuales una exigencia  irrazonable  o  desproporcionada,  sino  por  el contrario, una carga racional y  justificada,  de  las  que normalmente demanda el ordenamiento jurídico para el  legítimo ejercicio de los derechos.   

Finalmente,   frente   a   las  objeciones  planteadas  en  torno  a la igualdad para las parejas del mismo sexo respecto de  los  requisitos  normalmente  exigidos  a  las  parejas  heterosexuales  para la  obtención  de  la  pensión de sobrevivientes, debe la Corte anotar que si bien  no  existe  norma  ni  pronunciamiento  judicial  que  exija que en este caso se  adelante    también    la   indicada   diligencia21,   no   entiende  que  ello  resulte  discriminatorio  para  las  parejas  del  mismo  sexo.  La  principal y  evidente  razón  para  ello  es  que  en  realidad  no  existe  entre estas dos  situaciones  igualdad  fáctica suficiente como para albergar una expectativa de  trato  igual,  debido  a  las  serias  implicaciones  sociales y personales que,  según  lo  explicado,  tiene  la  existencia  de  una  pareja  del  mismo sexo,  especialmente  la  aceptación de importantes circunstancias que no podrían ser  presumidas,  implicaciones  que  como es evidente no concurren en el caso de una  pareja heterosexual.   

Así las cosas, la Sala de Revisión ratifica  la  necesidad de que para que una persona pueda reclamar, dentro del marco de lo  decidido   en  la  sentencia  C-336  de  2008,  el  derecho  a  la  pensión  de  sobrevivientes  frente  al  fallecimiento  de un compañero permanente del mismo  sexo,  debe  existir  constancia suficiente, mediante declaración ante notario,  de  la  voluntad  que  la  persona  fallecida  hubiere  tenido  de conformar una  unión marital de hecho junto  con  la  persona  que  posteriormente  pretende  el  derecho  a  la  pensión de  sobrevivientes.   

Presentado  el  estado  de la jurisprudencia  constitucional  en  relación  con los derechos reconocidos a los integrantes de  parejas  homosexuales,  es  necesario  resaltar  que la pretensión del actor se  deriva  directamente  de la decisión de exequibilidad condicionada contenida en  la  sentencia  C-336 de abril 16 de 2008, que abrió las puertas al otorgamiento  de  la  pensión  de  sobrevivientes  a  las personas integrantes de parejas del  mismo sexo.   

Teniendo  en cuenta que este pronunciamiento  se  produjo  cuando  estaba ya en curso la actuación administrativa mediante la  cual  el  actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales dicho reconocimiento,  la  referida sentencia fue mencionada en la resolución 1983 de junio 17 de 2008  que  resolvió  sobre  el recurso de reposición interpuesto contra la decisión  inicial,  y  posteriormente, tanto la apoderada del demandante como los terceros  intervinientes  han  formulado diversas interpretaciones sobre los efectos en el  tiempo  de  esa  decisión y del requisito allí establecido sobre comprobación  de la convivencia como pareja del mismo sexo.   

Sin embargo, para esta Sala es claro que esa  decisión  de  constitucionalidad  sólo tiene efectos hacia futuro, a partir de  la  fecha  de  su pronunciamiento, precisión que se deriva de lo establecido en  el  artículo  45  de  la  Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de  Justicia,  conforme  al  cual  “Las  sentencias  que  profiera  la  Corte  Constitucional  sobre los actos sujetos a su control en los  términos  del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia  el   futuro   a   menos  que  la  Corte  resuelva  lo  contrario”,  como  también  de  lo  planteado  a  este respecto por esta misma  corporación  en  las  sentencias  C-113  de  1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y  C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).   

A  propósito  de  la  posibilidad de que la  Corte  Constitucional  decida darle a una de sus sentencias un efecto diferente,  bien  sea  retroactivo  o  ultra-activo,  según  las pautas que en cada caso se  establezcan,  es  evidente que en el caso que se comenta la Corte no hizo uso de  esta  facultad,  pues  ni  en la parte motiva ni en la resolutiva existe ninguna  referencia  a  este  respecto.  Tampoco  se encuentra indicación alguna en este  sentido  en el texto del auto A-163 de 2008, por el cual la Sala Plena resolvió  sobre  una  solicitud  de  aclaración  de esta sentencia, presentada por varios  ciudadanos.   El  silencio  de  estas  providencias  respecto  a  este  tema  es  claramente  elocuente,  en  vista  de  la  existencia de la facultad a que se ha  hecho  referencia y del hecho de que esta corporación la ha ejercido en un buen  número           de          oportunidades22.  Así las cosas, es forzoso  concluir  que  en  este  caso  se  sigue la regla general de efectos únicamente  hacia el futuro.   

Por lo anterior, encuentra la Sala que no es  posible  reclamar  los  efectos derivados de la sentencia C-336 de 2008 respecto  de  situaciones  consolidadas  antes  de  su  pronunciamiento.  Por ello, aunque  naturalmente  es  válido  pretender  su  aplicación  para  el  caso de uniones  maritales  homosexuales  iniciadas  desde  antes  de  esa fecha, es claro que en  todos  los casos será necesaria la declaración notarial a la que allí se hizo  referencia,  y  que  dicha  diligencia, así como el fallecimiento de la persona  que  generaría  el  derecho  a  la  pensión en cabeza del compañero del mismo  sexo,  deberán  haberse  producido  con posterioridad a la expedición de dicha  providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008.   

7. Caso concreto  

El  ingeniero  Juan Carlos Corredor Palacios  presentó  esta  acción  de  tutela contra el Instituto de Seguros Sociales por  cuanto  esa entidad le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes derivado  del  fallecimiento  del médico cirujano pediatra José Valdemar Sánchez Prada,  de  quien  afirma  haber  sido  compañero  permanente por espacio de más de 26  años.  Esta  negativa  y su posterior confirmación se produjeron pese a que el  interesado  allegó,  como  prueba  de la alegada convivencia, dos declaraciones  extra-juicio  emitidas  con  posterioridad  al fallecimiento del señor Sánchez  Prada.   

Desde  este  punto advierte la Sala que, con  apoyo  en  las  consideraciones  vertidas  en  los puntos anteriores, no resulta  procedente  acceder  al  amparo solicitado para el señor Corredor Palacios. Las  razones  que  justifican  esta  negativa,  de  cara  al  caso  concreto,  pueden  sintetizarse así:   

En  primer término, y como quedó explicado  en  el  punto  anterior, es imperioso recordar que no es posible invocar en este  caso  los  derechos  resultantes de la sentencia C-336 de 2008, por la cual esta  corporación  condicionó  la  exequibilidad  de  las  normas sobre pensiones de  sobrevivientes  al  hecho  de  que  se  aceptara su aplicación frente a parejas  conformadas  por  dos  personas  del  mismo  sexo,  teniendo en cuenta que dicha  sentencia  se  produjo  con  posterioridad  al  fallecimiento  del  señor José  Valdemar Sánchez Prada, ocurrido el día 6 de julio de 2007.   

Esta  sola consideración es suficiente para  descartar  totalmente  la posibilidad de conceder el amparo frente al caso aquí  planteado  y  haría  innecesario  recabar  sobre  otras  razones que igualmente  conducirían  en  la misma dirección. No obstante, la Sala considera pertinente  e ilustrativo hacer en este punto una breve mención de ellas:   

Tal  como se expuso en páginas precedentes,  es  claro  que  la acción de tutela es en principio improcedente como mecanismo  para  obtener  el  reconocimiento  del  derecho  a  una  pensión,  y si bien la  jurisprudencia  ha reconocido la existencia de eventualidades que por excepción  habilitan  esta  vía  procesal para el logro de ese propósito, observa la Sala  que  ninguna  de  ellas  concurre  en  el presente caso. Lo anterior es claro al  recordar  que  el  solo  hecho de tratarse de una persona homosexual no confiere  una  prelación  especial en circunstancias como esta, aunque sin duda, tal como  la  Corte  tuvo oportunidad de precisarlo en la sentencia C-336 de 2008, tampoco  debe  implicar un obstáculo para la obtención de la referida pensión, siempre  que se cumplan los requisitos de ley.   

De  otra  parte,  en  lo  que  atañe  a sus  actuales  condiciones personales, y según lo que él mismo informó al despacho  de  primera  instancia,  el  señor  Corredor Palacios es ingeniero profesional,  tiene  a  la fecha 42 años de edad, no presenta ninguna disfunción o quebranto  de  salud  que  le inhabilite para trabajar y tampoco tiene personas a su cargo,  razones  que  refuerzan  la  convicción de que no resulta merecedor de un trato  privilegiado  o  especial  que  le habilite para recibir, por vía de tutela, la  pretendida  pensión  de  sobrevivientes.  Estas  consideraciones,  lejos de ser  improcedentes  o  contrarias  al  principio  de  la buena fe, como lo estimó la  apoderada  del  actor,  resultan enteramente atinadas, pues en efecto, de lo que  de  ellas  resulte,  dependería  la  procedencia  o  no de la acción de tutela  frente a reclamaciones como la aquí analizada.   

En  la  misma línea, también es importante  considerar  la clara procedencia de acciones legales, tanto para la declaratoria  de  la  unión  marital  de hecho (que en este caso el actor ya puso en marcha),  como   para  cuestionar  ante  el  juez  competente  la  negación  del  derecho  pensional.  En  tales condiciones esta tutela resulta improcedente también, por  no atender al principio de subsidiariedad.   

Por  todo  lo  anterior,  aun  cuando  las  decisiones  que  pusieron  fin a la actuación administrativa adelantada ante el  Instituto  de  Seguros  Sociales  sustentaron  la  negativa  en  el no lleno del  requisito   sobre   declaración   ante   notario  al  cual  se  condicionó  el  reconocimiento  de  este  derecho,  y  no en la imposibilidad de aplicar al caso  concreto  la  decisión  contenida  en  la  referida  sentencia  C-336  de 2008,  entiende  la  Corte  que  tales  decisiones  aplicaron  adecuadamente,  y  en lo  pertinente,  la  esencia de la normatividad y la jurisprudencia vigentes para la  fecha  en  que se habría consolidado el derecho pretendido, y que en tal medida  la  entidad  demandada  no  incurrió  en ninguna actuación vulneratoria de los  derechos fundamentales del señor Corredor Palacios.    

Por  lo  anterior,  una  vez  atendidos  los  distintos  asuntos  que  en este caso fueron planteados, con fundamento en tales  reflexiones  y sin necesidad de ulteriores razonamientos, la Sala confirmará la  decisión negativa de segunda instancia.   

VI. DECISIÓN  

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,    

R E S U E L V E  

Primero: CONFIRMAR     el   fallo   proferido   en  segunda  instancia  por  la  Sala  Civil  –  Familia  del  Tribunal  Superior  de  Bucaramanga el 21 de mayo de 2009 que había confirmado el dictado  por  el  Juzgado 5° de Familia de la misma ciudad el 30 de abril de 2009, en el  sentido  de  DENEGAR la tutela  solicitada.   

Segundo:  LÍBRESE  por  Secretaría  General  la  comunicación  de  que  trata el artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

   

    

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

   

   

HUMBERTO      ANTONIO      SIERRA  PORTO    JORGE IVÁN PALACIO PALACIO   

       Magistrado                                                            Magistrado   

                     

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA T-911 de 2009   

Referencia:        expediente  T-2.324.790   

Acción  de  tutela  interpuesta  por  Juan  Carlos   Corredor   Palacios   contra   el   Instituto   de   Seguros   Sociales  ISS.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  NILSON  PINILLA  PINILLA   

1.-  Con  el  acostumbrado  respeto por la  postura   argumentativa  mayoritaria  de la Sala Séptima de Selección, el  suscrito  Magistrado  procede  a  sustentar  la  presente  aclaración  de  voto  respecto de la sentencia T-911 de 2009.   

2.-  La  sentencia en mención decidió en  sede  de  revisión  negar  el  reconocimiento  de  la sustitución pensional al  demandante  (mortis causa),  respecto  de  la  pensión  que venía disfrutando su pareja del mismo sexo. Las  razones  aportadas  por  la  mayoría  fueron  tres:  (i)  incumplimiento de los  presupuestos  jurisprudenciales  para que sea el juez de tutela el que decida de  fondo  sobre la solicitud, lo que desautoriza desplazar al juez laboral en dicha  tarea;  (ii)  incumplimiento  del  requisito  jurisprudencial  de  acreditación  probatoria  de  la  categoría  de  compañero  permanente,  consistente  en  la  suscripción  de  una  escritura pública ante notario, por mutuo consentimiento  de  los compañeros; y (iii) teniendo en cuenta que la solicitud en mención del  actor  se  hizo  con  anterioridad  (21  de septiembre de 2007) a la fecha de la  sentencia   C-336  de  2008  (16  de  abril),  que  dispone  la  posibilidad  de  reconocimiento  del  derecho de sustitución pensional en el caso de parejas del  mismo  sexo,  entonces  no es posible aplicar dichos efectos en el presente caso  pues   ello   implicaría  adjudicarle  efectos  retroactivos  a  la  mencionada  sentencia  de  control de constitucionalidad, lo que resultaría contrario a las  reglas    generales    de    efectos    en   el   tiempo   de   este   tipo   de  sentencias.   

3.-  Los  motivos  de  mi  aclaración  se  resumen  en  que,  estoy  de  acuerdo  con  la decisión consistente en negar el  reconocimiento  de la sustitución pensional al demandante, pero en mi opinión,  el  argumento  (i)  debió  ser  el  único sustento de tal negativa. En efecto,  aparte  de  que  no  había por qué desarrollar los argumentos (ii) y (iii), en  tanto  una  vez  verificada  la  improcedencia  de  la  acción  de  tutela como  mecanismo  principal  no es necesario desarrollar análisis de fondo propios del  juez   ordinario,   resultan   dichos   argumentos   en   la  determinación  de  interpretaciones   equivocadas   –   a   mi   juicio-   de   la   jurisprudencia  constitucional.   

4.-  A continuación precisaré los puntos  anteriores.  En primer término, considero contradictorio que en la parte motiva  de  la  presente  sentencia, se afirme –con   razón-  que  el  actor  no  cumple  los  requisitos  que  la  jurisprudencia  ha  establecido  para que en sede de tutela se resuelva de fondo  la  solicitud  de  sustitución  pensional,  y  a la vez se presenten razones de  fondo   por   las  cuales  dicha  sustitución  no  es  procedente.  Y,  resulta  contradictorio  porque  la conclusión derivada de lo primero es que corresponde  al   juez   ordinario   analizar   las  razones  de  fondo  que  justifiquen  el  reconocimiento  o  negativa  de  la solicitud, lo cual no parece posible en este  caso pues la Corte ya hizo el mencionado análisis de fondo.   

Si   la   Corte   Constitucional,   como  tribunal   de  cierre  en  materia  de  tutela,  encuentra  que algún asunto debe ser resuelto por el juez  ordinario  en  su  correspondiente jurisdicción, carece de sentido que presente  razones  de  fondo  sobre  el asunto, dirigidas a conceder o negar la solicitud.  Como   si   simultáneamente   se  buscara  que  el  estudio  se  haga  en  otra  jurisdicción,  pero  en  un  sentido pre-determinado   por  la  misma  Corte.  Esta  situación  vulnera  el  principio  de  independencia  judicial,  que  tanto se ha tratado de preservar y  desarrollar,  para  hacerlo compatible, entre otros, con la jurisprudencia sobre  la   posibilidad   constitucional  de  tutela  contra  providencias  judiciales.   

De igual manera se exceden las competencias  del  juez  de  revisión  pues  la  Corte  Constitucional,  que  no  sólo está  autorizada  sino  que  ostenta  el deber de pronunciarse en todos los conflictos  jurídicos  tramitados en sede de tutela en donde haya derechos fundamentales en  juego,  no lo está en cambio para orientar ex profeso  a  otros jueces sobre cómo fallar. Por supuesto, los  jueces  están  obligados a dar cuenta de la jurisprudencia constitucional, pero  son  libres  para  interpretarla.  Justamente,  el  hecho  de  que este Tribunal  Constitucional    pueda   emitir   sus   propios   fallos,   incluso   revocando  excepcionalmente  otros  de otras jurisdicciones, indica que las competencias de  revisión   y   unificación   de   jurisprudencia   constitucional,  no  pueden  confundirse  con  una  labor  de  orientación entendida como remisión de casos  para  que  sean  fallados  con base en preconceptos. La labor de orientación de  esta  Corte  surge  del deber de acatar su jurisprudencia y no de la imposición  de   patrones   de   decisión.  Por  ello  en  el  presente  caso  –insisto-,  pese  a que se dijo que el  juez  ordinario  no  podía  ser apartado y debía decidir el asunto, dicho juez  parece  no  tener  muchas  opciones  de  análisis,  en  consideración a que el  análisis   ya   se   hizo,   y   ha   quedado  plasmado  en  una  sentencia  de  revisión.   

5.- Adicional a lo anterior, las razones de  fondo  aportadas  por  la mayoría para negar la solicitud del caso, incurren en  varias   imprecisiones.   En  relación  con  el  incumplimiento  del  requisito  presuntamente  esencial  y  único  para  acreditar  la condición de compañero  permanente,  consistente  en  elevar  a  escritura  pública una declaración en  dicho  sentido, debo aclarar algunos puntos. Para empezar, la interpretación de  la  jurisprudencia  constitucional  cuya  conclusión  es  que resulta necesario  realizar  una  declaración  ante notario, con el concurso de los miembros de la  pareja  homosexual,  expresando  la voluntad de conformar una unión marital, es  una  interpretación  equivocada  de los distintos pronunciamientos de la Corte,  entre otras cosas porque es una interpretación restrictiva.   

El  argumento  de  la mayoría consiste en  que,   en   sentencia  C-521  de  2007,  a  propósito  de  la  declaratoria  de  inexequibilidad  del  contenido  normativo de la ley 100 de 1993 que establecía  que  el(a)  compañero(a)  permanente  podría ser beneficiario en salud siempre  que  acreditara  mínimo  dos (2) años de convivencia con el afiliado, la Corte  afirmó   que   “la  condición  de  compañero(a)  permanente  debe  ser  probada mediante declaración ante notario, expresando la  voluntad  de  conformar  una  familia  de manera permanente, actuación a la que  deben  acudir  quienes  conforman  la  pareja  y  que  supone  la  buena fe y el  juramento  sobre  la  verdad de lo expuesto (…)”23.        Teniendo  en  cuenta la anterior afirmación, en sentencia C-336 de  2008,  a  propósito de la declaratoria de exequibilidad condicionada de algunos  contenidos  normativos  relativos  a  derechos de los compañeros permanentes de  parejas  heterosexuales  en  el sentido de extender estos derechos a las parejas  homosexuales,  se afirmó en la parte motiva que “al  resultar  extensivos  los  efectos  de estas normas a las parejas integradas con  personas  del  mismo  sexo,  a  los compañeros o compañeras del mismo sexo les  corresponde  acreditar  su  condición  de  pareja, para lo cual deberán acudir  ante  un  notario  para  expresar la voluntad de conformar una pareja singular y  permanente,  que  permita  predicar  la  existencia  de una relación afectiva y  económica               responsable”24.  Y  en la parte resolutiva  de  este  mismo  pronunciamiento  se  sostuvo  que  las  normas que regulaban el  derecho   de   sustitución  pensional  se  declaraban  exequibles  “en  el  entendido  que también son beneficiarias de la pensión  de  sobrevivientes  las  parejas  permanentes del mismo sexo cuya condición sea  acreditada  en  los  términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las  parejas         heterosexuales.”25        

De acuerdo a lo anterior, para la opinión  mayoritaria,   existiría   una   condición   impuesta  por  la  jurisprudencia  constitucional,  según  la  cual la única manera de acreditar la existencia de  una  pareja  homosexual  es  mediante  una  escritura  pública suscrita por sus  miembros.  Esta  conclusión,  es sin embargo errada. En primer lugar, porque es  contraria  a la esencia de la categoría jurídica del compañero(a) permanente,  así  como  a  la  naturaleza  de  la  figura de la unión marital. Ésta supone  justamente,  la  posibilidad  de  generar derechos y obligaciones propias de los  cónyuges,  al  margen  del  adelantamiento  de  las  formalidades  propias  del  matrimonio.  La  unión  marital es una institución jurídica que cobra sentido  en  nuestro  ordenamiento,  porque pretende funcionar la mayoría de las veces a  prevención.  Esto  es,  sólo  cuando  se  quiere solicitar la adjudicación de  consecuencias  jurídicas propias de los compañeros, entonces resulta relevante  probar  su  existencia;  por  lo  cual su esencia es producir efectos jurídicos  antes  de  ser  certificada  probatoriamente. Si no fuera de esta manera, sería  idéntica  a  la  figura del matrimonio, que solo produce efectos a partir de su  celebración  formal  y,  dicha  formalidad  es  precisamente  la  prueba  de su  existencia.        

En   este   orden,   si   los   criterios  jurisprudenciales  expuestos,  se  interpretan  de  la manera descrita, querría  decir  que  se  desconoce  la  posibilidad  inherente  a  la figura de la unión  marital,  cual  es  que  antes  de  acreditar  jurídicamente  la  condición de  compañero,  tal  condición existe y produce efectos para el derecho. Y, cuando  la  anterior  consecuencia,  que  es equivocada, se aplica a un caso como el del  derecho  de sustitución pensional, cuyo presupuesto fáctico es precisamente la  necesidad  de  probar  la condición de compañero a partir del fallecimiento de  uno  de  los  miembros  de  la  pareja,  entonces  se  estaría  planteando  una  situación  imposible  de  demostrar,  si  es  que  la pareja no cumplió con el  requisito  probatorio  presuntamente  impuesto  por  la jurisprudencia antes del  fallecimiento.   

A su turno, la anterior situación, no solo  no  es  coherente  con  el  sentido jurídico de la figura de la unión marital,  sino  que  además  impone  una  carga desproporcionada en cabeza de las parejas  homosexuales.  Esta  carga,  que no la tienen las parejas heterosexuales, supone  que  la  pareja  homosexual  produce  efectos  jurídicos  sólo  a partir de la  suscripción  formal del requisito, tal como el matrimonio produce efectos sólo  a partir de su celebración.   

Quiero  insistir  en  que en el caso de las  parejas  heterosexuales  esto  no  resulta así. No existe norma alguna hasta el  momento  en  nuestro  ordenamiento,  que  imponga  como único y necesario medio  probatorio  para  acreditar  la condición de compañero, acudir al notario para  ello.  En el caso de las parejas heterosexuales, en la jurisprudencia de la Sala  de  Casación  Civil  y  las  normas  pertinentes,  el  tema  probatorio  de  la  categoría  de  compañero  se  maneja  con  un listado de formas o fórmulas    de   acreditación   de   la  existencia  de  la  unión  marital  contenido en la ley y, bajo el principio de  libertad probatoria para configurar alguna de dichas fórmulas.   

En  efecto, la ley ha establecido distintas  formas  de acreditación, tales como la escritura pública ante notario, el acta  de  conciliación,  la  sentencia judicial (art. 2º Ley 54 de 1990), para fines  de   adopción   la   inscripción   del(a)   compañero(a)   en  las  cajas  de  compensación,  declaración  ante  notario, registro civil de nacimiento de los  hijos   de   los   compañeros  (parágrafo  art.  124  Código  de  Infancia  y  Adolescencia),  para efectos de la pensión la inscripción del(a) compañero(a)  en  el  registro  de  la  entidad administradora (art. 11 D.1889 de 1994), entre  otros.  De  igual  manera,  para constituir alguna de las referidas fórmulas de  acreditar  tal  condición, existe una regla general de libertad probatoria, tal  como  se ve en los procesos que la Sala de Casación Civil falla cuando se trata  de  demostrar la existencia de una unión marital luego del fallecimiento de uno  de             los            compañeros26.   En   resumen,   la   ley  determina  por cuáles medios se tiene certeza jurídica de la existencia de una  unión  marital,  y  a  dicha  certeza se llega por regla general por los medios  probatorios comúnmente aceptados en derecho.   

Ahora  bien,  de  acuerdo a lo expresado la  regla  general  consiste  entonces, en que la certeza jurídica de la calidad de  compañeros  permanentes  se configura mediante la suscripción de una escritura  pública  ante notario o un acta de conciliación o una sentencia judicial (art.  2º  Ley  54  de  1990);  y  tratándose  de  seguridad  social  en pensiones el  artículo   11   del   decreto   1889   de   1994,  establece  que  “se  presumirá  compañero  o  compañera  permanente, quien haya  sido  inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora.  Igualmente  se  podrá  acreditar  dicha  calidad por cualquier medio probatorio  previsto en la ley.”   

De  conformidad  con lo anterior, no parece  haber  suficientes razones jurídicas en la regulación del manejo probatorio de  la  demostración  de  la existencia de una unión marital, para concluir que es  razonable   exigirles   a   las  parejas  del  mismo  sexo  un  único  modo  de  acreditación   de   tal   condición,   cuando   el  régimen  de  las  parejas  heterosexuales   dispone   cinco  alternativas  para  ello  en  el  caso  de  la  adjudicación  de  efectos  jurídicos  en  materia  de  pensiones, valga decir,  1.  escritura  pública ante  notario,    2.   acta   de  conciliación,  3.  sentencia  judicial,       4.  inscripción  del causante de  su  compañero(a)  en  la  respectiva  entidad  administradora  de  pensiones, y  5.   por  cualquier  medio  probatorio  previsto en la ley.     

Por  ello,  tal  como  lo  anticipé,  la  interpretación  de  la  Corte a este respecto no puede ser la que se ha acogido  en  la  presente  sentencia.  No  es  de  esperarse  que la Corte Constitucional  decida,  sin  hacer  un profundo y concienzudo test de igualdad, que las parejas  homosexuales  sólo tienen una forma de acreditar su existencia, para efectos de  reclamar  los  derechos  correspondientes. Mientras, los compañeros permanentes  pertenecientes  a  parejas  heterosexuales  cuentan  con  un  amplio espectro de  medios  de  acreditación probatoria. Por ello, lo afirmado en las sentencias C-  521  de 2007 y C-336 de 2008, tiene una cualidad hermenéutica distinta a la que  se ha afirmado. Veamos.     

Si  bien  en  sentencia  C-521  de  2007,  independientemente  de  mi  posición particular manifestada en su momento en mi  salvamento             de            voto27   

, se encuentra consignada en la parte motiva  la  afirmación  según  la  cual  “la condición de  compañero(a)   permanente   debe   ser   probada   mediante  declaración  ante  notario”,  se debe tener en cuenta el contexto en el  que la Corte realizó la mencionada aseveración.   

Dicho contexto es el siguiente: el problema  jurídico  analizado  consistió  en  responder a la pregunta de si resultaba un  requisito  desproporcionado  la  exigencia de dos (2) años de convivencia a una  pareja  (heterosexual), para que alguno de sus miembros inscribiera al otro como  beneficiario  en salud, teniendo en cuenta entre otras cosas, que la regulación  civil   sólo   exigía   dicho  requisito  para  otorgar  efectos  de  sociedad  patrimonial  a  la  unión  marital.  La  Corte  en  efecto  consideró  que era  desproporcionado  y  en  la reflexión final, en el fundamento jurídico número  5,  hizo referencia a que en algunas intervenciones de entidades estatales en el  asunto  discutido,  se  habían  planteado  reservas  sobre  los  efectos  de la  inexequibilidad   del   requisito  en  cuestión.  Éstas,  consistían  en  que  presuntamente  la  eliminación  de  la  exigencia  mediante  la inexequibilidad  solicitada  en  la  demanda podría dar lugar al abuso de algunos cotizantes, en  el  sentido  incluir  como beneficiarios en condición de compañeros a personas  que     en     realidad     no     ostentaban    tal    calidad,    “generándose  una  especie  de  ´carrusel´  que  podría  hacer  insostenible    económicamente   el   sistema.”28   

En  el párrafo siguiente la Corte recuerda  que  a  todo tipo de actuación administrativa y entre particulares, tal como la  de  la  inscripción  de un beneficiario en salud, debe mediar el respeto por el  principio   constitucional  de  buena  fe  (art.  83  C.N);  y  recalca  que  su  incumplimiento  puede dar lugar a sanciones. Como es obvio, el incumplimiento al  que  se  refiere  este  argumento  es  el  del  usuario que pretenda realizar un  ´carrusel´  en  el sentido  señalado.   

Luego,   en  el  párrafo  inmediatamente  posterior,  que  es  el último de la motivación de la providencia en mención,  se   afirma  que  “la  condición  de  compañero(a)  permanente  debe  ser  probada mediante declaración ante notario, expresando la  voluntad  de  conformar  una  familia  de manera permanente, actuación a la que  deben  acudir  quienes  conforman  la  pareja  y  que  supone  la  buena fe y el  juramento  sobre  la verdad de lo expuesto; por lo tanto el fraude o la ausencia  de  veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las  consecuencias   previstas   en   la   legislación  penal  y  en  el  resto  del  ordenamiento.”29  Por  supuesto  la  anterior  afirmación  la  hizo  la  Corte  a  propósito de los casos en que los usuarios  efectivamente  pretendan  incurrir  en  un ´carrusel´  de   inscripciones.   En  otras  palabras,  la  Corte  consideró  que  ante  situaciones  que generen duda sobre si el beneficiario en  calidad  de compañero, ostenta o no tal condición, resulta pertinente utilizar  modalidades  de  acreditación  de  la  existencia  de  la  unión  marital cuya  defraudación  acarree  consecuencias sancionatorias, plenamente justificadas en  razón  a  que  el  usuario se habría aprovechado de la presunción de buena fe  que  enmarca  este  tipo  de actuaciones. Una de las varias fórmulas que cumple  con  esta  expectativa de la Corte, en atención a la preocupación de los entes  estatales al respecto, es la declaración ante notario.   

Por  la  razón  expuesta  la  Corte  hizo  mención  a  esta modalidad de acreditación probatoria, sin que ello signifique  la  implantación  jurisprudencial  de un requisito que no está en la ley y que  resulta  completamente  contrario  a la regla general probatoria en estos casos,  según  lo  he  explicado  más arriba. De otro lado, aquella interpretación en  que  la  Corte  supuestamente  impone  el requisito referido en todos los casos,  resulta  restrictiva  en  relación con los derechos de los compañeros y con el  acceso  a  las  garantías  de  seguridad  social. Y, es también contraria a la  lógica,   porque   si   el(la)   cotizante   pretende  afiliar  en  calidad  de  beneficiarios  no  solo  a  su  compañero(a)  sino  a  los  hijos que tiene con  éste(a),  por  ejemplo,  y  para  ello  se  le  solicita  el  registro civil de  nacimiento  de  los  menores,  en  dicho caso carecería por completo de sentido  exigir  también  la  escritura pública. Ello ratifica la conclusión según la  cual  la  Corte  aludió  a  la necesidad de acudir al notario para demostrar la  existencia  de la unión marital, no en todos los casos, sino en aquellos en que  se  advierta  uso  inadecuado  de  la  figura de los beneficiarios en calidad de  compañeros.   

La perspectiva anterior debe ser igualmente  aplicada  al análisis de la sentencia C-336 de 2008; en consecuencia, como bien  se  plantea  en fundamento jurídico número 8 de ésta, respecto de las parejas  heterosexuales  en  lo  relativo  a  la  pensión  de  sobrevivientes,  resultan  “extensivos  los  efectos  de  estas  normas  a  las  parejas  integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras  del  mismo  sexo”.  Pero, ello en el contexto que se  acaba  de  explicar,  pues  se  insiste en que la Corte no pretendió imponer un  único  y necesario requisito para acreditar la condición de compañero, ya que  sería  contrario  a  la Constitución y las normas legales y reglamentarias que  regulan  el  tema, según lo he explicado. Entonces, la afirmación consignada a  continuación   en  la  citada  C-336  de  2008,  según  la  cual  “a  los  compañeros  o compañeras del mismo sexo les corresponde  acreditar    su   condición,   para   lo   cual   deberán   acudir   ante   un  notario”,   debe  interpretarse  de  igual  manera,  referida  a  que  lo propio se debe hacer sólo cuando existan dudas sobre si el  beneficiario  ostenta  o no la categoría de compañero, o pretende defraudar al  sistema.  Esta  interpretación se confirma en el párrafo siguiente de la C-336  de  2008,  mediante  la  afirmación  de  que  cuando  se  acuda  al  notario la  declaración  se  entenderá  bajo  juramento y la falsedad o fraude en la misma  acarreará consecuencias jurídicas negativas.   

En  conclusión,  no es posible afirmar que  las  distintas  aseveraciones  en  la  jurisprudencia  constitucional analizada,  tienen  como  consecuencia  que  sólo es posible acreditar la existencia de una  pareja  homosexual,  mediante  la  declaración  ante notario. Con el agravante,  como  en el presente caso, de establecer como premisa complementaria aquella que  dice  que  los  derechos de que son titulares los miembros de dicha pareja sólo  se  podrán  reconocer  ante  el  cumplimiento  de tal requisito. Lo anterior no  solamente  vulnera  el  principio  de  igualdad,  en  consideración  a  que  la  regulación  del  asunto  permite  concluir  que  una  pareja heterosexual tiene  múltiples  alternativas  probatorias,  sino que además contradice el artículo  11  del decreto 1889 de 1994, que de manera especial regula el asunto en el caso  de   pensiones,   y  según  el  cual  se  presumirá  compañero  o  compañera  permanente,  quien  haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva  entidad  administradora,  e  igualmente  se  podrá  acreditar dicha calidad por  cualquier  medio  probatorio  previsto  en  la  ley. Frente a lo anterior, no se  puede  olvidar  que  el  sentido  de  la  sentencia  C-336  de  2008,  fue hacer  extensivos  los  efectos  jurídicos  en  materia  de  seguridad  social  de  la  categoría  de compañero(a) permanente perteneciente a una pareja heterosexual,  a  los  compañeros(as)  de  las parejas homosexuales. Y, no parece haber muchas  razones  para  aplicar el reglamento en mención solamente a unas parejas y no a  las otras.   

6.-  De  otro  lado,  la  sentencia de cuya  motivación   me   he  apartado,  considera  que  como  el  actor  solicitó  el  reconocimiento  de  la sustitución pensional con anterioridad (21 de septiembre  de  2007)  a la fecha de la sentencia C-336 de 2008 (16 de abril), no es posible  aplicar   los  efectos  de  dicha  sentencia  en  el  presente  caso  pues  ello  implicaría  adjudicarle  efectos  retroactivos  a  la  última. El efecto de la  sentencia  en  mención  consiste justamente en la posibilidad de reconocimiento  del  derecho  de  sustitución  pensional  a miembros de parejas del mismo sexo.  Sobre  esto  es  imperativo  explicar  que  el  anterior  argumento confunde los  efectos  retroactivos  y  los  efectos  retrospectivos,  por lo cual llega a una  conclusión  errada  respecto  de  la  aplicación de la sentencia de control al  caso concreto. Paso a la explicación respectiva.   

La  jurisprudencia  ha explicado que a los  efectos  temporales  de  las  sentencias  de  control  de  constitucionalidad se  aplican  los  criterios  generales  que  regulan los efectos de las normas en el  tiempo.  En  este  orden,  se  ha  sostenido que “la  regulación  de los efectos temporales de estos fallos, se ha diseñado a partir  de  varias  fuentes normativas; la Constitución (arts. 243), la Ley Estatutaria  de  Administración  de  Justicia  (Ley  270/96, art. 45), la aplicación de los  principios  generales  del  derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y  la    jurisprudencia    constitucional.”30         Una      interpretación     sistemática     de     las     normas  reseñadas31  permite concluir que el efecto temporal de sentencias de control,  que  coincide  en  lo esencial con los efectos en el tiempo de las proposiciones  jurídicas  es,  (i)  la  aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el  futuro,  pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la sentencia (o la norma)  no  dispongan  otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o  la     disposición     normativa    tiene    prima  facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales  distintos de los que sugiere la regla general descrita.   

Esto  quiere decir que el efecto práctico  de  una  sentencia  de  control  sobre  la  norma  controlada (inexequibilidad o  exequibilidad  condicionada)  debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con  la  posibilidad  de  afectar  situaciones  que  se  han  originado  en el pasado  (retrospectividad),  es decir, situaciones jurídicas en curso al momento en que  se  expide  la  sentencia. Tal como se explicó en la citada T-389 de 2009, este  efecto  temporal  coincide  con  la  noción  de los efectos temporales de actos  jurídicos,  denominados  efectos  ex nunc.  Éstos suponen justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y  vinculantes  para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por  ello,  la  Corte  Constitucional  ha  desarrollado  la tesis según la cual, por  regla   general   los  efectos  de  sus  sentencias  de  constitucionalidad  son  ex nunc, salvo que la misma  Corte  asigne  otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la  Ley 270 de 1996.   

De conformidad con lo anterior, se entiende  que  el  efecto retrospectivo consiste en que tanto las sentencias aludidas como  las  normas  jurídicas tienen la cualidad única de modificar situaciones de la  vida  en  curso.  Por  ejemplo  si  una  norma  o  una sentencia dispone algo en  relación  con  el  monto  de  los  salarios  en Colombia, ello afecta de manera  inmediata  y  hacia  el  futuro  no  sólo  a los ciudadanos que a partir de tal  disposición  inicien  una  relación  laboral,  sino  también a quienes tienen  desde  antes  tal  relación. O si el efecto es establecer la edad de dieciséis  (16)  años  para  ejercer el derecho al sufragio, a manera de ejemplo también,  dicho  efecto  se  extiende no sólo a quienes nazcan después de la providencia  hipotética,  sino también por supuesto, a quienes tengan dicha edad al momento  de  la  sentencia  y  hacia  el  futuro. Esta posibilidad de afectar situaciones  jurídicas  en  curso  originadas en el pasado es lo que se ha denominado efecto  retrospectivo,  los  cuales  son bien distintos de los efectos retroactivos cuya  prohibición  pretende  que  la  sentencia  (o  la  norma) no afecte situaciones  jurídicas consolidadas en el pasado.   

En  el  caso  concreto, para la fecha de la  sentencia   cuyos   efectos  se  niega  aplicar,  el  proceso  de  solicitud  de  reconocimiento  de  la  pensión  de  sobrevivientes estaba en curso, pues no se  había  agotada  la vía administrativa para la reclamación. De hecho, tal como  lo  advierte  la  sentencia,  en  la  discusión  trabada  en  la  etapa  de  la  resolución  del  recurso  de  reposición, se hace alusión a la alternativa de  aplicar  los  efectos  de  la  sentencia  C-336  de  2008,  al presente caso. De  conformidad  con  esto,  no  resultaba  acertado afirmar en el caso sub  judice  que aplicar los efectos de la  sentencia  de control en cuestión implicaba otorgarle efectos retroactivos a la  misma,  ya que no existe ninguna situación jurídica consolidada respecto de la  solicitud  del  actor,  que  deba  excluirse de los nuevos efectos derivados del  pronunciamiento judicial de constitucionalidad.     

7.-  Por  último,  encuentro  pertinente  aclarar  mi posición frente al contenido de algunas afirmaciones consignadas en  la  parte  motiva  de  esta  sentencia.  El sentido de mi aclaración tiene como  fundamento,  la  idea  de  que  las  construcciones  interpretativas de la Corte  Constitucional  tienen incidencia importante e inmediata en la configuración de  la  representación  que  la comunidad se hace del alcance de la Constitución y  de  sus  derechos.  En  esa  medida,  surge  una responsabilidad determinante en  cabeza  de  esta Corporación, consistente en evitar el desarrollo de nociones o  conceptos  que  desborden  la  autoreferencia  a las normas constitucionales que  debe  tener la labor hermenéutica de los jueces de esta Corte. De este modo, la  figuración  que la ciudadanía colombiana erige sobre lo que el contenido de la  Constitución  es  capaz  de hacer (mantener o transformar), tiene como punto de  partida obligado las afirmaciones de los jueces constitucionales.   

De   este   modo,   las  interpretaciones  diseñadas  por la Corte están llamadas a responder a la estructura racional de  la  argumentación  jurídica,  cuyo pilar primordial, junto a la coherencia, es  la  pretensión  de  objetividad. Esta metodología resulta vital en discusiones  de  una  elevada  índole constitucional, como lo relativo a los derechos de los  homosexuales.   Discusiones   caracterizadas   por  el  agotamiento  de  razones  normativas,  con  la  consecuente  necesidad de acudir a razones extrajurídicas  (por  fuera  del  texto  literal de los principios constitucionales), que logren  por  ejemplo  dar cuenta de alguna posición definitoria sobre la homosexualidad  o  la  noción  de  familia.  Definiciones,  a  su vez, que difícilmente pueden  concretarse  únicamente  con  textos  legales.  Luego,  en  este  escenario, el  ejercicio  racional y constitucional de la elaboración de argumentos, radica en  sustentar  las  distintas  conclusiones en premisas construidas sobre la base de  que  su  contenido tiene una relación estrecha con algún texto constitucional,  y  sobre  todo,  que  resulta  ser un contenido cuya resistencia o desacuerdo es  mínimo;  o lo que es lo mismo, se constituye una premisa que lograría la mayor  adhesión posible.   

La  descripción  anterior,  que  a primera  vista  parece  ubicarse en un nivel de abstracción más alto que aquel desde el  cual  un  juez constitucional adjudica los significados en los que se soporta el  imaginario  ciudadano del orden constitucional, es por el contrario un ejercicio  cotidiano.    La    Corte    asigna   constantemente   significados   soportados  principalmente  en  premisas  construidas  sobre  la  base de que nadie estaría  dispuesto  a  negar  que  su  contenido  sea  uno distinto al propuesto por este  Tribunal.  A  manera de ilustración, la descripción de la jurisprudencia de la  condición  de  desplazado,  excede los textos legales y realiza el ejercicio de  objetivación    de   la  valoración   del   juez  constitucional  sobre  los  conceptos  de  dignidad  e  indignidad   en   estos  casos,  acudiendo  a  aseveraciones  que  difícilmente  encontrarían  resistencia como juicios de valor. Por ejemplo, el sentimiento de  desarraigo  como  agravante  de  la  situación  del  desplazado,  o  el impacto  psicológico  y emocional del ciudadano que debe desenvolverse intempestivamente  en  un  lugar  distinto  al de su origen, como premisas que soportan la especial  protección  constitucional  de la población desplazada, representan juicios de  valor  cuyo  alto  grado de objetividad depende de la dificultad para rebatirlos  como argumentos.        

En  este orden, se debe tener en cuenta que  las  aseveraciones  de  la  Corte Constitucional que contienen juicios de valor,  deben      cumplir      con     la     carga     mínima     de     objetivación, mediante la explicación de  la  estrecha  conexión que tiene dicho juicio con algún texto constitucional y  a  partir  de la presentación de las premisas como contenidos que encontrarían  el   mayor   acuerdo   o   respaldo  posible.  De  lo  contrario,  la  actividad  hermenéutica   del  juez  constitucional  se  convierte  en  una  actividad  de  construcción  y  adjudicación  de  significados  particulares,  que obran como  referentes  errados para la ciudadanía, sobre lo implica la Constitución y los  derechos contenidos en ella.   

En este punto, voy a referirme concretamente  a  las  afirmaciones  contenidas  en  los  párrafos nueve (09) y trece (13) del  fundamento  jurídico número cinco (5) de la presente sentencia. En curso de la  explicación  de  por  qué es importante en general la acreditación probatoria  de  la  existencia  de  una  unión  marital,  para efectos de reclamar derechos  derivados   de   la  categoría  de  compañero(a)  permanente,  se  afirma  que  “en  el  caso  de  los  derechos  reconocidos  a los  compañeros  del  mismo  sexo,  y  en  razón  a las connotaciones que según lo  explicado  presenta el concepto de pareja, el establecimiento de ese hecho tiene  adicional  trascendencia,  en  la  medida  en  que  implica la existencia de una  orientación  homosexual,  con  importantes implicaciones para ambos miembros de  la  pareja  e  incluso  para sus familias, particularmente en lo que atañe a su  derecho  a  la  intimidad.  Por lo anterior no parece razonable ni justo aceptar  como  probadas  estas  circunstancias  sin la debida intervención y aceptación  informada   de   las   personas  interesadas”.  Este  argumento  presupone  cuestiones  relativas  a  una cierta valoración de lo que  presuntamente   implicaría  una  relación  homosexual  en  nuestra  comunidad.  Juicios  como  que la revelación de su existencia genera impacto a los miembros  de  la  pareja  y  a  sus  familias,  contienen  el  mensaje de que ello es algo  negativo  o  por  lo menos en alto grado inusual, extraño o fuera de lo común.  Precisamente,  impactante;  hasta  el  punto  de  involucrar  el  derecho  a  la  intimidad,  para  salvaguardar  algo  que  compresiblemente  permanece  (o  debe  permanecer)   en  la  clandestinidad.  Lo  anterior  es  una  posición  que  no  corresponde  tomar  a la Corte Constitucional. Y, contribuye equivocadamente con  la  idea  colectiva  de la determinación de lo que la Constitución puede hacer  en  relación  con  los  derechos  de  los  homosexuales, y las perspectivas que  adopta  el  juez  constitucional  frente  a  las  regulaciones que involucren la  homosexualidad.   

Según  la  afirmación  cuestionada,  la  Constitución  y  el  juez  guardián  de  la  misma, no tienen más remedio que  tratar  de  encajar  una  situación  anómala  de  entrada,  a  los  contenidos  constitucionales  diseñados  para  situaciones  que  no  desborden una presunta  normalidad.  Insisto  en  que  la  construcción  de  este tipo de hermenéutica  representa  un  mensaje  inadecuado  porque  está basada en premisas que forman  parte  del  debate  luego  no  pueden  ser  presentadas como ciertas, no guardan  relación  estrecha  con  ningún  contenido  constitucional  y  no  procuran la  consideración   de   todas   las   posiciones  y  sino  que  toma  partido  por  una.   

En el mismo sentido, más adelante se afirma  que  para concluir algún tipo de desigualdad entre las parejas heterosexuales y  las   homosexuales  no  es  suficiente  el  argumento  según  el  cual  existen  diferencias  entre  las  regulaciones  probatorias  para uno y otro caso; luego,  “no   (se)  entiende  que  ello  resulte  discriminatorio  para  las parejas del  mismo  sexo.  La  principal  y  evidente  razón para ello es que en realidad no  existe  entre  estas  dos  situaciones  igualdad  fáctica  suficiente como para  albergar  una  expectativa  de  trato  igual,  debido a las serias implicaciones  sociales  y  personales  que,  según  lo  explicado, tiene la existencia de una  pareja   del   mismo   sexo,   especialmente   la   aceptación  de  importantes  circunstancias  que  no  podrían  ser  presumidas,  implicaciones  que  como es  evidente  no  concurren  en  el  caso de una pareja heterosexual.”  Frente  a esto, me pregunto si la Corte Constitucional le debería  interesar  indagar  sobre  la  existencia de distinciones entre parejas de uno y  otro  tipo,  ajenas  a  las  meras  diferencias  nominales.  Pues, asumir que un  elemento  relevante  para la distinción es lo que la sociedad percibe sobre las  relaciones  homosexuales,  implica  presuponer  un tipo de sociedad determinada;  aquélla  que  se  impacta  y  reconoce  serias  implicaciones  derivadas  de la  homosexualidad.  La  presentación  de  este  modelo de sociedad es parcial y no  corresponde  a  ningún  contenido  constitucional  y mucho menos encuentra poca  resistencia  de quienes apuestan a la vigencia vigorosa del principio pluralista  de nuestro orden constitucional.     

En  los  anteriores  términos  aclaro  el  voto.   

Fecha ut supra,  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO   

Magistrado  

    

1  El  término     sustitución    pensional  no es utilizado en la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias  frente  a situaciones como la planteada en el presente caso, en las que se habla  simplemente  de pensión de sobrevivientes  (arts.  46  a 49 y 73 a 78). Sin embargo, en la medida en que este  término  ha  sido  empleado por varias de las autoridades intervinientes, será  mencionado  en  varios apartes de esta providencia, debiendo entenderse en todos  los casos, que se alude a la pensión de sobrevivientes.   

2  Se  trata  de  los  expedientes  T-2292035,  T-2299859,  T-2324790  (el  presente) y  T-2386935.   

3 Este  escrito  fue  dirigido  por  sus  autores  de manera simultánea a las distintas  Salas  de  revisión  a  cuyo  conocimiento  se  encontraban  para esa fecha los  distintos  expedientes  cuya  acumulación se propuso en una solicitud anterior,  esto   es   los   números  T-2292035,  T-2299859,  T-2324790  (el  presente)  y  T-2386935.   

4 Sobre  este  tema  cita  las  sentencias C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008 y  C-029 de 2009.   

5  Los  asuntos  sobre  los  cuales  versan estos derechos de petición y sus respuestas  coinciden  parcialmente  con  aquellos  frente  a  los cuales el ciudadano Roger  Mauricio  Noguera  Rojas  solicitó  a  la Sala de Revisión decretar pruebas de  oficio,  en  memorial de fecha octubre 23 de 2009, al cual anteriormente se hizo  referencia.   

6  Ver  sobre  este  tema, entre muchas otras, y sólo entre los pronunciamientos de los  dos  últimos años, las sentencias T-640, T-681 y T-1042 de 2008, T-015, T-075,  T-086, T-118 y T-121 de 2009.   

7  Sentencia  T-076  de  2003  (M. P. Rodrigo Escobar Gil), reiterada en múltiples  oportunidades,  entre las más recientes en las sentencias T-1042 de 2008, T-118  y T-121 de 2009.   

8   Cfr.  sentencias  T-878  de  2006  y  T-118  de 2009 (en ambas M. P. Clara Inés  Vargas Hernández).   

9  Con  salvamento  de  voto  del  Magistrado  Jaime Araújo Rentería y aclaraciones de  voto  de  los  Magistrados  Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra,  Nilson  Pinilla  Pinilla  y  del  mismo  Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil,  estos tres últimos de manera conjunta.   

10 Como  sustento  de estas conclusiones se citaron, entre otras, las sentencias T-097 de  1994, C-098 de 1996 y C-1043 de 2006 de esta corporación.   

11 Con  sendos  salvamentos  de  voto,  desde distintas perspectivas, de los Magistrados  Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla   

12 Art.  48  de  la  Constitución  Política  con las modificaciones introducidas por el  Acto Legislativo 01 de 2005.   

13 Con  salvamento  de  voto  de  los  Magistrados  Rodrigo  Escobar Gil, Nilson Pinilla  Pinilla  y  Humberto  Antonio  Sierra Porto y aclaración de voto del Magistrado  Jaime Araújo Rentería.   

14  Todas  estas  sentencias  tuvieron también el salvamento de voto del Magistrado  Nilson  Pinilla  Pinilla, quien obra como ponente de la presente decisión, así  como  salvamentos  o  aclaraciones  parciales  de  los Magistrados Jaime Araújo  Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Catalina Botero Marino.   

15 La  primera  de  estas  normas es la Ley 54 de 1990 “por  la  cual  se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre  compañeros  permanentes”,  la  cual  se  expide  en  procura  de  dar  respuesta  a  la  amplia extensión del fenómeno social de la  unión  libre,  necesidad  que  varias  décadas  atrás había registrado ya la  jurisprudencia  nacional.  Meses  después  de  la  expedición  de esta ley, la  promulgación  de  la  Constitución  de  1991,  cuyo artículo 42 establece que  “la  familia  (…)  se  establece  por  vínculos  naturales     o    jurídicos    o    por    la    voluntad    responsable    de  conformarla”, consagra la plena igualdad de derechos  entre  ambas  formas  de  familia,  lo  que explica que la mayoría de las leyes  expedidas  a  partir  de entonces que consagren derechos, obligaciones o regulen  situaciones  jurídicas  relacionadas con los cónyuges, aludan también, en pie  de  igualdad, a los compañeros permanentes. Finalmente, frente a las normas que  no  incluyan esta equiparación, y especialmente frente a las expedidas antes de  la  vigencia  de  la  Ley  54  de  1990  y de la Constitución de 1991, la Corte  Constitucional  ha  declarado  en varios casos su exequibilidad condicionada, en  el  entendido  en  que  se  consideren  igualmente  aplicables a los compañeros  permanentes.   

16 Se  habla  de  dos personas y no  de  un  hombre  y  una mujer  (como  lo  establece  el  texto legal) precisamente en desarrollo de lo decidido  por esta corporación mediante la sentencia C-075 de 2007.   

17 La  sentencia  C-098  de  1996  (M.  P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz)  contiene en su  fundamento  4.2  una  reflexión  sobre  las  diferencias  existentes  entre una  unión  marital  de  hecho y  otras  posibles  situaciones  de  convivencia  entre dos o más personas bajo un  mismo  techo,  a  partir de las cuales se explica por qué no se extienden a ese  tipo  de  eventos  las  regulaciones  contenidas  en  la Ley 54 de 1990 y en las  demás    normas    sobre    el   mismo   tema   que   posteriormente   se   han  expedido.   

18 Por  ejemplo  los  resultantes  de  la sociedad patrimonial  entre  compañeros  (Arts.  2° de la Ley 54 de 1990 y  1°  de  la  Ley  979  de  2005) o los de la inclusión en el grupo familiar del  Plan  Obligatorio  de  Salud  (artículo  163  de  la  Ley 100 de 1993, declarado inexequible en lo relativo a  esta exigencia, mediante sentencia C-521 de 2007).   

19  Sentencia C-1094 de 2003 (M. P. Jaime Córdoba Triviño).   

20 De  hecho  no ocurrió así en la sentencia T-1241 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas  Hernández),  en  la  que la Sala Novena de Decisión, lejos de dudar o plantear  excepciones  sobre  la  existencia de este requisito, lo ratificó plenamente, y  emitió  una  decisión  negativa  al  no  existir  constancia  adecuada  de  la  convivencia   entre   el   fallecido   y   el  tutelante  que  daría  lugar  al  reconocimiento pretendido.   

21 En  este   caso  se  aplicaría  lo  dispuesto  por  el  artículo  11  del  Decreto  Reglamentario 1889 de 1994.   

22  Entre  ellas  en  todos  los  casos  citados,  en  varias  de las intervenciones  ciudadanas  reseñadas,  como  antecedente  que justificaría reconocer en estos  casos  y por vía de tutela, efecto retroactivo a lo decidido mediante sentencia  C-336  de  2008,  esto  es, los casos resueltos mediante las sentencias C-309 de  1996, C-482 de 1998, C-464 y C-1126 de 2004.   

23  C-521 de 2007, fundamento jurídico 5.2.   

24  C-336 de 2008, fundamento jurídico 8.1.   

26 Ver  sentencias  de  la  Sala  de  Casación  Civil,  SC-239 de 2001, SC-330 de 2005,  SC-383 de 2005, SC-050 de 2007, entre otras.   

27 Al  respecto  del  requisito analizado manifesté lo siguiente en mi salvamento a la  sentencia  C-521  de 2007: “Finalmente, en relación  con  lo  anterior  cabe  anotar  que  la  mayoría  de  la Sala Plena consideró  desproporcionado  el requisito de los mencionados dos años, pese a que éste no  implicaba  en  realidad  carga  alguna  adicional,  luego  no  configuraba trato  discriminatorio  para  la  figura  del compañero permanente. Pero, sí aseveró  que  la  condición  de  compañero(a)  permanente  debe  ser  probada  mediante  declaración  ante  notario  y  con  la  comparecencia  de  quienes conforman la  pareja.   Requisito  que  antes  de  la  presente  sentencia  no  se  encontraba  estipulado  de  esta  manera,  pues  la  modalidad  descrita  era  una de varias  mediante  las  cuales  se  podía  suscribir  la  declaración en cuestión. Por  ejemplo,  ya  no  será  válida  la declaración en el sentido referido ante la  autoridad  en  salud,  sino  que  en cumplimiento de lo afirmado por la Corte en  esta  sentencia se deberá acudir al notario. Surge pues la pregunta de si, más  bien  es  esta  determinación  de la Corte, la que podría configurar una carga  adicional  a  la  figura  del  compañero(a)  permanente,  respecto  de  la  del  cónyuge.”   

28  C-521 de 2007 (fj # 5)   

29  Ibídem   

30  T-389 de 2009. Fundamento jurídico número 13   

31  Ibídem.  “…del artículo 243 de la Constitución  se  desprende  la  prohibición  a  las  autoridades  de  reproducir  contenidos  normativos,  después  de  que  éstos hayan sido declarados inexequibles por la  Corte  Constitucional.  Luego,  se  entiende que ello sugiere un efecto hacia el  futuro  de  este  tipo  de  sentencias,  al  menos  en  lo  que corresponde a la  prohibición  descrita. El artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración  de  Justicia  (Ley  270/96), dispone que las sentencias dictadas por esta Corte,  en  ejercicio  del  control  de  constitucionalidad  del artículo 241 superior,  “tendrán   efectos  hacia  el  futuro  a  menos  que  la  Corte  resuelva  lo  contrario”.  Este  contenido  fue  declarado  exequible  en sentencia C-037 de  2006,  y  se  fundamentó  en  la  reiteración  jurisprudencial  según la cual  “sólo   la   Corte   Constitucional   puede   definir   los  efectos  de  sus  sentencias.”