T-916-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-916/09  

ACCION     DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  para  ordenar  reconocimiento  y  pago  de  pensiones   

EMPLEADOR-Asunción  de responsabilidad por mora en aportes a seguridad social   

MORA  EN  EL  PAGO  DE APORTES Y COTIZACIONES  PENSIONALES-No  es  excusa para negar al trabajador la  pensión a que tiene derecho   

DERECHO  A  LA  PENSION DE VEJEZ-Seguro  Social  niega el reconocimiento por no cumplirse el total de  semanas cotizadas   

SEGURO        SOCIAL-Vulneró  los  derechos del actor ya que debió exigir coactivamente  los       aportes/SEGURO      SOCIAL-Responsabilidad  por  su  inactividad  por  lo que deberá asumir el  valor de las semanas en mora   

La Corte encuentra que con la expedición del  acto  administrativo  que  negó  el reconocimiento del beneficio solicitado, el  ISS  actuó  de  manera errada y vulneró derechos fundamentales del actor, pues  estando  legalmente  facultada para exigir coactivamente los aportes, no lo hizo  y  optó  por negar al accionante la pensión de vejez, siendo este Instituto el  que  debe  soportar las consecuencias de su inactividad y asumir el valor de las  semanas  en  mora,  en aras de garantizar el acceso a la pensión del asegurado,  sin   perjuicio   de  las  posibilidades  que  tuviere  de  repetir  contra  los  empleadores.   Tomando   en  consideración  que  el  demandante  satisface  los  requisitos  para  obtener  la  pensión  de  vejez, en cuanto pasa de sesenta 60  años  de  edad  y  tiene  871  semanas  reconocidas,  más  333 omitidas por el  incumplimiento   patronal,   que   al   sumarlas   dan   como   resultado   1204  semanas1,  se  determina  que  es  beneficiario de esta prestación, la cual  debe  serle reconocida por la entidad accionada, demostrado como está que es el  ISS y no el empleado quien debe asumir las semanas no cobradas.   

Referencia: expediente T-2353573  

Acción de tutela instaurada por Mario Wilson  Peña Rivera, contra el Instituto de Seguros Sociales.   

Procedencia:  Tribunal  Superior del Distrito  Judicial de Santa Marta, Sala Penal.   

Magistrado Ponente:  

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.  

Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Séptima  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Jorge  Iván  Palacio  Palacio,  en  ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

en la revisión del fallo proferido en segunda  instancia  por  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala  Penal,  dentro de la acción instaurada por Mario Wilson Peña Rivera, contra el  Instituto de Seguros Sociales.   

El asunto llegó a la Corte Constitucional por  remisión  que  hizo la mencionada corporación, en virtud de lo ordenado por el  artículo  32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 8 de la Corte,  en  auto  de  agosto  6  de  2009,  eligió  el  asunto de la referencia para su  revisión.     

I. ANTECEDENTES.  

Mario Wilson Peña Rivera promovió acción de  tutela  en  febrero  19  de  2009,  contra  el Instituto de Seguros Sociales, en  adelante  ISS,  aduciendo  vulneración  de los derechos al mínimo vital y a la  seguridad social, por los hechos que a continuación son resumidos.   

A.   Hechos   y  relato  contenidos  en  la  demanda.   

1. Mario Wilson Peña Rivera, nacido el 19 de  enero  de  1947  (actualmente  tiene  62  años  de edad), afirma que desde 1970  estuvo   afiliado   al   ISS,   para   los   riesgos   de   vejez,  invalidez  y  muerte.   

2. En febrero 8 de 2007 el actor solicitó el  reconocimiento  de  la  pensión  de vejez, por ser beneficiario del régimen de  transición  consagrado  en  el  artículo  36  de la ley 100 de 1993 (tenía 60  años y 1000 semanas cotizadas al ISS).   

3. Mediante Resolución N° 005901 de mayo 29  de  2007,  el  ISS  negó  la pensión de vejez pedida, expresando que el señor  Peña  Rivera  “ha cotizado un total de 873 semanas,  de   las   cuales  57  corresponden  a  los  últimos  20  años  anteriores  al  cumplimiento  de  la  edad  mínima requerida” (f. 16  cd. inicial.)   

4. Inconforme con lo anterior, en julio 18 de  2007  el actor interpuso reposición contra la referida decisión, pero mediante  Resolución  N° 017437 de agosto 28 de 2008 aquélla fue confirmada por el ISS,  al  expresar  que  se  cotizó  “un  total  de (871)  semanas,  de las cuales (55) corresponden a los últimos veinte años anteriores  al  cumplimiento  de  la  edad,  esto es entre el 18 de enero de 1987 y el 18 de  enero de 2007” (f. 17 ib.).   

5.  A  fin  de  verificar  las  cotizaciones  realizadas  al  ISS,  el accionante solicitó su historia laboral y al revisarla  observó   que   faltaban  veintiún  meses  de  aportes  del  número  patronal  05013800054,    perteneciente    al    taller    eléctrico   Willar2; y cincuenta y  seis  meses  del  número  patronal  12555646, correspondiente al empleador Luis  Alfonso          Lizcano          Bermúdez3.   

6.   El   demandante   considera   que  al  contabilizar  los  aportes que no realizaron los empleadores referidos, totaliza  más  de  1000  semanas  cotizadas  al  ISS,  relacionándolo  de  la  siguiente  manera:   

“Semanas  según la Resolución N° 017434  del 2008   

Semanas= 871  

Meses  deudas= 77, según certificación del  Departamento  Financiero,  que  equivalen  a  =  330  semanas  +  871= 1.101.”  (f. 8 ib.).   

7.  Por  otro  lado, señaló que en mayo de  1996  sufrió  un  derrame  cerebral  causado  por  una  trombosis,  el  cual le  ocasionó  secuelas  graves  que  le  han  impedido  trabajar  para conseguir el  sustento  diario  y  realizar  los  trámites  dirigidos  a  la obtención de la  pensión  de vejez. Asimismo, mencionó que tiene un hijo discapacitado y que su  compañera  permanente,  dada su edad de 60 años al tiempo de la interposición  de esta acción, no tiene posibilidad de trabajo.   

8.  De  esa forma, expresó que “muchas  veces  por  no  decir  casi  siempre  me toca vivir de la  caridad  de  mis  vecinos  y  familiares  que  a la falta de un Mínimo Vital se  conduelen  de  mis  necesidades y las de mi hijo inválido, el no poder cancelar  las  deudas de los servicios domiciliarios que en estos momentos tengo una deuda  con  electricaribe  de…  ($4.675.406),  Metro  agua  de…  ($4.812.534),  Impuesto  Predial  de…  ($344.551),  servicio  de gas domiciliario de…   ($85.689),  muchas  veces me toca enfrentar la discriminación de la gente y del  mismo   estado,   en   este   caso   el  seguro  social  que  caprichosamente  y  negligentemente  me  ha  negado  el  legitimo  derecho  de  poder  acceder a una  pensión  digna  y  a  un  Mínimo  Vital  consagrados  en nuestra Constitución  Nacional   susceptible   de   ser   reclamados   por  medio  de  la  Acción  de  Tutela” (fs. 4 y 5 ib.).   

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el  expediente.   

1.  Cédula  de  ciudadanía  de Mario Wilson  Peña  Rivera  y contraseña de su hijo, Mario Jesús Peña Martínez  (fs.  20 y 31 ib.).   

2. Resolución Nº 005901  de mayo 29 de  2007,  expedida  por el ISS, mediante la cual se niega la pensión de vejez  al accionante (f. 16 ib.).   

3. Resolución Nº 01743 de agosto 28 de 2007,  expedida  por  el ISS, mediante la cual se resuelve le reposición y se confirma  la Resolución Nº 005901 (fs. 17, 18 y 19 ib.).   

4.Certificado  emitido por la Vicepresidencia  de  Pensiones  del  ISS  en febrero 18 de 2009, sobre un total de 859,39 semanas  cotizadas  entre  el  11  de  septiembre de 1970 y el 31 de enero de 2006 (f. 23  ib.).   

5. Liquidación de deuda por aportes, emitida  por  el Departamento Financiero del ISS, Seccional Magdalena, la cual indica que  el  empleador  Luis  Alfonso  Lizcano Bermúdez adeuda cincuenta y seis meses de  aportes (f. 33 ib.).   

6. Liquidación de deuda por aportes, emitida  por  el  Departamento Financiero del ISS, seccional Magdalena, señalando que el  empleador  taller  eléctrico  Willar  adeuda  veintiún meses de aportes (f. 34  ib.).   

7. Certificado médico expedido en octubre 28  de  2004,  donde  indica que el señor Mario Wilson Peña Rivera es “hipertenso  crónico  y  presentó  ECVH (Evento Cerebro-Vascular  Hemorrágico)  quedando  como  secuelas  Hemiparesia  doble…  trastorno  de la  memoria  lo  cual  le afecta más del 85% de su capacidad laboral” (f. 28 ib.).   

8. Certificado médico expedido en marzo 4 de  1996,   expresando   que  Mario  Peña  Martínez,  hijo  del  actor  padece  de  “un  retardo mental moderado enfermedad crónica que  produce     severa     discapacidad”    (f.    30  ib.).   

9. Facturas de cobro  expedidas  a  Mario  Wilson  Peña  Rivera  por empresas de servicios públicos,  observándose  que  adeuda  $9.573.629  por  concepto de los mismos (fs. 24, 25, 26 y 27 ib.).   

C.    Respuesta    del   ISS,   Seccional  Magdalena.   

El  Gerente seccional encargado de la entidad  demandada,  en comunicación de febrero 25 de 2009, se opuso a la prosperidad de  la  acción  de  la  tutela,  al  considerar  que  existe  otro medio de defensa  judicial (f. 74 ib.).   

D.     Sentencia    de    primera    de  instancia.   

El  Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y  Medidas  de Seguridad de Santa Marta, mediante fallo de marzo 4 de 2009, otorgó  el   amparo   al   estimar   inadmisible   que   el   ISS  adujera  “su  propia  negligencia  en la implementación de las acciones de  cobro,  pues  de  haberse cobrado oportunamente no habría obstaculizado el goce  efectivo  del  derecho  a  la  pensión  de una persona que se encuentra ajena a  dicha situación de mora” (f. 94 ib.).   

En  el  mismo  sentido, ordenó “que  dentro  de  las  cuarenta  y ocho (48) horas siguientes a la  notificación   de   la   presente   providencia   vuelva   a  expedir  el  acto  administrativo  mediante el cual resuelva sobre el reconocimiento de la pensión  de  vejez de MARIO WILSON PEÑA RIVERA, incluyendo dentro del cómputo de tiempo  cotizado,  la totalidad de los meses que no figuran como pagados por causa de la  mora patronal” (f. 95 ib.).   

E. Impugnación.  

En marzo 6 de 2009, el Gerente encargado de la  Seccional  Magdalena del ISS impugnó dicho fallo, sin indicar los motivos de su  inconformidad    (f.   97  ib.).   

F. Sentencia de segunda instancia.  

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Santa  Marta,  Sala  de  Decisión  Penal,  mediante  fallo de abril 21 de 2009,  revocó  la  sentencia  antes  referida, expresando que lo pretendido se opone a  los  fines de la acción de tutela, “pues resulta del  todo  claro  que  la  emplea para evadir un trámite ordinario, pretendiendo que  con  este mecanismo excepcional se le ampare un derecho que no ha sido vulnerado  por  la  entidad  accionada,  como  quiera  que  existe  otra vía judicial para  reclamar  su  derecho;  por lo que el medio utilizado en este caso para resolver  el  conflicto  presentado no apunta a la acción de tutela, como quiera que para  ello  existe  un  escenario  propicio, cual es, el proceso ante la jurisdicción  administrativa” (f. 9 cd. 2).   

II.    CONSIDERACIONES    DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL.   

Primera. Competencia.  

Esta corporación es competente para examinar  la  determinación  referida,  en  Sala  de  Revisión,  de  conformidad  con lo  dispuesto  en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36  del Decreto 2591 de 1991.   

Segunda.    El    asunto    objeto    de  análisis.   

Corresponde   a   la  Corte  Constitucional  determinar  si  el  ISS, entidad de naturaleza pública y, por tanto, pasible de  ser  demandada en acción de tutela (art. 5° D. 2591 de 1991), ha vulnerado los  derechos  al  mínimo vital y a la seguridad social del accionante, al negarse a  reconocer  en  su  favor la pensión de vejez a la que él afirma tener derecho.  Al  efecto,  esta  Corte reiterará la jurisprudencia existente sobre,  (i)  la   procedencia   excepcional   de   la  acción  de  tutela  para  obtener  el  reconocimiento  y pago de la pensión de vejez; y (ii) la superación de la mora  o  el  incumplimiento del empleador, en el cubrimiento de aportes y cotizaciones  pensionales.  Sobre  el  asunto  existen  decisiones  anteriores,  que  la Corte  Constitucional reiterará.   

Tercera.  Procedencia  excepcional  de la acción de tutela para  obtener  el  reconocimiento  y  pago  de  la  pensión de vejez. Reiteración de  jurisprudencia.   

De  acuerdo  con  el  artículo  86  de  la  Constitución  Política,  la  acción  de  tutela  es  un  mecanismo de defensa  judicial   para   la   protección  inmediata  de  los  derechos  fundamentales,  vulnerados  o  amenazados  por  la  acción  u  omisión  de cualquier autoridad  pública,  o  de particulares en los casos que señale la ley. En esa medida, se  podrá  acudir  a la administración de justicia en todo momento y lugar, con el  fin  de  obtener  una  orden  para  que  aquél respecto de quien se solicita la  tutela actúe o se abstenga de hacerlo, acorde a derecho.   

Ahora  bien,  para reconocer las situaciones  fácticas  en  las que se debe encontrar quien aspire a que la acción de tutela  proceda  en  lo  relacionado  con una solicitud de pensión, debe observarse, en  primer  lugar,  que usualmente las personas que la reclaman son de avanzada edad  que,  por  ende, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13  Const.,  parte final), por lo  cual debe otorgárseles especial protección.   

Sin  embargo,  ha  de  demostrarse  que  el  perjuicio  afecta o coloca en inminente y grave riesgo derechos fundamentales de  especial  magnitud  como, para el caso, la dignidad humana, la seguridad social,  la  salud,  la  vida y el mínimo vital, a tal punto que la insuperada demora de  los   procedimientos   ordinarios   haría  ineficaz,  por  tardío,  el  amparo  deprecado,  lo  cual  conlleva  que  la  acción de tutela desplace el mecanismo  ordinario  de defensa, por no resultar eficaz en tal medida y oportunidad frente  a  las  circunstancias  particulares  del  actor, por lo cual tampoco procederá  como    medio    transitorio,    sino   definitivo4.   

“…   la   acción  de  tutela  resulta  procedente  siempre que se demuestre la ineficiencia de dichos medios ordinarios  para  hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales que se estiman  vulnerados,  para  lo  cual  debe  valorarse  cada  caso en particular, dando un  tratamiento  especial  a  los  sujetos  de  especial protección constitucional,  debido  a  que  para ellos se exige un juicio de procedibilidad menos riguroso y  estricto.”   

Lo   anterior   significa  que  cuando  la  controversia   jurídica  verse  sobre  la  legalidad  del  acto  que  niega  el  reconocimiento  de una pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen  condiciones  de  la  persona,  como  su  edad,  capacidad económica y estado de  salud,  es  decir,  todo  aquello  que  permita  deducir  que  el  procedimiento  ordinario   no   resultaría   idóneo   para  obtener  la  protección  de  sus  derechos.   

Cuarta.  Mora  en  el  pago  de  aportes  y  cotizaciones pensionales. Reiteración de jurisprudencia.   

La mora o la omisión por parte del empleador  en  la  transferencia  de  los  aportes  pensionales,  puede llegar a afectar el  derecho  a  la  seguridad  social  y al mínimo vital del trabajador, ya que del  pago  oportuno  que  se  realice  depende  directamente  el reconocimiento de la  pensión,   en  caso  de  que  el  trabajador  reúna  los  requisitos  legales.   

   

Sin    embargo,    esta    Cor   te      ha      precisado5  que  no  es  admisible que se  niegue   al   trabajador   la   pensión  a  que  tiene  derecho,  arguyendo  el  incumplimiento  del  empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le  deducen  estas sumas del salario mensual y, por tanto, no debe soportar un grave  perjuicio  debido  a  una falta ajena a su voluntad, atribuible a su empleador y  por  la cual éste debe responder. Al respecto, el artículo 22 de la Ley 100 de  1993,   que   forma   parte   de   las   normas  sobre  el  Sistema  General  de  Pensiones, establece:   

   

“El empleador será responsable del pago de  su  aporte  y  del  aporte  de  los trabajadores a su servicio. Para tal efecto,  descontará  del  salario  de  cada afiliado, al momento de su pago, el monto de  las  cotizaciones  obligatorias  y  el  de las voluntarias que expresamente haya  autorizado  por  escrito  el  afiliado  y  trasladará  estas sumas a la entidad  elegida  por  el  trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro  de   los   plazos   que   para   el  efecto  determine  el  gobierno.   

   

El empleador responderá por la totalidad del  aporte   aun  en  el  evento  de  que  no  hubiere  efectuado  el  descuento  al  trabajador.”   

Es importante mencionar que, a fin de evitar  que   la   mora   en  la  transferencia  de  los  aportes  afecte  los  derechos  fundamentales  de  quien reúne los requisitos para acceder al reconocimiento de  la  pensión,  se  han  creado mecanismos para que las entidades administradoras  cobren  y  sancionen su cancelación extemporánea. Así, los artículos 23 y 24  de  la  ley  100  de  1993 estatuyen determinados mecanismos relacionados con la  sanción  por  mora  y  las  acciones  de  cobro  al  empleador. Así mismo, los  artículos  20  y  24  del  Decreto  1406  de  1999  establecen  los plazos para  presentar  los  aportes,  y  el  Decreto  2633  de  1994,  reglamentario  de los  artículos  24  y  57  de  la  Ley  100  de  1993,  consagra  acciones  para  el  cobro.   

De  lo  anterior  se  concluye  que  la  ley  atribuye  a  las entidades administradoras de pensiones la potestad de exigir al  empleador  la cancelación de los aportes, no siendo dable a aquéllas invocar a  su  favor  su  propio descuido en lo atinente al ejercicio de dicha facultad, no  siéndoles   permitido  hacer  recaer  sobre  el  trabajador  las  consecuencias  negativas  que  se  puedan  derivar  de  la mora del empleador en el pago de los  aportes,  toda  vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a  las  entidades  responsables,  al  trabajador  se le hicieron o se le han debido  hacer  las  deducciones  mensuales  respectivas,  por  lo  cual es ajeno a dicha  situación            de            mora.6   

Quinta.     Análisis     del     caso  concreto.   

Disponiendo de los elementos constitucionales  y  jurisprudenciales  a los que se ha hecho referencia en los puntos anteriores,  la  Corte  observa  que  en el caso bajo estudio debe analizarse si el ISS está  vulnerando  los  derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social  de  Mario  Wilson  Peña Rivera, al negarse a reconocerle la pensión de vejez a  la  que  tiene  derecho  quien,  después de 36 años de trabajo, no puede verse  afectado  por  la actitud de sus empleadores y del ISS, que no transfirieron y/o  no  recaudó,  respectivamente,  de  manera  oportuna,  el pago de los aportes a  pensión.   

Así  fue  bien  protegido  el  adulto  mayor  demandante,  mediante  la  sentencia  de  primera  instancia  que le amparó sus  derechos  por  considerar  que  no le era admisible al ISS alegar en su favor su  propio   descuido.   Pero   el  ad  quem  revocó  erróneamente  la tutela, al estimar que el actor ha debido  acudir  a  otra  vía  judicial,  con  la  que  cuenta  para  el  reclamo de sus  pretensiones.   

De conformidad con jurisprudencia reiterada de  esta  corporación,  como  ya  se  señaló, la acción de tutela no procede, en  principio,  para  ordenar  el  reconocimiento  de  la pensión de vejez, pues el  legislador  ha  establecido  para  ello  un escenario judicial concreto, lo cual  daría  razón  a  lo  decidido  en segunda instancia, donde, sin embargo, no se  cumplió  con  el examen de las apremiantes circunstancias que le dan viabilidad  a la protección excepcional.   

Recuérdese  que  el  demandante Mario Wilson  Peña  Rivera,  de  62  años  de  edad,  se  encuentra  desempleado y carece de  ingresos  para  solventar  su  manutención y la de su familia, compuesta por su  compañera  permanente,  también adulta mayor, y un hijo discapacitado, estando  atrasado  en  pagos  que ascienden a $9.573.629, sólo  por concepto de servicios públicos.   

La   situación   se  presenta  aún  más  apremiante,  al observar que el actor sufre hemiparesia  doble  y  trastorno  de  la memoria, entre otras afecciones, que alejan hasta lo  inalcanzable   su   acceso   al   mercado  laboral,  realzándose  la  debilidad  manifiesta,  con  el  consiguiente  y  no  refutado  quebrantamiento del mínimo  vital,  a  tal punto que la habitual demora de los procedimientos comunes haría  ineficaz, por tardía, la protección judicial urgida.   

El actor ha solicitado el reconocimiento de la  pensión  de  vejez,  en  virtud  de  lo dispuesto en el régimen de transición  contemplado  en  el  artículo  36 de la Ley 100 de 1993. Considera, con razón,  que  cumple  los  requisitos  allí  exigidos,  por  su edad superior a 60 años  (nació  el  19  de  enero  de 1947, f. 20 cd. inicial) y haber cotizado más de  1000 semanas, en total.   

Sin embargo, el ISS se negó a reconocerle la  pensión  de  vejez,  por considerar que el asegurado no satisfacía el total de  semanas   cotizadas   requeridas,   siendo  posible  observar  que  en  el  acto  administrativo  que  resolvió  el  recurso de reposición contra la resolución  que  negó  el  reconocimiento y pago de la misma, se realizó un estudio de las  cotizaciones    efectuadas,    que    verifica    que    cotizó    “un  total de (871) semanas, de las cuales (55) corresponden a los  últimos  veinte  años  anteriores al cumplimiento de la edad, esto es entre el  18  de enero de 1987 y el 18 de enero de 2007” (f. 18  ib.).   

Con todo, al revisar la historia laboral del  accionante  en  el  ISS,  se  echó de menos un lapso de 21 meses de aportes, en  cuanto  al  número  patronal  05013800054  perteneciente  al  taller eléctrico  Willar  (f.  34  ib.); y 56 meses del número patronal 12555646, correspondiente  al  empleador  Luis Alfonso Lizcano Bermúdez (f. 33 ib.). Como puede observarse  en  las  respectivas  relaciones,  ambos empleadores estuvieron cotizando al ISS  por  el señor Mario Wilson Peña Rivera, pero dejaron de hacerlo durante dichas  cantidades  de   meses  (cfr.  las  correspondientes fechas de ingreso y de  retiro, fs. 35 y 37 ib.).   

A folio 34 del mismo cuaderno, se evidencian  los  periodos  en  mora del empleador taller eléctrico  Willar,  a  favor  del ISS, relacionándose como deuda  vencida  la  suma  de  $252.775,  durante  21  meses,  los cuales equivalen a 91  semanas       (multiplicado       por      4.337).   

Y  a  folio  33  ibídem,  se  observa  una  relación   detallada  de  los  periodos  en  mora  del  empleador  Luis  Alfonso  Lizcano  Bermúdez, a favor  del  ISS,   señalándose  como deuda vencida la suma de $4.913.880, por 56  meses, que equivalen a 242 semanas, según el citado factor.   

En  esa  medida,  no hay duda para esta Sala  sobre  el  incumplimiento  de los aludidos empleadores en las transferencias que  debieron   efectuar   al  ISS,  con  el  perjuicio  que  ahora  se  detecta,  al  impedírsele  al  demandante acceder a la pensión de vejez a que tiene derecho,  siendo  de  otra  parte  ostensible,  de  acuerdo  con la jurisprudencia de esta  corporación  citada  en  precedencia, que el ISS estaba en el deber de exigir a  los  empleadores, por las vías legalmente establecidas, el pago oportuno de los  aportes  pensionales  debidos,  pudiendo  imponerles las sanciones a que hubiere  lugar,  pero  no hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas de  la incuria.   

Así,   la  Corte  encuentra  que  con  la  expedición  del  acto  administrativo que negó el reconocimiento del beneficio  solicitado,  el  ISS  actuó  de manera errada y vulneró derechos fundamentales  del  actor,  pues  estando  legalmente  facultada  para exigir coactivamente los  aportes,  no  lo  hizo y optó por negar a Mario Wilson Peña Rivera la pensión  de  vejez,  siendo  este  Instituto el que debe soportar las consecuencias de su  inactividad  y  asumir el valor de las semanas en mora, en aras de garantizar el  acceso  a  la  pensión  del  asegurado,  sin perjuicio de las posibilidades que  tuviere de repetir contra los empleadores.   

Tomando  en consideración que el demandante  satisface  los  requisitos  para obtener la pensión de vejez, en cuanto pasa de  sesenta  60 años de edad y tiene 871 semanas reconocidas, más 333 omitidas por  el   incumplimiento   patronal,   que   al  sumarlas  dan  como  resultado  1204  semanas8,  se  determina  que  es  beneficiario de esta prestación, la cual  debe  serle reconocida por la entidad accionada, demostrado como está que es el  ISS y no el empleado quien debe asumir las semanas no cobradas.   

En  consecuencia, será revocada la sentencia  dictada  en  abril  21  de  2009  por  la  Sala  Penal del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Santa Marta, que revocó la proferida en marzo 4 de 2009  por  el  Juzgado  Segundo  de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad de la  misma ciudad.   

Como  lo  que  corresponde  es  tutelar  los  derechos  fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Mario Wilson  Peña   Rivera,  así  se  dispondrá,  ordenando  al  Instituto  de  Seguros  Sociales,  por  conducto  del  Gerente  de su Seccional Magdalena o quien haga sus veces, que en el término de  cuarenta  y  ocho  horas (48) contadas a partir de la notificación del presente  fallo,  revoque  sus  resoluciones N° 005901 de mayo 29 de 2007 y N° 017437 de  agosto  28  de  2008  y  en  su lugar expida otra, en la que reconozca y sume el  tiempo  que  antes  se  indicó, laborado por Mario Wilson Peña Rivera para los  empleadores  taller  eléctrico  Willar y Alfonso Lizcano Bermúdez, procediendo  de    tal    manera    a    reconocerle   la   pensión    de   vejez   que  corresponda.   

III. DECISIÓN.  

RESUELVE  

Primero.-  REVOCAR la sentencia dictada  por  la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en  abril  21  de  2009,  mediante  la cual fue revocada la proferida por el Juzgado  Segundo  de  Ejecución  de  Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, en  marzo  4  de  2009.  En  su  lugar,  se dispone TUTELAR  los  derechos fundamentales a la seguridad social y al  mínimo vital de Mario Wilson Peña Rivera.   

Segundo.-         ORDENAR       al       Instituto  de  Seguros  Sociales,  por  conducto  del  Gerente de su  Seccional  Magdalena  o  quien  haga sus veces, que en el término de cuarenta y  ocho  horas  (48)  contadas  a  partir  de  la notificación del presente fallo,  revoque  sus  resoluciones  N° 005901 de mayo 29 de 2007 y N° 017437 de agosto  28  de  2008   y en su lugar expida otra, en la que sume el tiempo laborado  por  Mario  Wilson  Peña Rivera para los empleadores taller eléctrico Willar y  Alfonso  Lizcano  Bermúdez, procediendo de tal manera a reconocerle la pensión  de vejez que corresponda.   

Tercero.-  Líbrese   por  Secretaría  General  la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,  en la forma y para los efectos allí contemplados.   

Notifíquese,  comuníquese y publíquese en  la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO  

    

1 Debe  precisarse  que  el  cómputo  de  las  semanas realizado por el juez de primera  instancia no es exacto, pues debió tener en cuenta el factor 4.33.   

2  El  actor  laboró  para dicho empleador entre septiembre 1° de 1982 y noviembre 12  de 1987.   

3  Igualmente, entre enero 10 de 2001 y enero 5 de 2006.   

4 T-268  de abril 12 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.   

5 Cfr.  T-334  de  julio  15  de 1997, M. P José Gregorio Hernández Galindo; T-1103 de  noviembre  20  de  2003,  M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-702 de julio 10 de  2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

6 Cfr.  T-165  de febrero 27 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Sea  porque  el  empleador no descontó las semanas del salario del  trabajador,  o  bien  porque  habiéndolas  descontado,  nunca  las trasladó al  Instituto,   en   todo  caso,   la  responsabilidad   por  éstas  semanas  no  recae     sobre    el  actor.”   

7  factor    salario   base   de   liquidación  para  pensión   de vejez.   

8 Debe  precisarse  que  el  cómputo  de  las  semanas realizado por el juez de primera  instancia no es exacto, pues debió tener en cuenta el factor 4.33.     

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