T-919-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-919/09  

DERECHO    A    LA    SALUD-Fundamental autónomo   

DERECHO    A    LA    SALUD-Dimensiones   

PRINCIPIO  DE  INTEGRALIDAD  DEL  SISTEMA  DE  SEGURIDAD  SOCIAL  EN  SALUD-Prestación  efectiva del  servicio   de   salud   y  su  costo  debe  asumirlo  la  entidad  encargada  de  proporcionarlo   

La  protección  del derecho fundamental a la  salud,  no  se  agota  con  la sola prestación del servicio, sino que, además,  implica  que  el  costo  que  éste  demande  deba  ser  asumido  por la entidad  encargada   de   proporcionarlo.   Ello  de  conformidad  con  el  principio  de  integralidad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud.   

ACCION     DE     TUTELA-Procedencia   excepcional   para  reclamar  el  pago  de  acreencias  laborales   

ACCION     DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  para  reclamar  el  pago  de incapacidades  laborales cuando se afecta el mínimo vital   

ACCION     DE     TUTELA-Casos  específicos  en  que  procede  para reclamar el reembolso de  gastos médicos   

Referencia: expediente T-2.344.759   

Demandante: Olga Lucia Russi Igua  

Demandado: Famisanar E.P.S.  

Magistrado Ponente:  

Dr.     GABRIEL     EDUARDO    MENDOZA  MARTELO   

Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,  Jorge  Ignacio  Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus  competencias     constitucionales     y     legales,     ha    pronunciado    lo  siguiente:   

SENTENCIA  

en  el  proceso de revisión de los fallos de  tutela  proferidos  por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal y el Juzgado  Treinta  y  Tres  Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de  amparo  constitucional  impetrada  por  la  señora Olga Lucia Russi Igua contra  Famisanar E.P.S.   

I. ANTECEDENTES  

1.           La solicitud.   

El 21 de abril de 2009, la señora Olga Lucia  Russi  Igua  promovió  acción de tutela con el propósito de obtener el amparo  de  sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al  mínimo  vital  que,  según  afirma,  vienen  siendo  vulnerados  por FAMISANAR  E.P.S.,  al  habérsele  negado  el  tratamiento  médico integral que requiere,  derivado  del  cáncer  de  seno que padece; así como el reembolso del costo de  los  servicios  médicos no autorizados y sufragados con sus propios recursos, y  al  no  haberle  cancelado  las incapacidades laborales expedidas por su médico  tratante.   

2.          Reseña  Fáctica.   

2.1.  La señora Olga Lucia Russi Igua, de 46  años  de  edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en  Salud,  a  través  de  Famisanar  E.P.S.,  en calidad de cotizante dependiente,  desde el 29 de abril de 2001.   

2.2.  En  el  mes  de  octubre  de  2008,  la  accionante  consultó con su médico general, adscrito a Famisanar E.P.S, debido  a  un  fuerte dolor en su seno izquierdo y en el área vaginal, con presencia de  secreciones.  Luego de efectuada la valoración de rutina, el galeno le informó  que  se  encontraba  en  perfectas condiciones de salud, y en tal sentido, no la  remitió al especialista como ella se lo había sugerido.   

2.3.  Posteriormente, la actora continuó con  sus  quebrantos de salud, y no convencida con el anterior diagnóstico, decidió  consultar  al  Doctor  Eduardo  Daza Ariza, médico particular, quien de acuerdo  con   su   patología,   le   ordenó   la   práctica   de   una   mamografía    y    una    citología.   

2.4.  Por  tanto, la señora Olga Lucia Russi  Igua  le  solicitó  a  Famisanar  E.P.S.la autorización de los servicios antes  referidos,  los  cuales  le fueron negados por haber sido prescritos por médico  no  adscrito  a  dicha entidad. En consecuencia, ante la necesidad apremiante de  obtener  un  diagnóstico  oportuno, recurrió a un préstamo y se practicó los  exámenes ordenados.   

2.5.  Con el resultado de los mismos, acudió  nuevamente  al  especialista,  quien para clarificar el diagnóstico, consideró  necesaria    la    práctica    de    una    Biopsia  extereotáxica.  Fue  así,  como  la actora solicitó  nuevamente  a  Famisanar  E.P.S.  la autorización de dicho servicio, el cual le  fue  negado  por tratarse de un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio  de  Salud  y,  en  esa  medida,  tuvo que sufragar su costo adquiriendo un nuevo  crédito.   

2.6. El 6 de febrero de 2009, a la accionante  le  fue  practicado  el  referido procedimiento, cuyo resultado fue “tumor   papilar   atípico  en  seno  izquierdo”.  En  consecuencia, su médico tratante le ordenó, de manera urgente,  la   práctica   de   una   biopsia   de   seno   con  cirugía,    para    lo    cual,    solicitó    su  autorización  a  Famisanar  E.P.S.,  quien  no accedió a lo pretendido, por considerar que fue ordenado por  profesional  no  adscrito  a  la  entidad  y  le  indicó  que  debía asumir su  costo.   

2.7. El 18 de febrero de 2009, a la actora le  fue  realizada  la  biopsia  de  seno  con  cirugía en una IPS particular, cuyo  resultado  fue  “CARCINOMA  DUCTAL  “IN  SITU”  Y  PAPILOMAS  ATÍPICOS”  (Cáncer  de  mama),  y  en  esa  medida,  su  médico  tratante  le ordenó, la  práctica    de    una   cuadrantectomía   de   seno  izquierdo.   

2.8.  En  consecuencia,  la  accionante  se  dirigió   a  Famisanar  E.P.S.  para  solicitar  que  le  fuera  autorizado  el  procedimiento  quirúrgico  prescrito.  Para  dicho  efecto, fue evaluada por el  Doctor  Fernando  Perry  Perry,  adscrito  a  Famisanar  E.P.S., quien avaló el  diagnóstico  emitido  por  el  médico  particular y ordenó la práctica de la  cirugía,  la  cual  se  realizó  el  13  de  marzo  de  2009.  Como  parte del  tratamiento  postoperatorio, le fue prescrito un examen  hormonal,  que  no  fue  autorizado  por  la  entidad  accionada.   

2.9. Adicionalmente, le solicitó a Famisanar  E.P.S.  el  reembolso  del  valor  de  los  servicios  médicos  que,  de manera  particular,   tuvo   que  asumir,  ante  la  negativa  de  Famisanar  E.P.S.  de  proporcionarle  el  tratamiento  médico adecuado para su patología, cuyo costo  asciende  a  la  suma  de  tres millones quinientos mil  pesos  ($3.500.000),  y  el  pago de las incapacidades  laborales  expedidas  por  el  médico tratante. En respuesta a su solicitud, la  accionada  la  informó  que  ello  no  era  posible, en la medida en que dichos  servicios  fueron ordenados por profesional no adscrito a Famisanar E.P.S. y, en  relación  con las incapacidades, adujo que la actora no acreditó el número de  semanas de cotización exigidas para tal efecto.   

2.10.  Por lo anterior, la señora Olga Lucia  Russi  Igua, instauró acción de tutela, en procura de obtener el amparo de sus  derechos  fundamentales  a  la  vida,  a  la  salud,  a la seguridad social y al  mínimo  vital,  para  lo  cual,  solicitó  que  se ordenara a Famisanar E.P.S.  autorizar  la práctica del examen hormonal  prescrito  por  el  médico  tratante,  así  como  el pago de los  treinta  y  nueve  (39)  días  de  incapacidad,  que  corresponden  al  periodo  comprendido  entre  el  dieciocho (18) de febrero de 2009 y el tres (3) de abril  de  2009, y por último, que se le exija a la accionada efectuar el reembolso de  las sumas pagadas por concepto de atención médica particular.   

3.      Fundamentos  de  la  acción y pretensiones.   

Lo   anterior,   por   cuanto  afirma  que,  actualmente,   se   está  recuperando  de  la  práctica  de  una  cirugía  de  cuadrantectomía   de   seno   izquierdo,  a la que fue sometida en el mes de marzo de 2009, para remover un  tumor  maligno  que  puso  en  grave  riesgo su vida. Por ello, considera que el  examen hormonal, ordenado por  el  especialista  como  parte  del  tratamiento postoperatorio, es indispensable  para  el  restablecimiento  total de su salud, que le permita llevar una vida en  condiciones dignas.   

Adicionalmente, en cuanto a la negativa de la  entidad  accionada  de  reconocer  y  pagar  las  incapacidades laborales que se  generaron  a consecuencia del cáncer de seno que la aqueja, manifiesta que, con  dicho  proceder  de  vulnera su derecho al mínimo vital, en la medida en que su  salario  constituía  la  única  fuente  de  ingresos  durante  el  periodo  de  convalecencia.   

Por  otro lado, refiere que se vio obligada a  consultar  un médico particular, ante la negligencia de la EPS de brindarle, de  manera  oportuna,  los servicios de salud que requería con urgencia para tratar  la  grave  enfermedad que padece. En esa medida, aduce que tuvo que solicitar un  préstamo  para  que  le  fueran  practicados  los exámenes prescritos, ante el  riesgo  inminente  de  perder  su  vida  y  que, actualmente, no cuenta con  capacidad  económica  para  el  cumplimiento de dicha obligación, en razón, a  que  devenga  un  salario  de  $650.000  que  sólo  le  permite  satisfacer sus  necesidades  básicas  y  contribuir a los gastos de su hogar y al sostenimiento  de  sus  dos  menores hijos, por lo que el reembolso del dinero invertido es una  opción para garantizar su mínimo vital.   

4.    Oposición a la demanda  de tutela.   

La acción de tutela de la referencia,   fue  conocida,  en  primera  instancia,  por  el  Juzgado Setenta y Cuatro Penal  Municipal  de  Bogotá,  despacho  que  a  través de Auto del Veintiuno (21) de  abril  de 2009, resolvió admitirla y correr traslado a la entidad demanda, para  efectos de ejercer su derecho a la defensa.   

4.1. Famisanar E.P.S.  

El veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve  (2009),  durante  el término otorgado para el efecto, la Representante Legal de  Famisanar  E.P.S.  dio  respuesta a la acción de tutela, mediante escrito en el  que solicitó desestimar las pretensiones de la demanda.   

De  manera  preliminar, indica que la señora  Olga  Lucia  Russi  Igua  se  encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad  Social   en   Salud,   a   través   de   FAMISANAR   E.P.S,   en   calidad   de  cotizante.   

Sostiene  que  en  la  base  de  datos  de la  entidad,  no  existe  registro  de  solicitudes  de  servicios  por  parte de la  accionante  ante el Comité Técnico Científico, para que le fueran autorizados  servicios  no  contemplados  en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que sugiere  que  ésta,  puede  acudir  ante  dicho  comité para que se decida acerca de su  suministro.   

De igual manera, refiere que no existe prueba  de  la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del servicio  solicitado a través de la presente acción.   

En relación con la solicitud de rembolso del  dinero  que  pagó la actora por atención médica particular, manifiesta que la  acción  de  tutela  no es el mecanismo idóneo para tal efecto, en la medida en  que  se  trata  de prestaciones de contenido pecuniario para cuyo reconocimiento  el legislador ha dispuesto de otros medios de defensa.   

5.    Pruebas que obran en el  expediente.   

Durante  el trámite de la acción de tutela,  las partes allegaron los siguientes documentos:   

    

* Copia  del  contrato individual de trabajo a término fijo, inferior  a  un  año,  de  la  señora Olga Lucia Russi Igua, donde consta que percibe un  salario  de  $650.000  mensuales  como  docente  de  un  jardín infantil (Folio  13)   

* Copia  de  la  cédula  de ciudadanía y carné de afiliación de la  señora Olga Lucia Russi Igua a Famisanar E.P.S. (Folio16).   

* Copia  de  la  historia clínica de la señora Olga Lucia Russi Igua  (Folio 18 a 24).   

* Copia  de  los  certificados  de  incapacidad laboral desde el 18 de  febrero  de  2009, hasta 3 de abril de 2009, para un total de 39 días (Folio 25  a 27).   

* Copia  de  la  orden  médica  para  la práctica de una mamografía  digital  y  su  correspondiente  recibo  de  pago,  por  valor de $90.000 (Folio  28).   

* Copia  del  informe  mamográfico en que se diagnostica “Microcalcificaciones  sospechosas  en  región  retroareolar  del  seno izquierdo” (Folio29).   

* Copia  de  la  orden  médica  para la práctica de una Biopsia y su  correspondiente factura de venta, por valor de $950.000 (Folio31)   

* Copia  del  recibo  de  pago  del  estudio patológico, por valor de  $100.000 (Folio 32).   

* Copia  del  informe  anatomopatológico,  en  el  que se diagnostica  “Hiperplasia   ductal   atípica,   tumor   papilar  atípico”  y  se recomienda la extirpación total de  la lesión (Folio 33).   

* Copia   de   las  letras  de  cambio  donde  consta  la  obligación  crediticia  que contrajo, para asumir el costo del tratamiento médico contra el  cáncer que padece. (Folios 41 y 42 del cuaderno 1).     

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN  

1. Decisión de primera instancia.  

El Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de  Bogotá,  mediante  providencia  proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve  (2009),  resolvió  amparar únicamente los derechos fundamentales a la vida y a  la  salud  de  la  accionante.  Para  tal efecto, ordenó a Famisanar E.P.S. que  autorizara  la  práctica  del examen médico prescrito y el tratamiento médico  integral que requiere.   

Como fundamento de su decisión, señaló que  con  el  actuar  desplegado por la entidad accionada, se vulneraron los derechos  fundamentales  de  la  actora,  en  la medida en que no se le brindó, de manera  oportuna,  el  tratamiento  médico  que su grave enfermedad requería, poniendo  así en grave riesgo su vida.   

Adicionalmente, indicó que en aplicación del  principio  de  integralidad,  es  deber  de  Famisanar  E.P.S.  suministrar todo  tratamiento,  procedimiento  o  medicamento  que  la accionante requiera para el  total  restablecimiento  de  su  salud,  sin  que  para ello se le exijan cargas  administrativas que no está en obligación de asumir.   

En  relación con el reembolso del dinero que  pago  la accionante por concepto de tratamiento médico particular, reiteró que  la  acción  de  tutela  no es el mecanismo idóneo para tal efecto, como quiera  que  se  trata  de prestaciones de carácter económico que deben ser ventiladas  en un proceso ordinario.   

2. Impugnación  

La  señora  Olga Lucia Russi Igual, mediante  escrito  de  fecha  once  (11)  de  mayo  de  dos  mil  nueve  (2009),  impugnó  parcialmente  la  anterior  decisión, y reiteró que no cuenta con los recursos  económicos  suficientes  para  asumir  el  pago de la obligación que adquirió  para  sufragar  el  costo  de los procedimientos y medicamentos ordenados por el  médico  tratante  y  que  fueron negados por Famisanar E.P.S., habida cuenta de  que  su  esposo  se  encuentra  desempleado  y  su salario sólo le alcanza para  satisfacer   sus   necesidades   básicas   y   proveer   el   sustento   a   su  hogar.   

Fue  enfática  en  señalar, que de no haber  obtenido  oportunamente  atención médica particular, luego de haber solicitado  previamente  a  Famisanar  E.P.S.  la autorización de los servicios requeridos,  habría    fallecido    sin    que   dicha   entidad   se   apersonara   de   su  situación.   

3. Decisión de segunda instancia.  

Por  otra  parte,  sostuvo el fallador que la  acción  de  tutela  no  es  el  mecanismo  idóneo  para  el  reconocimiento de  prestaciones  de  carácter  pecuniario,  por  existir  otro  medio  de  defensa  judicial,  como  es,  acudir  a la jurisdicción ordinaria, máxime cuando no se  acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.   

III. CONSIDERACIONES  

1. Competencia.  

Es   competente   esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  para  revisar  la  decisión  proferida  dentro de la acción de  tutela  de  la  referencia,  con  fundamento  en los artículos 86 y 241-9 de la  Constitución  Política,  en  concordancia  con  los artículos 33, 34 y 35 del  Decreto 2591 de 1991.   

2.   Procedibilidad   de   la  Acción  de  Tutela   

2.1. Legitimación activa  

El artículo 86 de la Constitución Política  establece  que  la  acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que  puede  acudir  cualquier  persona  para reclamar la protección inmediata de sus  derechos  fundamentales.  En el caso bajo estudio, la accionante, mayor de edad,  actúa  en  defensa  de  sus  derechos  fundamentales,  razón  por  la  cual se  encuentra legitimada para presentar la acción.   

2.2. Legitimación pasiva  

FAMISANAR   E.P.S.,  como  entidad  privada  encargada  de  la  prestación  del servicio público de salud, está legitimada  como  parte  pasiva  en  el  presente  asunto,  al  tenor de lo dispuesto en los  artículos  5  y  42  del  Decreto  2591 de 1991, debido a que se le atribuye la  violación de los derechos fundamentales en discusión.   

3. Problema Jurídico  

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta  y  las  decisiones  adoptadas  por  los jueces de instancia en el trámite de la  presente  acción de tutela, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar,  si  la  entidad  accionada,  vulneró  los derechos fundamentales a la salud, al  mínimo  vital  y  a  la  seguridad social de la actora, por el hecho de: (i) no  autorizar   el  examen  hormonal  prescrito  por  su  médico   tratante  a  consecuencia  del  cáncer de seno que padece; (ii) no acceder al reconocimiento  y  el pago de treinta y nueve (39) días de incapacidad laboral que se generaron  por  dicha enfermedad; y (iii) no efectuar el reembolso de las sumas pagadas por  concepto de los servicios médicos particulares que debió asumir.   

Para   dar   solución  a  la  controversia  planteada,  la  Sala  abordará  los  temas  relacionados  con:  (i)  el derecho  fundamental  a  la  salud  y  (ii)  la  procedencia excepcional de la acción de  tutela  para  reclamar  el pago de acreencias laborales y el reembolso de gastos  médicos,  para  posteriormente,  a  partir  de dicha argumentación, analizar y  resolver el caso concreto.   

4.  El  derecho  fundamental a la Salud y los  contenidos    del    Plan    Obligatorio    de   Salud.   Reiteración   de   la  Jurisprudencia.   

De  acuerdo  con  el  artículo  48  de  la  Constitución  Política,  la  seguridad  social  goza de una doble connotación  jurídica.  Por  una  parte,  es  considerada  un servicio público de carácter  obligatorio,  que  debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control  del  Estado,  en  acatamiento  de  los principios de eficiencia, universalidad y  solidaridad.  Y,  por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser  garantizado  a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos  aspectos,  dentro  de  los  que  se  encuentra  el  acceso  a  los  servicios de  salud.   

A su vez, el artículo 49 Superior, establece  que  la  Salud hace parte de la Seguridad Social y como tal, se constituye en un  servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas.   

Bajo  esta  perspectiva,  la  jurisprudencia  constitucional  ha definido, que una primera faceta del derecho a la salud es su  naturaleza   prestacional,   cuya   garantía   debe  materializarse  de  manera  programática   y   progresiva.  Lo  anterior,  implica  que  para  su  efectivo  cumplimiento  se  requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación  de  políticas  encaminadas  a  la obtención de los recursos necesarios para su  materialización.   

Por  tal  razón,  en la medida en que a este  derecho  de  naturaleza  asistencial se le va dotando de contenido, a través de  los  mecanismos  confiados al legislador y a los órganos del Sistema General de  Seguridad  Social  para  definir  las  prestaciones debidas a los ciudadanos, se  crean  las  condiciones  para que las personas exijan del Estado el cumplimiento  de tales garantías.   

Así las cosas, a través de la provisión de  los  contenidos  del  Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y  Subsidiado,  cuya  regulación  se  halla  inmersa  en  la Ley 100 de 1993 y las  correspondientes   disposiciones  que  la  complementan,  se  ha  delimitado  el  conjunto  de  prestaciones  concretas  a cargo de las entidades que conforman el  Sistema y de las cuales es posible exigir su cumplimiento.   

Para la Corte Constitucional, la expedición  de  la  Ley  100  de 1993 y sus normas complementarias,  produjo   como  consecuencia  la  materialización  de  una  serie  de  derechos  subjetivos  que  les  son  inherentes  a las personas en cuanto a tratamientos y  medicamentos  incluidos  dentro  del  Plan  Obligatorio  de Salud, con lo que se  superó  la  etapa  de  la indeterminación propia de los derechos de desarrollo  progresivo1.   

Por lo anterior, la Corte ha señalado que el  acceso  a  cualquier  servicio  de  salud  cuya prestación se requiera y que se  encuentre  previsto  en  los Planes Obligatorios de Salud (P.O.S), es un derecho  fundamental  autónomo, de tal suerte que su negación, comporta la vulneración  del  derecho  fundamental  a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela es  procedente para obtener su amparo.   

Bajo esta premisa, el derecho fundamental a la  salud,   frente   a   los  contenidos  del  P.O.S,  comprende  dos  dimensiones:  “(i)   de  una  parte,  el  derecho  a  obtener  la  prestación  real,  efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del  P.O.S.  y,  (ii)  de  otra,  la  asunción total de los costos del servicio, por  cuenta   de  las  entidades  que  tienen  a  su  cargo  la  prestación  de  los  mismos”.2   

En  efecto,  lo  servicios  contenidos en el  P.O.S.,  no  sólo  se  satisfacen  a  través  de su prestación material, sino  también  con  el  deber  que  le  asiste  a la Entidades Promotoras de Salud de  asumir  los  costos  que  estos  demanden,  sin que tal obligación le pueda ser  trasladada  al  afiliado.  Por tal razón, en cuanto a la segunda dimensión, la  Corte  ha señalado que aunque pareciere que los problemas que surgen en torno a  la  asunción  del  costo  del  servicio  son de carácter económico, y, en tal  sentido,  exceden  la  órbita  de  competencia  del  juez constitucional, dicha  apreciación  no es del todo cierta, como quiera que, la cobertura económica de  un  servicio  incluido  en  el  P.O.S,  hace  parte  del aspecto fundamental del  derecho a la salud.   

La  anterior consideración, fue abordada por  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia T-594 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar  Gil, en los siguientes términos:   

“El  derecho  fundamental  a  la salud en  materia  de  los  servicios  médicos consagrados en el Manual de Procedimientos  del  P.O.S.  y  demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de  una  parte,  el  derecho  a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del  servicio  médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la asunción total  de  los  costos  del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo  la prestación de los mismos.   

En  efecto,  es  claro que las prestaciones  establecidas  en  el  P.O.S.  no  solamente implican la concreción material del  servicio  mismo,  sino  también  el cubrimiento de los costos que éste genere,  obligación  que  de  ninguna  manera  puede  ser  traslada al afectado. Por tal  razón,  respecto de la segunda de las dimensiones señaladas, esta Corporación  ha  sostenido  que “aun cuando las controversias en torno a la responsabilidad  patrimonial   respecto   de   los  servicios  incluidos  dentro  del  Manual  de  procedimientos  del POS., parecieran de índole netamente económica y por tanto  ajenas  a  la esfera de competencia de la acción de tutela, ello no es del todo  cierto,  por  cuanto  la  cobertura  económica  del  servicio,  cuando éste se  encuentra  incluido  en  el  plan  de atención médica correspondiente (v.g. el  POS),   hace   parte   de   la   dimensión  iusfundamental  del  derecho  a  la  salud”3   

A  partir  de lo expuesto, una conclusión se  impone:  la  protección  del derecho fundamental a la salud, no se agota con la  sola  prestación  del  servicio,  sino  que,  además, implica que el costo que  éste  demande deba ser asumido por la entidad encargada de proporcionarlo. Ello  de  conformidad  con  el  principio  de  integralidad  que  rige  el  Sistema de  Seguridad Social en Salud.   

5.  Procedencia  excepcional  de  la  acción de tutela para reclamar el  pago  de acreencias laborales y el reembolso de gastos médicos. Reiteración de  la jurisprudencia.   

5.1.     Pago     de     incapacidades  laborales.   

La  jurisprudencia de la Corte Constitucional  ha  sido  enfática  en  señalar  que, por regla general, la acción de tutela,  consagrada  en  el  artículo  86 de la Constitución Política, es improcedente  para  solicitar  el  reconocimiento  y pago de acreencias laborales, como quiera  que,  en  virtud  del  principio  de  subsidiariedad que la caracteriza, existen  mecanismos  ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para  tal  efecto.  No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia,  según  las  especificidades  de  cada  caso,  cuando  esos medios ordinarios no  resultan  lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto:  La protección inmediata de los derechos fundamentales.   

Así, en materia de acreencias laborales, las  incapacidades  médicas  generadas  en  favor del trabajador, constituyen una de  tales  prestaciones.  En  este  sentido, la acción de tutela es procedente para  exigir  su pago, cuando se logre demostrar que la ausencia del mismo, vulnera el  derecho  fundamental  al  mínimo vital de quien la invoca. La Corte ha definido  el  derecho  al  mínimo  vital, como aquel ingreso mínimo e indispensable para  procurarse  la  satisfacción  de  las necesidades más elementales y llevar una  vida en condiciones dignas.   

De  este  modo, entendiendo las incapacidades  laborales,  como aquella prestación que sustituye el salario durante el periodo  en  el  que  el  trabajador  se  encuentra inactivo laboralmente, hay lugar a su  protección  por  vía  de tutela, cuando su no reconocimiento y pago, afecta el  derecho  al mínimo vital, al constituir aquel la única fuente de ingresos para  garantizar  su  subsistencia  y la de su familia. Al respecto, la Corte ha dicho  lo siguiente:   

“El  pago  de  incapacidades  laborales  sustituye  al  salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado  de  sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones  legales.  No  solamente  se constituye en una forma de remuneración del trabajo  sino  en  garantía  para  la  salud  del  trabajador,  quien podrá recuperarse  satisfactoriamente,  como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse  por  reincorporarse  de  manera  anticipada  a sus actividades habituales con el  objeto   de   ganar,   por   días   laborados,   su   sustento   y   el  de  su  familia”4   

Conforme   con   lo   anterior,   para   el  reconocimiento  y  pago  de la prestación aludida, en la medida en que se trate  de     una     enfermedad     no     profesional5,   el   Sistema   General  de  Seguridad  Social  en  Salud,  regulado  en  la  Ley  100 de 1993, dispone en su  artículo   206,  que  para  los  afiliados  al  sistema  de  seguridad  social,  “el    régimen   contributivo   reconocerá   las  incapacidades   generadas   en   enfermedad  general,  de  conformidad  con  las  disposiciones  legales  vigentes.  Para  el  cubrimiento  de  estos  riesgos las  Empresas  Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.  Las  incapacidades  originadas  en enfermedad profesional y accidente de trabajo  serán  reconocidas  por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con  cargo  a  los  recursos  destinados  para  el pago de dichas contingencias en el  respectivo  régimen,  de  acuerdo  con la reglamentación que se expida para el  efecto”6.   

El  anterior  precepto, al referirse a “las  disposiciones  legales  vigentes”,  se entiende que debe ser armonizado con el  artículo  227  del  Código  Sustantivo del Trabajo, que contempla un beneficio  para   los  trabajadores,  consistente  en  un  auxilio  monetario  en  caso  de  enfermedad  no  profesional.  Al  respecto,  señala  la norma que: “En  caso  de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,  ocasionada  por  enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el  {empleador}  le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días,  así:  las  dos  terceras  (2/3) partes del salario durante los primeros noventa  (90)  días  y  la  mitad  del  salario  por el tiempo restante”, sin  que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal  vigente7.   

De  acuerdo con lo expuesto, a las Entidades  Promotoras  de  Salud  les  corresponde,  por regla general, el reconocimiento y  pago  de  las  incapacidades laborales expedidas a sus afiliados, a consecuencia  de  una  enfermedad  general  o  de  origen no profesional, hasta por 180 días,  pudiendo   subcontratar   para   el   cubrimiento   del   riesgo  con  entidades  aseguradoras.   

Aun cuando la previsión legal busca que sean  las  E.P.S.  las  que  asuman  el  pago  de dicha prestación, en caso de que el  empleador  incurra en mora en el pago de los respectivos aportes, el Decreto 806  de    19988,  prevé,  en su artículo 80, que sea éste quien asuma el pago de  las  incapacidades  laborales  que por enfermedad general se generen a favor del  trabajador por todo el periodo de la misma.   

Ahora bien, conviene precisar, que la Ley 100  de  1993,  y  sus decretos reglamentarios, condicionan el pago de la prestación  aludida  al  cumplimiento  de  ciertos requisitos, los cuales también deben ser  verificados  por  el  juez  de  tutela,  para  que  haya  lugar a reclamar dicha  prestación  por  vía  de  amparo  constitucional.  Ello, de conformidad con lo  establecido   en   el   artículo   3,   del  Decreto  047  de  20009,  modificado  por   el   artículo  9,  del  Decreto  783  de  2000,  y  el  Decreto  1804  de  199910, artículo 21.   

Así   las   cosas,  en  primer  lugar  se  requiere:   

     

     

i. Que  los  empleadores  o  trabajadores  independientes  hayan pagado  oportunamente  los  aportes al sistema por lo menos cuatro (4) meses de los seis  (6)   meses   anteriores  a  la  fecha  de  causación  del  derecho12.     

     

i. Que  el  empleador  lo  haya  hecho  de forma completa, frente a las  cotizaciones  de todos los trabajadores, por lo menos durante el año anterior a  la   fecha   en   que  se  produjo  la  incapacidad13.     

Para  efectos  del  cumplimiento  de los dos  primeros  requisitos,  es  importante  tener en cuenta, por una parte,  las  fechas  establecidas  para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social  y,  por  otra, el uso de la Planilla Integrada de Liquidación. Aspectos, que se  encuentran  regulados  en el Decreto 1670 de 2007, expedido por el Ministerio de  la  Protección  Social,  que  señala  una  fecha de pago determinada para cada  cotizante,  dependiendo  de  los  dos últimos dígitos de su NIT o documento de  identificación.   

En conclusión, la acción de tutela procede,  de  manera  excepcional, para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando  se  compruebe  la  afectación  del  derecho al mínimo vital de quien invoca el  amparo  constitucional,  siempre  y  cuando,  la  persona  cumpla  con todos los  requisitos  establecidos  en  las  normas vigentes para el otorgamiento de dicha  prestación.   

5.2.   Reembolso   de   gastos   médicos.   

Este Tribunal Constitucional ha indicado, de  manera  general,  que,  en principio,  la acción de tutela es improcedente  para  el  obtener  el  reembolso  de  gastos  médicos, toda vez que la presunta  afectación  o  amenaza  del  derecho  fundamental  a  la  salud  en la que pudo  incurrir   la   E.P.S.,   se   entiende  ya  superada  con  la  prestación  del  mismo.   

A  lo  anterior  se suma, el hecho de que el  ordenamiento  jurídico  tiene  previstos otros mecanismos de defensa judicial a  los  que  puede  acudir  el  usuario  para  obtener  el  reembolso de los gastos  médicos  en que pudo incurrir y respecto de los cuales considera que legalmente  no está obligado a asumir.    

Sin embargo, también la Corte ha reconocido  que  hay  circunstancias  especiales  que  ameritan  la  intervención  del juez  constitucional.  Concretamente, cuando se evidencia el desconocimiento flagrante  de   los   contenidos   del   Plan   Obligatorio  de  Salud  por  parte  de  las  E.P.S.   

En este caso, de conformidad con el artículo  25  del  Decreto  2591  de  1991,  procede  la  orden  de  reembolso a manera de  indemnización  en  abstracto,  sobre la base de que, como ya ha sido explicado,  tratándose  de  los  contenidos  del  P.O.S.  se  está  frente  a  un  derecho  fundamental  autónomo,  cuya  protección constitucional se extiende no sólo a  la  prestación  del  servicio,  sino también a la asunción del costo que este  demande  por  parte  de la E.P.S. Sobre el particular, la Sentencia T-1066 del 7  de   diciembre  de  2006,  M.P.  Humberto  Antonio  Sierra  Porto,  señaló  lo  siguiente:   

“La   jurisprudencia   de   la   Corte  Constitucional  ha  señalado  que  por  regla  general, la acción de tutela no  procede  para  ordenar  el  reembolso de dineros que los usuarios del Sistema de  Seguridad   Social   en   Salud,   han  tenido  que  invertir  en  tratamientos,  medicamentos  o  elementos,  prescritos  por  sus médicos tratantes14,   y  en  general  para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de  manera  excepcional  se  ha  aceptado  que  este  medio  de  defensa judicial es  procedente  para  ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de  medicamentos,  a manera de indemnización en abstracto (art. 25 del Decreto 2591  de  1991),  cuando  la  actuación  de  la  entidad  demandada  no tenga asidero  jurídico,  con  la  consecuente  vulneración  de derechos fundamentales de sus  usuarios,  avalada  en  gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen  la  jurisprudencia  de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de  los  Planes Obligatorios de Salud integran el ámbito de protección del derecho  fundamental  a  la  salud,  a la luz de los tratados internacionales ratificados  por  Colombia,  además  de  no  asumir  su papel de garantes institucionales de  hacer   eficaces   de  los  derechos  fundamentales  de  las  personas  (art.  2  C.P)”.15   

Desde  esta  perspectiva, se entiende que el  amparo  de  tutela es procedente, excepcionalmente, para obtener el rembolso del  dinero  pagado  por  servicios  de salud no suministrados por las E.P.S., en los  siguientes casos:   

     

i. Cuando  se  niegue  la prestación de un servicio de salud incluido  en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal.     

Lo anterior, adquiere especial relevancia en  tratándose  de  sujetos de especial protección constitucional, como es el caso  de  quien padece una enfermedad ruinosa o catastrófica, que dada su complejidad  requiere   un   manejo   oportuno,  a  través  de  la  práctica  de  exámenes  diagnósticos  para establecer las reales condiciones de salud del paciente y el  tratamiento  médico  a  seguir,  con el objeto de procurar su supervivencia. En  este  sentido,  la  jurisprudencia  constitucional  ha definido el “derecho al  diagnóstico”,  como“la  seguridad  de que, si los  facultativos  así  lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual  del   paciente   en   un  momento  determinado,  con  miras  a  establecer,  por  consecuencia,   la   terapéutica   indicada   y   controlar   así  oportuna  y  eficientemente  los  males  que  lo  aquejan  o que lo pueden afectar, le serán  practicados  con  la  prontitud  necesaria  y de manera completa los exámenes y  pruebas  que  los  médicos  ordenen.”  16   

     

i. Cuando  dicho  servicio  haya  sido  ordenado  por médico tratante  adscrito   a  la  E.P.S.  encargada  de  garantizar  su  prestación.     

Por  regla  general,  para  que  proceda  la  autorización  de  un  servicio  de  salud  se  requiere  que el mismo haya sido  ordenado  por  un  médico  adscrito  a  la  E.P.S.  encargada  de garantizar su  prestación.   No   obstante,  de  forma  excepcional,  es  posible  ordenar  su  suministro,  incluso por vía de tutela, aun cuando el mismo haya sido prescrito  por  un médico particular, cuando el concepto de este último no es considerado  por la E.P.S., ni para controvertirlo ni para confirmarlo.   

Según  lo  ha  señalado esta Corporación,  distintas  son  las  razones  que  llevan  a  los  asuarios  a acudir a médicos  particulares.  Uno  de estos casos tiene que ver con la actuación negligente de  las  E.P.S.  de  no  brindarle  al  paciente  la  atención  médica  oportuna y  especializada   para   diagnosticar   y   tratar   una  determinada  patología.   

En  este  caso, cuando el usuario acude a un  médico  externo,  y  la  E.P.S.  tiene  acceso al concepto o a la prescripción  médica,  está  en  la obligación de confirmarlo, modificarlo o descartarlo, a  través  del  Comité  Técnico Científico o mediante la valoración del estado  de  salud  del  paciente  por  parte  de  un  galeno  que si esté adscrito a la  respectiva entidad.   

Bajo  esta  premisa, la Corte ha considerado  que  “el  concepto  médico  externo  vincula  a  la  E.P.S.,  obligándola  a  confirmarlo,  descartarlo  o  modificarlo, con base en  consideraciones  de  carácter  técnico,  adoptadas  en  el  contexto  del caso  concreto”17.  Cuando  no se cumple dicho cometido, se  adopta  como  principal  criterio  de  valoración  el  concepto  emitido por el  profesional no adscrito.   

En  conclusión,  es  procedente la orden de  rembolso  de gastos médicos por vía de tutela cuando el servicio requerido fue  prescrito  por  un  médico particular, siempre y cuando la E.P.S. obligada a su  prestación,  no haya controvertido dicha opinión médica con base en criterios  científicos o técnicos, y el servicio se requiera con necesidad.   

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las  consideraciones  precedentes,  la  Sala  procede  a realizar el estudio del caso  concreto.   

6. Caso concreto.  

Con fundamento en los hechos que motivaron la  presente  acción  de  tutela, y las pruebas que obran dentro del expediente, la  Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:   

    

* Que  la  señora  Olga  Lucia Russi Igua, se encuentra afiliada al Sistema General de  Seguridad  Social  en  Salud,  a  través  de  Famisanar  E.P.S.,  en calidad de  cotizante dependiente, desde el 29 de abril de 2001.     

    

* Que  el  18  de febrero de 2009, a la accionante le fue diagnosticado cáncer de seno  y actualmente se encuentra en recuperación.     

    

* Que  como  consecuencia  de  dicha  patología,  la  actora  fue incapacitada en tres  ocasiones,  durante  el  periodo  comprendido  entre  el 18 de febrero y el 3 de  abril  de  2009,  para  un  total de 39 días. Incapacidad laboral cuyo pago fue  negado por la entidad accionada.     

    

* Que  para  obtener  dicho  diagnóstico, la señora Olga Lucia Russi  Igua  requirió  la  práctica  de  diversos exámenes, tales como: mamografía,  citología,  biopsia  extereotáxica y biopsia de seno  con  cirugía,  los  cuales,  fueron  ordenados por su  médico  tratante  particular, y solicitados previamente a la entidad accionada,  quien se negó a su prestación sin objetar el concepto médico.     

    

* Que   en   esa  medida,  la  actora  adquirió  varias  obligaciones  crediticias   para   asumir   el   costo   de  la  práctica  de  los  referidos  procedimientos,   que  asciende  a  la  suma  de  tres  millones    quinientos    mil   pesos   ($3.500.000).     

    

* Que  solicitó  a  la  entidad accionada el reembolso de dicha suma,  pero  la  misma se negó, bajo el argumento de haber sido prescritos por médico  no adscrito a la E.P.S.     

    

* Que  la  señora  Olga  Lucia  Russi  Igua labora como docente en un  jardín  infantil,  mediante  contrato  de trabajo a término fijo inferior a un  año,  el  cual,  comienza  con  el  periodo  escolar  y culmina al finalizar el  mismo.     

    

* Que  como  contraprestación  a  su  labor,  devenga  un  salario de  seiscientos  cincuenta  mil pesos ($650.000) mensuales, con el cual contribuye a  los   gastos  de  su  hogar  y  al  sostenimiento  de  sus  dos  menores  hijos.     

     

1. . Respecto al no pago de las incapacidades laborales.     

Como  consecuencia  del cáncer de seno que  aqueja  a  la accionante, su médico tratante le ordenó 39 días de incapacidad  laboral,  durante  el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 3 de abril  de  2009.  El  pago de dicha incapacidad no fue autorizada por Famisanar E.P.S.,  por  considerar,  que  la  actora  no  acreditó  el  cumplimiento de las cuatro  semanas  de cotización ininterrumpidas, inmediatamente anteriores a la fecha en  que se causó el derecho, como lo exige la ley.   

En lo que respecta a esta solicitud de pago,  la  Sala  coincide  con  la  posición  asumida  por la entidad demandada, en el  sentido  de  que a la actora no le asiste el derecho al pago de tal prestación,  pues  no  se  acreditó el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el  Decreto   787  de  2000,  concretamente,  que  “haya  cotizado  al  sistema  de  seguridad  social  en  salud un mínimo de cuatro (4)  semanas  anteriores  la  ocurrencia  de la incapacidad de forma ininterrumpida y  completa”   

En  efecto,  si  la  incapacidad tuvo lugar  entre  el  18  de  febrero  y  el 3 de abril de 2009, se requería que la actora  hubiere  cotizado  al  sistema  de  forma ininterrumpida y completa los meses de  enero  y febrero de 2009. Sin embargo, esto no sucedió, por cuanto en el mes de  enero  sólo  cotizó  los  primeros  16 días y en el mes de febrero no reporta  ninguna cotización.   

Lo  anterior,  en razón a que la accionante,  debido  a la naturaleza del contrato de trabajo celebrado con su empleador, esto  es,  a término fijo inferior a 1 año como docente de una institución privada,  quedó   desempleada   al  vencimiento  del  mismo  en  el  año  2008,  que  es  concomitante  con  la  terminación  del periodo escolar. Entonces, en esa etapa  transitoria  de  desempleo,  hasta  2  de  febrero  de  2009, cuando inician las  actividades  educativas  y  es  nuevamente  contratada,  se  generaron  los  dos  primeros periodos de cotización de los cuatro exigidos.   

Ello,  se  evidencia en el siguiente cuadro  extraído de las pruebas que reposan en el expediente:   

Periodo             

Fecha    de  pago             

Días  

Agosto  2008             

12/08/2008             

30  

Septiembre  2008             

09/09/2008             

30  

Octubre  2008             

09/10/2008             

30  

10/11/2008             

30  

Diciembre  2008             

09/12/2008             

30  

Enero  2009             

05/01/2009             

16  

Febrero  2009             

————————-             

—————  

Marzo  2009             

09/03/2009             

30  

Por  lo tanto, no existiendo vínculo laboral  durante  el  periodo  de incapacidad, y al no haberse efectuado las cotizaciones  durante  ese periodo de forma independiente, no le asiste obligación legal a la  Entidad  Promotora  de  Salud de asumir el pago de la prestación solicitada. En  tal  sentido,  no  procede  el  amparo  de  tutela  en  lo que a este aspecto se  refiere,   máxime  cuando  no  se  acreditó  la  ocurrencia  de  un  perjuicio  irremediable,  en  razón a que la accionante actualmente se encuentra laborando  y  percibe  un  salario  que  le permite satisfacer sus necesidades personales y  familiares.   

     

1. .   Respecto  al  reembolso  de  dinero por asunción de gastos  médicos.     

La señora Beatriz Elena Quintero, solicitó  la   devolución   del   dinero  que  tuvo  que  pagar  por  los  procedimientos  denominados:    mamografía,   citología,   biopsia  estereotáxica,  biopsia de seno y examen hormonal, los  cuales,  no  fueron  autorizados por la entidad accionada, bajo los supuestos de  haber  sido  prescritos  por  un  médico particular y no encontrarse algunos de  ellos incluidos en el P.O.S.   

La  actora  acudió  a  Famisanar E.P.S. en  demanda  del  servicio  de  salud  por   padecer fuertes dolores en su seno  izquierdo,   pero   ante  la  renuncia  del  médico  general  de  remitirla  al  especialista  como  era  su  deber,  se  vio  obligada  a  acudir  a  un médico  particular,  quien  luego  de  valorar  su estado de salud le prescribió varios  exámenes  cuyo  costo  tuvo  que  sufragar,  ante  la  negativa  de  la entidad  accionada  de  autorizarlos,  y de los cuales se concluyó que padece cáncer de  seno.   

Por  lo  anterior, manifiesta que adquirió  varios  créditos  -que  constan  en  letras  de cambio cuya copia adjuntó a la  demanda  de tutela-, para la práctica de los exámenes ordenados por su médico  tratante,  ante  la  urgencia  de obtener un diagnóstico oportuno,  y que,  actualmente,  no  cuenta  con  capacidad  económica para asumir el pago de diga  obligación.   

     

i. Cuando se niegue la prestación de  un   servicio   de   salud  incluido  en  el  Plan  Obligatorio  de  Salud,  sin  justificación legal.     

Para  verificar  el  cumplimiento  de  esta  regla,  es  importante  determinar  si  los exámenes médicos, de los cuales se  solicita  el  reembolso  de  su  costo,  se encuentran o no incluidos en el Plan  Obligatorio de Salud.   

Para ello, cabe señalar que los servicios que  contempla  el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, se encuentran  regulados  en  la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud,  hoy  Ministerio  de la Protección Social. En dicho documento, se estableció un  Manual  de  Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de  Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.   

De  acuerdo  con  lo  anterior,  efectuado el  estudio   del   referido   Manual,  la  Sala  advierte  que  los  procedimientos  denominados      mamografía,     citología     y  biopsia de seno, que  requirió la actora, se encuentran expresamente incluidos en el  Plan   Obligatorio   de  Salud.  No  sucede  lo  mismo,  en  tratándose  de  la  biopsia     estereotáxica     y     el     examen  hormonal,  los cuales no se encuentran incluidos en el  P.O.S.   

En  efecto,  en  la Resolución 5261 de 1994,  “Por la cual se establece el Manual de Actividades,  Intervenciones  y  Procedimientos  del  Plan  Obligatorio de Salud en el Sistema  General  de  Seguridad  Social en Salud”, se precisa  lo siguiente:   

    

* ARTICULO  72.  Definir  para  las  intervenciones  de toma de Biopsias, la siguiente nomenclatura y clasificación:  Incluye:   La   efectuada   por:   Función,  aspiración,  curetaje,  incisión     

(…)  

9. PIEL, MAMA Y ANO  

BIOPSIA EN MAMA  

17910          Glándula  mamaria                    04   

    

* ARTICULO  75. Establecer como las  actividades  y  procedimientos  Anatomo-Patológicos, los siguientes:     

1. BIOPSIAS  

(…)  

3. CITOLOGIAS  

20301 Vaginal tumoral  

20302  Vaginal  funcional  (cada  muestra)   

    

* ARTICULO  107. RADIOLOGIA. Se establecen  los    siguientes    exámenes    radiológicos    en    el    nivel    II    de  complejidad:     

(…)  

2. Tórax  

–   Fluoroscopia   pulmonar,   movilidad  diafragmática.   

– Serie cardiovascular  

–  Proyecciones  adicionales  de  tórax  (apicograma, decúbito lateral, oblicuas, lateral con bario)   

–   Xero   mamografía   o  mamografía,   localización   (Uni   o  bilateral).   

De  lo  anterior  se  concluye  que,  en  relación  con  los  exámenes  que  se  práctico  la  accionante con su propio  peculio  y  que  se  encuentran incluidos en el P.O.S., esto es, la mamografía,  la  citología     y     la  biopsia  de seno,  Famisanar  E.P.S.  no tenía justificación legal para negarlos,  como  quiera  que  era  su obligación garantizar la prestación de los mismos y  asumir  su  costo.  En  tal  sentido,  se  cumple el primer presupuesto para que  proceda  la  acción de tutela con el fin de  obtener el rembolso de gastos  médicos.   

Adicionalmente, es preciso recordar, que la  actora  se vio obligada a consultar un médico particular ante la negligencia de  Famisanar  E.P.S.  de  brindarle,  de  manera  oportuna,  la  atención  médica  requerida.  En  ese  sentido,  tuvo que sufragar el costo de todas las consultas  médicas  en  las cuales se ordenaron los procedimientos de los que hoy solicita  el  reembolso  de  su costo. Por tanto,  en este aspecto, la Sala considera  que también es viable la devolución de estas sumas.   

Ahora  bien, respecto a los procedimientos  que   se   encuentran   excluidos   del   P.O.S.,   es  decir,  la  Biopsia  extereotáxica y el examen  hormonal, reitera la Sala que no  es  posible  ordenar  la  devolución  de  su  costo,  en la medida en que no se  satisfizo el requisito en mención.    

            

i. Cuando  dicho servicio haya sido  ordenado  por  médico  tratante adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar su  prestación.  En este punto, conviene precisar que, si  bien  es cierto, los exámenes que se practicó la actora con su propio peculio,  fueron  prescritos  por  un  profesional  no  adscrito  a  la entidad accionada,  también  lo  es  que, en el momento en que la misma acudió a la E.P.S para que  le  fueran  autorizados,  ésta  entidad  se  negó  a  ello sin controvertir la  opinión  médica  particular  a  través  del  Comité  Técnico  Científico o  mediante  la  valoración  de  su estado de salud por parte de un médico que si  esté adscrito a dicha entidad.     

En   estos   casos,    la  Corte  ha  considerado  que “el concepto médico externo vincula a la E.P.S, obligándola  a  confirmarlo,  descartarlo  o  modificarlo,  con  base  en  consideraciones de  carácter  técnico,  adoptadas  en el contexto del caso concreto”18.  Cuando no  se  cumple  dicho  cometido, se adopta como principal criterio de valoración el  concepto emitido por el profesional no adscrito.   

En conclusión, la Sala admite como válido  el  concepto emitido por el Dr. Eduardo Daza Ariza, en cuanto a los servicios de  salud  que  le  ordenó  a  la  actora,  esto  es,  la  mamografía,  la  citología y la biopsia de seno y, en  esa medida, se cumple a cabalidad dicho requisito.   

     

1. .  Respecto  a  la  no  autorización del  examen hormonal y el reembolso de su costo.     

A  la  accionante  le  fue  ordenada por su  médico  tratante,  adscrito  a  la  E.P.S., la práctica de un examen hormonal,  como  parte  del  tratamiento  contra  el  cáncer  de  seno  que  padece. Dicho  servicio,  fue  solicitado,  previamente, a Famisanar E.P.S., la cual se negó a  autorizarlo,   bajo   el   argumento  de  encontrarse  excluido  del  P.O.S.  En  consecuencia,  la  actora  promovió acción de tutela, con el propósito de que  se ordenara a la accionada la prestación de dicho servicio.   

Los jueces de instancia tutelaron su derecho  a  la salud y, adicionalmente, ordenaron el tratamiento integral solicitado, que  incluyó  el  “examen  hormonal”. Empero, en el material probatorio que obra  en  el  expediente,  se  encuentra una factura de venta por valor de $80.000 que  hace  referencia  al  examen  mencionado y copia del resultado del mismo, lo que  permite  entender  que  la  accionante,  en  su afán de obtener un diagnóstico  oportuno  y  poder  continuar  con  el  tratamiento  médico  adecuado, decidió  sufragar  el  costo  de dicho servicio antes de que le fuera notificado el fallo  de  primera  instancia. Ahora lo que se discute, es si procede o no el reembolso  de su costo.   

Para  tal  efecto,  una  vez  verificado el  contenido  del  Decreto  5261  de  1994,  la Sala encuentra que, el examen   hormonal  no  hace  parte  de  la  cobertura  del  Plan  Obligatorio de Salud. Sin embargo, es importante recordar,  que  la jurisprudencia constitucional ha señalado, que cuando las E.P.S. niegan  algún  servicio  de  salud  que  la  persona  requiera con “necesidad” para  tratar  una  determinada patología, por no encontrarse incluido en el P.O.S, se  vulnera  el  derecho fundamental a la salud, y en esa medida, es posible aplicar  las  reglas  fijadas  por  la  Corte Constitucional para la inaplicación de las  normas   sobre   exclusiones    y  limitaciones  del  Plan  Obligatorio  de  Salud,19en  aras  de  amparar  el  derecho  conculcado.  En este caso, no es  procedente  aplicar  las  referidas reglas, por cuanto a la accionante ya le fue  practicado el examen solicitado.   

En  suma,  como  quiera que el examen  hormonal que requirió la actora y  del  cual  asumió  su costo, no está incluido en el P.O.S, no es procedente la  orden de reembolso del dinero que sufragó por éste.   

7. Decisión que debe adoptar la Corte en el  presente asunto.   

7.1. En la medida  en  que  los jueces de tutela concedieron el amparo del derecho a la salud de la  accionante,  la  Sala  confirmará los fallos proferidos en primera y en segunda  instancia, en lo que a este derecho se refiere.   

7.2. En relación  con  el  pago  de  incapacidades  labores,  como  quiera que se comprobó que la  accionante  no  reúne  los requisitos legales para acceder a dicha prestación,  se negará el amparo del derecho al mínimo vital en ese aspecto.   

7.3. Ahora bien, en  cuanto  a  la  solicitud de reembolso de gastos médicos, esta Sala de Revisión  considera  que  la  entidad accionanda actuó de manera negligente al no haberle  garantizado  a  la  actora  la  prestación  del  servicio  requerido  de manera  oportuna,   esto   es,  las  consultas  médicas  y  los  exámenes  denominados  mamografía,   citología,  y  biopsia  de  seno  con  cirugía,  y  al  no  asumir el costo de los mismos, a  pensar  de  estar  contenidos  en el P.O.S, por lo que, en ese sentido, vulneró  sus derechos fundamentales.   

7.4. Por tanto, como ya fue mencionado en el  numeral   6.2.   de   esta  providencia,  se  cumplen  los requisitos para que, en sede de tutela, se ordene  la  devolución  de  los  gastos  médicos  en  los  que  incurrió  la  actora,  únicamente  en  cuanto a los servicios que se encuentran incluidos en el P.OS.,  esto     es,    la    mamografía,     la    citología    y   la    biopsia  de  seno.  En esa medida, la  Sala ordenará que ello se haga efectivo.   

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero.     CONFIRMAR     los  fallos  proferidos  por  los  Juzgados  Sesenta  y Cuatro Penal  Municipal  de  Bogotá y Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto  ampararon  el  derecho  fundamental  a  la  salud de la señora Olga Lucia Russi  Igua.   

Segundo. REVOCAR, el  numeral  cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, proferido  por  el  Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, que no accedió al  amparo  de  los  derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social  de      la      accionante,      para      en     su     lugar,     TUTELAR  estos  derechos,  en relación el  reembolso  de  los  gastos  médicos  en  los  que  incurrió la actora, por las  razones   expuestas   en   esta   providencia.   En  consecuencia,  ORDENAR  a  FAMISANAR  E.P.S.,  seccional  Bogotá,  que  en  el término de 48 horas contadas a partir de la notificación  de  la  presente  providencia,  proceda  a  efectuar el rembolso de las sumas de  dinero  que  sufragó  la  señora  Olga  Lucia  Russi  Igua  por  los exámenes  denominados:  mamografía,  citología,  biopsia  de  seno  con  cirugía, y las  consultan  médicas  con  el  Dr. Eduardo Daza Ariza, previa presentación de la  cuenta  de cobro por parte de la accionante, respaldada en los respectivos   recibos de pago o facturas de venta.   

Tercero.  NEGAR  el amparo deprecado en  relación  con  el pago de incapacidades laborales, por las razones expuestas en  esta providencia.   

Cuarto.   Por  Secretaría  General,  líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del  decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Ver  Sentencia T-594 del 2 de agosto de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

2  Ibídem.   

3 Ver  Sentencia T-594 del 2 de agosto de 2007, M.P. Rodrigo  Escobar Gil.   

4 Ver  Sentencia  T-311  del  15  de  julio  de  1996,  M.P.  José Gregorio Hernández  Galindo.   

5  Cuando  la  enfermedad  que  aqueja  al  trabajador  es  de origen profesional o  producto  de  un  accidente  de  trabajo,  el régimen normativo aplicable es el  establecido  en  el  Sistema  General  de Riesgos Profesionales que se encuentra  descrito  en  la  Ley 100 de 1993, pero regulado en el Decreto 1295 de 1994 y en  la Ley 776 de 2002.   

6  Articulo 206 de la Ley 100 de 1993.   

7 Ver  Sentencia C-543 del 18 de julio de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

8 Por  el  cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y  la  prestación  de  los  beneficios del servicio público esencial de Seguridad  Social  en  Salud  y  como  servicio  de interés general, en todo el territorio  nacional.   

9 Por  el   cual   se   expiden   normas   sobre   afiliación   y   se   dictan  otras  disposiciones.   

10 Por  el  cual  se  expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de  Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.   

11  Artículo 9 del Decreto 783 de 2000.   

12  Decreto 1804 de 1999, artículo 21.   

13 Ver  Sentencia   T-297   del   27   de  abril  de  2007,  M.P.  Marco  Gerardo  Moroy  Cabra.   

14  Sentencias  T-414  de 2001, T-385 de 2002, T-05 de 2003, T-489 de 2003, T-590 de  2003,  T-342  de  2004,  T-616 de 2004, T-835 de 2005, T-703 de 2005 y T-1306 de  2005.   

15 Ver  Sentencia  T-1066  del  7  de  diciembre  de  2006, M.P. Humberto Antonio Sierra  Porto   

16  Ver  Sentencia T-364 de 8 de mayo de 2003. M.P. Marco  Gerardo Monroy Cabra.   

17 Ver  Sentencia   T-500   del   29   de  junio  de  2007,  M.P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

18 Ver  Sentencia   T-500   del   29   de  junio  de  2007,  M.P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

19 (i)  Si  la  falta  del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a  la  integridad personal de quien lo requiere; (ii) si se trata de un medicamento  o  tratamiento  que  no  pueda  ser sustituido por uno de los contemplados en el  Plan  Obligatorio  de  Salud  o  que,  pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo  nivel  de  efectividad  que  el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de  efectividad  sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii)  si  el  interesado  no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad  encargada  de  garantizar  la  prestación  del servicio se encuentra autorizada  legalmente  a  cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que  lo  beneficie,  y  (iv)  si  el servicio médico ha sido ordenado por un médico  adscrito  a  la  entidad  encargada  de garantizar la prestación del servicio a  quien está solicitándolo.     

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