T-921-13

           T-921-13             

Sentencia T-921/13     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo    

LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional    

La jurisprudencia constitucional ha reconocido la   existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la jurisdicción   indígena: (i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de éstos últimos en   los territorios indígenas. En este sentido, no podrá afectarse el núcleo duro de   los derechos humanos; (ii) La Constitución y la ley y en especial el debido   proceso y el derecho de defensa; (iii) Lo que verdaderamente resulta intolerable   por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el   derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por   legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, y (iv) Evitar la   realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la   dignidad humana.    

PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE   CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O   NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS    

Puede reconocerse la existencia de cuatro (4)   principios (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía;   (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo   obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales   imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y   costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente   un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y;   (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas   legales dispositivas.    

FUERO INDIGENA-Concepto    

El fuero indígena es el derecho del que gozan los   miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser   juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y   procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la   competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la   organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de   preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conservan las   normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la   órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean   contrarias al ordenamiento jurídico predominante.    

LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS   PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA    

DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicación    

FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL   INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos   en los cuales no se aplica el fuero indígena    

Debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir,   reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual   en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en   relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su   comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. En consecuencia, se debe verificar que el indígena sea   tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y   costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de   obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del   tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la   comunidad.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance    

La Corte Constitucional ha definido el alcance del interés superior del menor en diversos   pronunciamientos (i) en la Sentencia T – 514 de 1998 explicó que este principio   comporta un reconocimiento de una “caracterización específica” para el niño,   basada en la naturaleza prevalente de sus derechos, que impone la obligación de   especial protección a la familia, la sociedad y el Estado; (ii) en la Sentencia   T – 979 de 2001, agregó la Corte que “el reconocimiento de la prevalencia de los   derechos fundamentales del niño (…) propende por el cumplimiento de fines   esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a   las condiciones requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito   de garantizar el desarrollo de su personalidad (…)”. Para que una determinada   decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que   se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés   del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación   a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y   sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio   arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de   la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados   de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la   garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en   conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de   este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a   lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico   desarrollo de la personalidad del menor.    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional    

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo    

En cuanto atañe a los parámetros jurídicos generales, la Corte ha tenido en   cuenta los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii)   la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los   derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos   prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de   sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la   necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño   involucrado y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo   del menor. Por su parte, respecto a los parámetros jurídicos específicos   aplicables al caso, se deben destacar (i) la garantía de estabilidad   socio-económica para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad   social que frente a los niños y niñas se convierte en fundamental.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS SEXUALES-Deberes   especiales de garantía de la administración de justicia penal frente a los   menores de edad en caso de abusos sexuales    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección constitucional e internacional    

La Constitución protege de manera especial el interés superior del menor   indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino   también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a   su identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo   integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su   protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de   los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; y;   (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del   Estado en las relaciones paterno/materno – filiales.    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protección de la identidad cultura y dignidad humana de   los indígenas    

En todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condición de indígena en el   momento de determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de su   libertad, independientemente de que no se aplique el fuero penal indígena, pues   si ésta no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y su   dignidad humana.    

JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles   ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas    

La diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse   independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo   cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de   aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la   figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una   persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero   en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una   persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar   sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los   centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución,   por cuanto en proceso penal por acceso carnal abusivo en contra de menor de edad   perteneciente a la comunidad Embera-Chami, la competente es la jurisdicción   indígena    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Garantía por autoridades indígenas    

Las autoridades indígenas deben velar por el interés superior del menor   indígena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular   deberán cumplir con una serie de deberes como: (i) la garantía del desarrollo   integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el   pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del   menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los   niños y los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los   derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en   las condiciones presentes del niño involucrado y, (vi) provisión de un   ambiente familiar apto para el desarrollo del menor.    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN   ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas   puedes ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin   afectar la identidad cultural    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN   ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneración   de derecho a la identidad cultural de indígena en proceso penal por acceso   carnal abusivo    

En el presente caso se ha podido verificar la existencia de una serie de   situaciones que vulneraron los derechos fundamentales del accionante en relación   con su privación de la libertad: (i) no se permitió que el señor “Cesar” pudiera   consultar oportunamente con el Gobernador de su Resguardo sobre su detención, lo   cual a la postre implicaría que durante la audiencia de imposición de medida de   aseguramiento no pudiera contar con una asesoría especializada que señalara la   posibilidad de que se configurara el fuero penal indígena; (ii) se le impuso   detención preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es   un peligro para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condición de indígena   en la determinación de la decisión de la imposición de medida de aseguramiento;    (iv) no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que   tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural.    

JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas para la solución de tensiones    

Los criterios reconocidos por la Corte Constitucional para dirimir conflictos   entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena son los siguientes:   (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los   derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de   convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas   (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las   comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor   constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los   usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales   dispositivas.    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN   ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas para garantizar identidad cultural de indígena   procesado por la jurisdicción ordinaria    

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD   INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Podrá solicitar, previa autorización de autoridad de comunidad indígena,   cumplir pena al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con   las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena    

Referencia: T-   3.948.488    

Acción de Tutela instaurada por el señor “Cesar”  en contra del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía   Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo penal del Circuito   de Riosucio (Caldas).    

Derechos fundamentales invocados: la dignidad humana,   el buen nombre, el debido proceso, el juez natural, la diversidad cultural, la   autonomía jurisdiccional y la integridad étnica y cultural.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece   (2013)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la   Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside   –, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86   y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el   Veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) por el Consejo Seccional de la   Judicatura de Bogotá – en el cual se declaró improcedente la acción de tutela –   y el nueve (9) de mayo del mismo año por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual se   revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar el amparo   solicitado por el señor “Cesar” en contra del Consejo   Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de   Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas).    

De acuerdo con lo dispuesto en   los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la   Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos   de su revisión, la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, la Sala   procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales del   expediente.    

I.         ANTECEDENTES    

1.                  ACLARACIÓN PREVIA    

Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará   la situación de una presunta conducta punible contra menor de dieciocho años, la   Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, debe ordenarse la   supresión de esta providen­cia y de toda futura publicación de la misma de su   nombre y el accionante, al igual que los datos e informaciones que permitan   identificarlos. En consecuencia,  se ha preferido cambiar los nombres de la   menor de edad y del accionante por los siguientes ficticios: (i) menor de edad: “Catalina”; (ii)   accionante:  “Cesar”.    

2.                  SOLICITUDES Y HECHOS    

El 14 de enero de 2013, mediante apoderado, el señor   “Cesar”  interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura Sala   Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado   Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), considerando que vulneraron sus   derechos a la dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez   natural, a la diversidad cultural, a la autonomía jurisdiccional y a la   integridad étnica y cultural, por los siguientes hechos:    

2.1.          Manifiesta la apoderada que el   señor “Cesar” es ciudadano colombiano e indígena de la etnia Emberá –   Chamí, integrante y residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo   jurisdicción del municipio de Riosucio – Caldas, y que cursó hasta primer   semestre de comunicación social en Manizales – Caldas.    

2.2.          Indica que existió una relación   sentimental de noviazgo entre el señor “Cesar” y la señorita   “Catalina”, adolescente y también indígena de la etnia Emberá – Chamí,   integrante y residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo jurisdicción   del municipio de Riosucio – Caldas, estudiante de séptimo grado de secundaria.    

2.3.          Afirma que tal relación contaba   con la aprobación y consentimiento de los padres de ambos, así como la   aceptación del mencionado Resguardo. Señala al respecto que al inicio de la   relación solo hubo una pequeña oposición por parte de la madre de “Catalina”   debido a la diferencia de edad que existe entre su hija y “Cesar”, sin   embargo, ni “Catalina”, ni “Cesar” encontraron en esta situación   impedimento para continuar su relación sentimental.    

2.4.          Aduce que como consecuencia de   la relación sentimental sostenida por “Catalina” y “Cesar”, la   señorita “Catalina” quedó en estado de embarazo a la edad de trece (13)   años, por lo que inició los controles prenatales en el centro de salud del   resguardo de San Lorenzo, el cual depende orgánicamente del Hospital San Juan de   Dios de Riosucio. Manifiesta que debido a la edad de la señorita “Catalina”   fue remitida a trabajo social para valoración psicológica, quien por unos   exámenes se vio obligada a desplazarse hasta el Hospital San Juan de Dios de   Riosucio para acudir a una consulta especializada.    

2.5.          Indica que después de la   valoración de la trabajadora social, el Hospital San Juan de Dios puso en   conocimiento los hechos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía   General de la Nación, Sección de Análisis Criminal. Mediante auto Au-212-12, la   Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio-Caldas inició la investigación pertinente   por el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años.    

2.6.          Señala que posteriormente, la   señorita “Catalina” fue entrevistada por parte de investigadores de la Fiscalía   a quienes les indicó que sostiene una relación de pareja durante más de un año   con “Cesar”, que está embarazada de él, que sus padres saben dicha   situación y que nunca fue forzada a sostener relaciones sexuales ya que siempre   se contó con su consentimiento.    

2.7.          Manifiesta que el 4 de junio de   2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio-Caldas, mediante oficio   444 expidió orden de captura contra “Cesar”, por lo que el mismo día el   Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía capturó a “Cesar” al   interior del resguardo Indígena de San Lorenzo.    

2.8.          Indica que al momento de la   captura, “Cesar” se encontraba en la emisora local del resguardo (Ingrumá   estéreo) donde colaboraba, lugar en el cual los funcionarios de policía judicial   le indicaron a “Cesar” que los acompañara a Riosucio a una diligencia. En   ese momento, les solicitó que le permitieran consultar  al Gobernador del   resguardo, pero los funcionarios insistieron en que no se preocupara que no se   iba a demorar y que si se iban rápido regresaría pronto al resguardo. Una vez en   el vehículo le informaron sobre su situación como capturado y de los derechos   que tiene.    

2.9.          Señala que el cinco (5) de   junio de 2012 se realizaron las audiencias preliminares ante el Juez Primero con   función de garantías del Municipio de Riosucio y se adelantaron las audiencias   de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento en   establecimiento carcelario.    

2.10.    Afirma que desde la solicitud de la captura se   desconoció la jurisdicción que tienen las autoridades indígenas, especialmente   aquellas del resguardo Indígena de San Lorenzo (Riosucio Caldas) ya que no se   consultó previamente con estas autoridades sobre la procedencia o pertinencia de   la captura.    

2.11.    Indica que cuando se llevó a cabo la audiencia de   control de garantías “Cesar” no tuvo la suficiente defensa técnica que le   permitiera exigir y garantizar la protección de sus derechos que como miembro de   una comunidad indígena le reconoce la Constitución y la ley. Aduce que la   defensa no defendió el derecho que como indígena y comunero del Resguardo de San   Lorenzo ostenta “Cesar” y que la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio   no comunicó al juez de control de garantías la condición particular de ese   ciudadano. Afirma que  de haberse hecho un examen más minucioso sobre las   circunstancias que rodearon los hechos del proceso, se habría determinado que la   competencia le correspondía a la justicia especial indígena.    

2.12.    Manifiesta que en la audiencia de formulación de   imputación tampoco se tuvo en cuenta la calidad de indígena del señor “Cesar”  y que por lo tanto se imputó y vinculó formalmente al proceso penal.    

2.13.    Asegura que en la audiencia de solicitud de medida de   aseguramiento también se vulneraron los derechos del accionante ya que tampoco   se reconoció su calidad de indígena, pero que además se le vulneraron sus   derechos a la dignidad humana y al buen nombre, imponiéndosele una medida de   aseguramiento sin consideración a su especial condición y además sin suficiente   fundamento.    

2.14.    En este sentido, se anexó al expediente el CD que   contiene la audiencia de imposición de medida de aseguramiento en contra del   accionante, en la cual la Juez Penal del Circuito de Riosucio impuso la medida   de detención preventiva pese a que reconoció que no existía mérito para   imponerla, pues teniendo en cuenta las circunstancias culturales del caso, el   señor “Cesar” no representa un peligro para la sociedad:    

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo   308 del CPP esta instancia no encontraría mérito, no encontraría merito (sic),   para imponer la medida de aseguramiento solicitada por el señor fiscal.  Pues si lo digo así puesto que debe decir el despacho que para este caso que es   singular excepcional para la suscrita tomar esta decisión debe decir que si bien   es cierto no representa considera esta instancia que el joven “Cesar” no   representa peligro (sic) para la seguridad de la comunidad a pesar de que la   conducta es grave y es en extremo grave pues se trata de un acceso carnal   abusivo con menor de 14 años pero por todas las circunstancias que rodean este   caso este juzgado advierte que el aquí imputado no representa peligro para la   comunidad infantil, sobre todo la comunidad infantil los menores de 14 años ni   representa mucho menos peligro para la víctima como lo es la menor “Catalina”   pues como lo dijo el señor Fiscal al momento de ella quedar embarazada si bien   es cierto quedó embarazada a los 13 años, tal como lo dictaminó pues el médico   en el hospital san Juan de Dios de este municipio y la niña ya sostenía una   relación sentimental con el aquí imputado “Cesar”. No solamente sostenía la   relación sentimental pues sostenían un noviazgo sino que a la postre pues ella   resulto embarazada pero no resultó embarazada por motivos de una violación como   lo dijo el señor fiscal sino que precisamente esto ocurrió por estar sosteniendo   un noviazgo pues bueno ocurrió y se dio el embarazo que ya está a punto de   terminar de llegar a feliz término la menor”.    

2.15.    Igualmente, en la decisión de imposición de la medida   de aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en   ningún momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del   cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones   especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena.      

2.16.    Debido a las anteriores irregularidades el señor   Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo tuvo   conocimiento del caso y solicitó a través de un escrito presentado al Juzgado   Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de control de garantías el   cambio de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la   indígena.    

2.17.    El 9 de julio de 2012, tal solicitud fue resuelta por   el Juez de control de garantías, quien no encontró méritos para decretar el   cambio de jurisdicción y decidió que el conflicto se enviara a su superior para   que dirimiera el asunto.    

2.18.    Teniendo en cuenta que se planteó un conflicto de   competencias el caso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, el cual   decidió mediante providencia del 31 de julio de 2012 adscribir el conocimiento   del caso a la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: (a) la   prevalencia del interés del menor sobre el reconocimiento de fueros especiales,   (b) teniendo en cuenta el grado de culturización y el nivel académico del   imputado no es posible aseverar su arraigo y obediencia ciega a los usos y   costumbres que rigen las comunidades indígenas sin que por ello se haya dejado   de pertenecer a las mismas; (c) la víctima es menor de 13 años y el victimario   tiene 26 años y grado universitario y que las relaciones sexuales no serían   consentidas.    

2.19.    Por lo anterior, el accionante señala que la decisión   de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura   vulnera lo señalado en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, en los artículos 10,   63, 70, 71, 171, 176, 246, 286, 287 y 33 de la Constitución Política y en la   sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional al no reconocer la   procedencia de la jurisdicción indígena en un caso en el cual se encuentra   demostrado que los sujetos activo y pasivo son indígenas, que se presentó en el   resguardo indígena y que no tuvo efectos fuera de la comunidad indígena.    

3.                  TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

3.1.          Respuesta del Consejo   Superior de la Judicatura    

3.1.1.   Afirmó que el conflicto de   jurisdicciones presentado entre el resguardo indígena de San Lorenzo y el   Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Riosucio fue   decidido en Sala 65 del 1° de agosto de 2012 sin que se hubiera vulnerado ningún   derecho fundamental, pues se resolvió en forma oportuna y se remitió al juzgado   de conocimiento, según constancia secretarial el 3 de septiembre del mismo año.    

3.1.2.   Señaló que no se configura el   requisito de inmediatez toda vez que han transcurrido 5 meses y 18 días desde la   presunta vulneración, lo cual demuestra que no se configura este requisito, pues   la naturaleza de un derecho fundamental implica la necesaria urgencia de acudir   al juez para su protección.    

3.1.3.   Expresó que el delito por el   cual se inició el conflicto, es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años   agravado, situación fáctica que no requiere de mayores elucubraciones para   determinar en forma prioritaria y conforme a la Constitución la protección del   menor, quien al parecer fue víctima de un ciudadano indígena con grado   universitario de formación educativa como comunicador social.    

3.1.4.   Agregó que lo anterior hace que   las manifestaciones de los familiares solicitando la investigación para la   justicia indígena se tornen en intrascendentes, pues la denuncia puesta y   verificada en el Hospital San Juan de Dios da cuenta de lo irregular de la   conducta investigada en tanto la víctima es menor de 14 años como para dar   credibilidad a la relación sexual consentida.    

3.1.5.   Concluyó que no puede   desconocer el juez de tutela la condición de minoría de edad de la víctima y la   protección especial que otorga la Constitución a este tipo de población, sabido   además que esa cultura indígena también se debe a la Constitución que rige a la   mayoritaria.    

3.2.          Respuesta del Juzgado Penal   del Circuito de Riosucio (Caldas)    

El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas   manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor “Cesar” en el   proceso llevado a cabo en su contra, por las siguientes razones:    

3.2.1.   Manifesta que el 27 de julio de   2012 recibió el escrito de acusación contra el señor “Cesar” por   el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso   en el cual se narran los hechos que configuran presuntamente el tipo penal   endilgado al señor “Cesar”.    

3.2.2.   Expresa que no se aprecia en   dicho escrito el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos que   tanto el procesado como la presunta víctima pertenezcan a un resguardo indígena.    

3.2.3.   Agrega que como consecuencia de   la presentación del escrito de acusación se fijó fecha para la realización de la   audiencia de formulación de acusación para el 12 de septiembre de 2012   realizándose efectivamente ese día, sin que las partes expresaran la existencia   de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y/o   observaciones que realizar al escrito de acusación.    

3.2.4.   Señaló que el 14 de enero de   2013, se recibió escrito suscrito por el señor Leonardo Gañán – Gobernador   Indígena Embera – Chamí – del Resguardo de San Lorenzo, mediante el cual   solicita el cambio de jurisdicción del proceso seguido en contra del señor “Cesar”.    

3.2.5.   Afirma que mediante oficio 25   de la misma fecha se resolvió la solicitud presentada por el gobernador del   resguardo, informándole que la misma debía ser presentada ante el juez de   control de garantías pues la oportunidad procesal para elevarla ante dicho   juzgado había fenecido.    

3.3.          Respuesta de la Fiscalía   Segunda Seccional de Riosucio (Caldas)    

La Fiscalía   Segunda Seccional de Riosucio (Caldas)   dio respuesta a la acción de tutela manifestando que en ningún momento ha   vulnerado los derechos del accionante por las siguientes razones:    

3.3.1.   Manifestó que en la captura y   en el proceso penal se le ha dado un buen trato al señor “Cesar” sin   vulnerarle los derechos que le asisten como ser humano.    

3.3.2.   Señaló que el fuero indígena no   opera ipso iure con desplazamiento de la jurisdicción ordinaria pues   resulta imperioso que se exteriorice el interés del procesado o de la autoridad   indígena para que se active la jurisdicción especial, lo cual solamente ocurrió   el 6 de junio de 2012.    

3.3.3.   Afirmó que para el momento de   la solicitud de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento   no se tenía conocimiento de que la víctima, el acusado y el lugar donde   ocurrieron los hechos correspondían a la comunidad indígena y al Resguardo de   San Lorenzo.    

3.3.4.   Expresó que no se tenía   información por parte del Resguardo indígena de que el delito endilgado al   acusado estaba consagrado como punible dentro de las regulaciones de la   comunidad indígena, por lo cual se hacía imprescindible la investigación de la   jurisdicción ordinaria en aras de garantizar la legalidad de los procedimientos.    

3.3.5.   Consideró que el señor “Cesar” contó   con una defensa técnica asignada por el sistema de defensoría pública a quien se   le garantizó el derecho de contradicción.    

3.3.6.   Adujo que no basta con   acreditar que  una persona pertenece a una determinada etnia, pues además,   es necesario acreditar que se encontraba integrada en la comunidad y vivía según   sus usos y costumbres, lo cual se desconocía por parte de la Fiscalía en este   hecho, según la información recaudada.    

4.                  PRUEBAS   DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE    

4.1.          Constancia emitida por el   Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera – Chamí de   que la menor “Catalina” es miembro de dicho resguardo indígena.    

4.2.          Constancia emitida por el   Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera – Chamí de   que el señor “Cesar” es miembro de dicho resguardo indígena.    

4.3.          Constancia del Ministerio del   Interior sobre el registro del resguardo indígena de San Lorenzo, constituido   por el INCORA según resolución 010 de 2000.    

4.5.          Documento del Gobernador del   Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera – Chamí sobre la   competencia de la jurisdicción indígena para conocer del proceso.    

4.6.          Informe psicológico prejudicial   No. 01178100 de la menor “Catalina” del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, a partir del cual esta Sala identifica las siguientes apreciaciones:    

4.6.1.   En primer lugar, el testimonio   rendido por la madre de la menor indígena, expone la normalidad que representa   para estas comunidades la formación de relaciones sentimentales entre pares que   ostentan una diferencia de edad considerable, especialmente frente a adolecentes   menores de edad para la legislación colombiana. Estos términos son expresados   por la madre de la menor de la siguiente forma: “(…) comenta que su hija   inició relación afectiva con “Cesar” y lo hizo con su autorización (…)”.    

4.6.2.   Asimismo, la madre no oculta la   preocupación que deviene para ella la situación del acusado “Cesar”, toda   vez que éste ha colaborado con las necesidades de su hija en este lapsus de   gestación, lo cual ha sido de gran ayuda puesto que su esposo y padre de la   menor, es el único que provee para el sostenimiento del hogar, de manera que   afirma: “(…) cuestiona que si lo meten a la cárcel (…) no sabe quién va a   responder económicamente por su hija y por el debe, en razón que el padre de su   hija apoya sólo con lo necesario para la manutención del grupo familiar (…) dice   que este (…)  le colabora con los pasajes y le lleva algunos alimentos para que   esté bien nutrida”.     

4.6.3.   La segunda apreciación   observada por esta Sala, centra su punto nuclear en las declaraciones rendidas   por la menor indígena en el informe materia de estudio, del cual se puede   discernir que la menor consintió en todas y cada una de las decisiones que tomó   junto al acusado, con el cual sostuvo una relación de amistad prolongada antes   de formalizar la relación sentimental mediante un noviazgo, frente a lo que   declara:    

“(…) cuenta que se conoció con él en la cancha de   fútbol y se lo presentó el profesor de banda entonces ella iba a observarlo cada   8 días, eso fue hace 8 meses, dice que él le gustó y para hacerse novios le   propuso que fueran novios y él dijo que había que pensarlo y se demoró como un   mes, luego aceptó, ella dice que sabía de la edad de él”  (negrilla y subrayado fuera de texto).    

4.6.4.   Además, como quedó consignado   anteriormente, es necesario recordar que la madre de la menor tuvo conocimiento   y consintió en la relación sentimental que ellos sostenían, lo que a su vez   encuentra refuerzo con la declaración rendida por la menor al asegurar:    

 “Respecto de la madre dice que ella sabía que tenía   relaciones sexuales con el novio y por eso la regañó y dejó de hablarle como 15   días hasta que se lo presentó, la mamá se dio cuenta se enteró porque ella le   dijo, entonces la mamá la orientó en método de planificación (…)” .    

4.6.5.   También se encuentra manifiesta   la voluntad de la menor, no sólo en consentir la relación sentimental sino   igualmente la sexual, lo cual quedó consignado mediante la siguiente   declaración:  “(…) dice que ella se cuidaba con pastas de planificar las   cuales no recuerda el nombre, las tomó desde que empezó a tener relaciones   sexuales (…)”.    

4.6.6.   Historia clínica de la menor   “Catalina”.    

4.6.7.   Registro civil de nacimiento de   la menor “Catalina” a través del cual se puede concluir que esta menor   quedó embarazada teniendo trece (13) años de edad.    

4.6.8.   Resolución del conflicto de   competencias del Consejo Superior de la Judicatura del 31 de julio de 2012.    

4.6.9.   CD de audio de la audiencia de   imposición de medida de aseguramiento impuesta en contra del señor “Cesar”,   en la cual la juez de control de garantías manifestó que éste no constituía un   peligro para la comunidad pero que debía adoptar dicha determinación en   aplicación de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal.    

En esta decisión de imposición de la medida de   aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en ningún   momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del   cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones   especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena.      

5.                  DECISIONES JUDICIALES    

5.1.          DECISIÓN DE PRIMERA   INSTANCIA    

El veinticinco (25) de enero de 2013, el   Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de   tutela presentada por el ciudadano   “Cesar”  contra la Sala   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía Segunda   Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), por las   siguientes razones:    

5.1.1.  Señaló que la Corte Constitucional ha fijado unos   lineamientos para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales dentro de los cuales se exige el requisito de inmediatez, es decir,   que la acción de tutela haya sido instaurada de manera oportuna.    

5.1.2.  Manifiesta que el amparo solicitado no fue formulado   dentro de un término razonablemente oportuno, pues la determinación accionada   fue proferida el 1º de agosto de 2011 y la parte actora solamente propuso la   acción constitucional el 14 de enero de 2012, es decir, un poco más de 5 meses   después de la existencia del acto, desdibujando con ello el principio de   inmediatez.    

5.1.3.  Expresa que la apoderada del accionante ni siquiera   explicó las razones por las cuales esperó tanto tiempo para formular la acción   de tutela, sin manifestar por qué era posible desatender el paso tan amplio del   tiempo para conocerla.    

5.1.4.  Manifiesta que esta situación desvirtúa la agilidad,   celeridad y prontitud de que está imbuída la acción en la guarda de los derechos   constitucionales de quien la ejerce y que riñe absolutamente con la posibilidad   de desatar de fondo el mismo, dado que el principio de inmediatez constituye un   requisito de procedibilidad de la acción.    

5.2.          IMPUGNACIÓN    

La apoderada del Señor “Cesar” presentó impugnación respecto de la decisión de primera instancia con   fundamento en los siguientes argumentos:    

5.2.1.  Afirmó que si bien la normativa legal colombiana al   interior de un proceso penal le garantiza la defensa al ciudadano y su   asistencia jurídica – técnica por un abogado, en ocasiones no es la más   acertada, tal como se afirma en la propia acción de tutela, pues no se señaló la   especialidad del caso, ni del conflicto de jurisdicciones.    

5.2.2.  Señaló que si bien en la acción de tutela no se indicó   el motivo de la dilación en su presentación, se asumió que según lo señalado por   la Corte Constitucional, existió un término razonable para su presentación.    

5.2.3.  Agregó que la demora en la presentación de la acción de   tutela no significa que los derechos del accionante dada la especialidad del   caso, no estén siendo vulnerados o violados.    

5.2.5.  Señala una serie de casos en los cuales se consideró   que se había cumplido con el requisito de inmediatez como los procesos   T-3120650, T-3120644, T-3120654, pese a que la acción de tutela se había   presentado más de 5 meses después de la presunta vulneración de los derechos.   Indica que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos formales y   materiales para su procedibilidad.    

5.2.6.  Afirmó que la primera instancia debió haberse   pronunciado de fondo pues las peticiones eran claras y expresas pero simplemente   negó de plano y reiteró la vulneración de los derechos fundamentales del   tutelante.    

5.2.7.  Agregó que las circunstancias del caso son muy   similares a los hechos que se presentaron en el proceso analizado en la   sentencia T-002 de 2012, por lo cual reitera que es absolutamente claro que   debía aplicarse la jurisdicción indígena.    

5.3.          DECISIÓN DE SEGUNDA   INSTANCIA    

El nueve (9) de mayo de dos mil trece   (2013), el Consejo Superior de la Judicatura aceptó los impedimentos presentados   por los magistrados Angelino Lizcano Rivera, José Ovidio Claros Polanco, Julia   Emma Garzón de Gómez y María Mercedes López Mora, y revocó el fallo de primera   instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por las siguientes   razones:    

5.3.1.  En primer lugar, se señala que en este caso sí se   acreditaron los requisitos de procedibilidad al constatarse que: (i) se   cumple con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) no se   trata de una irregularidad procedimental sino de la presunta configuración de   los defectos sustantivo y fáctico; (iii) el actor identificó claramente   los hechos, los derechos presuntamente vulnerados y sus pretensiones; (iv)  no se trata de una acción de tutela contra acción de tutela y; finalmente (v)  es inoponible el requisito de inmediatez dada la razonabilidad de 5 meses y 13   días desde el fallo que resolvió el conflicto de jurisdicciones y la   presentación de la acción de tutela.    

5.3.2.  En segundo lugar se afirma que para resolver el   conflicto de jurisdicciones, la Sala hizo prevalecer la especial protección de   los derechos de los menores teniendo en cuenta el estado de debilidad de la   víctima del acceso carnal abusivo, así como también, los tratados y convenios   internacionales que contienen la obligación del Estado de brindar una especial   protección al menor. En este sentido, se señaló que no se dejaron de aplicar las   normas constitucionales citadas relacionadas con el marco pluriétnico y cultural   de las comunidades indígenas.    

5.3.3.  Señala que tampoco se encuentra que la superioridad de   la prevalencia del interés superior del menor regulado en el artículo 44 de la   Constitución como uno de los argumentos que tuvo la Sala para definir el   conflicto haya desconocido el Convenio 169 de 1989 de la OIT o lo dispuesto por   la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, máxime cuando el   tutelante no hace ningún esfuerzo por mostrar expresamente las razones por las   cuales resultan omitidos.    

5.3.4.  Agrega que tampoco existía certeza sobre el lugar de la   ocurrencia de los hechos, así como también de predicar el arraigo y obediencia   ciega del señor “Cesar” a los usos y costumbres del Resguardo   Indígena San Lorenzo.    

5.3.5.  Manifiesta que es intrascendente que se haya sostenido   que la menor tenía menos de 13 años cuando estaba probado que tenía menos de 14   años, como efectivamente lo señala el accionante, o si ostentaba la carrera   profesional de comunicador social o solamente había cursado algunos semestres,   porque lo que es relevante para el juez del conflicto fue que no podía inferirse   su obediencia a los usos y costumbres de la comunidad indígena.    

5.3.6.  Afirma que menos aun puede sostenerse que la menor o   sus familiares fueron forzados a firmar documentos en los que manifestaron la   aprobación de la relación sentimental entre el imputado y la menor o que resulte   estigmatizado por el hecho de haber adelantado estudios universitarios.    

6.                  ACTUACIONES REALIZADAS EN   SEDE DE REVISIÓN    

6.1.          El dos (2) de septiembre de   2013 se profirió auto a través del cual se decretaron las siguientes pruebas   necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculación de las   personas que pudieran tener un interés en este proceso:    

“PRIMERO: COMISIONAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio   (Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor   Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado   en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y los   fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el   término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,   exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas en el   numeral 2.1.2.    

SEGUNDO: INVITAR a la Organización Nacional Indígena (ONIC) y al   Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia para que, si lo consideran pertinente, emitan su   opinión sobre la demanda de la referencia en un término de cinco (5) días   después del conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviará copia   de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General. En el mismo   término se le solicita que si lo consideran pertinente respondan las preguntas   señaladas en el numeral 2.1.2.    

TERCERO: INVITAR a la Universidad Libre de Pereira, a la Universidad de   los Andes,  a la Universidad Nacional, a la Universidad Sergio Arboleda, a   la Universidad del Sinú, a la Universidad Javeriana y a la Universidad del   Rosario, para que en un término de cinco (5) días después del conocimiento de   esta providencia, a través de sus observatorios o grupos de investigación, si lo   consideran pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia y   responsan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2, para lo cual se les   enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría General.    

CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional   se OFICIE al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias,   para que en un término de cinco (5) días, si lo consideran pertinente, emitan su   opinión sobre la demanda de la referencia y resultan las preguntas contempladas   en el numeral 2.1.2 después del conocimiento de esta providencia, para lo cual   se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la Secretaría   General.    

SEXTO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional   se OFICIE a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del   Pueblo, para que en un término de cinco (5) días después del conocimiento de   esta providencia, si lo considera pertinente, emitan su opinión sobre la demanda   de la referencia y resuelvan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2,   para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por intermedio de la   Secretaría General”.    

6.2.          El veintiséis (26) de   septiembre de 2012, este despacho reiteró las pruebas ordenadas que no fueron   recaudadas en el proceso y ordenó la práctica de otras fundamentales para el   análisis de los hechos:    

“PRIMERO: REITERAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio   (Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor   Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado   en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y los   fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que en el   término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,   exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas.    

SEGUNDO: INVITAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para   que, si lo considera pertinente, emita su opinión sobre la demanda de la   referencia en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta   providencia, para lo cual se le enviará copia de la acción de tutela por   intermedio de la Secretaría General.    

TERCERO: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional   se OFICIE al Centro Zonal de Occidente de la Regional Caldas del   Instituto Colombiano de Bienestar familiar, ubicado en la ciudad de Riosucio,   que a través suyo se PONGA EN CONOCIMIENTO de la menor (…) y de sus   Padres Alberto Morales Zamora y María Elicenia Lengua Betancur, la acción de   tutela y las decisiones de instancia con el objeto de que expresen su opinión   sobre las mismas, para lo cual se le enviará copia de estos documentos por   intermedio de la Secretaría General.    

CUARTO. ORDENAR a la Fiscalía 2ª Seccional de Riosucio, Caldas, que   informe el estado actual del proceso llevado en contra del señor “Cesar”.    

6.3.          El nueve (09) de octubre del   presente año este despacho dispuso reiterar nuevamente las pruebas ordenadas y   suspender los términos para fallar.    

6.4.          INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO   PÚBLICO    

La doctora Paula Ramírez   Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales   indica que el caso bajo estudio se debe tramitar bajo la jurisdicción ordinaria   con fundamento en las siguientes consideraciones:    

6.4.1.    Manifiesta que en el asunto en cuestión existen dos problemas jurídicos, uno es   determinar quién es el competente para conocer el proceso en el cual se tienen   como sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta a los miembros de la misma   comunidad indígena ¿la jurisdicción ordinaria o la indígena?, y el segundo,   establecer ¿si el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de 14 años,   debe ser investigado por la justicia ordinaria o dicho comportamiento es avalado   por las costumbres indígenas?.    

6.4.2.    Indica que para el Ministerio Público los derechos de la infancia son   inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o   desconocerlos bajo ninguna circunstancia y resalta la importancia de los   derechos de los niños en el ámbito internacional haciendo referencia a la   Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del   Niño.    

6.4.3.    Señala que la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce  a los   mismos como sujetos de Derecho y, adicionalmente, convierte a los adultos en   sujetos de responsabilidades. Así mismo, resalta el hecho de que este   instrumento sea una convención y no una declaración ya que implica que los   Estados participantes adquieren la obligación de garantizar su cumplimiento.    

6.4.4.    Afirma que a nivel nacional se han implementado un sin número de normas para   proteger a los menores de edad, destacando especialmente los artículos 44 y 250   de la Constitución Política en donde se establece la garantía y protección   prevalente para los derechos de los niños, niñas y adolescentes por ser sujetos   de especial protección por sus condiciones desiguales frente a los demás   individuos que interactúan en sociedad. Así mismo, frente al artículo 250   constitucional indica que le atribuyó una competencia de carácter general en   cabeza de la Fiscalía General de la Nación para realizar las investigaciones que   sean necesarias cuando existan conductas que infrinjan la ley penal y   especialmente cuando el sujeto pasivo o la víctima sea un niño, una niña o un   adolescente.    

6.4.5.    Manifiesta que de acuerdo a estos artículos se emitieron otras normas que los   reglamentaron como la Ley 1098 de 2006, haciendo especial referencia al artículo   9 que establece que en toda decisión judicial que se adopte en relación a los   niños deberán prevalecer los derechos de los menores y recuerda que entre los   derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes está el ser protegido de   todo abuso sexual.    

6.4.6.    Afirma que el espíritu del legislador es brindar protección a los derechos de   los niños, niñas y adolescentes, postura que ha sido adoptada por la comunidad   internacional en los convenios suscritos por Colombia y que se han implementado   en nuestro territorio por lo que se debe entender que siempre deberá   salvaguardarse un interés de superior jerarquía (el interés superior del niño).    

6.4.7.    Aduce que frente al tema de comunidades indígenas la Constitución Política de   Colombia en su artículo 7, reconoce la diversidad de culturas existentes dentro   del territorio nacional entre las que se encuentran los indígenas. Así mismo   manifiesta que la propia Carta Política les otorga a las comunidades indígenas   autorización para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial, de acuerdo a sus normas, siempre y cuando no sean contrarias a la   Constitución y a las leyes de la República conforme al artículo 246   constitucional.    

6.4.8.    Indica que la Ley 1098 de 2006, en su artículo 3 numeral 2 regula los preceptos   constitucionales sobre la autonomía indígena y sobre el derecho a ejercer   funciones jurisdiccionales limitando este ejercicio por la comunidad cuando no   guarden armonía con la Constitución o cuando va en contra de los derechos de los   niños, niñas y adolescentes.    

6.4.9.    Señala que en principio se deberían aplicar las normas constitucionales sobre el   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de nuestro país   en relación a que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones   jurisdiccionales desde que no estén en contra de la Constitución y las leyes.   Sin embargo, aclara, que debe apartarse de esa posición ya que en el caso bajo   análisis el sujeto activo no tendría reproche dentro de las autoridades   indígenas argumentando que la relación sentimental que tuvo con la menor de edad   era consentida por la víctima y por su familia.    

6.4.10.     Afirma que para el Ministerio Público la premisa máxima es la protección de los   niños, niñas y adolescentes, con lo que está comprometido el Estado conforme a   las normas constitucionales y al artículo 44 del Código del Menor y de la   Infancia.    

6.4.11.     Indica que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-002 de 2012 hizo un   análisis sistemático de la tensión respecto a la determinación de la competencia   para investigar y juzgar conductas delictivas cometidas por miembros de una   comunidad indígena contra niños, niñas y adolescentes. Señala sobre este fallo   que se dieron varios aspectos para poder solucionar el caso que se discute   actualmente, primero porque se reconoce el interés superior del menor, que no   debe ser entendido como un mandato abstracto, sino defendiendo el interés   superior de cada niño y en el proceso que se estudia la comunidad indígena no   censura lo ocurrido a la menor por los argumentos ya señalados anteriormente.    

6.4.12.     Manifiesta que a pesar de reconocer la existencia de sistemas normativos al   interior de las comunidades indígenas y el estatus que se le da al niño dentro   de las mismas con base en la cultura y organización social, existen preceptos de   carácter internacional (constitucionales y legales) sobre la defensa y   protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se aglutinan   en el interés superior de los niños sobre cualquier otro interés contemplado.    

6.4.13.     Indica que frente al segundo problema jurídico planteado, la Delegada dispuso   mediante despacho comisorio y autorización de desplazamiento de 6 de septiembre   de 2013, designar a la Procuraduría 107 Judicial II Penal de Manizales para   practicar visita especial al expediente seguido en contra del señor “Cesar”   por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y relaciona   6 elementos materiales probatorios encontrados[1].    

6.4.14.     Afirma que frente a los elementos materiales probatorios relacionados se puede   establecer que existen circunstancias particulares del caso que exigen que sea   analizado desde un punto de vista diferente de aquellos casos que se tramitan   dentro de las comunidades indígenas ya que según su concepto no solo porque el   procesado y la víctima hagan parte de una comunidad indígena se le otorga   jurisdicción a la autoridad indígena para conocer el proceso. En este sentido,   considera que el caso debe ser tramitado bajo la jurisdicción ordinaria, tal   como el Juez natural que dirimió el conflicto propuesto lo hizo en otra   oportunidad para garantizar los derechos reconocidos constitucionalmente a los   niños, niñas y adolescentes.    

6.4.15.     Manifiesta que una vez consultadas las tradiciones indígenas y la interpretación   del rol de la mujer dentro de la comunidad, la edad en la que contraen   matrimonio varía de los 12 a los 15 años, debido a que desde su nacimiento son   comprometidas en matrimonio. Sin embargo, señala que es diferente frente al tema   de la costumbre en relación con las relaciones sexuales antes de la celebración   del matrimonio.    

6.4.16.     Indica que el sujeto activo también es de origen de la comunidad indígena pero   que debido a su grado de culturización y nivel académico no se puede predicar su   obediencia ciega a las costumbres que orientan y rigen a la comunidad indígena   por lo que manifiesta que debido a su propio perfil le permitía comprender y   autodeterminarse frente a la conducta que se le imputa.    

6.4.17.     Señala que la decisión de amparo de los derechos fundamentales invocados por el   accionante como vulnerados dependen de la existencia de una norma que permita   las relaciones sexuales y el embarazo de una menor de 14 años dentro de la   comunidad indígena pero que a la fecha no se hace referencia a ella ni tampoco   está contemplada dentro de las costumbres que practica la comunidad Embera –   Chamí.    

6.4.18.     Expresa que está demostrado que el delito que dio origen a la acción de tutela   en este caso es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado,   situación fáctica demostrada ante la jurisdicción que lo investiga y juzga por   lo que se puede determinar de manera prioritaria la protección de la menor   víctima, sin excluir las figuras que se pueden analizar desde el ámbito de la   dogmática penal, especialmente las siguientes: (i) frente al error de   tipo vencible (objetivo) sobre el sujeto pasivo, respecto a la sociedad, y la   formación sexual como bien jurídico; (ii) en cuanto al error de tipo   vencible (subjetivo) sobre la intencionalidad y el dolo directo requerido para   esos hechos; (iii) el análisis de la antijuridicidad formal, respecto del   alcance de la sentencia de constitucionalidad C-507 de 2004 que declaró   exequible la norma del Código Civil en términos de valoración de la   antijuridicidad conglobante; (iv) el examen de la antijuridicidad   material, respecto del bien jurídico de indemnidad y formación sexual, como   atentados a los derechos del menor y en vinculación a las normas de la comunidad   Embera – Chamí. Presunción de las características psicológicas y personales de   la víctima.    

6.4.19.     Sostiene que de acuerdo a la dinámica dogmática aplicable al caso concreto se   debe observar que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos   penales debido a que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal   considerados como tales, sino los que se llevan a cabo con menores de catorce   años.    

6.5.          INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR    

La representante del   Ministerio del Interior considera que no se debe condenar al señor “Cesar”  de acuerdo a los siguientes argumentos:    

6.5.1.    Manifiesta la importancia de la sentencia T-617 de 2010 mediante la cual la   Corte consideró que si bien la Constitución y la Ley son límites a la   jurisdicción penal indígena, la autonomía no puede ser restringida a partir de   cualquier disposición legal o constitucional ya que se dejarían los principios   de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico.    

6.5.2.    Indica que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto la   autonomía de los pueblos es que no basta con la existencia de un derecho   constitucional per se, sino que el mismo se funde en un principio de   valor superior que la diversidad étnica y cultural para imponerse sobre ésta.   Igualmente aclara, que el derecho debe ser de tal entidad que resulte oprobioso   su cumplimiento por vulnerar los Derechos Humanos.    

6.5.3.    Afirma que en el caso bajo estudio se trata de una comunidad del Pueblo Embera –   Chamí que considera suficiente que una mujer se haya desarrollado para que tenga   relaciones sexuales. Por tal motivo indica que se deben sopesar de manera   diferencial independientemente de la edad si se está o no en presencia de un   acceso carnal abusivo.    

6.5.4.    Señala que de acuerdo a las piezas procesales aportadas, no hay lugar a la   aplicación del tipo penal que se aduce por cuanto las relaciones entre el señor   “Cesar”  y la menor no fueron producto de un acto violento y escondido donde se   repudiaría la conducta y se solicitaría la condena. Indican por el contrario que   en todo se obró conforme a las costumbres y usos de la comunidad por lo cual no   se está ante hechos que se sometan a la aplicación de una norma como el Código   del Menor que no fue consultado de acuerdo a la Ley 21 de 1999, artículo 6°.    

6.6.          INTERVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA    

El representante de la   Organización Nacional Indígena de Colombia señala lo siguiente:    

6.6.1.    Manifiesta que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Corte   Constitucional sobre el artículo 246 de la Constitución Política y sobre la   jurisdicción especial indígena como derecho fundamental se ha interpretado que   de la existencia de jurisdicciones especiales, como la indígena, se deriva el   derecho de los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas a un fuero que   les confiere el derecho a ser juzgados por las autoridades propias, conforme a   su cosmovisión, normas, procedimientos, costumbres, dentro de su ámbito   territorial y para garantizar el respeto por la especial cosmovisión de la   persona.    

6.6.2.    Señala frente al fuero mencionado anteriormente, que tiene dos elementos: (i)  de carácter personal y (ii) de carácter geográfico. Afirma que frente a   los dos componentes del fuero, la Corte Constitucional de Colombia se ha   referido ampliamente en sentencias como la T-139 de 1996, T-254 de 1994, T-349   de 1996, T-496 de 1996 y T-009 de 2007.    

6.6.3.    Aduce que en las sentencias C-139 de 1996 y SU – 510 de 1998 se determinaron los   cuatro elementos centrales que configuran la jurisdicción especial indígena:    

6.6.3.1.La   posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos   indígenas.    

6.6.3.2.La   competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios.    

6.6.3.3.La   sujeción de la jurisdicción y de las normas y procedimientos indígenas a la   Constitución.    

6.6.3.4.La   competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la   jurisdicción especial indígena y las autoridades nacionales.    

6.6.4.    Indica que los dos primeros elementos que hacen parte de la jurisdicción   indígena son comunes a las dimensiones normativa y jurisdiccional que hacen   parte de la autonomía jurídica de las comunidades mediante la que se hace   referencia a la existencia de autoridades propias de los pueblos que pueden   elaborar normas jurídicamente vinculantes y resolver los conflictos que se   generen en la comunidad a través de su aplicación.    

6.6.5.    Señala frente a los dos últimos criterios que tienen que ver con los mecanismos   o estrategias de coordinación entre los diversos ordenamientos jurídicos   indígenas y el ordenamiento jurídico nacional, que hacen efectivo el principio   de la diversidad dentro de la unidad.    

6.6.6.    Asegura que los conflictos que se presentan entre el sistema judicial nacional y   los sistemas propios de los pueblos indígenas, aplicando la jurisdicción   especial indígena, han tratado de resolverse por medio de las sub-reglas que la   Corte Constitucional señaló en la sentencia T-254 de 1994.    

6.6.7.    Aduce que con la nueva Carta Política los miembros de los pueblos indígenas se   reivindican como sujetos diferenciados étnica y culturalmente, lo cual conlleva   a diferentes formas de reflexionar que no se pueden equiparar con la   inferioridad psíquica o con inmadurez psicológica.    

6.6.8.    Aclara que la anterior afirmación no significa que un indígena que es juzgado   conforme al Derecho Penal se deba tratar siempre como alguien que conocía y   comprendía la ilicitud de un acto.    

6.6.9.    Indica que el juez en el caso específico deberá realizar un estudio sobre la   situación particular del sujeto indígena en el que observe su nivel de   conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales   hegemónicos con el fin de determinar si de acuerdo a los parámetros culturales   sabía que estaba cometiendo un acto ilícito.    

6.6.10.     Señala que si se establece una falta de comprensión y el alcance social de la   conducta, deberá el juez concluir que fue producto de una diferencia valorativa   y no de una inferioridad en las capacidades intelectuales y en consecuencia   ordenará devolver al indígena a su comunidad para que lo juzguen sus propias   autoridades.    

6.6.11.     Manifiesta que la aplicación de la jurisdicción indígena en el ámbito penal,   adicional a los criterios y elementos señalados, se debe aplicar integralmente   el principio de diversidad étnica y cultural.    

6.6.12.     Señala que frente al caso concreto tendría que sopesarse las costumbres de la   etnia Embera – Chamí, como lo es que cuando una niña (considerada menor de edad   dentro de los parámetros de la jurisdicción ordinaria) se considera apta para   entablar una relación sentimental (en el entendido cultural).    

6.6.13.     Manifiesta que si en el caso se encontrara un abuso reportado por denuncia   formal ante la jurisdicción ordinaria bien sea de la menor o de sus padres, la   jurisdicción indígena no tendría aplicación ya que la misma comunidad no está   acudiendo a la jurisdicción considerada como propia.    

6.6.14.     Aduce que si hubiese una violación de derecho a un menor de edad y no existiera   un fondo normativo la jurisdicción propia de la comunidad indígena, la   jurisdicción ordinaria resolvería el caso en concreto.    

6.6.16.     Indica que no es propio de las tradiciones ancestrales que existan categorías   relacionadas con la edad y establecer a partir de allí que existe una edad en la   que una persona es considerada en la etapa de la niñez, por lo cual el concepto   de minoría de edad no tiene un reflejo absoluto en las costumbres indígenas.    

6.6.17.     Reconoce la importancia de la existencia de leyes que señalan la protección   especial de los niños, las niñas y los adolescentes para una sociedad occidental   en la que para cada etapa del ciclo vital existen roles y comportamientos   esperados y exigidos. Sin embargo indica que los roles y comportamientos no son   los mismos en todas las culturas, por lo que se puede afirmar que los límites   relacionados con la edad de una sociedad mayoritaria no son aplicables de forma   absoluta y universal en todas las culturas que perviven en una nación   pluriétnica y multicultural.    

6.6.18.     Señala que la menarquia ha determinado la posibilidad de una mujer indígena del   pueblo Embera – Chamí para conformar su propia familia, y que con frecuencia se   inicia a partir de ese momento una relación de pareja reconocida por el padre,   la madre y la comunidad. Afirma que si se da un embarazo producto de una   relación sexual no se rechaza por quienes conforman la familia y, en general,   por la comunidad a la que pertenecen. Adicionalmente, señala que esta ha sido   una práctica cultural verificable en todo el país en distintas comunidades.    

6.6.19.     Manifiesta que algunos pueblos han enviado indígenas a la cárcel pero en casos   muy específicos, sin embargo resalta que la mayoría de los pueblos indígenas   prefieren no hacerlo ya que en los centros carcelarios se vulneran Derechos   Humanos y considerando que dentro de su cosmovisión y naturaleza cultural hay   otros mecanismos para el agresor que cometa acciones antijurídicas procurando   mecanismos de auto corrección más que un castigo.    

6.6.20.     Indica que para las comunidades indígenas no es un concepto propio o natural el   de la “pena”  sino que se hace referencia a acciones de armonización, sanción, curación,   remedio por lo que no pueden generalizar sobre las posibles “penas” aplicables   en el ejercicio de la jurisdicción indígena ya que cada pueblo indígena las   maneja dentro de su sistema de derecho propio conforme a su cosmovisión y   concepción de justicia.    

6.6.21.     Señala, igualmente, que la Corte Constitucional ha manifestado en su   jurisprudencia una serie de sanciones válidas impuestas por autoridades   indígenas que son las siguientes: (i) la expulsión de la comunidad   (Sentencias T-254 de 1994 y T-048 de 2002); (ii) el cepo (Sentencia T-349   de 1996); (iii) el fuete (Sentencia T-523 de 1997); (iv)   capacitación de acuerdo a las instrucciones que se manifiesten en cada reunión   anual de autoridades. Aparte de esto se mantendrían presos en diferentes   comunidades, deberían trabajar en terrenos comunitarios para producir su comida   y ayudar a sus familias. Adicionalmente, deben cumplir con el trabajo de   refrescamiento espiritual con los médicos tradicionales que designen las   autoridades y mayores.    

6.6.22.     Afirma que en el caso concreto se debe aplicar el fuero indígena como un derecho   que les asiste a los pueblos indígenas y a los dos elementos que lo conforman:   el de carácter personal y el de carácter territorial o geográfico. Frente al   caso objeto de estudio señala que los sujetos involucrados son indígenas y los   hechos que originaron el conflicto jurídico ocurrieron en territorio indígena,   razón por la cual las autoridades indígenas de tal resguardo deberán conocer el   asunto en cuestión.    

6.6.23.     Señala que el Estado frente al contexto señalado en el párrafo anterior no puede   solamente responder desde el ámbito penal. Dos situaciones inaceptables se   derivan de las lamentables respuestas estatales que limitan este campo:    

(i)      Una mujer indígena que acude al sistema nacional de salud para controles por su   estado de embarazo, lo que menos espera es que su esposo y el padre de su hijo   sea detenido y encarcelado. De esta manera, se da un mensaje claro para las   mujeres indígenas que viven a diario tal realidad: acudir al sistema nacional de   salud de forma preventiva implica un perjuicio para su familia y su comunidad,   constituyéndose en la negación de un derecho fundamental y de un servicio   público esencial que administra el Estado.    

(ii) La mayoría de   hombres indígenas estarían condenados y presos por tener relaciones con mujeres   de sus comunidades que son consideradas allí aptas para tener una familia.    

6.6.24.     Manifiesta que la efectiva realización y justiciabilidad de los derechos de las   mujeres requiere el planteamiento de estrategias de incidencia en el diseño,   implementación y evaluación de políticas públicas y leyes a su favor haciendo   necesaria la intervención del Estado en la coordinación con las autoridades   indígenas para transformar esas prácticas nocivas y erradicarlas por el bien de   las niñas y mujeres indígenas, incluyendo investigación, sensibilización,   capacitación, diálogo y formulación de políticas.    

6.7.          INTERVENCIÓN DE LA   UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA – SEDE PEREIRA.    

La Universidad Libre de Pereira recomendó   a la Corte Constitucional que acceda a la protección de los derechos conculcados   a favor del accionante, por los siguientes motivos:    

6.7.1.   Manifiesta que frente al   conflicto entre la protección de derechos fundamentales de orden superior y la   autonomía de las autoridades indígenas es importante resaltar la orientación   teleológica de la Constitución que resalta valores pluralistas y protege de   manera especial a las comunidades indígenas.    

6.7.2.   Señala que al interior de la   comunidad indígena se reconoce que a partir del momento en el cual una niña   comienza a desarrollarse biológicamente desde su pubertad se considera como una   mujer adulta con capacidad para procrear e iniciar una vida de pareja para   conformar una familia. En este sentido, señala que es común, aceptado y propio   de la comunidad Embera – Chamí que una menor de 13 años inicie su vida sexual   activa, lo cual es permitido y consentido tanto por la comunidad como también   por los involucrados.    

6.7.3.   Recuerda que las sentencias   T-009 de 2007, T-001 de 2012, T–254 de 1994, T–349 de 1996, T-728 de 2000 y   T-617 de 2010 han reconocido la importancia de la autonomía de los pueblos   indígenas y del fuero indígena dentro de la Constitución.    

6.7.4.   Expresa que el juzgamiento de   conductas acaecidas en el ámbito de la jurisdicción indígena debe ser conocido   por las autoridades a las cuales pertenezcan los investigados, excluyendo la   competencia de la jurisdicción ordinaria en virtud del principio de pluralidad,   igualdad y respeto al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la   Nación.    

6.7.5.   Afirma que el alcance que tiene   la aplicación de la ley penal en la jurisdicción indígena en Colombia se   encuentra enmarcada dentro del reconocimiento de orden constitucional a las   normas y procedimientos propios de la comunidad indígena como parte de la   autonomía que les es propia a dichas autoridades.    

6.7.6.   Considera que si bien el   principio de protección reforzada de los menores de edad se aplica también a las   comunidades indígenas, éste tiene una particularidad especial respecto de la   tradición propia de cada pueblo indígena de acuerdo con su cosmovisión del mundo   y su vida social.    

6.7.7.   Señala que las menores “no   aptas para hacer destino” son aquellas que no han llegado a la pubertad, por   lo cual la protección fundamental a los menores respecto de actos sexuales   abusivos en la comunidad Embera – Chamí operaría sobre los menores de 13 años.   Afirma así mismo que el informe de aspectos básicos en grupos étnico indígenas   del Departamento Nacional de Planeación y Dirección de Desarrollo Territorial   Sostenible de 2010 señala que las mujeres de esta comunidad contraen matrimonio   y se embarazan entre edades de 12 y 15 años. Agrega que a partir de los 13 años   una mujer Embera – Chamí puede contraer matrimonio o tener pareja.    

6.7.8.   Expresa que según el convenio   169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, los   criterios para juzgar y cumplir una pena por un integrante de una comunidad   indígena se enmarcan en los artículos 8, 9 y 10, de acuerdo con los cuales   deberá haber una prioridad por un tipo de sanción distinto a la medida de   aseguramiento o al encarcelamiento de los indígenas para no vulnerar sus   derechos, garantizarles el debido proceso y permitirles ser juzgados conforme a   sus usos y costumbres.    

6.7.9.   Manifiesta que las acciones   afirmativas en procura de proteger el reconocimiento de las comunidades   indígenas suponen generar políticas tendientes a establecer un trato digno de su   condición especial de etnia y procurar que en dichos escenarios no se pierda su   conexión directa con su cultura y tradición.    

6.7.10.    Afirma que según informa la   Defensoría del Pueblo, en Colombia se estima que están privados de la libertad   cerca de 596 indígenas lo que representa alrededor de un 0.9 por ciento de los   internos en el país, resaltándose que varios de los indígenas privados de la   libertad en los establecimientos adscritos al INPEC han sido juzgados y   sancionados por la jurisdicción indígena. Manifiesta que la mayoría de los   indígenas internos están ubicados lejos de sus resguardos o comunidades, siendo   absorbidos por la subcultura penitenciaria. Lo que los aleja de la posibilidad   de reintegro a sus comunidades.    

6.7.11.    Aduce que en la mayoría de   establecimientos carcelarios y penitenciarios donde se encuentran ubicados los   internos indígenas no se tiene un área específica para su atención ni se reúnen   las condiciones para vivir dignamente.    

6.7.12.    Considera que dentro de las   penas que han sido aceptadas en las comunidades indígenas se encuentran: el   cepo, el fuete y el extrañamiento, entendido como la expulsión del territorio.    

6.7.13.    Concluye que el caso se refiere   a un evidente choque de jurisdicciones que debe ser resuelto a favor del fuero   indígena que ampara a la pareja, afirmando que la relación se dio de manera   consentida, informada y conocida no sólo por la familia de cada uno de los   integrantes de la pareja, sino también por los miembros de la comunidad, al   interior de su territorio y bajo el consentimiento propio de sus usos y   costumbres ancestrales, para lo cual cita la sentencia del 1º de abril de 2009   de la Corte Suprema de Justicia.    

6.8.          INTERVENCIÓN DE LA   UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA    

El representante de la Universidad Sergio Arboleda   considera que la jurisdicción ordinaria debe juzgar al señor   “Cesar”, indicando lo siguiente:    

6.8.1.   Manifiesta que existe un límite   cuando se presenta una violación a los derechos de los niños en lo referente a   su vida, su integridad personal y a la libertad, por lo que sus derechos están   en un peldaño superior en la Constitución.    

6.8.2.   Señala que en el presente caso   de conflicto de jurisdicciones entre la penal ordinaria y la indígena se debe   actuar de manera contundente para juzgar al infractor de los derechos de la niña   indígena, por lo cual la jurisdicción ordinaria debe encargarse de investigar y   de sancionar estas conductas aun cuando hayan sido cometidas por individuos   circunscritos a jurisdicciones especiales.    

6.8.3.   Señala que en los casos   Villagrán Morales contra Guatemala y Bulacio contra Argentina, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha exigido la protección especial de los   derechos de los niños y el deber de los Estados de investigar, juzgar y   sancionar las vulneraciones que se presenten frente a los mismos.    

6.8.4.   Manifiesta que la Corte   Constitucional le ha dado gran importancia a la prevalencia del interés superior   del menor en las sentencias T-514 de 1998, T-189 de 2003, T-900 de 2006, T-497   de 2005 y T-061 de 2008, recordando que en esta última se señaló que “adicionalmente,   tales incisos primero y segundo del comentado artículo 44 contienen varias   referencias expresas a la protección contra toda forma de violencia o abuso   sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo armónico e integral del   niño, los cuales no sólo habilitan, sino que además obligan al Estado y a los   demás entes comprometidos en la protección de la niñez, a adoptar medidas   efectivas para prevenir y luchar frente a esos fenómenos y procurar, en toda la   extensión que ello sea posible, la rehabilitación de los menores que hayan sido   víctimas de ellos”.    

6.8.5.   Afirma que es responsabilidad   del Estado ayudar a los pueblos indígenas a evolucionar sin vulnerar su   cosmovisión y costumbres pero sí aboliendo las prácticas que atentan contra la   dignidad humana y los derechos de las personas. En este sentido afirma que esta   práctica realizada por muchos pueblos indígenas en Colombia es una clara   vulneración a los derechos humanos, ya que el lugar de las niñas y los niños no   es la maternidad o la paternidad, ni cumplir roles de esposas, esposos u objetos   sexuales. Por lo anterior, manifiesta que este tipo de prácticas son abusivas   porque generalmente sustraen a las niñas de la educación, perpetuando el ciclo   de la pobreza y generando daños físicos y emocionales irreversibles.    

6.8.6.   Señala que en este caso se debe   hablar de una violación que no se puede justificar en una práctica cultural,   pues ésta no puede primar por encima de los derechos nucleares de las mujeres y   de los niños como la libertad, la integridad y la vida.    

6.8.7.   Afirma que las prácticas en   donde hombres mayores tienen relaciones con menores tienen asidero en muchos   países del mundo con base en la idea machista de que el cuerpo de las niñas es   susceptible de apropiación, convirtiéndose en una práctica y en un pensamiento   extendido de todas las culturas independientemente que sean indígenas o no.    

6.8.8.   Señala que en el caso concreto   no se puede hablar de consentimiento otorgado por parte de la niña al acceso   carnal, pues tratándose de menores de edad ello no es un tema a debatir.    

6.8.9.   Concluye solicitando a la Corte   Constitucional denegar las pretensiones del accionante y como consecuencia   declarar que ante este tipo de situaciones, en las cuales se encuentren   vulnerados los derechos nucleares de los niños, sea la jurisdicción ordinaria la   encargada de llevar el juicio al imputado, respetándole su derecho a un juicio   justo.    

6.9.          INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR   INDÍGENA DEL RESGUARDO DE SAN LORENZO    

El señor Leonardo Gañán Gañán, actuando como Gobernador   del cabildo indígena del resguardo de San Lorenzo intervino en el presente   proceso reclamando la competencia para juzgar al señor “Cesar”, por las   siguientes razones:    

6.9.1.   Manifiesta que no entiende por   qué razón, presentando todos los elementos exigidos por la jurisprudencia de la   Corte Constitucional como son el geográfico, el personal, el institucional y el   objetivo el Consejo Superior de la Judicatura no haya permitido la aplicación de   la jurisdicción indígena, negando el derecho del pueblo indígena.    

6.9.2.   Señala que la justicia indígena   aplicada a las infracciones penales es sancionatoria pero también resarcitoria   de las víctimas, preventiva y curativa, imponiéndose una sanción al infractor de   los valores, principios y reglas de conducta cuando causan un daño a los mismos   comuneros, a la madre naturaleza, a los derechos colectivos de la organización o   cuando se incurre en delitos contemplados en el Código Penal ordinario dentro   del territorio ancestral.    

6.9.3.   Agrega que la víctima tiene un   papel protagónico pues a ella se dirige la atención de las autoridades   indígenas, de la familia, de la comunidad, de los médicos tradicionales y en   algunos casos también de instituciones públicas como el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar.    

6.9.5.   Agrega que los cambios en los   funcionarios de la fiscalía han ocasionado que no se haya sostenido un criterio   uniforme que obedezca las pautas fijadas por la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, tal como sucedió en el caso de la tutela 002 de 2012.    

6.9.6.   En este sentido afirma que   todavía se sigue pensando que el derecho superior del menor no se va a   garantizar cuando el caso lo atiende la justicia indígena o que la única pena   que debe imponerse es la privativa de la libertad, lo cual es errado, pues lejos   de existir restricciones la jurisdicción indígena puede otorgar mayores   garantías cuando se trata de aplicar justicia por afectación a una menor.    

6.9.7.   Afirma que existen criterios   especiales para el establecimiento de la edad hasta la cual se considera que una   niña Embera – Chamí puede ser objeto de   acceso carnal abusivo, pues cuando una mujer indígena tiene su primera   menstruación culturalmente quiere decir que puede concebir y que no es sujeto de   restricción para constituir pareja.    

6.9.8.   Aduce que la autonomía judicial   que les otorga la Constitución, la Ley y los usos y costumbres les permiten   aplicar una gran amplitud para tomar determinaciones restrictivas cuando se   cometan conductas que afecten gravemente la convivencia familiar o comunitaria,   como atentar contra la libertad sexual, contra el sistema organizativo propio,   contra la integridad física, contra la naturaleza y además se cause un   desequilibrio notable de la armonía familiar o social.    

6.9.9.   Agrega que dentro de las   medidas aplicables dentro del resguardo se encuentran: la privación de la   libertad en el centro de resocialización de San Lorenzo, la restricción a la   misma libertad en una finca del resguardo dedicado al trabajo, la prohibición de   salir del domicilio de la comunidad, los tratamientos médicos tradicionales, los   trabajos comunitarios o las tareas pedagógicas.    

6.9.10.    En relación con las condiciones   de reclusión en el centro de resocialización se afirma que los parámetros   establecidos por el cabildo de San Lorenzo dependen de la peligrosidad del   infractor para los demás miembros de la comunidad o para sí mismo. Agrega que el   cabildo se encarga a través de sus médicos tradicionales de aliviarlo porque   para dicha comunidad los infractores son enfermos y su resocialización deberá   tener un componente médico tradicional que los oriente por el camino correcto   para servir a la comunidad.    

6.9.11.    Concluye que de asumirse la   competencia se aplicarían los mismos criterios básicos de protección a las   víctima e investigación imparcial, desentrañando si se presentó un abuso sexual   a una menor de edad, las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, las   condiciones personales del presunto infractor, el conocimiento de esas   relaciones que pudieran tener las familias, los criterios familiares, el   conocimiento y pensamiento de la misma comunidad acerca de la posible   vulneración de los derechos de la menor y las opiniones de los médicos   tradicionales sobre la sanidad del infractor y el posible daño que se le pudiese   generar a la niña.    

6.10.     INTERVENCIÓN DEL    BIENESTAR FAMILIAR    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizó   las siguientes consideraciones frente al presente caso:    

6.10.1.    Manifestó que en el caso   concreto se considera esencial que como parte del estudio del asunto se valore   si la comunidad indígena cuenta con una organización capaz de poner en marcha la   jurisdicción especial indígena, garantizando tanto la protección del debido   proceso para el acusado como para la víctima, lo cual constituye un límite   inquebrantable por parte de los pueblos indígenas.    

6.10.2.    Señala que teniendo en cuenta   las pruebas obrantes en el proceso deben considerarse los criterios establecidos   por la Honorable Corte Constitucional a través de su jurisprudencia para   determinar si el asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria o indígena.    

6.10.3.    Agrega que es necesario   comprobar que el comportamiento al interior de la comunidad sea previsible, de   tal manera que el hecho no quede en la impunidad, lo cual vulneraría los   derechos de la niña víctima de la conducta y de los demás niños de la comunidad.    

6.10.4.    Concluye que no es suficiente   aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción ordinaria el   interés superior del niño, pues de lo contrario se presumiría que las   comunidades indígenas no tienen la capacidad para garantizar el interés superior   de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades:“Por otra parte, no sería   suficiente aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción   ordinaria el interés superior del niño, pues tal conclusión a prima facie   concluiría que las comunidades indígenas no tendrían la capacidad de garantizar   el interés superior de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades, por ende   dicha conclusión, sin ningún medio de prueba de verificación resultaría   abiertamente discriminatoria”.    

6.11.     INTERVENCIÓN DE LA   UNIVERSIDAD DEL ROSARIO    

La Directora de la Especialización y de la   Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario   considera que el proceso penal que se lleva en contra de “Cesar” debe ser   conocido por la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de San Lorenzo, con   base en los siguientes argumentos:    

6.11.1.   Aduce que conforme al artículo 246 de la Constitución   Política, las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones   jurisdiccionales en su ámbito territorial de acuerdo a sus propias normas y   procedimientos desde que éstos no contraríen a la Constitución. De igual manera   cita a la experta Sánchez Botero, quien considera que la jurisdicción indígena   se desarrolla de acuerdo a las concepciones culturales de lo que es el ser   humano, el tipo de relaciones que tiene con los demás y el medio que lo rodea.    

6.11.2.   Expresa que se deben respetar los métodos tradicionales   que utilizan los pueblos indígenas para reprender las infracciones que cometen   sus integrantes, teniendo en cuenta que las sanciones que se impongan deben   obedecer a las características económicas, sociales y culturales, así como dar   prevalencia a otros tipos de sanción diferentes a la privación de la libertad e   implementar medidas que garanticen que los mismos pueden comprender y hacerse   comprender en procedimientos legales utilizando, por ejemplo, intérpretes, entre   otros.    

6.11.3.   Indica que de acuerdo a la Sentencia C-139 de 1996,   esta Corporación determinó que cualquier tipo de decisión en los pueblos   indígenas se toma y se debe fundamentar en las autoridades e instituciones   tradicionales de cada pueblo y a través de sus propias autoridades o las   organizaciones que las representan y que son las competentes de acuerdo a las   leyes de origen (derecho mayor o derecho propio) para administrar justicia al   interior de los pueblos indígenas de Colombia.    

6.11.4.   Manifiesta que las propias comunidades pueden   establecer normas y procedimientos propios conforme a sus usos y costumbres, lo   cual les permite ejercer la Jurisdicción Especial Indígena de manera   independiente, elementos que conforman el núcleo de autonomía otorgada a estas   comunidades que se extiende además del ámbito jurisdiccional al ámbito   legislativo.    

6.11.5.   Considera que frente al presente caso, el antecedente   judicial  está consagrado en la Sentencia T-778 de 2005 en el que se   resuelve el caso de Ati Quigua ya que se permitió  aplicar una excepción   etno-cultural que resulta viable frente al proceso penal que se adelanta contra   “Cesar” donde se pone en juego el ejercicio del derecho a la integridad   cultural.    

6.11.6.   Expone que al ser el accionante un integrante del   Resguardo Indígena de San Lorenzo de la comunidad Embera – Chami (como quedó   demostrado a lo largo del proceso) está cobijado por la concepción individual   del derecho a la integridad cultural, mediante la cual al proteger los derechos   del integrante se tutela a la comunidad en su derecho colectivo.    

6.11.7.   Señala que el hecho de haber estudiado un semestre   fuera del resguardo no puede constituir una desvinculación del accionante a sus   raíces y a su comunidad, sino que al contrario, el señor “Cesar” volvió   practicando las costumbres propias de su cultura y además comenzó a trabajar en   la emisora del resguardo.    

6.11.8.   Expresa que conforme al material probatorio allegado al   proceso, se puede inferir que las relaciones sexuales que sostuvo el señor   “Cesar”  con la menor, fueron realizadas en territorio del resguardo debido a que la   cotidianeidad y la rutina como pareja se desarrollaba siempre dentro del   resguardo, cumpliendo de esta manera con los factores personal y territorial de   la jurisdicción especial indígena.    

6.11.9.   Indica no estar de acuerdo frente al primer argumento   que utiliza el Consejo Superior de la Judicatura y mediante el cual alega que al   aplicarse la jurisdicción especial indígena se estaría vulnerando el principio   de protección prevalente a los menores. Su desacuerdo radica en que la   aplicación de la jurisdicción indígena no vulnera el principio de protección a   los menores, ya que la misma no implica impunidad y aclara que la concepción del   acto considerado como ilícito bajo la cosmovisión de la comunidad indígena es   diferente según sus costumbres, usos y cosmovisiones.    

6.11.10.    Manifiesta que la aplicación de la jurisdicción   especial indígena se refiere al desarrollo del proceso bajo los usos y   costumbres de la comunidad, y que no significa que no exista una investigación o   sanción del acto delictivo, razón por la cual no se desprotegen los derechos de   la menor.    

6.11.11.    Aduce que de acuerdo a las pruebas aportadas se deduce   que las mujeres del pueblo indígena donde se originó la presente controversia   tienen criterios diferentes a la edad para determinar cuándo es el momento   indicado para iniciar la vida sexual y que estos no son comparables con los   establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia.    

6.11.12.    Por último indica que los argumentos que utilizó en   este concepto fueron validados en tres (3) entrevistas realizadas a importantes   mujeres que se han destacado por su liderazgo y que pertenecen al pueblo Emberá   Chamí, las cuales se resumen a continuación:    

6.11.13.    Entrevista de Eulalia Yagarí:    

Anexa entrevista realizada a Eulalia Yagarí,   miembro de la comunidad indígena Embera – Chamí de Antioquia. Trabaja como   maestra en el Resguardo de Cristianía y trabajó en la Organización Indígena de   Antioquia (OIA).    

6.11.13.1.   Ante la pregunta “¿Cómo se   constituye una familia Embera – Chami?” Respondió que es frecuente ver niñas   de 12 a 15 años formando pareja con hombres mayores, también indicó que las   mujeres procrean a veces desde los 7, 8 y 9 años, edad a partir de la cual se   consideran como mujeres aptas para el matrimonio o para tener novio. Además, a   esta edad se entiende que las mujeres tienen la posibilidad de decidir si desean   irse a vivir junto con su pareja.    

6.11.13.2.   Frente a la pregunta El caso   que tiene la Corte es un caso de un joven de 26 años que se enamoró de una joven   de 13 años, el joven está en la cárcel por violación de menores ¿usted qué opina   de eso? Contestó que para ellos como comunidad consideran que la violación   es cuando un hombre intente abusar sexualmente de las niñas, cuando es a las   malas, además afirma que al ser los dos indígenas no hay violación, porque hay   un proceso de enamoramiento entre ellos según sus costumbres y que además ambos   están en una especie de ignorancia al no conocer que una mujer no se ha   desarrollado corporalmente a esa edad para tener un hijo y lo considera un   aspecto fundamental para calificar en el caso presente.    

6.11.13.3.   Señala que un caso de violación   a una niña se denuncia ante el cabildo, luego es esta autoridad indígena quien   procesa junto con los jueces municipales de la República y posteriormente llegan   a un acuerdo para determinar la sanción al hombre que ha cometido tal conducta,   no sin antes realizar un peritaje para anexarlo al proceso y antes de que se   inicie el juicio.    

6.11.14.    Entrevista de Dora Elena Sepúlveda:    

También se anexa entrevista realizada a   Dora Elena Sepúlveda,  perteneciente al Resguardo Indígena del Bete en   Quibdó, Consejera en la Organización Indígena Regional del Chocó y Fiscal   encargada del control y veeduría de la organización:    

6.11.14.1.   Manifestó que el sistema de   familias en la comunidad a la que pertenece  tiene una organización   matrimonial que se puede llevar a cabo por la iglesia o por medios culturales   del pueblo, que las mujeres se casan desde los trece (13) años y que en esta   edad se inician sus relaciones sexuales para tener hijos. Así mismo señaló que   la diferencia de edad con los hombres no es mucha, ya que pueden ser   adolescentes, tener la misma edad o ser mayores.    

6.11.14.2.   Indica que en la concepción   indígena se considera que se es mujer cuando se tiene la primera mestruación, es   en ese momento que tiene que comportarse diferente porque empieza a ejercer como   tal el papel de mujer en la comunidad como protectora de la cultura ya que la   enseñanza de las prácticas tradicionales depende de ellas.    

6.11.14.4.   Manifiesta que si una menor   tiene relaciones sexuales de manera consentida se puede sancionar por la   desobediencia a la cultura, ya que se entiende que la joven indígena debe   conservarse, porque en un momento dado, si no lo hace, va a tener malas   influencias en su vida, o puede dañarse su integridad como mujer.      

6.11.14.5.   Afirma que si una menor de 14   años tuvo relaciones sexuales dentro de su comunidad se deben tener en cuenta   dos (2) consideraciones: primero si dentro del pueblo se entiende que no fue   abusada sexualmente y que no fue contra su voluntad, se establece que no se   constituye un delito. Pero se sanciona a la joven porque está violando el   reglamento interno de la comunidad y la normas de los padres, porque no informo   si tenía deseos de vivir con un hombre o de casarse, por lo que se inicia una   investigación. En segundo lugar, si se está frente a una violación a menor de   edad se tiene otro procedimiento desde la jurisdicción especial indígena, de   acuerdo con el reglamento de la comunidad se debe castigar al autor, y la joven   queda exenta de ser sancionada, porque la persona que lo hizo lo realizó en   contra de la voluntad de la niña.    

6.11.15.    Entrevista de Graciela Siagama    

Finalmente se presentó la entrevista realizada a Graciela Siagama,   integrante de la comunidad Embera – Chamí, del Departamento de Risaralda,   Autoridad en el Consejo de Autoridades Indígenas de Risaralda del Área de Género   y Familia:    

6.11.15.1.   Indica que dentro de su   comunidad existe la costumbre de casarse desde los trece (13) años de la mujer,   que es normal, los padres no las obligan (ni es necesaria su autorización para   tener un novio), sino que lo deciden la niña y el muchacho para conformar una   pareja, siempre y cuando el muchacho sea responsable.    

6.11.15.2.   Señala que dentro de su pueblo   se entiende que una niña pasa a ser mujer cuando la madre ve el pecho de su hija   desde los 10 años y percibe que el periodo está próximo a llegar. Luego se   encierra a la niña durante 15 o 20 días donde nadie la pueda ver, durante ese   tiempo debe orinar en un lugar específico en donde la madre pone unas hojas, y   las cambia normalmente esperando que se vea una punta de sangre lo que significa   que va a llegar la menstruación. Posteriormente se celebra un ritual llamado   Jaibaná, que es una especie de bautizo por parte de una mayora y que significa   que la niña ya se convierte en mujer, por lo que no puede andar en la calle   sola, pues de estar con un hombre puede quedar embarazada (las niñas son   educadas en ese aspecto desde que son muy pequeñas para que cuiden su   integridad), no pueden salir de fiesta, deben quedarse en su casa hasta que   llegue un muchacho con el que se interesen en conformar pareja y casarse.    

6.11.15.3.   Relata que los noviazgos en la   comunidad se forman cuando un muchacho llega a la familia de la hija a solicitar   a la mujer, los padres de ella le preguntan si quiere que ese muchacho sea su   novio, duran aproximadamente un año, y después se casan, por lo que es común que   hayan matrimonios a los trece (13) o catorce (14) años ya que se entiende que   una vez llega la menstruación la mujer se siente capaz de ser madre.     

6.11.15.4.   Considera que el Estado está   limitando a los indígenas en este aspecto ya que si una niña a los trece (13)   años queda embarazada y va al hospital las autoridades empiezan a decir que la   niña fue violada, siendo que está casada y que es decisión de ella ser madre.    

6.11.15.5.   Indica que en caso de una   violación dentro de la comunidad, el primer paso es denunciar ante la autoridad   indígena, pero que si la niña sostuvo relaciones sexuales de manera voluntaria   la comunidad no tiene derecho de intervenir, pues ambos quisieron, ambos son   pareja y se aman, y la menor se siente capaz de ser mamá. Adicionalmente aclara   que la diferencia de edad entre un hombre y una mujer en una relación de pareja   no es importante, por lo que si el muchacho es mayor no tiene relevancia.    

6.11.15.6.   Señala que si un hombre   sostiene relaciones sexuales con una menor de once (11) o doce (12) sí se   entiende que hay violación, a partir de los trece (13) ya es común, porque se   decidió vivir con su pareja y ambos quisieron.    

II.                CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.                  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en desarrollo de las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,   es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia.    

2.                  PROBLEMA JURÍDICO    

Para tal fin, la Sala reiterará la   jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales;   (ii)  la jurisdicción indígena, (iii) el Derecho penal   ante los indígenas en Colombia; (iv) el interés superior   del menor, (v) la   privación de la libertad de los indígenas en Colombia; y finalmente;   (vi)   analizará el caso concreto.    

3.                    Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia.    

3.1.          El Decreto 2591 de 1991   consagra en su artículo 5º que la acción de tutela   procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los   particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda vulnerar derechos   constitucionales fundamentales.    

3.2.          La jurisprudencia   constitucional ha señalado que la acción de tutela, en principio, no procede   contra providencias judiciales[2].   No obstante, de manera excepcional, la acción de tutela procede contra   providencias judiciales cuando éstas desconocen los preceptos constitucionales y   legales que deben seguir, o en aquellos casos en los que si bien no se   desconocen las normas superiores, la decisión judicial vulnera derechos   fundamentales[3].     

3.3.          La Corte Constitucional ha manifestado que la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales está sujeta a la observancia de   presupuestos generales, que de cumplirse en su totalidad, habilitarían al juez   de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su consideración[4]. Tales   presupuestos fueron consagrados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente   manera:    

“a. Que la   cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.    

b. Que se hayan   agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].    

c. Que se cumpla el   requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].    

d. Cuando se trate de   una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto   decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora[7].    

e. Que la parte   actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la   vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración   en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].    

f. Que no se trate de   sentencias de tutela[9]”[10].    

3.4.            Una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos generales referidos, el   accionante deberá demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas   de procedibilidad en que pudo incurrir la autoridad judicial al proferir la   decisión cuestionada.     

3.5.          La   jurisprudencia constitucional ha entendido las causales específicas de   procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales como   aquellas actuaciones en las que se resuelve un conflicto jurídico asume una   conducta que evidentemente contraría el ordenamiento vigente y, por ende,   vulnera derechos fundamentales. Así, al   no disponer de un medio eficaz para dar solución a tal situación, la acción de   tutela se torna en el mecanismo idóneo para adoptar las medidas necesarias para   restablecer los derechos fundamentales afectados por una decisión judicial[11].    

            La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido como causales específicas   de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:    

“a. Defecto   orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto   procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al   margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico,   que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación   del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales[12]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e. Error inducido,   que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

f. Decisión sin   motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido   que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento   del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[13].    

h. Violación directa   de la Constitución.”    

4.                  LA JURISDICCIÓN INDÍGENA    

4.1.          ALCANCE Y ELEMENTOS DE LA   JURISDICCIÓN INDÍGENA    

4.1.1.   La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el   ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean   contrarios a la Carta Política y a la Ley[14].   Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicción indígena no queda sujeto a una   ley específica, pues teniendo en cuenta su carácter constitucional no puede   quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que   así lo dispusiere[15].    

4.1.2.   La jurisdicción indígena fue   consagrada en el artículo 246 de la Constitución y se funda en la autonomía de   los pueblos indígenas[16], en la   diversidad étnica y cultural (art.7 CP), en el respeto al pluralismo y en la   dignidad humana (art.1 CP)[17].   Así mismo, también es reconocida en diversas normas del Convenio 169 de la OIT   que hace parte del bloque de constitucionalidad como su artículo 9º, según el   cual: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico   nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán   respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren   tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.    

4.1.3.   En este sentido, la facultad de   ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros   es un derecho que constituye una manifestación de la autonomía de las   comunidades indígenas[18] y que por ello puede ser protegido incluso mediante la   acción de tutela:    

“(e)l juez constitucional y los jueces   ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los   integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las   mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero   sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el   orden jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas   a su autonomía e independencia”[19].    

4.1.4.   En virtud de esta situación, la   jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial[20] y además comporta el   reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, en virtud   del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional   en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas   aplicables y de los procedimientos de juzgamiento[21].    

4.1.5.     Por lo anterior, se ha reconocido que la jurisdicción indígena tiene dos (2)   dimensiones: (i) un resultado y un instrumento de protección de la   diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la   Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades   indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en   materia penal, constituye un fuero especial para los indígenas[22].    

4.1.5.1.En este sentido, se han establecido cuatro (4)   elementos de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional[23]: (i)  la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos   indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y   procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas   a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para   señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema   judicial nacional.    

4.1.5.2.Por otro lado, la Corte Constitucional   consideró que la jurisdicción indígena comporta: (i) Un elemento humano,   consistente en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y   por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii)  Un elemento orgánico, que implica la   existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control   social en sus comunidades; (iii) Un elemento normativo, de acuerdo con el   cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a   partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como   procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, de acuerdo con el que la norma   que establece la jurisdicción indígena  remite al territorio, el cual según   la propia Constitución,  en su artículo 329, deberá conformarse con   sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las   comunidades y; (v) Un factor de congruencia, en la medida en que el orden   jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la   Constitución ni a la ley[24].    

4.1.5.3.En consecuencia, la jurisdicción indígena es una figura   fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de los   pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al   pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean   contrarios a la Carta Política y a la Ley.    

4.2.          LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN   INDÍGENA    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   reconocido la existencia de una serie de límites al desarrollo de la   jurisdicción especial indígena:    

4.2.1.   La Sentencia T-254 de 1994   señaló que la consagración de los derechos fundamentales y la plena   vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas constituye un límite al   principio de diversidad étnica y constitucional acogido en el plano del Derecho   Internacional, lo cual es reconocido por el Convenio 169 de la O.I.T., sobre   pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por el Congreso   mediante la Ley 21 de 1991[25].    

4.2.2.   La Sentencia C-139 de 1996   manifestó que no puede implicar el desconocimiento de preceptos constitucionales   o legales (artículos 246 y 330), siempre y cuando la limitación a dicha   diversidad esté justificada constitucionalmente para lo cual es necesario que se   funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad   étnica y cultural[26].   En este sentido, los límites a las formas en las que se ejerce este control   interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden   estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra   los bienes más preciados del hombre, tal como sucede en el caso del derecho a la   vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[27].    

4.2.3.   La Sentencia T-266 de 1999 por   su parte reconoció que la facultad de las comunidades indígenas de la creación de normas, no   debe entenderse como el nacimiento de nuevos delitos dentro de ese territorio,   que no existan dentro de nuestra patria, o de procedimientos que atenten contra   nuestro sistema. En este sentido se afirmó que  “con el objeto de respetar la   diversidad étnica y cultural, no se podría admitir una pena de muerte en un   territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo. Por   lo anterior, se garantiza sí la diversidad, pero las sanciones y procedimientos   deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitución Política”[28].    

4.2.4.   La Sentencia T-549 de 2007   destacó  el derecho que tienen las autoridades   de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales, el cual puede   operar en su ámbito territorial y de conformidad con sus usos y costumbres,   siempre y cuando estos no contraríen a la Constitución y la Ley, en especial el   debido proceso y el derecho de defensa[29].    

4.2.5.   La Sentencia C-882 de 2011  también reconoció la existencia de unos límites de la jurisdicción   especial indígena como el respeto de los derechos humanos y la realización o consumación de actos   arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo   esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad[30]:    

“En primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de   derechos humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos   indígenas. Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los   derechos humanos.[31]  Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunció sobre tales   mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996[32],   al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena   embera-chamí contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20   años por el homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del   debido proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial   indígena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en   “(…) lo que   verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados   del hombre.” En el caso bajo revisión, la Corte estimó que la comunidad había   excedido sus facultades jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del   actor -uno de los derechos mínimos que limitan la jurisdicción especial   indígena- por imponerle una sanción no prevista de antemano por el derecho   propio de la comunidad, es decir, una sanción no previsible.    

En segundo término, la Corte también ha indicado que constituye un límite   de la jurisdicción especial indígena “la realización o consumación de actos arbitrarios que   lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[33]  Como se indicó en la sentencia   T-514 de 2009[34],   el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los   derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes   analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no   pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las   comunidades indígenas”[35].    

4.2.6.   La Sentencia SU–510 de 1998  reconoció que la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina   que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y   jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren   referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los   bienes más preciados del hombre: (i) En primer lugar, tales bienes están   constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones   de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por   legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29);   (ii) en segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan   limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén   dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que   lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”.    

4.2.7.   La Sentencia T–001 de 2012  destacó que la limitación se relaciona con el núcleo duro de los derechos   fundamentales y reconocidos por los principios de ius cogens, reiterados   en la sentencia T-349 de 1996[36]  y en la sentencia SU-510 de 1998[37],   en donde la Corte precisó que   aquellos bienes más preciados para el ser humano y que representan el límite de   la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…) por el derecho a   la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura  (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por   legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29).”[38]   En este sentido, señaló que “la   facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está   sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura,   los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son   principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los cuales   existe un verdadero consenso intercultural”[39].    

4.2.8.   La Sentencia T-097 de 2012   expresó que las limitaciones admisibles a la autonomía indígena son las que se   refieren  “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes   más preciados del hombre”,[40]  o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,   deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la   prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[41]. En todo caso, la Corte   ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las circunstancias   particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los criterios y   principios interpretativos para dirimir conflictos entre ambas jurisdicciones[42].    

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha   reconocido la existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la   jurisdicción indígena:    

(i)     Los derechos fundamentales y la   plena vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas. En este sentido,   no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos.    

(ii)  La Constitución y la ley y en especial el debido proceso y el derecho   de defensa.    

(iii)      Lo que verdaderamente resulta   intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos   por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y   por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas.    

(iv)      Evitar la realización o   consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.    

4.3.          PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER   APLICADOS PARA LA SOLUCIÓN DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS Y TENSIONES   ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O “NACIONAL” Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE   LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   reconocido una serie de principios que pueden ser aplicados a la solución de   casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o   “nacional” y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas:    

4.3.1.   La Sentencia T-254 de   1994 señaló la existencia de cuatro   (4) reglas de interpretación para solucionar las diferencias conceptuales   y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de   órdenes jurídicos diversos como la jurisdicción indígena: (i) a mayor   conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos   fundamentales constitucionales son el mínimo obligatorio de convivencia para   todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden   público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades   indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional   superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y   costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales   dispositivas[43].    

4.3.2.   La Sentencia C-139 de 1996   reconoció que resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el   conflicto entre diversidad y unidad y que por ello el procedimiento de solución   de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto   especialmente relacionadas con: (i) la cultura involucrada; (ii)   el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura   mayoritaria; (iii)  la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad,   entre otros[44].    

La misma sentencia determinó que al ponderar los   intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la   preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las   restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las   siguientes condiciones: (i) que se trate de una medida necesaria para   salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna);   (ii) que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les   reconoce a las comunidades étnicas[45].    

En esta sentencia se reconoció que hay que distinguir   dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente: (i)  cuando la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados   miembros de comunidades distintas y (ii) cuando se presenta una situación   típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos   definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la   comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece   también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma[46].    

4.3.3.   En la   Sentencia SU-510 de 1998 se reconoció que en el manejo   autónomo de los pueblos indígenas, también la doctrina de la Corte se ha   inclinado por maximizar su radio de acción dentro de los límites trazados por la   Constitución a través del principio pro communitas[47].    

4.3.4.    La Sentencia T-811 de 2004 reiteró las   reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias   conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos   diversos: (i) a mayor   conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales   constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los   particulares; (iii) las normas   legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y   costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente   un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena   priman sobre las normas legales dispositivas[48].    

Así mismo, se señalaron los criterios para resolver   tensiones entre la autonomía de las comunidades indígenas y otros principios y   derechos constitucionales[49]:    

“En primer lugar, la Corte ha señalado   que los conflictos deben resolverse a favor del principio de maximización de   la autonomía, es decir, los jueces y las demás autoridades deben favorecer   el derecho de las comunidades a la autonomía, salvo cuando (i) esté de   por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro principio   constitucional que adquiera mayor peso en la ponderación que se lleva a cabo en   el caso concreto[50] o (ii) la restricción de la autonomía constituya la medida   menos gravosa posible”.[51]    

En segundo lugar, la   jurisprudencia constitucional ha defendido el principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos,   según el cual el respeto por la   autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional   involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra   dos culturas diferentes. En esta última hipótesis deben armonizarse principios   esenciales de cada una de las culturas en tensión, es decir, la jurisprudencia   ha invitado a establecer un diálogo intercultural.[52]    

4.3.5.   La Sentencia T-009 de 2007  reiteró los criterios para dirimir los conflictos: (i) a mayor   conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos   fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia   para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de   orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las   comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor   constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv)   los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales   dispositivas[57].    

4.3.6.   La Sentencia T – 097 de 2012   destacó que en caso de conflicto,   los principios reiterados por la jurisprudencia constitucional se reducen a los   siguientes:  (i) a mayor conservación de usos y costumbres de los pueblos indígenas,   mayor autonomía; (ii) maximización de la autonomía de las comunidades   indígenas o minimización de las restricciones para salvaguardar intereses de   mayor jerarquía; (iii) mayor autonomía para la decisión de conflictos   internos. También destacó los principios para resolver la tensión entre unidad   nacional y autonomía de las comunidades indígenas[58].    

4.3.7.   La Sentencia T- 002 de 2012   recordó  los principios que pueden ser   aplicados para la solución de casos relacionados con conflictos y tensiones   entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de   las comunidades indígenas: (i) principio de “maximización de la autonomía de las comunidades   indígenas”; (ii) el   principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”;   (iii)  el principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”[59].    

De esta manera, puede reconocerse la existencia de   cuatro (4) principios (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres,   mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales   constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares;   (iii)  las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre   los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan   directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica   y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman   sobre las normas legales dispositivas.    

4.4.          EL FUERO INDIGENA    

4.4.1.   Concepto    

4.4.1.1.El fuero indígena es el derecho del que gozan los   miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser   juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y   procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la   competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la   organización y modo de vida de la comunidad[60].    

4.4.1.2.En este sentido, se constituye en un mecanismo de   preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conservan las   normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la   órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean   contrarias al ordenamiento jurídico predominante[61].    

4.4.2. Criterios que determinan la aplicación del fuero   indígena    

En virtud de lo anterior se ha presentado una evolución   paulatina en torno al reconocimiento de los factores o criterios que determinan   la aplicación del fuero indígena:    

4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996  señaló que existían dos (2) factores para establecer la jurisdicción indígena:   (i)  el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado   de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”  y; (ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar   las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus   propias normas”[62].    

4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999   reconoce que existen 2 elementos necesarios para determinar la jurisdicción que    ha de aplicarse a una persona perteneciente a alguna de las comunidades a las   cuales les fue reconocida una jurisdicción especial: “El primero, aplicable   al individuo en razón a su pertenencia o no a la comunidad indígena que permita   su sometimiento a las normas y procedimientos que la rigen. El segundo,   relacionado directamente con la conducta desarrollada  y su ocurrencia al   interior del territorio indígena”[63].    

4.4.2.3.La   Sentencia T-728 de 2002 reiteró que el fuero   indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con   el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las   normas y las autoridades de su propia comunidad”[64] y el territorial  “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan   ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[65].    

4.4.2.4.La   Sentencia T-552 de 2003 señaló que el fuero   indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: (i) el personal  “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo   con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[66]; (ii) el   territorial  “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan   ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[67] y (iii)  el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los   que recae la conducta delictiva”[68].    Así mismo, esta sentencia reconoció que para que proceda la jurisdicción   indígena sería necesario acreditar que “(i) nos encontramos frente a una   comunidad indígena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii)   ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado; (iv) la existencia de   usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental   y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la   Constitución o a la Ley”[69].    

En este sentido, señala que estas dos (2) últimas   condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden a   determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación   determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante,   como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post,   como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma[70].    

4.4.2.5.La Sentencia T-1238 de 2004   expresó los elementos del fuero indígena[71] y   señaló que frente al elemento subjetivo “el aspecto relevante es la   pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea   suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por   ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia   como presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es   necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una   comunidad y vivía según sus usos y costumbres”.[72]    

4.4.2.6.La Sentencia T-009 de 2007  reiteró los criterios para la determinación de la competencia de la jurisdicción   indígena, según la jurisprudencia constitucional: (i)  personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus   usos y costumbres);   (ii)  geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio,   de acuerdo a sus propias normas). Adicionalmente, agregó que para que proceda la   aplicación de la jurisdicción indígena “no es suficiente la constatación de   estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades   tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición   de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la   existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la   condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución   o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia”[73].    

4.4.2.7.La Sentencia T-1026 de 2008   señala que el fuero indígena comprende tres elementos esenciales: “i) el   personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de   acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[74];   ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas   que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias   normas”[75] y   iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que   recae la conducta delictiva”[76].     

4.4.2.8.La Sentencia T-617 de 2010 reconoció la   existencia de los factores personal, territorial, orgánico o institucional, y   objetivo para la determinación del fuero indígena. En esta sentencia se   definieron las subreglas para cada uno de los elementos del fuero y los   criterios de interpretación relevantes dentro de las cuales resultan de especial   importancia las establecidas en relación con los elementos personal y objetivo:    

En relación con el elemento personal se   distinguieron las consecuencias de las hipótesis de que el delito se cometa al   interior o fuera del ámbito terrirorial de la comunidad indígena, reconociendo   los efectos del error de prohibición culturalmente condicionado y de la   diversidad sociocultural:    

“(S-i) Cuando un indígena incurra en una   conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de   una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la   cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia   para conocer el asunto.    

(S-ii) Cuando una persona indígena incurre   en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de   la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria,   el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error   invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:    

(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente   esta pregunta, deberá absolver a la persona;    

(S-ii.2) En caso de que el operador judicial   concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó   condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las   autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación   ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.    

(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye   que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por   parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el   individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso   sea conocido por la jurisdicción ordinaria”[77].    

Por   su parte, frente al elemento objetivo, se formularon las siguientes subreglas   relacionadas con la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito:    

“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su   titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento   objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena    

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su   titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo   orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.    

(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea   de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la   subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la   jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis   más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que   la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una   situación de desprotección para la víctima” [78].    

4.4.2.9.La Sentencia C-882 de 2011 reiteró los   criterios tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia:    

“Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la   relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades   indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más,   para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero   especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según   el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular cosmovisión de   las comunidades indígenas.[79]  No obstante, es necesario aclarar   en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte   de la comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según sus   usos y costumbres. (…)    

El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las   conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico   dentro del mismo.[80]  La jurisprudencia ha considerado   que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad   indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con   su convivencia regida por su cultura. (…)    

El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las   que versan las controversias que deben ser dirimidas. La Corte ha sostenido que   las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia   que suscite la aplicación de su derecho propio”.[81]    

En todo caso recalcó que estos criterios   no son absolutos: “(i) en casos de conductas realizadas en el   territorio de una comunidad, pero que causan daños a terceros ajenos, es posible   que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicción ordinaria.[82]  (ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de   1996[83],   es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido   cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser   remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a   la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria.[84]  (iii) También es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[85], que una   falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción   de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma”.[86]    

4.4.2.10.  La Sentencia T – 001 de 2012  reconoce el análisis de los siguientes criterios y elementos del fuero indígena:   (i) el criterio objetivo, que hace referencia a que las comunidades   indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la   aplicación del derecho propio; (ii) el criterio personal  que se refiere a que “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas   de su propia comunidad”;  (iii) el elemento territorial,   según el cual las autoridades indígenas pueden juzgar, “las conductas que   tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”;  (iv) el criterio institucional u orgánico que se refiere a la   existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos tradicionales en   la comunidad[87].    

4.4.2.11.  La Sentencia T – 002 de 2012  sistematizó los aspectos   fundamentales en la determinación de la competencia de la jurisdicción especial   indígena: El elemento personal, que exige que el acusado de un hecho punible o   socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena; el elemento territorial, que establece que la comunidad podrá   aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial; el   elemento institucional u orgánico, que   indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la   comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho   propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos   conocidos y aceptados en la comunidad; y el elemento   objetivo que analiza si el bien jurídico presuntamente afectado se trata de un interés de la comunidad indígena, o de   la sociedad mayoritaria.    

4.4.2.12.  De acuerdo a   lo anterior, puede considerarse que la aplicación del fuero penal indígena exige el análisis de cuatro   (4) criterios:    

(i)    El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o   socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena y frente al cual se   establecen 2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada   solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República   son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un   individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero   depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su   conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la   jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá   tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de   aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la   conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema   jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según   sus normas y procedimientos”.    

En este sentido concluyó que se perfilan como criterios orientadores   útiles en la tarea de definir   la competencia: “(i) las   culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente   a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción.   Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la   razonabilidad y la sana crítica”[88].    

(ii)   El elemento territorial  establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su   ámbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de interpretación:  “(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del   término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad   indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto   cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el   espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites   geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos   límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[89].    

(iii)  El elemento institucional u orgánico  indaga por la existencia de una   institucionalidad  al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de   un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales   y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre:   (i)  cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y   (ii)  un concepto genérico de nocividad   social. Este elemento además estaría compuesto por 3 criterios de interpretación   relevantes: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia   del debido proceso en beneficio del acusado[90]; La   conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de   resolución de conflictos[91] y La   satisfacción de los derechos de las víctimas”[92].    

(iv) El elemento objetivo se refiere a la   naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés   de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria[93].    

5.                  EL DERECHO PENAL ANTE LOS   INDÍGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA    

La protección de las comunidades indígenas en relación   con la aplicación del Derecho penal no se circunscribe al fuero penal indígena,   sino que implica también el reconocimiento de una serie de garantías que son   aplicables al interior de los procesos penales ordinarios cuando el investigado   sea un indígena.    

5.1.          Modelos de aplicación del   Derecho penal    

En el mundo se han planteado diversos modelos en   relación con el tratamiento de los delitos cometidos por personas que hacen   parte de pueblos indígenas:    

5.1.1.   El modelo absoluto de la   jurisdicción indígena, que implica   que los indígenas serán investigados y juzgados siempre por la comunidad a la   cual pertenecen[94].    

5.1.3.   El modelo de las   defensas, plantea que la evidencia   cultural puede ser utilizada como una defensa para excluir o reducir la   punibilidad en el sistema anglosajón, tal como se ha planteado en los casos:   Kimura, Chen, Moua, Kargar y Saeturn en los Estados Unidos[97].    

5.1.4.   El modelo del error de   prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, implica que el indígena podría incurrir en un error   sobre el conocimiento de la ilicitud motivada en aspectos culturales que puede   eximir la culpabilidad de la conducta[98].    

5.1.5.   El modelo de los delitos   culturalmente motivados, implica   unos criterios de análisis especial en aquellos delitos que son “la expresión   de la cultura de todo un grupo étnico, cuyos miembros se habrían comportado como   se ha comportado el sujeto activo”[99], lo   cual puede verificarse en 3 fases: (i) una dimensión subjetiva que   implica existencia concreta de un motivo cultural para la comisión del delito;   (ii)  una dimensión objetiva que implica que el mismo es la expresión de la cultura   del grupo étnico minoritario y; (iii) la diferencia de valoración entre   ambos sistemas[100].    

5.1.6.   El modelo de la   inimputabilidad por diversidad sociocultural, prevee que en algunos casos los indígenas tendrían la incapacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta   apreciación por razones de cultura o de costumbre[101].    

5.2.          El modelo adoptado en   Colombia    

El ordenamiento jurídico colombiano no ha asumido una   sola teoría sino que ha establecido tres (3) posibilidades para el tratamiento   de los asuntos penales en los que el sindicado sea un indígena: “(i) En   primer lugar, está el fuero especial indígena que se deriva de la Constitución,   del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es sólo una   condición parcial; (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista   la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, (iii) también   puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad, el error   invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso en el   cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo   señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2002”[102].    

5.2.1.   Eventos en los cuales se   aplica el fuero penal indígena    

En Colombia, como ya se afirmó, se reconoce plenamente   la existencia de un fuero indígena  fundado en la autonomía de los pueblos indígenas, la cual no tendría ningún   sentido sin el reconocimiento de reglas especiales en torno a la valoración de   la conducta del indígena y de su culpabilidad.    

Particularmente en relación con el principio de   legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las   penas,  la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es   necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades,   pues de lo contrario el requisito llevaría a un completo desconocimiento de las   formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de   juzgamiento, para lo cual será necesario consultarse la especificidad de la   organización social y política de la comunidad de que se trate, así como los   caracteres de su ordenamiento jurídico[103].    

Por su parte, en relación con la culpabilidad “el   intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de   aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente   que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico   nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus   propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”[104].    

5.2.2.   Reglas que deberán ser   aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero   penal indígena    

La existencia de unos criterios específicos para la   aplicación de la jurisdicción indígena hace que en algunos casos los indígenas   sean juzgados por la justicia ordinaria. Sin embargo, ello no significa que   puedan ser juzgados bajo las mismas reglas que las personas que no hacen parte   de la cultura mayoritaria, pues existen garantías especiales que deben ser   aplicadas por los jueces ordinarios en estos eventos siempre que el sujeto   activo sea un indígena:    

5.2.2.1. En primer lugar, debe   considerarse si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad   sociocultural, contemplada en el   artículo 33 del Código Penal, que se presentaría cuando el indígena no tiene la   capacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de   determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre[105].    

En este caso, la inimputabilidad no se deriva “de una incapacidad   sino de una cosmovisión diferente”[106]  y por ello para configurarse requiere de tres requisitos: (i) que la persona, en el   momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la   capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa   comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte   de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese   individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea   autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho   reintegro[107].    

5.2.2.2. En segundo lugar, se puede   reconocer la configuración de un error de prohibición culturalmente   condicionado, que se presenta cuando   un vínculo cultural le impide a la persona conocer la ilicitud de su conducta[108]. En   este caso, para que esta modalidad de error elimine la culpabilidad debe ser   invencible o inevitable, tal como exige el artículo 32 del Código Penal, numeral   10º.    

            

           En aquellos eventos en los cuales el error sea vencible o evitable si la persona hubiera sido diligente y en   los que la persona conocía la ilicitud de su comportamiento pero no pudo   determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operaría el error de   prohibición culturalmente condicionado, sino que deberá evaluarse si se   configura una inimputabilidad por diversidad sociocultural[109].    

           En este sentido, el juez debe valorar en cada caso    la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y   el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de   establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo   un acto ilícito:    

                “Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como   distintos y esa diferencia genera  modos de reflexionar diversos que no   pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con   inmadurez sicológica o transtorno mental. De  acogerse una interpretación   en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos   indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación   peyorativa: “retraso mental cultural”. En ningún momento le es dable al Estado   interferir en los parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto   de vista, las pautas que se debe seguir para “corregirlo”. Este tipo de   interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo   como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender   desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se creen   “naturales” en el grupo que las predica. No quiere decir lo anterior, que el   indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre   como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. El juez, en cada   caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena,   observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores   occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros   culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la   falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez   deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una   inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará   devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias   autoridades”[110].    

5.2.2.3. En tercer lugar, la   solución de cada caso concreto requiere del análisis de las especiales   circunstancias de la cultura indígena, pues de lo contrario se estaría afectando   la integridad étnica y cultural de esta parte de la población, tal como lo   reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-778   de 2005[111]:    

           “Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es   necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha   excepción responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación   no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor   peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son el   respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad   individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena a la gravedad de   la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión propia de cada   pueblo indígena”.    

          En este sentido, en algunos casos las condiciones   especiales de una cultura indígena pueden afectar el análisis de los elementos   de la norma, tal como sucedió en el caso de Ati Quigua[112], en el cual se reconoció   una excepción etno cultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de   Bogotá.    

5.2.2.4. Finalmente, debe tenerse en   cuenta que en aquellos eventos en los cuales el cumplimiento de la pena de un   indígena se efectúe en un establecimiento penitenciario y/o carcelario del   sistema ordinario, el mismo debe velar porque no se afecte la cultura del   individuo y por la   conservación de sus usos y costumbres.    

En este sentido, esta Corporación ha   reconocido que la pena restringe solamente una serie de derechos, y no puede en   ningún momento afectar la dignidad humana del interno[113], ni   con ella su identidad cultural, por lo cual,   los indígenas merecen una especial protección en los establecimientos   penitenciarios y/o carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les   hagan renunciar a sus propias costumbres.    

           Por lo anterior, si bien la   Jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando lo   soliciten sus propias comunidades, los indígenas pueden cumplir su pena en un   establecimiento penitenciario ordinario[114],   los establecimientos en los cuales se encuentren privados de la libertad deben   contar con la infraestructura   necesaria para recibirlos sin afectar su cultura, ni sus costumbres:    

                “Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no   juzgada por la jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y   condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la   pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus   costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la   comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la   condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del   juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia   colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera   efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”[115].         

Al respecto, debe destacarse que la pena   tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que   ha cometido un delito a su entorno[116], por lo cual en aquellos casos en los   cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los   indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que   desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.    

           En consecuencia, se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo a sus   condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus   derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las   autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y   la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad, tal como se exigió en la Sentencia   T-1026 de 2008[117].    

                 

6.                  EL INTERÉS SUPERIOR DEL   MENOR    

6.1.          Concepto    

6.1.1.   El interés superior del menor   es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción   integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales,   prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de asistencia y   protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral,   imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que   participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos[118].   En este sentido, esta Corporación ha señalado:“El interés superior del menor   refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente   en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su   caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal   que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad”[119].    

6.1.2.   El interés superior del menor   es un principio rector en cuanto al trato normativo de los(as) niños y niñas,   dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas jurídicas, como a quienes   implementan políticas o se relacionan con ellos en desarrollo de su rol social[120] y que   obliga, entre otros, a determinar el alcance de los contenidos normativos cuyo   sentido es la protección de niños y niñas, de conformidad con la opción   hermenéutica más favorable:    

“De este modo, es razonable concluir que el interés   superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de   los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas   jurídicas, como a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en   desarrollo de su rol social. Y a su turno el principio de prevalencia de los   derechos de los menores de dieciocho (18) años sobre los derechos de los demás,   se configura como una manifestación de este principio en el contexto de los   fenómenos de creación y aplicación del derecho. En este orden, el principio de   interés superior del menor obliga, entre otros, a determinar el alcance de los   contenidos normativos cuyo sentido es la protección de niños y niñas, de   conformidad con la opción hermenéutica más favorable”[121].    

6.1.3.   En igual sentido, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de   Agosto de 2002, señaló al respecto: “En todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”[122].    

6.1.4.   Por otro lado, el   interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y   relacional[123],   criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los   elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y   en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y   sentimientos de gran calado en la sociedad[124].     

6.2.          Consagración y fundamento    

6.2.1.   En el Derecho Internacional, el   “interés superior del menor”, fue consagrado inicialmente en la Declaración   de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en   otros instrumentos internacionales como: (i) la Declaración Universal de   Derechos Humanos de 1948[125], (ii) la   Declaración de los Derechos del Niño de 1959[126], (iii) el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General   de las Naciones Unidas en 1966[127], (iv) la   Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y (v) la Convención   Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas   el 20 de noviembre de 1989.    

6.2.2.   Dentro de las anteriores normas   cabe destacar que el numeral 1° del artículo 3° de la Convención Sobre Derechos   del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de   noviembre de 1989, se refiere al principio de “interés superior del   menor”, al convenir en él que: “En todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”[128]    

6.2.3.   Igualmente, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “En todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos   legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés   superior del menor”.[129]    

6.2.5.   A nivel legislativo, el   principio del interés superior del menor se ha recogido en la Ley 1098 de 2006   así: el artículo 1º dispone que el Código tiene como finalidad   “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso   desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un   ambiente de felicidad amor y comprensión [y que] prevalecerá el reconocimiento a   la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”; en la misma   dirección, el artículo 2º señala como objeto de la ley mencionada  “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los   niños, las niñas y los adolescentes”; los artículos 4º y 6º consagran que   las normas del Código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que   las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de   derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía   para su interpretación y aplicación”; finalmente, el artículo 9º   consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en   caso de conflicto con derechos de otras personas.[131]       

6.2.6.   Esta protección   reforzada de los derechos de los niños, según la jurisprudencia constitucional,   encuentra sustento en tres (3) razones principales: (i) su situación de   fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo   personal; (ii) es una manera de promover  una sociedad democrática   en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de libertad,   igualdad, tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma de corregir el   déficit de representación política que padecen los niños en nuestro sistema   político, al no poder participar directamente en el debate legislativo[132].    

6.3.          Alcance del interés superior   del menor    

6.3.1.   La Corte Constitucional ha definido el alcance del interés superior del menor   en diversos pronunciamientos (i) en la Sentencia T – 514 de 1998[133]  explicó que este principio comporta un reconocimiento de una “caracterización   específica” para el niño, basada en la naturaleza prevalente de sus   derechos, que impone la obligación de especial protección a la familia, la   sociedad y el Estado; (ii) en la Sentencia T – 979 de 2001[134],   agregó la Corte que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos   fundamentales del niño (…) propende por el cumplimiento de fines esenciales del   Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las   condiciones requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de   garantizar el desarrollo de su personalidad (…)”[135].    

6.3.2.   Para que una   determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es   necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer   lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es   decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales   aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente   del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no   dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos   encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto   relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia   de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la   protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés   tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico   desarrollo de la personalidad del menor[136].    

6.4.          Criterios para su análisis    

6.4.1. Teniendo como punto de partida el carácter relacional   del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no   debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe   examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso[137]. Es   por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de   casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la   materialización plena del interés superior de cada niño individualmente   considerado, atendiendo especialmente: (i) los criterios jurídicos   relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las   circunstancias fácticas que lo rodean[138].    

6.4.2. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha   decantado una serie de lineamientos que contribuyen a establecer criterios   claros para el análisis de situaciones específicas. En este sentido, se han   fijado condiciones fácticas y jurídicas que contribuyen a determinar el   grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, (i) fácticas, se   encuentran “– las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad   y no atendiendo a aspectos aislados –,” y entre las (ii) jurídicas,   están “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento   jurídico para promover el bienestar infantil”[139].    

6.4.3. En cuanto atañe a los parámetros jurídicos generales,   la Corte ha tenido en cuenta los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii)  la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los   derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a   riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y   los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del   menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las   condiciones presentes del niño involucrado[140]  y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del   menor[141].   Por su parte, respecto a los parámetros jurídicos específicos aplicables al   caso, se deben destacar (i) la garantía de estabilidad socio-económica   para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad social que   frente a los niños y niñas se convierte en fundamental[142].    

6.4.4. Dentro de las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que   pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada   niño, dependiendo de las circunstancias de cada situación particular se han   señalado las siguientes[143]:    

(i)     Garantía del   desarrollo integral del menor.   Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,   normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico,   afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad[144].    

(ii)   Garantía de las   condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos, incluyen aquellos que   expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la   salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y   nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,   la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión,   pero no se agotan en éstos.    

(iii)      Protección del   menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y   arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que   amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la   prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y   en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.    

(iv)      Equilibrio con   los derechos de los padres.  Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los   padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un   conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda   resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser   la que mejor satisfaga el interés superior del menor.    

(v)  Provisión de un   ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y   armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le   debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los   deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente   en un ambiente de cariño, comprensión y protección.    

(vi)      Necesidad de   razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones   paterno/materno – filiales.   El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no   justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres;   deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los   acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y así   justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su   familia biológica.    

6.5.    El interés   superior del menor víctima de delitos sexuales    

6.5.1. La protección del interés superior del menor es   especialmente importante en relación con los abusos sexuales, en los cuales   conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud   pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso   judicial, absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria[145].    

6.5.2.  En este sentido, la    Sentencia T-554 de 2003 señaló la existencia   de una serie de deberes especiales de   garantía de la administración de justicia  penal frente a los menores de edad en   casos de abusos sexuales:    

6.5.2.1.En relación con los deberes negativos, las   autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y   juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben:  (i)   abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en   la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual   se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos[146];  (ii) en materia probatoria, el funcionario judicial se debe abstener de   decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y   psicológicamente al niño.    

6.6.          EL INTERÉS   SUPERIOR DEL MENOR EN RELACIÓN CON LOS MENORES INDÍGENAS    

6.6.1.                                                                                                                 El interés superior de los niños indígenas  ha sido analizado de manera especial por la jurisprudencia de esta Corporación,   en la cual se ha reconocido que debe establecerse teniendo en cuenta las   especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a   una comunidad indígena, con el objeto de conciliar los derechos de los niños y   su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la   pertenencia a una comunidad determinada[148].    

6.6.2.  La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños[149] establece que “En los Estados en que existan   minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se   negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho   que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su   propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su   propio idioma”[150].   Igualmente indica que los Estados partes se comprometen a “Preparar al niño   para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de   comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los   pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”[151]. Por   último, se dice que los Estados partes “alentarán a los medios de   comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas   del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena”[152].    

6.6.3.  El Convenio 169 de la OIT   establece que “1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los   pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la   lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no   sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos   pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo”[153].   En el mismo sentido, en el artículo 29 se indica que, “Un objetivo de la   educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles   conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en   pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad   nacional”[154].    

6.6.4.  La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos   de los pueblos indígenas, establece dentro de los principios “que se reconoce   en particular, el derecho de las   familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la   crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en observancia   de los derechos del niño”. Así mismo,   dispone que “Los pueblos indígenas   tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos   distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto   de violencia, incluido el traslado forzado de niños del grupo a otro grupo”[155].    

6.6.5.  En la   Observación General No 11 sobre la Convención de los Derechos del   Niño[156],   se refiere precisamente a los niños   indígenas y sus derechos en virtud de la Convención y establece una serie de   criterios muy importantes en relación con la interpretación del interés superior   del menor en estos casos:    

(i)    El numeral 30 establece que “la aplicación del   principio del interés superior del niño requiere particular atención en el caso   de los niños indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se   concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la   aplicación de ese derecho a los niños indígenas como grupo exige que se examine   la relación de ese derecho con los derechos culturales colectivos”.    

(ii) El numeral 31 establece que, “Al determinar cuál es el interés   superior de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus órganos   legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales del niño indígena   y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su grupo”.   Así mismo, consagra que “En cuanto a la legislación, las políticas y los   programas que afecten a los niños indígenas en general, se debería consultar a   la comunidad indígena y se le debería dar la oportunidad de participar en la   labor de determinar cuál es el interés superior de los niños indígenas en   general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural. Tales consultas   deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participación de los   niños indígenas”.    

(iii)     El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre   el interés superior del niño considerado individualmente y el interés superior   de los niños como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un   niño en particular, lo que se tratará es de determinar “el interés superior   de ese niño en concreto”, y se advierte que, “la consideración de los   derechos culturales colectivos del niño forma parte de la determinación del   interés superior del niño”.    

6.6.6.      En la jurisprudencia de la Corte Constitucional también   se han analizado casos muy importantes en relación con la prevalencia del   interés superior del menor indígena:    

(i)     En la Sentencia T-030   de 2000[157],   se analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA,   quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no podían llevarlos a la   comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos múltiples por considerar   que “contaminan” su comunidad, por lo que iban a ser dados en adopción. En este   caso, la Corte Constitucional negó la petición para proceder a la adopción, y   ordenó constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinación de   la Dirección Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el momento oportuno   del traslado de los menores, recomendará los tratamientos a seguir, e ilustrara   a la familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados de los niños, una vez   éstos retornasen a su comunidad.    

(iii)      La Sentencia T–617 de 2010[159] reconoció la   atribución constitucional de la que son titulares las comunidades indígenas a la   hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos   de los niños aborígenes[160].   En esta providencia, la Corte ordenó que dicho caso fuera conocido por la   jurisdicción indígena, no obstante se trataba de un posible delito de acceso   carnal en una menor de catorce (14) años. La Corte dispuso en dicha ocasión que, “En casos   que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas,   resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de   los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la   perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo que debe tener   presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su integridad, su   salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián   de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con   ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad   que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja,   respetuosa de la igualdad en la diferencia”[161].    

(iv)      Finalmente, la   Sentencia T-002 de 2012[162]  resolvió el caso de una menor que a los 6 meses fue separada de su madre por su   padre y llevada a la Comunidad Yuri y posteriormente la Defensora del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y el Capitán de la Comunidad   de Yuri acordaron que la menor estaría bajo la custodia de sus abuelos paternos,   Cecilia Rodríguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitaría a su hija   siete (7) días al mes. En esta sentencia se tomaron varias decisiones entre   otras ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “iniciar de   oficio las actuaciones pertinentes para realizar una nueva conciliación que   garantice el derecho de visita o de custodia de la madre en el término   perentorio de un mes contado a partir de la notificación de esta providencia”.    

     En esta   sentencia se concluyó que “el principio del interés superior del niño   indígena se constata que existen una serie de normas de rango internacional,   legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que   cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté   involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos   individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su   identidad étnica”[163].    

6.6.7.       De esta manera, esta   Corporación ha sostenido que en aquellos casos que involucren el bienestar de   niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar   que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor   del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la   situación del menor indígena[164].   En este sentido, lo que debe tener presente el juez es el interés por asegurar   su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor   indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya   protección persiguió el Constituyente, pues constituyen el patrimonio de   diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad   compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia[165].    

Al respecto, la jurisprudencia ha hecho   énfasis en que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la   perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”[166].    

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en   materia de derechos sexuales, esta Corporación ha señalado que las decisiones   del juez constitucional, relacionadas con la integridad sexual de los menores,   especialmente cuando se trata de indígenas, la lucha que libra el Estado desde   la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la   supervivencia del menor no puede librarse en términos que excluyan la   diversidad:    

“Esto significa que, si bien las   decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los   menores son expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de   justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor,   cuando se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos   que excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede   perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia   cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una   valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales   fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto   por la diferencia”[167].    

“La más especializada doctrina coincide en señalar que   el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se   relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales   aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de   los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o   capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos;   (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente   a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser   guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un   interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la   personalidad del menor.”[168].    

Por lo anterior, puede concluirse que la Constitución protege de manera especial el   interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los   jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe   ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía   de: (i) su desarrollo integral; (ii) las   condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección   frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los   padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo;   y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención   del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales.    

7.                  LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE LOS INDÍGENAS EN COLOMBIA    

7.1.          La identidad cultural y la   dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser   protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se   aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre   tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede   afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal   indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional.    

7.2.          En este sentido, el artículo 3   de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas   Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización de Estados   Americanos establece que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por   la legislación general a miembros de los pueblos   indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del   encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la   legislación vigente”.    

7.3.          Por su parte, el artículo 29   del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido   cometido por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en   establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”.    

7.4.          Al respecto, la Corte   Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la   libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los   indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la   orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la   conciencia colectiva de esta parte de la población:    

7.4.1.   La Sentencia C – 394 de 1995[169]  señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos   penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores   culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución:      

“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta   expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un   alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino   que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la   actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y   costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la   Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos   penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que   gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en   establecimientos especiales”.    

7.4.2.    La Sentencia T-1026 de 2008[170]   señaló que el cumplimiento   efectivo de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas es un deber   constitucional en el proceso de consolidación de tal jurisdicción. Sin embargo,   teniendo en cuenta que el ejercicio de la misma implica obligaciones, el juez   constitucional debe determinar la forma de coordinación entre las autoridades,   si ellas no lo han hecho aún.    

7.4.3.    La Sentencia T-669 de 2011[171] consideró que si las autoridades nacionales y las   indígenas no han establecido unos mecanismos de cooperación en materia de   ejecución de penas privativas de la libertad, el juez constitucional debe entrar   a fijar unas pautas al respecto; situación distinta a cuando las partes han   llegado a un acuerdo en la materia, evento en cual la jurisdicción   constitucional debe intervenir en caso de incumplimiento.    

7.4.4.    La Sentencia T-097 de 2012[172]  reconoció “la necesidad de que   en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el   cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las   costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta   imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto   por la diversidad cultural”. Por otro   lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo   soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad,   sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las   comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la   sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural:    

“En mérito de lo expuesto, se considera que en los   casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la   jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por   ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades   judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en   razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería   importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las   comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la   sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.  Como lo   ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que   proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni   imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas   normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo   legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el   consenso intercultural”.     

7.4.5.   Por lo anterior, puede   concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad   debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el   fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición   de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este   sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos   casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la   indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural   de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder   conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de   los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su   cultura.     

7.4.6.   Sin embargo, la realidad es que   en la actualidad la diversidad cultural de los pueblos indígenas no es respetada   al interior de los establecimientos penitenciarios o carcelarios ordinarios. En   este sentido, la Defensoría del Pueblo elaboró un informe sobre el tema   denominado “Indigenas privados de la libertad en establecimientos   penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en el cual señaló que pese a lo   establecido en el Código Penitenciario y Carcelario, gran parte de los   establecimientos en los cuales se encuentran recluidos indígenas, no cuentan con   un área específica para  su atención, por lo cual no se reúnen las    condiciones para vivir dignamente de acuerdo con su diversidad  étnica y   cultural, lo que implica una  grave amenaza contra estos valores que gozan   de reconocimiento constitucional y que no se respeta su diversidad cultural:    

“En la mayoría de los establecimientos carcelarios y   penitenciarios donde se encuentran ubicados los internos indígenas no se tiene   un área específica para su atención, por lo cual no se reúnen las condiciones   para vivir dignamente de acuerdo con su diversidad étnica y cultural, lo que   implica una grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento   constitucional. El INPEC para acatar la normativa penitenciaria referida a la   reclusión en lugares especiales de los indígenas ha establecido en ciertos   establecimientos de la nueva cultura penitenciaria su ubicación junto con los   exfuncionarios y las personas de la tercera edad    

Al respecto, la Defensoría del Pueblo recuerda que se   debe tener claro que el artículo 29 de la Ley 65 de  1993 (reclusión en   casos especiales) de manera alguna  crea privilegios para ciertos grupos de   personas reclusas. El contenido de esta norma, al igual que el artículo 27 del   mismo estatuto, persigue una finalidad diferente en cada caso particular   (personal del INPEC, funcionarios de la justicia penal, cuerpo de policía   judicial, ancianos, etc). Así para los indígenas la reclusión en lugares   especiales tiene como propósito directo el de respetar y preservar su identidad   étnica y cultural en los términos que ordena la Constitución Política, en sus   artículos 7 y 70). En otras palabras, en tratándose de los indígenas privados de   la libertad, su reclusión va más allá de la simple y formal separación por   grupos. Siendo así el Estado-INPEC- tiene la obligación constitucional y legal   de proveer los medios necesarios para el logro de tal fin. A este respecto es   necesario resaltar lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia nº.   C-394/95:“Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos   penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que   gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en   establecimientos especiales”. Tampoco existe un programa encaminado a reintegrar   al interno indígena mediante mecanismos de trabajo y de educación, como elemento   útil a su comunidad, preservando al máximo su cultura, costumbres, lengua y   lazos familiares”.    

Es preocupante para la Defensoría del Pueblo la falta   de información sobre los indígenas privados de libertad. En éste informe es el   primero que da a conocer las particulares condiciones de privación de la   libertad de los indígenas en el país: la poca atención que recibe este tema; el   hacinamiento, la discriminación, el abandono, la indefensión, la precariedad   económica y la falta de atención especializada que impiden a los indígenas   sometidos a reclusión ejercer sus derechos fundamentales.    

Asimismo, es evidente el total desconocimiento por   parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las normas que regulan   y protegen el derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y   tradiciones. Por ello, dentro de la normativa del sistema penitenciario son   escasas las directrices que promuevan la efectividad de dichos derechos. Esta   deficiencia ha llevado a muchos funcionarios a improvisar poniendo en práctica a   su libre arbitrio; medidas y actividades en favor de la población indígena   reclusa en sus respectivos establecimientos, con el convencimiento de estar   haciendo lo adecuado. Hasta el momento, se carece de un censo diferenciado que   permita establecer el número real de indígenas privados de la libertad,   determinar los establecimientos carcelarios del país en donde se encuentran   ubicados y la situación jurídica de cada uno de ellos. Sin desconocer que el   INPEC ha hecho un esfuerzo por tener estadísticas sobre dicha población, esto no   nos genera plena confianza, ya que en la presente investigación se han   encontrado indígenas que INPEC no reporta”.    

8.                  CASO CONCRETO    

8.1.          RESUMEN DE LOS   HECHOS    

El señor “Cesar” solicita que se amparen sus derechos a la   dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez natural, a la   diversidad cultural, a la autonomía jurisdiccional y a la integridad étnica y   cultural, los cuales según él, fueron vulnerados por el Consejo Superior de la   Judicatura Sala Disciplinaria, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio,   (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) al no   estar siendo juzgado por la jurisdicción indígena, sino por la jurisdicción   ordinaria.    

Adicionalmente, en virtud de las pruebas recaudadas en   este proceso, este despacho ha podido establecer que en relación con el señor   “Cesar”:  (i) no se le permitió consultar oportunamente al Gobernador de su   Resguardo sobre su detención; (ii) no contó con asesoría especializada en   el momento de la privación de su libertad; (iii) se le impuso detención   preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es un peligro   para la sociedad; (iv) no se tuvo en cuenta su condición de indígena en   la determinación de la decisión de la imposición de medida de aseguramiento y;   (v) no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que   tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural.    

La Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) manifestó que para el momento de la   solicitud de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento no   se tenía conocimiento de que la víctima, el acusado y el lugar donde ocurrieron   los hechos correspondían a la comunidad indígena y al Resguardo de San Lorenzo.    

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio   (Caldas) expresó que en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía no se   señaló el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos que tanto   el procesado como la presunta víctima pertenezcan a un resguardo indígena, así   como tampoco lo manifestó la defensa.    

El Consejo Superior de la Judicatura señaló que no   puede desconocer el juez de tutela la condición de minoría de edad de la víctima   y la protección especial que otorga la constitución a este tipo de población.    

Por lo anterior, se hace necesario a   continuación determinar si se cumplen los requisitos para aplicar el fuero   indígena y si la protección del interés superior del menor exige variar las   reglas en relación con la jurisdicción indígena.    

8.2.          CONFIGURACIÓN DE   LOS REQUISITOS GENERALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA   DECISIONES JUDICIALES    

La acción de tutela   presentada por el señor   “Cesar”    cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   anteriormente enunciados por las siguientes razones:    

8.2.1.  La cuestión que se   discute resulta de evidente relevancia constitucional, pues de una parte se   relaciona con la aplicación de una figura de carácter constitucional como la   jurisdicción indígena y, de otra parte, con las garantías penales del indivuduo   como el derecho al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana.    

8.2.2.  Se han agotado todos   los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al   alcance de la persona afectada, pues se llevó a cabo el procedimiento legal de   conflicto de jurisdicciones en el cual el Consejo Superior de la Judicatura   decidió la competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar los hechos   señalados por el accionante.    

8.2.3.  Se cumplió el   requisito de la inmediatez, pues se considera que el término de 5 meses transcurridos   desde el fallo que resolvió el conflicto de jurisdicciones hasta la presentación   de la acción de tutela es razonable, teniendo en cuenta, además, que el   accionante cambió de abogado y que adicionalmente, en la actualidad, sigue   padeciendo las consecuencias de la actuación cuestionada.    

8.2.4.  La presunta   irregularidad procesal, tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia   que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, pues   ha determinado que el proceso haya sido conocido por la jurisdicción ordinaria.     

8.2.5.  La parte actora   identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración   como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal afectación en el   proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, tal como puede   concluirse a partir del examen de la acción de tutela presentada.    

8.3.          CONFIGURACIÓN DE   LOS REQUISITOS MATERIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA   DECISIONES JUDICIALES    

El accionante plantea que la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito   de Riosucio (Caldas) han violado abiertamente los artículos 10, 63, 70, 71, 171,   176, 246, 286, 287 y 33 de la Constitución Política y el Convenio 169 de 1989 de   la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, al haberle procesado   por la jurisdicción ordinaria pese a haberse configurado los requisitos   necesarios para la aplicación del fuero penal indígena.    

Adicionalmente, señala que se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la identidad   cultural en la decisión de imposición de la medida de aseguramiento en su   contra, pues no se le permitió consultar al Gobernador del Resguardo Indígena y   no se tuvo en cuenta en ningún momento su condición de indígena para la   determinación de la detención preventiva.    

En   este sentido, a continuación se analizará si en la actuación procesal se ha   incurrido en un defecto por violación directa de la Constitución, al haberse   vulnerado las normas que consagran la jurisdicción indígena, para lo cual se   estudiará si se configuran los requisitos necesarios para la aplicación del fuero   indígena y además la influencia del interés superior del menor indígena,   presunta víctima del delito en el trámite del proceso.    

Posteriormente, se determinará si se vulneró   su derecho a la identidad cultural para lo cual se establecerá si efectivamente   no se tuvo en cuenta en ningún momento su calidad de indígena para la imposición   de la medida de aseguramiento y en especial para el establecimiento del lugar y   de las condiciones de su reclusión.    

8.3.1.  CONFIGURACIÓN DE LOS REQUISITOS NECESARIOS   PARA LA APLICACIÓN DEL FUERO INDÍGENA    

Los hechos por los cuales está siendo   procesado el señor “Cesar” cumplen con los elementos exigidos por la   jurisprudencia de esta Corporación para ser conocidos por la jurisdicción   indígena:    

(i)    El elemento personal exige que el acusado de un hecho punible o   socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena, lo cual se encuentra   plenamente acreditado en este proceso a través de la constancia emitida por el   señor Leonardo Gañán Gañán – Gobernador   Indígena Embera – Chamí – del Resguardo de San Lorenzo, quien manifiesta   claramente que el señor “Cesar” hace parte de esa comunidad.    

(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y   costumbres dentro de su ámbito territorial, el cual no solamente se agota en una   acepción geográfica, sino que además se puede extender donde la comunidad   indígena despliega su cultura. En este caso, la relación sentimental de “Cesar” con “Catalina” se presentó al interior de la comunidad, por lo cual   también se cumple el elemento territorial.    

(iii)     El elemento institucional u orgánico   indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la   comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho   propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos   conocidos y aceptados en la comunidad. Este requisito se encuentra plenamente   acreditado en el proceso teniendo en cuenta la organización jurídica de la   Cultura Embera – Chamí que cuenta con sus propios tribunales y con un sistema de   justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la   propia sociedad.    

(iv)     El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien   jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad   indígena, o de la sociedad mayoritaria[173]. En este caso, el bien   jurídico presuntamente afectado se refiere a la libertad, formación e identidad   sexuales de la menor, bien jurídico individual que afectó de manera directa a un   miembro de la comunidad indígena pero en ningún caso a un miembro de la sociedad   mayoritaria.    

Al respecto, cabe agregar que de acuerdo a las pruebas   recaudadas en sede de revisión, tanto la Organización Nacional Indígena de   Colombia, como el Resguardo de San Lorenzo, han manifestado que los hechos   sucedidos requieren un análisis especial de acuerdo a la cosmovisión indígena de   la Comunidad Embera – Chamí, lo cual debe ser tenido en cuenta en virtud de la   autonomía indígena.    

                      

            Por lo anterior, se considera que se reúnen los requisitos necesarios para la   aplicación de la jurisdicción indígena, sin embargo, a continuación se   verificará la influencia que tiene en este caso que la víctima sea una menor de   edad.    

8.3.2.    LA INFLUENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR INDÍGENA    

8.3.2.1.El interés superior del menor es el imperativo que   obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea   de todos sus derechos humanos[174].   Como ya se reconoció previamente, el interés superior en el caso de que el menor   sea indígena reviste unas características especiales, pues en este asunto,   “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la   situación del menor indígena”[175], sino que debe implicar “el indeclinable interés   por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que   el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales   cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991”[176].    

8.3.2.2.En este sentido, a partir de las pruebas recuadas en   revisión por esta Corporación y en especial el concepto de la Organización   Nacional Indígena de Colombia, la intervención del jefe del Resguardo de San   Lorenzo y las entrevistas anexadas al expediente, puede verificarse que al   interior de la Comunidad Embera – Chamí también existen deberes especiales de   protección frente a los menores indígenas.    

8.3.2.3.Específicamente, en materia de derechos sexuales, esta   Corporación ha señalado que las decisiones del juez constitucional relacionadas   con la integridad sexual de los menores no pueden excluir la consideración sobre   la diversidad: “Esto significa que, si bien las decisiones del juez   constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son   expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia   para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando   se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que   excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede   perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia   cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una   valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales   fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto   por la diferencia”[177].    

8.3.2.4.En este caso, se considera que se reúnen las   condiciones básicas para aplicar el interés superior del menor:    

(i)    En primer lugar, el interés del menor,  en cuya defensa se actúa, debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus   particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas. En   este caso, el interés es real, pues una menor ha podido ser objeto de una   conducta muy grave como el acceso carnal abusivo.    

(ii) En segundo término, debe ser independiente del criterio   arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de   la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados   de protegerlo. En este caso, la existencia de este interés no depende de los   padres o de los funcionarios, pues se funda en un hecho objetivo como es la   presunta comisión de un delito.    

(iii)           En tercer lugar, se   trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica   frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación   debe ser guiado por la protección de este principio. En este caso, el interés de   la menor implica su análisis armónico con la aplicación del fuero indígena.    

(iv)     Por último, debe demostrarse que dicho   interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y   armónico desarrollo de la personalidad del menor.    

8.3.2.5.Sin embargo, la consideración del interés   superior del menor en este caso no es incompatible con la aplicación del fuero   penal indígena, pues como ya se dijo, la jurisdicción indígena también tiene el   deber de velar por la protección de los derechos humanos y dentro de éstos por   los derechos de los niños, por lo cual esta jurisdicción también debe   salvaguardar el interés superior de la menor afectada.    

8.3.2.6.En este sentido, de ninguna manera puede   afirmarse que remitir el proceso a la jurisdicción indígena afecta el interés   superior, sino que, por el contrario, hacerlo podrá hacer velar porque   efectivamente las autoridades del Resguardo   Embera – Chamí puedan   salvaguradar dicho interés de acuerdo a los parámetros de la diversidad, tal   como lo ordenó la Sentencia T-002 de 2012.    

8.3.3.  Configuración de un defecto por violación   directa de la Constitución    

8.3.3.1.En virtud de lo anteriormente señalado,   puede concluirse que en el proceso penal en el cual el señor “Cesar” se encuentra siendo juzgado por el delito de acceso carnal abusivo en   contra de la menor “Catalina”, se ha incurrido en un defecto por   violación directa de la Constitución al no haberse remitido dicha actuación a la   jurisdicción indígena.    

8.3.3.2.La competencia de la jurisdicción indígena   respecto de la investigación y juzgamiento de estos hechos no puede variarse por   la existencia del interés superior del menor, pues dicha jurisdicción también   tiene la obligación de velar por los intereses de la menor “Catalina”.  En este sentido, no existe en este momento siquiera algún indicio que   permita inferir que la comunidad Embera – Chamí no va a tutelar los derechos de   la menor ni a investigar y juzgar adecuadamente al señor “Cesar”.    

8.3.3.3.En este sentido, tal como señala el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   no es suficiente aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción   ordinaria el interés superior del niño, pues de lo contrario se presumiría que   las comunidades indígenas no tienen la capacidad de garantizar el interés   superior de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades, lo cual no   solamente sería falso, sino también ignoraría la seriedad de esa jurisdicción y   la dignidad de los pueblos indígenas.    

8.3.3.4.Lo anterior, en todo caso implica reconocer que las   propias autoridades indígenas también deben velar por el interés superior del   menor indígena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular deberán cumplir con una   serie de deberes como: (i) la   garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las   condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del   menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv)  el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres,   sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la   necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño   involucrado[178]  y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del   menor[179].    

8.3.3.5.Así mismo, las autoridades del resguardo   deberán velar porque se cumplan con los deberes especiales de garantía de la   administración de justicia penal frente a los menores de edad en casos de abusos   sexuales aplicables a todos los jueces de la República y en especial:    

(i)    Abstenerse de actuar de manera   discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en   consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño   que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.    

(ii) Abstenerse de decretar pruebas cuya práctica termine   afectando aún más emocional y psicológicamente al niño.    

(iii)     Ser particularmente diligentes y   responsables en la investigación y sanción efectiva de los culpables y   restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de   carácter sexual.    

(iv)     Cada prueba en la que el menor intervenga   debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del niño.    

8.3.4. La privación de la   libertad del indígena en un establecimiento penitenciario y/o carcelario    

8.3.4.1. Además de la configuración de un defecto por violación   directa de la Constitución, en el presente caso se ha podido verificar la   existencia de una serie de situaciones que vulneraron los derechos fundamentales   del accionante en relación con su privación de la libertad: (i)  no se permitió que el señor “Cesar” pudiera consultar oportunamente con   el Gobernador de su Resguardo sobre su detención, lo cual a la postre implicaría   que durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento no pudiera   contar con una asesoría especializada que señalara la posibilidad de que se   configurara el fuero penal indígena; (ii) se le impuso detención   preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es un peligro   para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condición de indígena en   la determinación de la decisión de la imposición de medida de aseguramiento;    (iv)  no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que tuviera   en cuenta el respeto de su identidad cultural, tal como lo ha ordenado la Corte   en numerosas sentencias como las C – 394 de 1995[180], T-1026 de 2008[181],   T-669 de 2011[182]  y T-097 de 2012[183].    

8.3.4.2. Todas estas situaciones han implicado la vulneración   de la identidad cultural del señor “Cesar”, quien no ha recibido un   tratamiento acorde con su condición de indígena, desconociéndose su derecho a la   dignidad humana y lo señalado por esta Corporación en las Sentencias C – 394 de 1995[184],   T-1026 de 2008[185],   T-669 de 2011[186]  y T-097 de 2012[187],   las cuales exigen que cuando un indígena se recluya en un establecimiento   ordinario se: “respete y no atente contra las costumbres y la conciencia   colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera   efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”[188].    

8.3.4.3. Esta situación se evidencia a través de la escucha de   la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual la juez de   control de garantías no tuvo en cuenta la condición de indígena del accionante   para la determinación de su lugar de reclusión ni mencionó siquiera la necesidad   de que no se afectaran sus costumbres y cultura durante su reclusión.    

En este sentido,   la Corte Constitucional no puede pasar por   alto que el accionante fue recluido en un establecimiento penitenciario y   carcelario ordinario, sin estar en un pabellón o establecimiento especial,   afectándose de manera grave su identidad cultural, situación que también padecen   cientos de indígenas en todo el territorio nacional, tal como ha señalado la   Defensoría del Pueblo en el informe denominado “Indigenas privados de la   libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en el   cual señaló que no se reúnen las  condiciones para que vivan dignamente de   acuerdo con su diversidad  étnica y cultural, lo que implica una    grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento constitucional y   que no se respeta su diversidad cultural.    

8.3.4.4. La privación de la libertad de los indígenas en   establecimientos penitenciarios y carcelarios debería ser excepcional, pese a lo   cual en la actualidad la situación es completamente distinta. Para el mes de   agosto del año 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC   reportó que se encontraban 963 indígenas privados de la libertad[189],   sufriendo además la terrible situación de hacinamiento del sistema[190], lo   cual implica claramente un proceso masivo de pérdida masiva de su cultura   insostenible.    

8.3.4.5. En este sentido, el castigo es un agente cultural que   transforma la identidad del individuo, mediante métodos de clasificación,   restricción y autorización, estandarizando su conducta de acuerdo a patrones   generales[191],   lo cual afecta de manera directa la cultura del indígena, independientemente de   los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso. De esta manera,   la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento   ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural étnica   y cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la   jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción   indígena y luego es recluido en un establecimiento común.    

Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012[192]  manifestó que “Los indígenas no   debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto   significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el   reconocimiento exigido por la Constitución”   y en este sentido recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[193]: “En cuanto a los   indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a   quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana,   tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos   individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya   cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto   no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la reclusión de indígenas en   establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos   valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su   reclusión en establecimientos especiales”.    

8.3.4.6. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha   venido reconociendo que los indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente en   establecimientos ordinarios cuando así lo determinen las comunidades a las   cuales pertenecen, en virtud de la colaboración armónica de la jurisdicción   ordinaria con la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta que muchos resguardos   no cuentan con la infraestructura necesaria para vigilar el cumplimiento de   penas privativas de la libertad en su territorio[194]. Cabe resaltar que esta situación es aplicable,   siempre y cuando sean las propias autoridades indígenas las que determinen que   el cumplimiento de la pena se hará en establecimientos ordinarios, tal como se   afirmó en las Sentencias T-239   de 2002[195],   T-1294 de 2005[196]  y T-1026 de 2008[197].    

8.3.4.7. En casos como el del accionante, la   situación es distinta, pues la propia comunidad indígena se opone a su privación   de la libertad en un establecimiento ordinario, por lo cual mantenerlo recluido   en dicho lugar afecta la autonomía de las comunidades indígenas y la identidad   cultural del señor “Cesar”, lo cual carece de justificación, pues si   la comunidad indígena solicita tener competencia para conocer el caso se   desvirtúa la necesidad de que la jurisdicción ordinaria le preste su   colaboración para el cumplimiento de la pena en un establecimiento ordinario.      

8.3.4.8. Bajo esta consideración la limitación del   derecho a la identidad cultural estaría justificada únicamente si es la propia   comunidad indígena la que por motivos excepcionales solicita que la pena se   cumpla en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos eventos en los   cuales la comunidad permite que el indígena cumpla su detención preventiva o su   pena al interior de su territorio. Esta interpretación evita que se presente la   grave afectación de la identidad cultural de cientos de indígenas que son   privados de la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios   ordinarios, sufriendo un paulatino proceso de pérdida de su cultura y adoptando   las costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la   sociedad occidental.    

8.3.4.9. En este sentido, así como en virtud de la   colaboración armónica de la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción indígena   esta Corporación permitió que los indígenas cumplieran su privación de la   libertad en un establecimiento ordinario, esta misma colaboración armónica   posibilita que la jurisdicción indígena apoye a la jurisdicción ordinaria,   admitiendo que los indígenas privados de la libertad cumplan su detención o pena   al interior del resguardo, lo cual evitaría los terribles efectos culturales de   recluir a un indígena en un establecimiento ordinario.     

8.3.4.10. Lo anterior exige la adopción de medidas urgentes ante   el evidente proceso masivo de afectación de un derecho fundamental esencial para   los indígenas como es la identidad cultural, por lo cual se hace necesario la   adopción de medidas para salvaguardar esta garantía. En todo caso estas medidas   se dirigen específicamente a la determinación del lugar de privación de la   libertad y no afectan la naturaleza ni la duración de la pena o medida impuesta,   pues la simple reclusión de un indígena en un establecimiento ordinario afecta   claramente su cultura y tal como ha señalado el Informe de la Defensoría del   Pueblo sobre la situación de los indígenas privados de la libertad en Colombia.    

            En virtud de lo anterior, en caso de que un indígena sea procesado por la   jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de   evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de   los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna   consideración relacionada con su cultura:    

(i)     Siempre que el investigado en   un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a   la máxima autoridad de su comunidad o su representante.    

(ii)   De considerarse que puede   proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez   de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de   2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600   de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar   si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su   territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con   instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones   dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus   competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la   comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de   la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado   deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el   resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo   29 de la Ley 65 de 1993.    

(iii)      Una vez emitida la sentencia se   consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede   cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la   comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la   libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente,   dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar   visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente   privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar   asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura   en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al   artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

            Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también   será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados   de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad   podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo,   siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el   cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser   presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.   La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un seguimiento   del cumplimiento de la presente sentencia.           

9.                  Conclusiones    

9.1.          La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el   ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean   contrarios a la Carta Política y a la Ley.    

9.2.          Las limitaciones admisibles a   la autonomía indígena son las que se refieren “a lo que verdaderamente   resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”,[198]  o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,   deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la   prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso.    

9.3.          Los criterios reconocidos por   la Corte Constitucional para dirimir conflictos entre la jurisdicción ordinaria   y la jurisdicción indígena son los siguientes: (i) a mayor conservación   de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos   fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia   para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de   orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las   comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor   constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv)   los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales   dispositivas.    

9.4.          Existen cuatro (4) elementos   necesarios para el reconocimiento del fuero penal indígena: personal,   territorial, institucional y objetivo.    

9.6.          El interés superior en el caso   de que el menor sea indígena reviste unas características especiales, pues en   este asunto, “la labor del juez no se   limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor   indígena”[199], sino que debe implicar “el indeclinable interés   por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que   el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales   cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991”[200].    

9.7.          De acuerdo a los hechos   probados en el presente proceso se considera que se configuran necesarios para   el reconocimiento del fuero penal indígena, pues: (i) el señor “Cesar”  es miembro de la comunidad Embera Chamí (elemento personal), (ii) la   relación sentimental de “Cesar” con “Catalina” se presentó al interior de la comunidad indígena   (elemento territorial), (iii) la comunidad Embera – Chamí cuenta con sus   propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los   derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad (elemento   institucional) y (iv) el bien jurídico presuntamente afectado lesionaría   de manera directa a un miembro de la comunidad indígena pero en ningún caso a un   miembro de la sociedad mayoritaria (elemento objetivo).    

9.8.          En el proceso penal   en el cual el señor “Cesar” se encuentra siendo juzgado por el delito de   acceso carnal abusivo en contra de la menor “Catalina”, se ha incurrido   en un defecto por violación directa de la Constitución al no haberse remitido a   la jurisdicción indígena.    

9.9.          La consideración del   interés superior del menor en este caso no es incompatible con la aplicación del   fuero penal indígena, pues la jurisdicción indígena también tiene el deber de   velar por la protección de los derechos humanos y dentro de éstos por los   derechos de los niños y en particular deberá: (i)  abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en   la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual   se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos;   (ii) abstenerse de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más   emocional y psicológicamente al niño; (iii) ser particularmente   diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva de los culpables y   restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de   carácter sexual y (iv) velar porque cada prueba en la que el menor   intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del   niño.    

9.10.     Para evitar el masivo proceso   de desculturización del cual viene siendo objeto la población indígena que se   encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una   medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea   procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas:    

(i)           Siempre que el procesado por la   jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima   autoridad de su comunidad o su representante.    

(ii)        De considerarse que puede   proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez   de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de   2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600   de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para   determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de la   territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con   instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones   dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus   competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la   comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de   la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado   deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el   resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo   29 de la Ley 65 de 1993.    

(iii)      Una vez emitida la sentencia se   consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado   puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar si   la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la   libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.   Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el   INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se   encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no   esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el   resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la   privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de   la Ley 65 de 1993.    

(iv)      Teniendo en cuenta el principio   de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los   indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes   con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena   privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo   cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La   solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el   funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.    

10.  DECISIÓN    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el asunto de la   referencia.    

SEGUNDO.- REVOCAR los fallos de tutela   proferidos el veinticinco (25) de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el nueve (9) de   mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura y en   su lugar CONCEDER la acción de tutela presentada por el señor “Cesar”.    

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS   la decisión del   Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de julio de 2012 a través de la cual   se resolvió el conflicto de competencias asignándolo a la   jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, ORDENAR que en el término de   cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de esta providencia se remita   el caso a las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena de San Lorenzo   de la etnia Embera – Chamí,   para que asuman competencia sobre el proceso en el cual se investiga al señor “Cesar” por haber cometido   presuntamente el delito de acceso carnal abusivo en contra de la menor “Catalina”.    

CUARTO.- ORDENAR al   Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera – Chamí que en el proceso   tenga en cuenta los criterios de protección del interés superior de la menor   “Catalina”  señalados en el numeral 8.3.3 de esta providencia.     

QUINTO.- ORDENAR que en   el término de cuarenta y ocho (48) horas contados desde la notificación de esta   providencia el Juzgado Penal de Riosucio coloque al señor “Cesar” a disposición de las autoridades   del Resguardo Indígena de San Lorenzo para que éstas definan su situación   jurídica.    

SEXTO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de   la Nación que hagan un seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia.    

SÉPTIMO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE   MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]   Certificación del Gobernador Embera – Chamí, en el que se evidencia que tanto el   investigado como la adolescente están censados dentro del Resguardo Indígena de   San Lorenzo, el primero adscrito a la comunidad de San Jerónimo y la menor a la   comunidad de La Pradera, localizadas en el municipio de Riosucio (Caldas).     

Informe psicológico de 27 de marzo de 2012 practicado a la adolescente   “Catalina” en el que se concluye que la joven tuvo relaciones sexuales con el   señor “Cesar” sin ningún tipo de presión, fruto de la cual se encontraba para   ese entonces en la semana 20 de embarazo.    

Memorial del 06 de junio de 2012 del Gobernador Indígena dirigido al Juzgado   Municipal de Riosucio en el que solicita sea entregado el joven “Cesar” a la   organización cabildo indígena San Lorenzo argumentando que los hechos son   competencia de la Jurisdicción Indígena por ser dos comuneros a los que la   comunidad les había dado el reconocimiento a la relación que sostiene y teniendo   en cuenta que no existe queja de sus padres.    

Entrevistas a los señores (…) padres de la menor quienes indicaron haber   conocido de la relación de su hija con el investigado.    

Revisión de los audios de las audiencias de legalización de captura, formulación   de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento contra el   señor “Cesar” en donde se encontró que en las dos primeras actuaciones la   fiscalía omitió informar al juez de control de garantías la condición de   indígena del investigado, y que fue solo hasta la audiencia preliminar de   imposición de medida de aseguramiento en que se puso en conocimiento de tal   situación.    

El proceso actualmente está a instancia del Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Manizales para resolver el recurso de apelación interpuesto por la   defensa de “Cesar” contra la decisión proferida por el Juez 2° Penal del   Circuito de Conocimiento de Riosucio (Caldas) al aceptar como prueba   sobreviniente, solicitada por la Fiscalía, dentro de la audiencia de Juicio   Oral, la inclusión del Registro Civil de Nacimiento de la menor (…), hija de la   víctima y el procesado.    

[2] Sentencia de la   Corte Constitucional C-590 de 2005.   MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[3]   Sentencias de la Corte Constitucional T-191 de 1999. MP. Fabio Morón Díaz;   T-1223 de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis; T-907 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil   y T-092 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[4] Sentencia de la   Corte Constitucional T-024 de 2010. MP. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[5] Sentencia de la Corte   Constitucional T-504 de 2000. MP. Antonio Barrera   Carbonell.    

[6] Sentencia de la Corte   Constitucional T-315 de 2005. MP. Jaime Córdoba   Triviño.    

[7] Sentencia de la Corte   Constitucional T-008 de 1998. MP. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[8] Sentencia de la Corte   Constitucional T-658 de 1998. MP. Carlos Gaviria   Díaz.    

[9] Sentencias de la   Corte Constitucional:   T-088 de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 de 2001. MP. Manuel José   Cepeda.    

[10] Sentencia de la   Corte Constitucional C-590 de 2005.   MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[11] Sentencia de la   Corte Constitucional T-327 de 1994. MP. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[12] Sentencia de la Corte   Constitucional T-522 de 2001. MP. Manuel José   Cepeda.    

[13] Sentencias de la Corte   Constitucional: T-1625 de 2000. MP (E). Martha   Victoria Sáchica Méndez; T-1031 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett;    SU-1184 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 de 2003. MP. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[14] Sentencias de la   Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-934 de 1999,   M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003, M.P.   Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364 de   2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[15] Sentencias de la   Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-606 de 2001,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[17] Sentencia C-713 de 2008, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández; C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-344 de   1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[18] Sentencias de la Corte   Constitucional T-1026 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[19] Sentencia de la Corte   Constitucional T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[20] Sentencia de la Corte   Constitucional C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[21] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[22] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23] Sentencias de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996, M. P. Carlos   Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002, M. P. Jaime   Córdoba Triviño; T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004, M.P.   Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011,   M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.    

[24] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[25] Sentencia de la Corte   Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[26] Sentencia de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[27] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[28] Sentencia de la Corte   Constitucional T-266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[29] Sentencia de la Corte   Constitucional T-549 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[30]   Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[31]   Sentencia de la Corte Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva.    

[32] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[33] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[34] Sentencia de la Corte   Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[35] Sentencia de la Corte   Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[36] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[37] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[38] Sentencia de la Corte   Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[39] Sentencia de la Corte   Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[41] Sentencia de la Corte   Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La plena vigencia   de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como   límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano   del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los   derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las   culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de   la prosperidad de todos los pueblos”    

[42] Sentencia de la Corte   Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[43]Sentencia de la Corte   Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “7. La creación de una jurisdicción   especial indígena como la indicada en el artículo 246 de la Constitución plantea   el problema de determinar cuál es la jerarquía existente entre la ley y las   costumbres y usos indígenas, como fuentes de derecho. En efecto, la atribución   constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial,  reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con   sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos   y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias   conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la   aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados   respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación:     

7.1 A  mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra   que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han   sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento   al orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada” (Ley 89 de   1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de   algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo   objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de   estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que   conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en principio, respetados -,   de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado   por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el   que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de   una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular   sus derechos y obligaciones.     

7.2 Los derechos fundamentales constitucionales   constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.   Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los   nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los   indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de   derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un   límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de   valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio   nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea   Nacional Constituyente.     

7.3 Las normas legales imperativas (de orden público)   de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,   siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al   principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como   límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el   extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la   norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de   sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma   constitucional – diversidad, pluralismo – y aquellos tutelados por las normas   legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad   étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de   disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se   socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la   diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de   autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben   ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las   leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales   superiores.     

7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena   priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los   principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la   costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza   de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la   voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de   los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación   en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas”.    

[44] Sentencia de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[45] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[46] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[47] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[48] Sentencia de la Corte   Constitucional  T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[49] Sentencia de la Corte   Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[50] Sentencias de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996, M.P.   Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[51] Sentencias de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998, M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[52] Sentencias de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Días,  SU-510 de 1998,   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[53] Sentencia de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[54] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[55] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[56] Sentencia de la Corte   Constitucional T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[57] Sentencia de la Corte   Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[58] Sentencia de la Corte Constitucional T-097 de 2012,   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[59] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[60] Sentencias de la Corte   Constitucional T-728 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra y T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[61] Sentencia de la Corte   Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[62] Ibídem    

[63] Sentencia de la Corte   Constitucional T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz;    

[64] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[65] Ibídem    

[66] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[67] Ibídem    

[68] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[69] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[70] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[71] El fuero indígena comprende dos elementos   esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe   ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”   y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas   que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias   normas”. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer el fuero es   necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a la calidad   del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, así como la   naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento.    

Adicionalmente, el fuero especial indígena tiene como condición previa, la   existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial y personal    y con capacidad de emitir un  juicio conforme a un sistema jurídico   tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el juzgamiento.    

[72] Sentencia de la Corte Constitucional   T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[73] Sentencia de la Corte   Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[74] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[75] Ibídem    

[76] Sentencias de la Corte   Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[77] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[78] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[79] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en este   fallo la Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron   delimitados por la Corte en dicha ocasión.    

[80] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[81] Por ejemplo, en la sentencia de   la Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte   conoció del caso de una mujer embarazada que había sido despedida de una entidad   de salud indígena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero especial   de mujer en estado de embarazo e interpuso acción de tutela contra el Cabildo.   La Corte consideró que este no era el mecanismo adecuado, todo vez que al   tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio indígena y que involucraba   a sus miembros, debía ser conocido por las autoridades tradicionales. Ver   también, la sentencia de la Corte Constitucional C-882   de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[82] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz: En este fallo la Corte   explicó lo siguiente:     

“En efecto, la solución puede variar si la acción   típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o   si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es   miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el   primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las   autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero   en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables   razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:    

a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada   por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los   competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de   otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor   entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente   negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden   de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante  un indígena   que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y   que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en   otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un   sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el   carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico   nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al   individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia   étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el   sistema jurídico nacional.    

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en   ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en   la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá   tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la   cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena   sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe   ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de   acuerdo a sus normas y procedimientos.”    

[83] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[84] En la sentencia T-496 de 1996,   M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena   paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un   miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las   autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes   argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con   base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz de   entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente   juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse   que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo   propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir, que   como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo   ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y    sanciones que imponen las autoridades de la República.”    

[86] En este fallo la Corte Constitucional estudió el caso   de un indígena que se encontraba fuera de los territorios ancestrales    visitando a un médico de su comunidad. Éste le indicó que el origen de su   enfermedad era que otros indígenas le habían hecho brujerías, razón por la cual   asesinó a los presuntos autores de estos maleficios. El asesinado se produjo   fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicción ordinaria asumió el caso y   condenó al indígena a diez años de prisión. El abogado defensor solicitó la   nulidad del proceso por desconocimiento del fuero especial indígena, petición   que fue negada aduciéndose que el asesinato se había producido fuera de los   límites de la comunidad. A continuación, el defensor interpuso una acción de   tutela en  la que solicitó la declaratoria de nulidad del proceso. En sede   de revisión, la Corte Constitucional concedió el amparó y señaló que el concepto   de territorio no debía entenderse limitado en su dimensión formal y cultural,   sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de   manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por   fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al   mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de   su territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad. Ver   también la   Sentencia de la   Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[87] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[88] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[89] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[90] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1.La   Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en   beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su   intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la   institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar   un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar   razones para ello.1.3.En casos de “extrema   gravedad”  o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la   vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más   exigente”    

[91] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las   costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El   derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e   independiente. 2.2. La tensión que surge entre la   necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de   conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la   jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o  previsibilidad de las actuaciones   de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la   existencia de un concepto genérico de nocividad social[91]”    

[92] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de   los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco   institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al   interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en   la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación   de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”    

[93] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[94] Ver algunos ejemplos en: GUZMÁN DALVORA, José Luis:   Derecho Penal y Minorías Étnicas: Planteamiento y liquidación criminalista de un   problema político, Revista de derecho Penal y   Criminología, Nº. 7, 2011.    

[95] REYES ECHANDÍA, Alfonso: Manual   de Derecho Penal, Parte general, Universidad Externado de Colombia, 1984,    p. 213.    

[96] Sentencia C-370 de 2002, M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[97] DE MAGLIE, Cristina: los delitos   culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,   2012, pág.112.    

[98] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado   de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738;  CEREZO   MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Tomo III, Tecnos, Madrid,   122    

[99] DE MAGLIE, Cristina: los delitos   culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,   2012, pág.175.    

[100] DE MAGLIE, Cristina: los delitos   culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,   2012, pág.176 a 178.    

[101] HURTADO Pozo, José / DUPUIT, Joseph:  Derecho penal y  Diferencias culturales perspectiva general   con  respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230.    

[102] Sentencia de la Corte   Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[103] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[104] Sentencia de la Corte   Constitucional T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[105] HURTADO   Pozo, José / DUPUIT, Joseph:   Derecho penal y Diferencias culturales perspectiva  general  con respecto a la situación en   el  Perú, Anuario De Derecho   penal, 2006, pág. 230.    

[106] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[107] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[108] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado   de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738    

[109] Sentencia C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre   Lynnet: “29- El análisis del párrafo precedente   indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código   Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el   conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese   estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos   razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad   o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser   invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también   cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales   circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria   de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal   podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad   cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso   privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si   se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad   cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la   persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta   típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de   comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su   diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error   no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por   el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable,   llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era   evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión   acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese   indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco   habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su   conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en   dicha comprensión.     

30- El análisis   precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una   persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su   diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona   habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente   condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión   de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona   hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su   comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese   conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la   diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de   otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena”.     

[110] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria  Diaz.    

[111]  Sentencia de la Corte Constitucional T-778 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[112] Sentencia de la Corte   Constitucional   T-778 de 2005,   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[113] Sentencia de la Corte   Constitucional T-126 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Al respecto, resulta necesario   destacar la conclusión que a partir de los elementos anteriormente señalados se   derivó en la sentencia T-881 de 2002. Se afirmó en dicha ocasión que, entre las   consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones   especiales de sujeción se encuentran: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio   de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo,   educación); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos   fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas   data, entre otros); (iii) el deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el   goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales,   en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su   integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o   de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos; (iv) El deber   positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que   permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los   reclusos”.    

[114] Sentencias de la Corte Constitucional T-239   de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime   Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012,   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[115] Sentencia de la Corte   Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[116] La prevención especial positiva o   resocialización señala que la función de la pena es la reintegración del   individuo a la sociedad (Sentencia de la Corte Constitucional C – 806 de 2002,   MP Clara Inés Vargas Hernández).    

[117] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:  “El Director del   Establecimiento EPCAMS-Popayán describe el procedimiento establecido en dicha   cárcel para recibir a los internos que son sancionados por la legislación   especial indígena. Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i) que   el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de   reclusión cercano a la ciudad de Pasto, (ii) la conservación de sus usos y   costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados   por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los derechos   fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial   protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades   tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la   permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Esta la Sala ordenará que   en coordinación con las autoridades del Cabildo, se remita a los señores al   Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popayán, con el fin de que se cumpla la   pena impuesta por las autoridades tradicionales. Así mismo, las autoridades del   Cabido del pueblo indígena Inga de Aponte deberán cumplir con el procedimiento y   obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para la recepción de   miembros de las comunidades indígenas”.    

[118] Sentencias de la Corte   Constitucional C-145 de 2010 y C-468 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[119] Sentencias de la Corte   Constitucional T-503 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-256 de 2008,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[120]   Sentencia de la Corte Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz   y C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[121] Sentencia de la Corte   Constitucional C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[122] Sentencia de la Corte Constitucional C-256   de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[123] Sentencia de la Corte   Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia en la que   la Corte decidió conceder el amparo solicitado por una abuela materna en nombre   de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre   recluida en prisión, pese a la oposición del padre.    

[124] Sentencia de la Corte Constitucional T-900   de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[125] Declaración Universal de Derechos   Humanos de 1948. Art.25-2    

[126] Declaración de los Derechos del   Niño de 1959. Principio 2° Declaración de los Derechos del Niño de 1959    

[127] Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en   1966. Arts. 23 y 24    

[128] Sentencia de la Corte   Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[129] Corte Interamericana de Derechos   Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002.    

[130] Sentencia de la Corte   Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[131] Sentencias de la Corte   Cosntitucional T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda y T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[132] Sentencias de la Corte   Constitucional T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-324 de 2004, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra, C-796 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-468 de   2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-968 de 2009, M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[133] M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[134] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[135] Sentencias de la Corte   Constitucional T-617 de 2010 y T-1015 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[136]   Sentencias de la Corte Constitucional T-408 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz   y T-1155 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[137] Sentencias de la Corte   Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-968 de 2009,   M.P. María Victoria Calle Correa; T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;   T-1015 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[139] Sentencias de la Corte   Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1045 de 2010,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[140] Sentencia de la Corte   Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[141] Sentencia de la Corte   Constitucional T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[142] Sentencia de la Corte Constitucional T-1045 de 2010,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[143] Sentencias de la Corte Constitucional T-510 de 2003, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa y T-900 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Para   consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los   párrafos 4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda.    

[144] Esta obligación, consagrada a   nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convención sobre los   Derechos del Niño, art. 27) y legal (Código del Menor, art. 3), compete a la   familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la   asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse   integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones   propias de cada menor.    

[145] Sentencias de la Corte   Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-554 de 2003, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa    

[146] “De tal suerte que constituiría   acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no   tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el   menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato   que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades   necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria,   profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o   coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para   que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y   comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las   cometa”.    

[147] “El poder discrecional con que cuenta el funcionario   judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser   empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al   menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada   del análisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el   funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad   del autor o de los partícipes  no deben ser resueltas, ab initio en   beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester,    en estos casos,  profundizar aún más en la investigación a fin de despejar   cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en   casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario   judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede   apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación   realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente   practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad,   y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor   del sindicado. Se insiste, sólo en estos casos es constitucionalmente válido   aplicar el mencionado principio”.    

[148] Con relación al interés   superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido   reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del   niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque   diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta   prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior   con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una   comunidad determinada.    

[149] Adoptada y abierta a la firma y   ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre   de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el   artículo 49.    

[150] Convención Internacional sobre   los derechos de los niños. Artículo 30.    

[151] Convención Internacional sobre los   derechos de los niños. Artículo 29 literal d).    

[152] Convención Internacional sobre los   derechos de los niños. Artículo 17.    

[153] Siguiendo con la idea de la   integración de las comunidades indígenas con el Estado, se consagra en el   numeral segundo del mismo artículo que, “Deberán tomarse medidas adecuadas   para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la   lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país”. En el numeral   tercero se dispone que, “Deberán adoptarse disposiciones para preservar las   lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la   práctica de las mismas”.    

[154] Convenio 169 de la OIT, numeral   primero del artículo 28.    

[155] Declaración de las Naciones Unidas   sobre los derechos de los pueblos indígenas. Numeral segundo, artículo 7º.    

[156]Esta Observación se puede   consultar en el siguiente enlace:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf    

[157] Sentencia de la Corte   Constitucional T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.    

[158] M.P. Jaime Araujo Renteria.     

[159] Sentencia de la   Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P: Dr.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[160] Se controvirtió una Sentencia de   la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que le daba   prevalencia a la jurisdicción ordinaria sobre la indígena para proteger el   “interés superior del niño” del artículo 44 de la Constitución. Dijo la Sala   que, “a) En relación con el peso abstracto de los principios en conflicto, es   claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel en el orden   jurídico actual. Sobre los derechos e intereses de la menor ‘Claudia’, basta con   indicar que el constituyente valoró con tal intensidad su protección, que   estableció la única cláusula explicita de prevalencia de la Carta (art. 44   C.P.), en su favor. Sin embargo, los principios que se encuentran al otro lado   de la balanza también son de alta importancia prima facie, pues (i) el debido   proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el principal   mecanismo para la erradicación de la arbitrariedad en las actuaciones de las   autoridades públicas, especialmente en materia penal, donde el resultado de un   proceso puede implicar la restricción de otros derechos fundamentales; y (ii) la   autonomía de las comunidades indígenas se dirige a garantizar la supervivencia   de culturas minoritarias, que son manifestación del carácter pluralista y   participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por el   constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de   interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos   humanos, por parte del juez constitución”.    

[161] Sentencia de la   Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P: Dr.   Luis Ernesto Vargas Silva. Fundamento jurídico No 7.    

[162] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[163] En conclusión sobre el principio del   interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas   de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones   jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales   o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger   conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la   identidad cultural y a su identidad étnica. En principio la competencia para   resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la   comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme   a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el principio   proinfans  que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos   de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad   viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la   jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional   los derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos   individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se   destaca que la reglamentación que se ha dado en Colombia, refleja las   recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre   la materia que se basa en el consenso intercultural y la solución de las   tensiones a partir de instancias de diálogo, comunicación y concertación. De   esta manera se constata la irrupción de una normatividad reglamentaria de   carácter “mixto” o “sincrética” ya que se conjugan para la solución de los casos   relacionados con niños indígenas, instancias gubernamentales y autoridades   indígenas, proveyendo igualmente la participación a los menores de edad en las   decisiones que les afectan.    

[164] Sentencia de la Corte Constitucional T-617   de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[165] Sentencia de la Corte   Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[166] Sentencia de la Corte Constitucional T-617   de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[167] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[168] Sentencia de la Corte   Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-412 de 2000, M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz; C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1155   de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-024 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar   Gil y C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo    

[169] M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[170] M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.     

[171] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.     

[172] M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.     

[174] Sentencias de la   Corte Constitucional C-468 de 2009 y C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[175] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[176] Sentencia de la Corte   Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[177] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[178] Sentencia de la Corte   Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[179] Sentencia de la Corte   Constitucional T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[180] M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[181] M.P. Marco Gerardo   Monry Cabra.    

[182] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[183] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[184] M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[185] M.P. Marco Gerardo Monry Cabra.    

[186] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[187] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[188] Sentencia de la Corte   Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[189] Ver Debate situación penitenciaria y   carcelaria en el país, Agosto 14 de 2012, Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario – INPEC.    

[190] Ver acápite de hacinamiento:   Informe de la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado Colombiano, págs.   27 y ss.    

[191] GARLAND, David: “Castigo y   sociedad moderna”, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.    

[192] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[193] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[194] Sentencias de la Corte Constitucional T-239   de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime   Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012,   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[195] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[196] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[197] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[198] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[199] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[200] Sentencia de la Corte   Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.