T-922-09

    Sentencia   T-922/09     

DERECHO    A    LA    SALUD-Fundamental   

DERECHO    A    LA    SALUD-Instrumentos internacionales de reconocimiento   

DERECHO    A    LA    SALUD-Acceso  a servicios de salud que se requieran estén incluidos o no  dentro del POS   

RECOBRO     AL     FOSYGA-Aplicación  del  artículo  14  literal  J  de la Ley 1122 de 2007   

MEDICO       TRATANTE-Concepto    

DERECHO    A    LA    SALUD-Vulneración por la EPS     

Una  Entidad  Promotora  de  Salud vulnera el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  una  persona  cuando  omite  estudiar  y  controvertir  el   servicio  en salud ordenado por un médico no adscrito a  dicha  EPS;  y en consecuencia, no lo autoriza. En igual manera, desconoce dicho  derecho  cuando,  con razones diversas a las técnicas o científicas, decide no  autorizar  la  prestación del servicio requerido. También se quebranta cuando,  producto  de  una  consulta  ante un médico adscrito a la EPS que no arroja una  valoración  o  diagnóstico  alguno,  la  persona se ve obligada a acudir a una  institución de carácter particular.     

CAPACIDAD  ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y JUEZ  DE  TUTELA/PRESUNCION  DE  CAPACIDAD ECONOMICA-Respecto  de quienes efectúan aportes al régimen contributivo   

PRINCIPIO  DE  INTEGRALIDAD  DEL  SISTEMA  DE  SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance   

DERECHO  A  LA  CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE  SALUD-Alcance   

ACCION      DE     TUTELA-Práctica de Ecocardiograma modo M y bidimensional   

ACCION      DE     TUTELA-Suministro de medicamentos requeridos   

Referencia:  expedientes  T-2266361,   T-2271452,   T-2279201,   T-2284865,   T-2288903  T-2296217 y T-2298925   

Acciones  de  tutela  instauradas por Ludivia  Rengifo  Orrego  contra  Cafesalud  EPS  y  otros; Hubert Fernando Ospina Puerta  contra  Ministerio  de  Defensa  Nacional  y  otros;  Patricia Idalidt Jara Jara  contra  Cafesalud  EPS; Ana Lilia Rosero Valenzuela contra Mallamas EPS y otros;  Nimia  González  Valencia  contra  la  Secretaría  de  Salud Departamental del  Valle;  Hernando  Arboleda  contra SOS EPS y otro y Jairo Ramón Fajardo Dueñas  contra  la  Dirección  de  Sanidad  de  la  Escuela  Naval  de  Suboficiales de  Barranquilla.   

Magistrado Ponente:  

Dr.   JORGE   IVAN   PALACIO  PALACIO    

Bogotá,  D.C.,  nueve  (9)  de diciembre de dos mil nueve  (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  Jorge  Iván Palacio Palacio,  María  Victoria  Calle Correa  y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de  sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:   SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  proferidos   por  el  Juzgado  Quinto  Penal  Municipal  de  Cali  (T-2266361);   el   Tribunal  Superior  de  Bucaramanga    –   Sala  Civil-Familia  y  la  Sala  de  Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de  Justicia   (T-2271452);  el  Juzgado  Primero  Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha (T-2279201);  el Juzgado Primero Penal del  Circuito   de   Ipiales   (T-2284865);   el  Juzgado  Diecinueve  Penal  del  Circuito  de  Cali (T-2288903);  Juzgado Doce Civil Municipal  de       Cali       (T-2296217)      y  el  Tribunal  Superior  de Barranquilla –  Sala  Penal (T-2298925) dentro  de los respectivos procesos de acción de tutela.   

Luego   de   la  acumulación,  esta  Sala  procedió,   mediante   Auto  de  4  de  septiembre  de  2009,   a  adoptar  –  en  los  casos  que lo  hacían   necesario   –  medidas   provisionales   tendientes   a   garantizar   los   derechos   de  los  peticionarios.  De  forma  similar, se ordenó a las entidades accionadas rendir  informe  sobre  su cumplimiento. En la presente sentencia, la Sala resolverá si  confirma o no las medidas cautelares adoptadas en cada caso.   

Así las cosas, se empezará por describir el  sustento  fáctico  de cada uno de los asuntos acumulados, luego se resumirá la  actuación   surtida   por   la   Corte   Constitucional;  se  realizarán  unas  consideraciones   generales   sobre   el   derecho  fundamental  a  la  salud  y  posteriormente  se  aplicarán  las  reglas jurisprudenciales esbozadas por esta  Corporación a cada caso particular.   

     

I. ANTECEDENTES     

1.   Expediente   T-  2266361   

1.1 Hechos  

El 16 de diciembre de 2008, la señora Ludivia  Rengifo  Orrego  presentó  acción  de tutela contra Cafesalud EPS, buscando la  protección  de  sus  derechos  constitucionales a la vida, igualdad y salud, de  conformidad con los siguientes hechos:   

    

* Señala  que es una campesina de escasos recursos, proveniente de la  vereda  Punta  larga,  Corregimiento  Primavera del Municipio de Bolívar (Valle  del  Cauca),  inscrita  en  el  Sisben  nivel  1,  haciendo  parte  del régimen  subsidiado de seguridad social.   

* Comenta  que  el  25  de  enero  de  2008  sufrió  infarto agudo de  miocardio,  el  cual  requirió  tratamiento  en  unidad de cuidados intensivos.   

* No  obstante,  a  pesar de haber sido tratada de manera satisfactoria y dada de alta  con  estrictas  indicaciones  médicas,  la  actora  continuó  –  en  los meses  subsiguientes  –  en  delicado  estado  de  salud,  sufriendo  de  agotamiento y  asfixia,  síntomas los cuales le han impedido caminar normalmente y desarrollar  actividad productiva alguna.   

* Posteriormente,  la  accionante  fue  sometida  a  un  procedimiento  quirúrgico  mediante  el  cual se le implantó una prótesis mitral biológica,  con el fin de mejorar el funcionamiento de su corazón.   

* Para  evaluar  los  resultados de la operación, el médico tratante  de  la  Sra.  Rengifo  Orrego  ordenó  la  práctica  de una serie de exámenes  diagnósticos.   

* Relata   la   peticionaria  que  acudió  ante  Cafesalud  EPS  para  solicitar la práctica de dichos exámenes.   

* Cafesalud  EPS,  obrando  de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de  2005   “por  medio  del  cual  se  define  el  Plan  Obligatorio  de Salud del Régimen Subsidiado”, negó  la  práctica  de  los  exámenes  solicitados.  Por  su  parte,  la Secretaría  Departamental   de   Salud   del   Valle  del  Cauca,  amparada  en  el  acuerdo  anteriormente  citado  y  en el Acuerdo 395 de 2008, manifestó que la práctica  de dichos exámenes era de competencia de la EPS.     

Como  consecuencia de lo anterior, la actora  pretende    que   se   le   realice   “todo   el   tratamiento   y   exámenes   necesarios”  para  que  así  no  se  le “vulnere el  derecho    fundamental    y    más    importante   que   es   vivir.”   

1.2   Contestación   de   las   entidades  demandadas   

1.2.1 Cafesalud EPS  

Dentro  del  término legalmente establecido  para  ello,  Cafesalud  EPS  presentó escrito de contestación de la acción de  tutela  en  donde manifestó que, de conformidad con el artículo 31 del Decreto  806  de  1998, “la obligación de prestar el servicio  POS-S  solicitado,  corresponde  directamente a la dirección seccional de salud  del  departamento.”  De  la misma manera, consideró  Cafesalud  EPS  – citando  precedente    constitucional    en   la   materia   –    que   las   reglas  jurisprudenciales  relativas  al  otorgamiento  de  medicamentos  y tratamientos  médicos  no  comprendidos  dentro  de  los  planes  obligatorios  de  salud  no  resultaban  aplicables  para el presente caso. Finalmente, el apoderado judicial  de  Cafesalud  EPS  manifestó que, en todo caso, su poderdante tenía derecho a  obtener  el  recobro  pronto y efectivo de los montos desembolsados en el evento  que  se  ordenara la prestación de los servicios solicitados por la accionante.   

1.2.2. Secretaría de Salud Departamental del  Valle del Cauca   

Vinculada  en  debida  forma  la Secretaría  referenciada  por  parte  del  juez  de  primera  instancia,  no intervino en el  trámite de esta acción de tutela.   

1.2.3.  Secretaría  de  Salud  Municipal de  Santiago de Cali   

La Secretaría de Salud Municipal de Santiago  de  Cali,  por  su  parte,  sostuvo  que carecía de legitimación en el extremo  pasivo  de  la  presente  controversia  por cuanto la accionante “no   aparece   en  el  régimen  contributivo,  ni  en  el  régimen  subsidiado   ni   tampoco   en  el  Sisben  del  Municipio  de  Cali”.  Adicionalmente,  resaltó  que  la peticionaria figuraba en el  Sisben  del  Municipio  de  Yumbo y que, en consecuencia, la solicitud de amparo  debía  dirigirse contra dicho municipio. Asimismo, afirmó que, de acuerdo a lo  dispuesto  en  la  Ley  715  de 2001, “quien tiene la  competencia  para  prestarle los servicios de salud requeridos a la accionada es  la   Gobernación   del   Valle,   a   través   de   la  Secretaría  de  Salud  Departamental”.   

1.3 Sentencia objeto de revisión  

En sentencia del dos (2) de enero de dos mil  nueve  (2009),  el  Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento  de  Cali,  negó,  por  improcedente,  la  solicitud  de tutela. El a   quo  sostuvo  que  la  accionante  no  aportó,  ni  con  en  el  memorial  de  tutela,  ni  en la oportunidad procesal  otorgada  para  ello,  orden  de  medicamento  o  procedimiento  expedido por el  médico  tratante; como tampoco formato de negación de prestación de servicios  médicos  por  parte  de  Cafesalud  EPS;  ni constancia que dichos medicamentos  fueran  sometidos a consideración del Comité Técnico Científico (CTC).    

En  consecuencia,  el  juez  señaló  que  “no    existe   objeto   sobre   el   cual   pueda  recaer” la protección de los derechos invocados por  la  peticionaria.  En  efecto,  y  contrario  a lo expresado por la actora en el  escrito  de  tutela,  el  juzgador concluyó que los derechos de la Sra. Ludivia  Rengifo  Orrego  habían  sido  protegidos  en  todo  momento  por las entidades  accionadas,  como  bien  lo  acredita,  a  juicio del a  quo,  la  cirugía coronaria practicada a la actora el  14 de abril de 2008.   

1.4 Pruebas  

    

* Folios  4  y  5,  fotocopias  de  la  cédula de ciudadanía  y  carné del Sisben de la señora Ludivia Rengifo Orrego.   

* Folio  6, solicitud de práctica de exámenes médicos de la señora  Ludivia Rengifo Orrego, de fecha 8 de septiembre de 2008.   

* Folio  7,  formato  de  negación de servicios de salud de Cafesalud  EPS del 16 de septiembre de 2008.   

* Folios  13  y  14,  cartas de la Secretaría Departamental del Valle  del  Cauca  a Cafesalud EPS, en donde se niega autorización para la prestación  de los servicios solicitados.   

* Folios  15  a  30,  historia  clínica  de  los  diagnósticos  y procedimientos  médicos practicados a la accionante   

* Folios  41  a 43, constancias secretariales del Juzgado Quinto Penal  Municipal  con  funciones de Conocimiento de Cali, que la Sra. Rengifo Orrego no  responde  a  los  requerimientos  judiciales  para  aportar prueba alguna de las  órdenes médicas que no han sido atendidas por los accionados.     

2. EXPEDIENTE T-2271452  

2.1 Hechos  

La  señora Orfelina Puerta Arteaga presentó  el  10  de  diciembre  de  2008,  en  representación de su hijo Hubert Fernando  Ospina  Puerta,  acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional,  Fuerzas  Militares,  Ejercito  Nacional, Dirección Nacional de Sanidad Militar,  Hospital  Militar  Regional  de  Bucaramanga, Segunda División, Quinta Brigada,  buscando  la  protección  de  los  derechos  a la salud y a la seguridad social  basándose en lo siguiente:   

    

* Cuenta   la   accionante   que  Hubert  Fernando  Ospina  Huerta  se  desempeñó  como  soldado  profesional en la “móvil  Núm.  5” situada en Tame (Arauca), estando afiliado  al sistema de salud de las Fuerzas Militares.   

* Sostiene   que   desde   el   año  2007  ha  sufrido  problemas  de  esquizofrenia,  para  lo  cual  ha  recibido  tratamiento médico-psiquiátrico.   

* Comenta  que  el  10 de octubre de 2008, mediante Acta Núm. 368, el  Comité  Técnico  Científico  del  Hospital  Militar  Regional  de Bucaramanga  “Hosmir”    aprobó    el   suministro   del   medicamento   “Pipotiacina  Ampollas 100 Mgr” a su hijo,  por el término de 1 año.   

* Posteriormente  el  médico  tratante,  Dr.  Juan  Carlos  Ramos,  expidió  las  fórmulas  médicas  Núm.  37084, 37085 y 37086, mediante las cuales ordenó el  medicamento arriba mencionado.   

* Asevera  finalmente que el dispensario del Batallón Caldas negó el  suministro   de  los  medicamentos  “por  cuanto  no  estaban autorizados para la compra.”     

Como  consecuencia  de  lo  anterior, la Sra.  Puerta  Arteaga  solicita  que  se  le  ordene a la parte accionada la  entrega  inmediata  de  los  medicamentos requeridos,  para  así  proteger el derecho a la salud y a la vida de su hijo  Hubert Fernando Ospina Huerta.    

2.2   Contestación   de   las   entidades  demandadas   

Las    entidades   accionadas   omitieron  pronunciarse  al  respecto  dentro  del  término  establecido  para ello.    

2.3 Decisiones judiciales  objeto de revisión   

2.3.1.     Sentencia     de     Primera  Instancia   

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bucaramanga,  en  sentencia  del  18  de diciembre de 2008, decidió amparar los  derechos  fundamentales del agenciado. El juez de conocimiento, luego de valorar  las   pruebas   aportadas   por   la   actora   y  la  conducta  “negligente  de  la parte accionada, consistente en no contestar esta  tutela,  en  no  dar  respuesta  a  las  preguntas  de  carácter médico que el  Despacho  le  elevó,  en  no  allegar  prueba  alguna  del carácter técnico o  científico   que   contradiga   las   presentadas   por   el  actor”,  encontró  efectivamente  vulnerado  el derecho a la salud del  soldado Hubert Fernando Ospina Puerta.    

2.3.2.   Impugnación   de   la   entidad  accionada   

Inconforme  con  la decisión, el Director de  Sanidad  del  Ejército  Nacional,  Coronel  Jorge  Enrique  Maldonado  Escobar,  presentó  escrito  de  impugnación,  en  el  cual solicitó la declaratoria de  nulidad   de   todo   lo  actuado  por  cuanto,  a  su  juicio,  “en  ningún  momento  se  notificó formalmente a esta Dirección de  Sanidad,  que  en su contra se adelantaba la aludida acción de tutela, para que  ejerciera   su   derecho  fundamental  de  defensa”.  Aseveró  que  el  soldado  Hubert Fernando Ospina Puerta había sido declarado,  mediante  Acta  de  la  Junta  Médica  Laboral  de la Dirección de Sanidad del  Ejercito  de  fecha  31  de octubre de 2007, no apto para la actividad militar y  que  en  consecuencia,  la  forma  de desatar las controversias relacionadas con  dicha  decisión  era  a través de la “Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo  en  vía  de  acción ordinaria”.  Adicionalmente  afirmó  que  el  peticionario,  al carecer de  vínculo  con  las  Fuerzas  Militares,  no  tenía  derecho  a los medicamentos  requeridos.  En  efecto,  el impugnante señaló que la evolución satisfactoria  de  las  afecciones  mentales  del  soldado,  al  momento  de  ser  separado del  ejército  no  hacía  necesario  “la  intervención  médica  y  la  continuidad  de los servicios por parte de la Fuerza”.   

2.3.3. Segunda Instancia  

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema  de  Justicia,  mediante  sentencia  del  13  de  marzo de 2009, revocó el fallo  impugnado.  A  juicio  de  la  Sala, la Sra. Orfelina Puerta Arteaga carecía de  legitimación   para   ejercer   la   acción  de  tutela  pues  “omitió   demostrar   en   debida  forma  la  particular  condición  necesaria  para  abogar  en  este  trámite  por  los  derechos  de  la  persona  presuntamente   afectada   en  manera  directa.”  En  efecto,  según  dicha Corporación, “el hecho que la  señora  Puerta  Arteaga  sea  la progenitora de Hubert Fernando Ospina Puerta y  que  éste padezca de “esquizofrenia paranoide” con episodios de violencia y  dolores  de  cabeza no la habilita para ejercer su representación, porque éste  es  mayor  de  edad y ella no actúa como agente oficiosa de su hijo.”    

2.4. Pruebas  

De  los elementos probatorios obrantes en el  expediente, la Sala destaca los siguientes:   

    

* Folios  1  a  3, fotocopias de la cédula de ciudadanía y carné de  servicios  de  salud  de  la  Dirección  de  Sanidad Militar de Hubert Fernando  Ospina  Puerta;  y fotocopia del documento de identidad de la Sra. Orfelina  Puerta Arteaga.    

* Folios  4  a  10;  16  y  17, historia clínica de los diagnósticos  médicos practicados al soldado Hulbert Fernando Ospina Puerta.   

* Folios  11  y  12,   fotocopias de las fórmulas médicas Núm.  375084,  37085  y 37086 expedidas por el médico tratante Dr. Juan Carlos Ramos.   

* Folios  13 y 14, fotocopia del acta Núm. 368 de la sesión Núm. 50  del  Comité  Técnico Científico “Hosmir” del Hospital Militar Regional de  Bucaramanga.      

3.1 Hechos  

La   señora  Patricia  Idalidt  Jara  Jara  presentó  el  26  de  marzo  de  2009,  acción de tutela contra Cafesalud EPS,  solicitando  la  protección  de su derecho a la salud, a partir de la siguiente  situación fáctica:   

    

* Señala  la peticionaria que ha sido cotizante a Cafesalud EPS desde  hace aproximadamente 7 años.   

* Comenta  que  sufre  de  múltiples  dolores  en  el útero y que en  razón  de  ello,  acudió  a  sendos  médicos adscritos a la EPS anteriormente  mencionada,  los  cuales  le  ordenaron  “tratamiento  integral de infertilidad femenina”   

* Insatisfecha  con  el  tratamiento  y  sin notar mejoría, solicitó  consulta  médica  particular con Profamilia, donde le ordenaron la práctica de  una laparoscopia para extirparle la miomatosis uterina detectada.   

* Manifiesta   que   su   médico   tratante   le  indicó  que  dicho  procedimiento   no   podía  ser  cubierto  por  Cafesalud  EPS  “por   tratarse   de   un  evento  no  contemplado  dentro  del  Plan  Obligatorio de Salud (POS)”.     

Como consecuencia de lo anterior, la Sra. Jara  Jara  presentó  acción de tutela solicitando que, en vista de su imposibilidad  económica    para    sufragar    el    procedimiento  médico  y  del  progresivo  deterioro  de  su  salud,  se  ordene  a  Cafesalud EPS a practicarlo sin ningún  costo.   

3.2    Contestación   de   la   entidad  demandada   

La  entidad  accionada,  Cafesalud  EPS  no  emitió   pronunciamiento   alguno  dentro  del  trámite  de  esta  acción  de  tutela.   

3.3 Sentencia objeto de revisión  

En  sentencia  del  17  de  abril de 2009, el  Juzgado  Primero  Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha, negó  la  solicitud  de  tutela.  Advirtió,  en  primer  lugar,  que  la solicitud de  práctica  del  procedimiento  médico  ordenada por el médico de Profamilia no  había  sido  elevada a Cafesalud EPS y que, en consecuencia, no existía manera  alguna  en que la entidad accionada hubiera quebrantado el derecho a la salud de  la  peticionaria.  Adicionalmente,  señaló que aún en el evento que Cafesalud  EPS  se  hubiese  negado a practicar el procedimiento, de igual manera no podía  conceder  el  amparo  solicitado,  por  cuanto, de conformidad con el precedente  constitucional  al  respecto,  “no se puede obligar a  una  Entidad  Promotora  de  Salud  que  dé  estricto  cumplimiento a una orden  médica  cuando  ha sido expedida por un médico particular, que no se encuentra  adscrito a tal entidad”.   

3.4 Pruebas  

Del  material  probatorio  allegado  a  esta  Corporación, la Sala destaca lo siguiente:   

    

* Folios  6  y  7,  fotocopias  de  la  cédula de ciudadanía  y  documento  de  afiliación  a Cafesalud EPS  de la señora Patricia Idalidt  Jara Jara.   

* Folio  9,  informe  de ecografía de Profamilia de la Sra. Jara Jara  con  interpretación  “Miomatosis Uterina”.   

* Folios  23  a  26, acta de diligencia de declaración rendida por la  Sra. Jara Jara el 1 de abril de 2009.   

* Folios  30  a  35, historia clínica de los diagnósticos médicos practicados a  la peticionaria por parte de Profamilia.   

* Folios  38  y  39,  informe del Departamento de Calidad y Auditoría  Médica  de  la  Clínica  Juan N. Corpas sobre la condición médica de la Sra.  Jara Jara.     

4. EXPEDIENTE T-2284865  

4.1 Hechos  

El  señor Libardo Efraín Romero Valenzuela,  actuando  en  calidad  de  personero  municipal  de  El Contadero (Nariño) y en  nombre  de  la  señora Ana Lilia Rosero Valenzuela, presentó el 24 de marzo de  2009,  acción  de tutela en contra de Mallamas EPS y el Instituto Departamental  de   Salud   de   Nariño,   pretendiendo   la  protección  de  “los   principios  fundamentales  de  dignidad  humana,  solidaridad,  primacía  de  los  derechos  inalienables  y la garantía fundamental a la vida  digna,  en  conexidad con los derechos a la Salud y Seguridad Social” de aquella, a partir de lo siguiente:   

    

* Comenta  el  accionante  que  la Sra. Rosero Valenzuela se encuentra  inscrita  en  el  Sisben  nivel  1,  haciendo  parte  del régimen subsidiado de  seguridad social.    

* Señala  que  la  agenciada  ha  sufrido  de varices en los miembros  inferiores  desde  hace  varios  años, lo cual le ha impedido caminar y laborar  normalmente.     

* Manifiesta   que   producto   de  dichas  dolencias,  solicitó  los  servicios  en  salud  de la Empresa Social del Estado Sagrado Corazón de Jesús  del  Municipio  de  El  Contadero,  la  cual  la  remitió  al Hospital Civil de  Ipiales,   donde   se   le   ordenó   la   práctica   de  una  “ecografía        doppler        venosa        bilateral”   

* Indica  que  la  Sra.  Rosero Valenzuela acudió a su ARS – Mallamas  EPS   –  solicitando  la  realización  del  examen,  el  cual  le  fue  negado por cuanto “se  trata  de  una  prestación  que  se  encuentra  dentro  de  las  exclusiones     del     Plan     Obligatorio    de    Salud    POS-S”     

Como  consecuencia  de  lo  anterior,  el Sr.  Romero  solicita  que se le ordene  a las entidades accionadas la   práctica   inmediata,   y   sin   ningún  costo,  del  examen  diagnóstico   requerido,   para  así  proteger  los  derechos  a  la  salud  y  a  la  vida  de  Ana  Lilia  Rosero Valenzuela.    

4.2   Contestación   de   las   entidades  demandadas   

4.2.1. Mallamas EPS  

En  el término proveído para ello, Mallamas  EPS  dio contestación a la acción de tutela, señalando que de conformidad con  lo  establecido  en la Ley 715 de 2001 corresponde a la entidad territorial, sea  departamento,  distrito o municipio, la prestación de los servicios en salud en  lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.   

4.2.2.  Instituto  de  Salud Departamental de  Nariño   

La  directora  y  representante  legal  del  Instituto  de  Salud  Departamental  de  Nariño,  Ana  Belén  Arteaga  Torres,  presentó  escrito  de  contestación, manifestando que dicha entidad no intenta  “desconocer   las   competencias   asignadas   por  ley”  respecto  de  la  prestación  de servicios de  salud  por  fuera  del  POS-S,  sino que debido a “la  crisis   financiera   y   presupuestal   por   la   cual   atraviesa”,  de  prestar  ese  tipo de servicios médicos sin tener certeza  sobre  los  recursos  financieros  con  los  cuales  las Entidades Territoriales  contarán   para  tales  efectos,  “el  sistema  muy  seguramente  colapsará y el ISDN no tendrá recurso alguno para cumplir con sus  competencias  legales y garantizar la atención en salud a la población pobre y  vulnerable.”     

4.3  Sentencia objeto de  revisión   

El  Juzgado  Primero  Penal  del  Circuito de  Ipiales,   mediante  sentencia  del  20  de  abril  de  2009,  negó  el  amparo  constitucional  solicitado. Señaló que “en aquellos  casos  en  los  que  la salud y la vida de un individuo se encuentren seriamente  comprometidas,   si  no  se  efectúa  un  procedimiento  quirúrgico  o  no  se  suministra  un  medicamento  o  se  realiza  un  examen, con el argumento de que  éstos  se  encuentran  excluidos  del POS por así disponerlo una norma legal o  reglamentaria,  el  juez  de  tutela  con  fundamento  en  el  artículo 4 de la  Constitución  Política,  deberá  inaplicarla.” Sin  embargo,     en     el     caso    particular,    indicó    que    –   debido   a   que  la  Sra.  Rosero  Valenzuela  contaba con cuotas parte en 3 propiedades, y que la no práctica del  examen    no   acarreaba   peligro   inminente   para   su   vida   –   no   se   daba   el   presupuesto  constitucional     de     necesidad    para   el   otorgamiento   del  amparo  en  salud  solicitado.    

4.4 Pruebas  

    

* Folios  9  y 10, fotocopias de la cédula de ciudadanía y documento  de   afiliación   a   Mallamas   EPS   de   la   señora   Ana   Lilia   Rosero  Valenzuela.   

* Folios  11  y  12,  historia  clínica de los diagnósticos médicos  practicados.   

* Folio   13,   formato   de   negación   del   servicio  médico  de  “ecografía  doppler  venosa  bilateral” a la agenciada, de parte de Mallamas EPS.   

* Folio  30,  informe  del  Hospital  Civil  de  Ipiales  ESE sobre la  condición médica de la Sra. Rosero Valencia.   

* Folios  44  y  45,  actas  de las declaraciones rendidas por Candida  Elizabeth  Yepes Chamorro y Manuel Emilio Huertas Chamorro sobre las condiciones  sociales y económicas de la agenciada.     

5. EXPEDIENTE T-2288903  

5.1 Hechos  

La señora Nimia González Valencia, actuando  en  nombre  de su hijo, el menor Janner González Valencia, presentó acción de  tutela  en  contra de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca,  solicitando  la  protección de los derechos a la salud y a la vida, a partir de  los siguientes hechos:   

    

* Cuenta  la  Sra.  González  Valencia que su hijo de 3 meses, Janner  González      Valencia,      sufre     de     síndrome     de     down y de afecciones al corazón que hacen  necesaria la práctica de un cateterismo cardíaco.   

* En  razón  de  lo  anterior,  manifiesta  la  accionante  que  dicho  procedimiento  – aprobado por la Clínica  Valle  del  Lili  – no ha  sido  realizado por la Secretaría Departamental del Valle del Cauca, por cuanto  “no     se    ha    realizado    la   asignación   presupuestal”.     

Como  consecuencia  de  lo  anterior, la Sra.  González   Valencia  pide  que  se  le  ordene   a  la  entidad  accionada  la   práctica  inmediata,  sin  ningún  costo,  del  procedimiento  médico  requerido,  para  proteger los  derechos  a  la  salud  y  a  la  vida  del  menor  Janner  González  Valencia.   

5.2    Contestación   de   la   entidad  demandada   

El  Sr.  Hector  Fabio  Useche  de  la  Cruz,  Secretario  Departamental de Salud del Valle del Cauca, intervino en el trámite  de   la   presente   tutela,  manifestando  que  dicha  entidad  “no  es  una  institución  prestadora de servicios de salud, pues su  competencia  es  garantizar  el  acceso a los servicios de salud a la población  pobre  y  vulnerable  no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General  de  Participaciones de acuerdo a la Ley 715 de 2001”.  Señaló  también  que  la  presente  acción de tutela carecía de objeto, por  cuanto  el  menor  falleció el 8 de abril de 2009, como consecuencia de un paro  cardiorespiratorio,    el    cual    estuvo    precedido   de   las   siguientes  actuaciones:   

    

* Cuenta  que  el 18 de marzo de 2009, la Secretaría Departamental de  Salud  del  Valle  del  Cauca  gestionó  la remisión del menor con el Hospital  Universitario  del  Valle,  pero  que  allí  “no se  contaban   con   los   medios   para   realizar   el   procedimiento”.   

* Indica  que  su  entidad  gestionó  con  la red privada (Fundación  Valle  de  Lili)  para  realizar  el procedimiento quirúrgico, en donde la Dra.  Pérez  consideró  que  la  operación  “no  es una  urgencia  vital”  y  que,  en  consecuencia,  debía  realizarse de forma programada.   

* Manifiesta  que  el  27  de  marzo  de  2009, el menor se encontraba  estable  y  “esperando  la  cita  para  realizar  la  angiografía”.   

* Señala  que  el  8 de abril sufrió un paro cardiorespiratorio, por  lo    cual    se    le     “reanimó   y   se  entubó”  requiriendo  atención  en  la  unidad  de  cuidados  intensivos,  lo  cual  sin  embargo,  no  logró  salvar  la  vida del  paciente.     

5.3 Sentencia objeto de revisión  

El  Juzgado  Diecinueve Penal del Circuito de  Cali,  mediante  sentencia  del 22 de abril de 2009, denegó por carencia actual  de  objeto material la solicitud de tutela. Para sustentar su decisión, sostuvo  el   juez  – citando  jurisprudencia    constitucional    –  que  “si durante el trámite de la  acción  de  tutela,  se consuma totalmente el daño y no es posible proteger el  derecho  invocado,  la  tutela  pierde  su  razón  de  ser,  dado  que en tales  condiciones  el juez de tutela no puede impartir orden eficaz alguna.”   Y   refiriéndose   al   caso   en  concreto,  concluyó  que  “en  esta  ocasión,  se  probó  que  el deceso del  ofendido  ocurrió  el  8  de  abril  de 2009, razón por la cual se hace inocua  cualquier   orden   encaminada  a  asegurar  que  reciba  la  atención  médica  requerida.”   

5.4 Pruebas  

    

* Folios  5  y 6, fotocopia de cédula de ciudadanía de la Sra. Nimia  González  Valencia  y  registro  civil de nacimiento del menor Janner González  Valencia.   

* Folios  2 a 4, historia clínica de los diagnósticos y tratamientos  médicos practicados al menor Janner González Valencia.     

6. EXPEDIENTE T-2296217  

6.1 Hechos  

    

* Comenta  el  Sr. Hernando Arboleda que padece cáncer terminal en el  duodeno.   

* Cuenta  que  en razón de su enfermedad estaba siendo tratado por el  Servicio  Occidental  de  Salud,  SOS  EPS, con una combinación de medicamentos  prescritos  por su médico tratante para mitigar su dolor y evitar la expansión  de su enfermedad.   

* Manifiesta   que   fue   despedido   de   la   empresa  constructora  “Patios    de   la   Flora   de   Cali” por su constante incapacidad para trabajar.   

* Indica  que  como  consecuencia  de lo anterior, fue retirado de SOS  EPS  y  que,  a  partir  de  marzo  de  2009,  dicha  entidad  no  le ha seguido  suministrando   la   atención  en  salud  requerida,  por  no  contar  con  una  afiliación vigente.     

Como   consecuencia   de  lo  anterior,  el  peticionario    solicita   que   se   le   ordene   a   SOS   EPS   prestarle  todos  los  servicios médicos necesarios y suministrarle  todos  los  medicamentos  requeridos para así asegurar  la protección efectiva de su derecho a la salud.   

6.2    Contestación   de   la   entidad  demandada   

En  escrito  del 26 de septiembre de 2006, el  apoderado  de SOS EPS dio respuesta a la presente acción de tutela manifestando  que   el  Sr.  Arboleda  no  cuenta  con  una  afiliación  vigente  y  que,  en  consecuencia,  de  conformidad con el precedente constitucional al respecto, las  EPS  no  están  obligadas  a  prestar  servicios  en  salud  a  personas que se  encuentren  por  fuera  del  sistema de seguridad social. Asimismo, sostiene que  “existen otras herramientas para las personas que no  se  encuentran  afiliadas  a  una EPS, alternativas que le permiten acceder a la  prestación  de los servicios que requieran en beneficio de su salud”.    

6.3  Sentencia objeto de  revisión   

El  Juzgado  Doce  Civil  Municipal  de Cali,  mediante  sentencia  de  8  de  mayo  de  2009,  negó  la  solicitud  de amparo  constitucional.  Indicó  el fallador que la entidad no estaba en la obligación  de  prestarle  servicios  de  salud  al accionante, debido a que aquel no tenía  contrato  de  afiliación  vigente con SOS EPS pues había terminado su contrato  de  trabajo  y,  hasta  la  fecha,  tampoco figuraba como afiliado en calidad de  trabajador  independiente.  Señaló  también  que si el accionante carecía de  capacidad  de  pago para pertenecer al régimen contributivo, debía acercarse a  la  Secretaría  de  Salud  Municipal  de  su  localidad,  para poder acceder al  régimen subsidiado mediante su inscripción en el SISBEN.   

6.4 Pruebas  

De  los  elementos probatorios obrantes en el  expediente, la Sala destaca los siguientes:   

    

* Folio  1,  fotocopia  de  cédula  de  ciudadanía  del Sr. Hernando  Arboleda.   

* Folio   3,  formato  de  “justificación  médica  para  solicitud  de  medicamentos no POS” de  parte de SOS EPS de fecha 26 de marzo de 2009.   

* Folio  4,  constancia de afiliación de Hernando Arboleda a SOS EPS,  del 16 de diciembre de 2002 hasta el 1 de marzo de 2009.   

* Folio  28,  informe del Ministerio de la Protección Social respecto  de        la        exclusión       del       medicamento       “Oxaliplatino”  del  plan  obligatorio de  salud.   

* Folios  14  al 24, historia clínica del Sr. Hernando Arboleda hasta  el 26 de marzo de 2009.     

7. EXPEDIENTE T-2298925  

7.1 Hechos  

El  señor  Jairo  Ramón  Fajardo  Dueñas  presentó  acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Escuela  Naval  de Suboficiales de Barranquilla, por considerar vulnerados sus derechos a  la  salud  “o protección integral, en conexidad con  los  derechos  a  la  vida  digna,  dignidad humana”,  según los siguientes hechos:   

    

* Comenta  el  accionante que trabajó para la  Armada  Nacional  durante  más  de  20  años,  perteneciendo  al  régimen  de  seguridad social de las Fuerzas Militares.   

* Señala que en el año 2007 fue operado en el  Hospital Militar de Bogotá por sufrir cáncer de próstata.   

* Manifiesta  que como efectos secundarios del  procedimiento  quirúrgico  realizado,  sufre de incontinencia urinaria, lo cual  le  produce  gastos  en  pañales  desechables que ascienden a la suma de ciento  veinte mil pesos $120.000 mensuales.   

* Sostiene  el  peticionario  que  debido a su  avanzada  edad,  sus  condiciones  de  salud  y  su  capacidad económica, le es  imposible    “mantener    este   gasto”.   

Como   consecuencia   de  lo  anterior,  el  peticionario  solicita  que  se  le  ordene  a la entidad accionada entregar  de  manera  mensual  120  pañales desechables para adulto  hasta   su   recuperación,  para  así  asegurar  la  protección efectiva de su derecho a la salud.   

7.2    Contestación   de   la   entidad  demandada   

El  Jefe  de  Sanidad  de la Escuela Naval de  Suboficiales  de  Barranquilla,  en  escrito  del  26  de  marzo  de  2009,  dio  contestación  a  la  presente  acción  de  tutela.  Señaló  respecto  de  la  solicitud   de   entrega   de   pañales   que   aquellos   son  “elementos  de aseo personal” no incluidos  dentro  del  POS  de  conformidad  con  el  Acuerdo  No. 002 de 2001 del Consejo  Superior  de  Salud  de  las  Fuerzas  Militares  y  de  la  Policía  Nacional.  Adicionalmente  manifestó que el peticionario cuenta con una pensión vitalicia  de  retiro,  la  cual  le  permite asumir los costos de los pañales sin afectar  –   en   modo   alguno  – su propia subsistencia.  Finalmente,  resaltó  que  la solicitud de amparo no estaba llamada a prosperar  por  cuanto  el suministro de pañales no contaba con una prescripción médica,  siendo  ella una mera “petición personal”.   

7.3 Sentencia objeto de revisión  

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Barranquilla,  mediante  sentencia  del 1 de abril de 2009, denegó la solicitud  de  amparo  constitucional.  Dicha  Corporación  sostuvo que no se reunían los  requisitos  constitucionales para la inaplicabilidad del sistema especial de las  Fuerzas   Militares   por   cuanto   “los  pañales  desechables   no   fueron   prescritos   por   un  médico  tratante”  y  porque  el actor contaba con “una  pensión    vitalicia    que    le   brinda   capacidad   económica” para sufragarlos por su propia cuenta.   

7.4 Pruebas:  

    

* Folio  11,  carta de la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de  Suboficiales  de  Barranquilla  en la que se niega la solicitud de suministro de  pañales.   

* Folio  12,  carta del Sr. Fajardo Dueñas a la Dirección de Sanidad  de  la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla solicitando la dotación de  120 pañales desechables mensuales.   

* Folios  13,  14  y  24,  historia  clínica  de  los diagnósticos y  tratamientos médicos practicados al peticionario.   

* Folio  23,  fórmula  médica  del  Dr.  Giovannys  Guzmán,  de  la  Clínica  de Hemato, ordenándole al actor el uso de pañales desechables cada 6  horas.     

     

I. ACTUACIÓN        DE        LA        CORTE  CONSTITUCIONAL     

    

1. Medidas   Provisionales   decretadas   por   la   Sala   Novena   de  Revisión     

Esta Sala, mediante auto de 4 de septiembre de  2009  decretó las siguientes medidas provisionales para asegurar la protección  de los derechos fundamentales invocados por los peticionarios:   

–   En   el   expediente   T-  2266361,  se  ordenó  a Cafesalud EPS que  le   autorizara   a   la   peticionaria   la   práctica  de  los  exámenes  de  “Glicemia +Creatinina Pre y Post+Perfil Lipídico+P.  de O. + Hemograma y Ecograma M.B.D.”.   

–  En  el  expediente  T-2284865 se ordenó a  Mallamas  EPS  que  le  autorizara  a  la  Sra.  Ana  Lilia Rosero Valenzuela la  práctica   de   una   “ecografía  doppler  venosa  bilateral”  para  continuar  el  tratamiento  de sus  várices.   

–   En   el   expediente   T-2296217   se  ordenó  a  SOS  EPS  que le  suministrara      al      accionante      el     medicamento     “Flouracilo   500mg”  que  requiere  para  tratar su cáncer de duodeno   

–  En el expediente T-2298925 se ordenó a la  Dirección  de  Sanidad  de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de Barranquilla  que  le  suministrara al Sr. Jairo Ramón  Fajardo Dueñas una dotación de  120 pañales mensuales para su incontinencia urinaria severa.   

    

1. Pruebas decretadas por la Sala Novena de Revisión     

2.1 Expediente T-2298925  

Mediante  Auto  de  fecha  31  de  agosto del  presente  año,  la  Sala ordenó que por Secretaría General se oficiara al Sr.  Hernando  Arboleda,  para  que  en el término de tres (3) días allegara alguna  orden  médica,  resultado de examen diagnóstico o documento médico cualquiera  relacionado  con  el  cáncer de duodeno que padecía, de fecha anterior al 1 de  marzo  de  2009.  De  la  misma forma, en el numeral segundo, se ordenó que por  Secretaría  General,  se  oficiara  a la EPS SOS para que remitiera la historia  clínica completa del accionante.   

Así, mediante oficio de la Secretaria General  de  esta  Corporación  de  fecha  24 de septiembre de 2009, se anexaron algunos  documentos  remitidos  por el peticionario vía fax pertenecientes a su historia  clínica  de  fecha  anterior al 1 de marzo de 2009. Sin embargo, respecto de la  orden  impartida  a  la  EPS,  según  informe  de  Secretaría  General de esta  Corporación,  el  término  para pronunciarse sobre el presente caso venció en  silencio.   

2.2 Expediente T-2298925  

Mediante  Auto  de  fecha  31  de  agosto del  presente  año,  esta  Sala  ordenó que por Secretaría General, se oficiara al  Fondo  de  Retiro  de las Fuerzas Militares, para que en el término de tres (3)  días  informara a esta Corporación sobre el monto mensual de la asignación de  retiro  del  Suboficial  Jefe  Retirado, Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas. De la  misma  forma  se  ordenó  que  por  Secretaría  General  se  librara  despacho  comisorio  a  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior de Barranquilla, para que  dentro   de  los  tres  (3)  días  escuchara  en  declaración  juramentada  al  accionante de tutela para que respondiera ciertos interrogantes.   

Ante el cambio de domicilio del peticionario,  mediante  Auto  de 14 de octubre de 2009, se ordenó que por Secretaría General  se oficiara al actor para que absolviera el siguiente cuestionario:   

    

1. “¿Por    cuántas    personas   está   compuesto   su   núcleo  familiar?   

2. “¿Cuántas      personas     dependen     económicamente     de  usted?   

3. “¿Cuál  es  el  monto  mensual de su asignación de retiro como  Suboficial Jefe de la Armada Nacional?   

4. “¿Cuenta  con  alguna fuente de ingresos diferente a su pensión  de retiro?   

5. “¿En   cuántos  rubros  se  descomponen  sus  gastos  mensuales  (Servicios  públicos,  necesidades  básicas, créditos, impuestos)? ¿Cuál es  el monto aproximado de cada uno de ellos?”     

Así, mediante oficio de la Secretaria General  de  esta  Corporación de fecha 18 de septiembre de 2009, se anexó escrito vía  fax  remitido  por  el  Fondo  de  Retiro  de  las Fuerzas Militares en donde se  señala  la  asignación  mensual  de  retiro  del  accionante.  Del mismo modo,  mediante  oficio  de la Secretaría General de 23 de octubre de 2009, se allegó  respuesta al cuestionario formulado al reclamante.   

III. CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL   

1. Competencia.  

Esta  Sala  de  Revisión es competente para  revisar  las  presentes  decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en  los  artículos  86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991  y las demás disposiciones pertinentes.   

2. Problemas Jurídicos  

Sobre  la base del análisis conjunto de los  antecedentes  expuestos, esta  Sala  observa  que  los  asuntos  puestos  a  su  consideración se refieren, en  esencia,  a  la negativa de las EPS accionadas de prestarle a los reclamantes la  atención   en   salud   que   requieren,  ya  sean  medicamentos,  exámenes  o  procedimientos médicos.   

En  efecto,  en  el  expediente T-2266361 Cafesalud EPS le negó a la Sra.  Ludivia  Rengifo  Orrego  la  práctica  de  algunos exámenes diagnósticos que  requería  para  tratar  su  enfermedad  coronaria,  bajo el argumento de que la  prestación  de  dichos  servicios  era  competencia  de la Secretaría de Salud  Departamental      del      Valle.     En     el     expediente     T-2271452,   la   Dirección  General  de  Sanidad  Militar – Hospital  Militar  Regional  de Bucaramanga negó al soldado Hubert Fernando Ospina Puerta  el  suministro  oportuno  de  algunos medicamentos que necesitaba para tratar la  esquizofrenia  paranoide  que padecía por cuanto no estaban autorizados para la  compra.   En   el   expediente   T-2279201  Cafesalud  EPS  le  negó  a  la  Sra.  Patricia  Idalidt  Jara la  práctica   de  una  laparoscopia  prescrita  por  un  médico  particular  para  extirparle  los miomas detectados bajo el argumento que dicho tratamiento estaba  excluido  del  Plan  Obligatorio  de  Salud  del régimen contributivo. De forma  similar,   en   el   expediente  T-2284865  Mallamas  EPS  le  negó  a la Sra. Ana Lilia Rosero Valenzuela la  práctica  de  algunos  exámenes diagnósticos para continuar el tratamiento de  sus  várices  bajo  el  argumento  que  estaban  excluidos  del  POS  y  que en  consecuencia,  eran  obligación  de  la  Secretaría de Salud de Nariño. En el  expediente   T-2288903,  la  Secretaría  de  Salud del Valle negó la práctica inmediata de la atención en  salud  que  el menor Janner González Valencia requería con urgencia por cuanto  no  “se  contaban  con  los  medios para realizar el  procedimiento”.  De  igual  modo,  en  el expediente  T-2296217,  SOS EPS le negó  al  Sr.  Hernando  Arboleda el suministro de los medicamentos que requería para  mitigar  los  dolores provenientes de su cáncer terminal en el duodeno, bajo el  argumento  que  aquel  no contaba con una afiliación vigente con dicha entidad.  Finalmente,  en  el  expediente  T-2298925,  la  Dirección  de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de  Barranquilla  negó  al  Sr.  Jairo  Ramón  Fajardo  Dueñas  el  suministro de  pañales  desechables  para  controlar  su incontinencia urinaria severa bajo el  argumento   de   que  aquellos  eran  “elementos  de  aseo”  personal  no  incluidos  dentro  del  plan de  beneficios aplicable a dicho régimen.   

Así,  la  Sala  reduce a tres los problemas  jurídicos encontrados en los asuntos arriba mencionados, a saber:   

2.2 ¿Desconoce el derecho fundamental a la  salud  de  una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en  salud  que  requiere y que se  le  ha  venido  prestando anteriormente, por el hecho de haber sido desvinculado  laboralmente  y en consecuencia, haber dejado de cotizar al sistema de seguridad  social,  quedando  sin  capacidad  económica  para  costearlo  por  sí  misma?  (Expediente T-2298925)   

2.3 ¿Desconoce el derecho fundamental a la  salud  de  una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en  salud  que requiere, por el hecho que aquél no ha sido formulado por el médico  tratante    adscrito    a    la    EPS?   (Expediente  T-2279201)   

Con  el  fin  de  ilustrar  de manera clara y  sencilla  sobre los diferentes aspectos del derecho fundamental a la salud y los  criterios  de  protección  reseñados  en  la  Sentencia T-760 de 2008, la Sala  reiterará  su  jurisprudencia  relacionada con: (i) el derecho al diagnóstico;  (ii)  el  acceso  a  los servicios en salud que se requieren ; (iii) el acceso a  los  servicios  POS y no POS (iv) el recobro por los servicios en salud; (v) los  servicios  en  salud  ordenados  por  el  médico  tratante;  (vi) los criterios  probatorios  para  acreditar  la  falta  de  capacidad  económica en materia de  salud;  (vii)  la  integralidad  y  (viii)  la continuidad en la prestación del  servicio  de  salud. De igual modo, se referirá a las medidas adoptadas por las  autoridades  responsables  del  funcionamiento  del sistema general de seguridad  social   en  salud  a  partir  de  las  órdenes  generales  dictadas  en  dicha  decisión.   

3.   El  Derecho  Fundamental  a  la  Salud   

La jurisprudencia constitucional ha reconocido  el  carácter de fundamental del derecho a la salud.1  También  ha  dicho que es un  derecho   complejo   “por  la  diversidad   de  obligaciones  que de él se derivan y por la magnitud y cantidad de acciones que  su  cumplimiento  demanda  del  Estado  y  de la sociedad en general”2.   

La  Corte  ha  expresado de manera uniforme y  reiterada,   siguiendo   lo   dispuesto   en  los  instrumentos  internacionales  referentes   a   la   materia,   que  el  derecho  a  la  salud  “comprende  el  derecho al nivel más alto de salud posible dentro de  cada   Estado,   el   cual   se   alcanza   de   manera   progresiva.”3  Así, se ha hecho énfasis en  que  la  salud  es  un  derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los  seres   humanos,   pues   su   protección   resguarda   la   dignidad   de  las  personas.   

En efecto, la Observación General Número 14  de  2000  del  Comité  de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entidad  encargada  de  vigilar  la  aplicación  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,   Sociales   y   Culturales   de  19664,  señaló que “la  salud  es  un  derecho  humano fundamental indispensable para el  ejercicio  de  los  demás  derechos  humanos.” Así  mismo,  ha  afirmado  que  el  derecho  a  la  salud  comprende toda una gama de  facilidades,  bienes  y  servicios que hacen posible el imperativo de garantizar  el    más    alto   nivel   posible   de   salud.5   

Con  todo,  aún  cuando resulta innegable su  carácter  fundamental, la Corte también ha establecido que ello no implica que  todos  los  aspectos  del  derecho a la salud sean susceptibles de ser amparados  mediante  la  acción  de  tutela.  En  efecto,  los  principios  de eficiencia,  universalidad  y  solidaridad  consagrados  en  el  artículo  49  de  la  Carta  Política  suponen  un  límite  razonable  al  derecho  fundamental a la salud,  haciendo  que  su  protección  mediante  vía  de  tutela  proceda en principio  cuando:  (i)  esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor  sea  un  sujeto  de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante  quede  en  estado  de  indefensión  ante  su falta de capacidad económica para  hacer         valer         su        derecho6.   

En  consecuencia,  servicios  en  salud  de  naturaleza   meramente   estética,   de  fertilidad,  de  desintoxicación,  de  odontología  excluidos  del POS, entre otros, debido a que por regla general no  afectan  la  vida,  integridad  y dignidad humana de las personas, no pueden ser  solicitados  por ahora mediante la acción de tutela7.  Con  todo,  el  principio de  progresividad  del  sistema  de  salud  colombiano impone que, en algunos años,  cualquier   tipo   de   servicio   requerido  podrá  ser  suministrado  por  el  Estado.   

Igualmente, también se ha sostenido de manera  categórica,  siguiendo lo establecido en el artículo 46 de la Carta Política,  que  los  sujetos de especial protección, como las personas de la tercera edad,  los  niños y aquellos sujetos que sufren enfermedades catastróficas o ruinosas  gozan  de  una  protección  reforzada  en  cuanto a su derecho fundamental a la  salud8.   

En  conclusión,  el  contenido garantizado y  exigible  judicialmente  a  través  de  la  acción  de  tutela  por el derecho  fundamental  a  la  salud  lo  constituye el acceso a los servicios en salud que  se  requieren, en condiciones  dignas9.   

3.1 El derecho al diagnóstico  

Uno  de  los  aspectos  más  importantes del  derecho  fundamental  a  la  salud  la constituye el derecho al diagnóstico, es  decir,  todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a  demostrar   la  presencia  de  la  enfermedad,  su  estado  de  evolución,  sus  complicaciones  y  consecuencias  presentes  y  futuras  para  el  paciente y la  comunidad.” (Art. 4-10 Decreto 1938 de 1994)   

La jurisprudencia constitucional ha señalado  reiteradamente   que  el  derecho  al  diagnóstico  es  el  presupuesto  de  la  prestación  adecuada  del servicio de salud, pues en virtud de aquel es posible  “precisar  la  situación  actual del paciente en un  momento  determinado,  con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica  indicada  y  controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o  que  lo  pueden afectar.”10   

Esta  Corte  ha  protegido  los  siguientes  aspectos comprendidos dentro del derecho al diagnóstico:   

     

i. la   práctica   de  las  pruebas,  exámenes  y  estudios  médicos  ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente,   

ii. la  calificación  oportuna y completa de los exámenes por parte de  la  autoridad  médica  correspondiente  a la especialidad que requiera el caso,   

iii. la   prescripción,   por   el   personal   médico   tratante,  del  procedimiento,  medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado,  a  la  luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo  de la ciencia médica y los recursos disponibles.   

iv. Adicionalmente,  el  diagnóstico  debe  garantizarse  con calidad y  oportunidad.11     

Así,  esta  Corporación  ha  señalado  que  “es  inescindible  el  vínculo  existente entre los  derechos  a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, pues  existen  casos  en  los  cuales,  de  no  obtenerse un diagnóstico a tiempo, el  resultado       ulterior       termina       siendo       lamentable”12.   

Por  tanto,  una entidad desconoce el derecho  fundamental  a  la  salud  de  una persona cuando “no  practica  en  forma  oportuna  y  satisfactoria  los  exámenes  que sus propios  médicos          hayan          ordenado”13, evento en el que la acción  de  tutela  es procedente para solicitar el respeto del derecho al diagnóstico.   

4.  El Acceso a los servicios en salud que se  requieren   

La  jurisprudencia de la Corte Constitucional  ha  señalado  reiteradamente que la garantía básica del derecho fundamental a  la  salud  consiste  en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los  servicios     que     requieran,     es    decir,    aquellos    “servicios   indispensables   para  conservar  su  salud,  cuando  se  encuentre   comprometida  gravemente  su  vida,  su  integridad  personal  o  su  dignidad.”14   

La  anterior  regla  implica  que  cualquier  persona  está  legitimada  para  reclamar  un  servicio, tratamiento en salud o  medicamento,  sin importar si se encuentra actualmente  contemplado  o  no en los Planes Obligatorios de Salud,  pues  lo  que  realmente  interesa  es  (i)  si  de aquél depende la dignidad o  integridad  del  peticionario;  (ii)  si  el  servicio  ha  sido ordenado por el  médico  tratante  o,  si  a pesar de haber sido indicado por otro galeno, no ha  sido   descartado  o  refutado  científicamente  por  la  EPS  y  (iii)  si  el  peticionario  carece  de  la  capacidad económica para costearlo por sí mismo.   

A continuación la Corte reiterará brevemente  las reglas jurisprudenciales aplicables al respecto.   

4.1.  El  Acceso  a  los  servicios  POS y no  POS   

El acceso a los servicios incluidos dentro de  los  Planes  Obligatorios de Salud,  independientemente de su denominación  específica,  es  el  contenido más básico del derecho fundamental a la salud.  Cualquier  violación  a  este derecho garantizado constitucional (Arts. 44 y 49  CN)  y  legalmente  (Leyes  100  de  1993  y  1122 de 2007) por regla general es  susceptible de ser amparado mediante acción de tutela.   

Así,  las  condiciones  para  el  reclamo  mediante  tutela  de  un servicio en salud incluido en el POS, de acuerdo con la  jurisprudencia  constitucional,  son  que  aquel  (i)  haya sido ordenado por un  médico  tratante  adscrito  a  la  entidad  prestadora  del  servicio  de salud  correspondiente,  (ii)  sea  necesario  para  conservar  la  salud,  la vida, la  dignidad,  la  integridad  o  algún  derecho  fundamental  y  (iii)  haya  sido  solicitado  previamente  a  la  entidad  encargada  de  prestarle el servicio de  salud.”15   

Ahora bien, respecto a los servicios en salud  no  incluidos  en  los  planes  obligatorios,  es  necesario distinguir entre el  acceso  a  medicamentos  y  el  acceso  a  tratamientos  o  servicios  en  salud  propiamente dichos.   

Respecto  a  los  medicamentos  no  POS,  los  Acuerdos  83  de  1997 y 110 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en  Salud;  las  Resoluciones  5061  de  1997,  3797  de  2004 y la 2933 de 2006 del  Ministerio   de   la   Protección   Social,  regulaban  el  procedimiento  para  obtenerlos,  es  decir, el trámite para su aprobación ante el Comité Técnico  Científico.   Según   dicha   normativa,   expedida   luego  de  los  primeros  pronunciamientos  judiciales  respecto  del  derecho  constitucional al acceso a  medicamentos  no  POS,  cuando  un  médico  tratante  adscrito  a  la  EPS  del  solicitante  ordene  un  medicamento  no  contemplado  dentro  del  catálogo de  servicios  en salud del POS, aquél deberá remitir tal orden ante el respectivo  Comité   Técnico   Científico,   el   cual  basado  exclusivamente  en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión,  y   en   un  conocimiento  completo  y  suficiente  del  caso  específico  bajo  discusión,   decidirá   si   autoriza   o   no   el  medicamento16.   

Asimismo, resulta pertinente reiterar que, de  conformidad  con  la  reglas  vigentes,  es el médico  tratante  y  no  el  paciente el que tiene la carga de  solicitar  la  autorización  de  los  servicios  en  salud  no  POS  y  que, en  consecuencia,   una   EPS   viola   el   derecho  a  la  salud  de  una  persona  “cuando  se  le niega el acceso al servicio con base  en   el   argumento  de  que  la  persona  no  ha  presentado  la  solicitud  al  comité.”17     

Respecto  al  reclamo  de  servicios en salud  diferentes  a  medicamentos  (cirugías,  tratamientos, procedimientos médicos,  etc.),  el sistema de salud, hasta la Sentencia T-760 de 2008, no contaba con un  mecanismo  diferente  a  la  acción  de tutela para hacerlos efectivos. Por esa  razón, en dicha decisión, este alto Tribunal resolvió:   

“ordenar a la  Comisión  de  Regulación  en  Salud  que  adopte  las  medidas necesarias para  regular  el  trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la  respectiva  EPS  autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos  en  el  plan  obligatorio  de  salud (contributivo o subsidiado), diferente a un  medicamento,  como  los  medicamentos  para  la  atención  de  las actividades,  procedimientos  e  intervenciones explícitamente excluidas del plan obligatorio  de  salud,  cuando  estas  sean  ordenadas  por  el médico tratante.”   

     

“Hasta tanto este trámite interno de las  EPS  no  sea  regulado  de  manera  definitiva,  se  ordena  al Ministerio de la  Protección  Social  y  a  la  Comisión  de  Regulación  en Salud – y mientras este es creado al Consejo  Nacional  de Seguridad Social en Salud –  que  adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene  a  las  entidades  promotoras  de  salud, EPS, extender las reglas vigentes para  someter  a  consideración  del  comité  técnico  científico de la entidad la  aprobación  de  un  medicamento  no  incluido  en  el POS, a las solicitudes de  aprobación  de  los  servicios  de salud no incluidos en el plan obligatorio de  salud,  distintos  a  medicamentos,  tales  como  actividades,  procedimientos e  intervenciones  explícitamente  excluidas del plan obligatorio de salud, cuando  estos   sean   ordenados  por  el  médico  tratante,  teniendo  en  cuenta  los  parámetros  fijados  por  la  Corte  Constitucional.  Esta  orden  deberá  ser  cumplida  dentro  de  los  cinco  (5)  días siguientes a la notificación de la  presente sentencia.”    

En  respuesta a lo anterior, el Ministerio de  la  Protección  Social  expidió  las  Resoluciones  Núm. 3099 de agosto 19 de  2008,  Núm.  3754 de octubre 2 de 2008,  Núm. 3977 de octubre 20 de 2008,  Núm.  5033  de diciembre 11 de 2008, Núm. 5334 de diciembre 26 de 2008 y Núm.  1099  de  abril 14 de 2009 mediante las cuales, entre otras cosas, extendió las  competencias  del Comité Técnico Científico para autorizar servicios médicos  y  prestaciones  de  salud no incluidas en el POS y eliminó como requisito para  la  radicación del recobro la primera copia del fallo de tutela y la constancia  de ejecutoria.    

Así  las  cosas,  y  sin perjuicio de que la  Corte   Constitucional  está  en  proceso  de  evaluación  de  las  políticas  públicas  en  salud  en  virtud  de  las  fallas estructurales detectadas en la  Sentencia  T-760  de  2008,  esta  Corporación  considera  que  hoy en día los  Comités  Técnicos  Científicos  son  competentes para conocer y autorizar las  solicitudes  de  servicios  en  salud  por  fuera del POS que se requieran (sean  medicamentos  o  no).  En  consecuencia, y de conformidad con la reglamentación  atrás  mencionada,  una  EPS quebranta el derecho fundamental a la salud de una  persona  cuando  no  estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante  el  respectivo comité; obligándose a la prestación de los mismos a través de  sentencia de tutela.   

4.2   Del  recobro  por  los  servicios  en  salud   

Debido a que el derecho fundamental a la salud  no  solo  implica  la  prestación  integral  y continua de los servicios que se  requieren;  sino  también  la  protección  de  los  ingresos  financieros  del  sistema,  para  asegurar su sostenibilidad a mediano y largo plazo, la sentencia  C-463  de  2008, siguiendo los lineamientos legales al respecto (Ley 100 de 1993  y  Ley  1122 de 2007), ha establecido las siguientes reglas respecto del recobro  por  los  servicios  en  salud no contemplados dentro de los planes obligatorios  POS.   

El     artículo     14    – j de la Ley 1122 de 2007, a manera de  sanción  y buscando evitar que las EPS esperen a ser demandadas, señala que en  el  evento en que las EPS no autoricen oportunamente los servicios no POS que se  requieren  a  través  de los mecanismos diseñados para ello, sino mediante una  decisión  de tutela “los costos serán cubiertos por  partes   iguales   entre   las  EPS  y  el  Fosyga.”   

Esta   corporación,   en   la   sentencia  anteriormente    citada,    tuvo    oportunidad   de   pronunciarse   sobre   la  constitucionalidad     de    dicha    norma,    declarándola     exequible  “en  el entendido de que la regla sobre el reembolso  de  la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS  sea  obligada  mediante  acción  de  tutela a suministrar medicamentos y demás  servicios  médicos  o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante,  no  incluidos  en  el  plan  de  beneficios  de  cualquiera  de  los  regímenes  legalmente    vigentes”    y    que   “la  prestación  ordenada  vía  de tutela serán cubiertos (sic)  por  partes  iguales  entre  las  EPS y las entidades  territoriales,  de  conformidad  con las disposiciones  pertinentes    de   la   Ley   715   del   2001”18    

Así  las cosas, cuando una EPS suministra un  servicio  de salud no incluido en los Planes Obligatorios de Salud con motivo de  un  fallo  de  tutela,  solamente tiene derecho al recobro del 50% del costo del  servicio  en  salud requerido. No importa pues, si se trata del Plan Obligatorio  de  Salud  del régimen contributivo o subsidiado; ni tampoco si se trata de una  enfermedad  de  alto  costo  o  no.  El  recobro  procederá  ante  el  Fondo de  Solidaridad  y  Garantía  en  el  régimen  contributivo;  y ante las entidades  territoriales  en el régimen subsidiado de seguridad social según corresponda.  En  este  punto es pertinente aclarar que, como bien establece el literal b) del  inciso  4  del  artículo  356  de  la  Constitución  Política, modificado por  artículo  2  del  Acto  Legislativo  4  de 2007, dicho reembolso a cargo de las  entidades  territoriales  solo  procederá  en la medida en que aquellas cuenten  con los recursos fiscales necesarios para atenderlos.   

4.3.  De los servicios en salud ordenados por  el médico tratante   

La jurisprudencia constitucional ha señalado  que    el    médico    tratante    es    aquel    galeno    que    –  adscrito  a  la  EPS  del  paciente  –     provee    las  recomendaciones  de carácter médico, y ordena los servicios en salud que aquel  necesita.  Así, por regla general, no se reconoce amparo constitucional para la  prestación  de  servicios  en  salud  prescritos  por  facultativo distinto del  médico                   tratante19.   

“…   el  concepto  de  un  médico  que trata a una persona, puede llegar a obligar a una  entidad  de  salud  a  la  cual  no  se  encuentre adscrito, si la entidad tiene  noticia  de  dicha  opinión médica, y no la descartó con base en información  científica,   teniendo   la   historia   clínica  particular  de  la  persona,  bien  sea  porque  se  valoró  inadecuadamente  a la  persona  o  porque  ni  siquiera  ha  sido  sometido  a  consideración  de  los  especialistas   que   sí   están   adscritos   a   la   entidad  de  salud  en  cuestión.  En  tales  casos,  el  concepto  médico  externo   vincula   a   la   EPS,  obligándola  a  confirmarlo,  descartarlo  o  modificarlo,  con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el  contexto   del   caso   en   concreto.”20  (negrilla  fuera del texto original)   

Así mismo, también puede resultar vinculante  para  la  EPS  el  concepto  de un médico no adscrito a la entidad encargada de  garantizar  la  prestación  del  servicio,  “cuando  aquél  se  produce  en  razón  a  la  ausencia  de valoración médica por los  profesionales  correspondientes,  sea  cual  fuere  la razón que dio lugar a la  mala    prestación    del   servicio.”21   

En  tal forma, una Entidad Promotora de Salud  vulnera  el  derecho fundamental a la salud de una persona cuando omite estudiar  y  controvertir el  servicio en salud ordenado por un médico no adscrito a  dicha  EPS;  y en consecuencia, no lo autoriza. En igual manera, desconoce dicho  derecho  cuando,  con razones diversas a las técnicas o científicas, decide no  autorizar  la  prestación del servicio requerido. También se quebranta cuando,  producto  de  una  consulta  ante un médico adscrito a la EPS que no arroja una  valoración  o  diagnóstico  alguno,  la  persona se ve obligada a acudir a una  institución de carácter particular.     

4.4.  De  los  criterios  probatorios  para  acreditar la falta de capacidad económica en materia de salud   

La falta de capacidad económica, es decir, la  insuficiencia  temporal  o  permanente  de  recursos para costear un servicio en  salud  o  el  pago  de  las  cuotas  moderadoras,  ha  sido  reconocida  por  la  jurisprudencia  constitucional  como  el  tercer  criterio para tener acceso por  vía    de    tutela   a   los   servicios   que   se  requieren.  El concepto falta  de  capacidad económica se refiere principalmente a la  vulneración  del  derecho  constitucional  al  mínimo  vital  que  una persona  sufriría  si  se  ve  en  la  ineludible  situación  de  pagar por el servicio  requerido  o  el copago exigido para la prestación de algún servicio. También  hace  referencia  a  aquellas  hipótesis cuando, careciendo el accionante de un  mínimo  vital,  requiere de la prestación de un servicio en salud.22   

Tratándose  de  la  noción  de falta  de capacidad económica, la Corte en  Sentencia T-666 de 2004 estableció que:   

“…Si el costo  de  la  prestación de salud afecta los recursos económicos que permiten cubrir  el   mínimo   vital  del  afiliado,  la  obligación  que  le  compete  resulta  desproporcionada  e  incompatible  con  el principio de cargas soportables y los  objetivos  de  accesibilidad  del  derecho  a  la  salud.  Es deber del juez de  tutela   adelantar   un   cotejo   probatorio  cualificado  para  establecer  la  incapacidad         económica.”23   

La falta de capacidad  económica  puede predicarse del servicio requerido en  sí  mismo;  como  también  de los pagos exigidos (copagos, cuotas moderadoras,  cuotas  de  recuperación,  etc.) como requisito para su prestación. En efecto,  la  ausencia  de recursos económicos para costear un tratamiento de alto costo,  por  ejemplo,  no  implica  necesariamente  la falta de capacidad de pago de una cuota moderadora o un copago.  Por  lo  anterior,  es necesario reiterar las consecuencias que se derivan de la  ausencia efectiva de capacidad económica en aquellos dos eventos:   

Falta de capacidad económica para cubrir los  pagos moderadores   

     

i. Cuando  es  permanente,  la  entidad  está  obligada  a  prestar el  servicio  de  salud  para  el  cual  la  exige,  sin  que  pueda  posteriormente  cobrársela  al  usuario.  De  conformidad con el artículo 1 del Acuerdo 365 de  2007  de  la  Comisión  Nacional  de  Seguridad Social en Salud,   la  población  infantil  abandonada,  indigente,  en  condiciones de desplazamiento  forzado,  indígena,  desmovilizada  y  las  personas  de  la  tercera  edad  en  protección  de  ancianatos en instituciones de asistencia social se encuentran,  de pleno derecho, eximidos de cualquier cuota o copago.    

ii. Cuando  la  persona  tiene recursos suficientes para pagarla pero no  le  es  posible  realizar  su  cubrimiento  en  el  momento  de la solicitud del  servicio,  la  entidad  está  obligada  a  prestarlo, brindando oportunidades y  formas  de  pago  razonables,  aclarando que su ausencia no puede convertirse en  obstáculo para acceder a la prestación.     

Falta de capacidad económica para el pago del  servicio requerido   

     

i. Cuando   es   permanente,   la  entidad  debe  prestar  el  servicio  requerido,  y  puede, dependiendo de la capacidad económica del usuario, cobrar  una cuota o copago.     

La  demostración  de  este  requisito  se ha  convertido  en  uno  de  los obstáculos más frecuentes para la negación a los  servicios en salud, ya sea ante la EPS o incluso en sede judicial.   

En  lo que se refiere a personas afiliadas al  régimen   contributivo,   la   jurisprudencia  ha  establecido  que  cuando  un  solicitante  del  régimen  contributivo  afirma  estar  en  imposibilidad  para  costear  el  servicio  en  salud  no  POS  requerido,  pero  carece de elementos  probatorios  para  acreditarlo,  debe  tenerse  por  cierta, en principio, dicha  afirmación.  El  principio  de  la  buena  fe,  consagrado  en  el artículo 83  superior,  exige  tomar  como  cierto  el dicho del solicitante, en cuanto aquel  principio,   como   bien   ha   señalado   esta   Corporación  “se   refiere   fundamentalmente   a   la   confianza,   seguridad  y  credibilidad       que       otorga       la       palabra      dada.”25  Corresponde en consecuencia  a  la  EPS  desvirtuarla,  presentando  pruebas  en  lo  contrario, ya que estas  entidades   cuentan  con  la  infraestructura  técnica  y  los  medios  legales  suficientes  para   averiguar  la  información económica del paciente, la  cual   les   permite  inferir  si  pueden  o  no  cubrir  el  costo.26   

Tratándose  de  la  acreditación  de  este  requisito  ante  los  jueces  de  tutela,  esta  Corte  ha sostenido, basándose  también  en  el  principio  constitucional  de  la buena fe, que el funcionario  judicial  debe  suponer  la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos  respecto     de    su    situación    económica27.  Lo  anterior, sin embargo,  no  implica  que  la  presunción  de  buena fe exima, en todos los casos, a las  partes  de  la  carga  procesal de allegar y solicitar las pruebas que sustentan  dicha  afirmación;  ni  mucho  menos,  que  esa presunción no admita prueba en  contrario.28   

En todo caso se reitera que, siendo el juez el  director  del  proceso,  es su deber constitucional y legal practicar pruebas de  manera  oficiosa  para  corroborar los hechos que fundamentan las peticiones del  accionante  de  tutela,  en  los eventos de duda respecto de la vulneración del  derecho                 fundamental.29     

Asimismo, es pertinente señalar que tanto las  partes  como  el  juez  de  tutela cuentan con plena libertad probatoria para la  demostración       de      este      requisito30.  Así,  la  prueba  de  la  capacidad  económica  “se  puede  intentar mediante  negaciones  indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al  sistema,   extractos  bancarios,  declaración  de  renta,  balances  contables,  testimonios,   indicios   o   cualquier   otro   medio   de  prueba.”31   

4.5. De la Integralidad en la prestación del  servicio de salud   

El  respeto al derecho fundamental a la salud  no  solo  incluye  el reconocimiento de la prestación del servicio que  se  requiere  (POS  y  no  POS); sino  también su acceso oportuno, eficiente y de calidad.   

La  prestación  del  servicio  en  salud  es  oportuna cuando la persona lo  recibe  en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores  dolores  y  deterioros.  De  forma similar, el servicio en salud es eficiente    cuando    los    trámites  administrativos  a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente  el  acceso  y  no  imponen  al  interesado  una  carga  que  no  le  corresponde  asumir.32   Así   mismo,   el  servicio  público  de  salud  se  reputa  de  calidad    cuando    los  tratamientos,  medicamentos,  cirugías, procedimientos y demás prestaciones en  salud  requeridas  contribuyen,  en la medida de las posibilidades, a mejorar la  condición del paciente.   

La jurisprudencia constitucional ha señalado  que  el  principio  de integralidad impone su prestación continua, la cual debe  ser  comprensiva  de  todos los servicios requeridos para recuperar la salud. La  determinación   de   los   servicios  requeridos,  como  reiteradamente  se  ha  señalado,  no  corresponde  al  usuario; sino al médico tratante adscrito a la  EPS, así:   

“la atención y  tratamiento  a  que  tienen  derecho  los pertenecientes al sistema de seguridad  social  en  salud  cuyo  estado  de  enfermedad  esté  afectando  su integridad  personal  o  su  vida  en  condiciones  dignas,  son integrales; es decir, deben  contener  todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,  prácticas  de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento,  así  como  todo  otro  componente que el médico tratante valore como necesario  para  el  pleno  restablecimiento  de  la  salud del paciente o para mitigar las  dolencias  que  le  impiden  llevar  su  vida  en  mejores condiciones; y en tal  dimensión,  debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas  de  prestar  el  servicio  público  de la seguridad social en salud”33   

Así, la integralidad en la prestación del  servicio  de  salud  está  encaminada  a  (i)  garantizar  la continuidad en la  prestación  del  servicio  y (ii) evitar a los accionantes la interposición de  nuevas  acciones  de  tutela  por  cada nuevo servicio que sea prescrito por los  médicos    adscritos    a    la    entidad,    con   ocasión   de   la   misma  patología34.   

En  consecuencia,  una EPS vulnera el derecho  fundamental  a  la  salud  de  una  persona  cuando  presta un servicio en salud  fraccionado,  dejando  por fuera exámenes, medicamentos y demás procedimientos  que  la  persona  requiere  para recuperarse o aminorar sus padecimientos, todos  los  cuales hayan sido prescritos por el médico tratante. No importa si algunos  de  los  servicios  en  salud  son  POS  y otros no lo son, pues “las  entidades  e  instituciones  de salud son solidarias entre sí,  sin  perjuicio  de  las  reglas  que  indiquen quién debe asumir el costo y del  reconocimiento  de  los  servicios adicionales en que haya incurrido una entidad  que   garantizó   la   prestación   del   servicio   de   salud,   pese  a  no  corresponderle.”35   

4.6.  De la continuidad en la prestación del  servicio de salud   

De la mano con el principio de integralidad en  la  prestación  del  servicio  de  salud,  la  jurisprudencia constitucional ha  reconocido  que aquel debe brindarse de manera continua. En virtud del principio  de  continuidad,  es obligación de las EPS prestar de manera ininterrumpida los  servicios  en  salud  que  la  persona  necesita,  sin  importar si la relación  jurídica  con  la  entidad  haya  terminado.  La  EPS  se  encuentra obligada a  prestarle  a la persona los servicios de salud requeridos (que se han iniciado),  a  pesar de no mediar relación jurídica vigente de por medio, hasta tanto otra  entidad asuma la prestación del servicio.   

Esta  Corporación, en la Sentencia C-800 de  2003  señaló que una EPS quebranta el derecho a la salud de una persona cuando  interrumpe  la  prestación  de  los  servicios que se  requieren, fundamentándose en que:   

     

i. la  persona  encargada  de  hacer  los  aportes  dejó de pagarlos;   

ii. el  paciente  ya no está inscrito en la EPS correspondiente porque  fue desvinculado de su lugar de trabajo;   

iv. en  su  criterio,  el  reclamante nunca reunió los requisitos para  haber sido inscrita, a pesar de haberla afiliado previamente;   

v. se  trata  de  un servicio específico que no le había prestado al  paciente,  pero  que  hace  parte  integral  de  un  tratamiento que se le viene  prestando.     

En  todas estas hipótesis, es obligación de  la  EPS  garantizar  el  servicio  de  salud  iniciado  hasta que otro prestador  efectivamente           lo           asuma.36  El derecho fundamental a la  salud  está  encaminado  a garantizar una prestación continua de los servicios  requeridos   que   se  han  iniciado,  independientemente  de  la  extinción  o  modificación   de   los   vínculos   jurídicos   entre   el   usuario   y  el  prestador.     

A  continuación, a manera de conclusión, se  presenta  un  resumen  ilustrativo  de  las  principales  reglas  jurídicas del  derecho fundamental a la salud tratadas en esta providencia:   

CUADRO – RESUMEN  

Hipótesis             

Requisitos  

Prestación de un  servicio en salud requerido por vía de tutela                

i. Amenaza a la vida o dignidad humana del peticionario.   

ii. Orden del médico tratante.   

iii. Autorización  del  Comité Técnico Científico (Para servicios no  incluídos en el POS)   

iv. Carencia  de  capacidad  económica  para  costear el servicio o su  pago moderador.  

Recobro por los  servicios en salud                

i. El   servicio   prestado   debe   estar   excluido  de  los  Planes  Obligatorios de Salud.   

ii. El   servicio   debió   ser   aprobado  por  el  Comité  Técnico  Científico u ordenado mediante acción de tutela.      

a. El Comité Técnico Científico debió evaluar:      

i. La   inefectividad   de   otros   tratamientos   incluidos   en  el  POS.   

ii. Amenaza     para     la     vida     o    dignidad    humana    del  peticionario.   

iii. Falta de capacidad económica del solicitante.  

Pertinencia  de  órdenes    médicas    provenientes    de    galeno    distinto    al   médico  tratante                

i. Conocimiento  de  la  entidad  de  la  existencia  de  un  dictamen  particular.   

ii. Ausencia  de  censura técnica o científica del concepto por parte  de la institución.  

Falta de capacidad  económica para cubrir los pagos moderadores                

i. Cuando  es  permanente,  la  entidad  está  obligada  a prestar el  servicio     de    salud    requerido,    sin    que    pueda    exigir    pagos  moderadores.   

ii. Cuando   es  temporal,  la  entidad  está  obligada  a  prestarlo,  brindando oportunidades y formas de pago razonables y flexibles.  

Falta de capacidad  económica  para  cubrir  el  tratamiento excluido de los Planes Obligatorios de  Salud                

i. La  entidad debe prestar el servicio requerido, siempre y cuando se  cumplan  las condiciones del primer cuadro, y puede, dependiendo de la capacidad  económica del usuario, cobrar una cuota moderadora.  

9.    Análisis    de    los    Casos  Concretos   

EXPEDIENTE T-2266361  

La jurisprudencia constitucional ha señalado  de  manera reiterada y uniforme que la prestación de los servicios en salud que  se  requieren  no  puede  estar  supeditada  a  si aquella está incluida en los  Planes  Obligatorios  de  Salud  o  no,  y  en  consecuencia,  a si la atención  pretendida  debe  ser suministrada por la EPS o por la Secretaría Departamental  de Salud correspondiente.   

La afectación de un derecho fundamental como  es  la  salud  le permite al juez constitucional, en cada caso particular, tomar  las  medidas que considere necesarias para asegurar su goce efectivo37.  Así,  es  procedente  la  inaplicación  de  la  reglamentación  en  salud del POS cuando  aquella  se  erige  como  un  obstáculo  al  acceso  a  los  servicios en salud  requeridos,  es  decir,  aquellos que han sido ordenados por el médico tratante  adscrito  a  la  EPS  y  respecto  de  los  cuales la persona no tiene capacidad  económica para costearlos.   

En efecto, la existencia de un conflicto sobre  la  competencia  de una entidad para prestar un servicio no puede erigirse en un  obstáculo para acceder a la atención en salud requerida.   

En  este  punto  es  importante  señalar que  existe  una  diferencia  en la competencia que tiene una entidad para prestar un  servicio  de  salud  y  la  competencia  que  existe  para asumir el costo de la  atención  requerida.  Como  bien  lo  ha  señalado  la  jurisprudencia de esta  Corporación,   las   entidades   e   instituciones  de  salud  (EPS,  entidades  territoriales)  son  solidarias  entre  sí,  y en consecuencia deben prestar el  servicio  que  se requiere con necesidad, sin perjuicio de que deba establecerse  posteriormente  quién será el legalmente obligado a soportar las consecuencias  patrimoniales    de    su   efectiva   prestación38.   Así,  los  usuarios  no  pueden  resultar  afectados  en  su salud, integridad o vida en razón de dichas  discusiones.   

Así  las  cosas,  aplicando  el  precedente  constitucional   al   caso   particular,  se  tiene  que  la  entidad  accionada  desconoció  el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  la  peticionaria por lo  siguiente:  (i)  las  pruebas  diagnósticas  son  necesarias  para conservar la  dignidad  e integridad de la accionante; (ii) los exámenes fueron ordenados por  médico  adscrito  a  Cafesalud  EPS  (iii) la actora es perteneciente al Sisben  nivel  I  y  en  consecuencia, carece de la capacidad económica para costearlos  por sí misma.   

Esta  Corte  echa  de  menos  que  la entidad  accionada  no  siguiera  el trámite dispuesto en la orden XXIII de la Sentencia  T-760  de  2008  y  en  las resoluciones números 3099 del 19 de agosto de 2008,  3754  del  2  de  octubre  de  2008 y 3977 del 20 de octubre de 2008 vigentes al  momento  de  los  hechos,  para  poner  en  consideración  del Comité Técnico  Científico  los  servicios  en  salud  requeridos,  y  así proteger el derecho  fundamental a la salud de la peticionaria.   

En consecuencia, se revocará la sentencia del  2  de  enero  de  2009  del  Juzgado  Quinto  Penal  Municipal  con Funciones de  Conocimiento  de  Cali  y  se  tutelará el derecho fundamental a la salud de la  accionante.  Se  confirmará,  de  manera  definitiva, el parágrafo primero del  numeral  primero  del  auto  de  4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala  Novena  de  Revisión.  Adicionalmente  se advertirá a la EPS Cafesalud, que no  puede  repetir  lo  que  pague  en cumplimiento de esta orden ante la Dirección  Seccional  de  Salud  del  Valle, por cuanto, como bien lo señalan los Acuerdos  306  de 2005 y 395 de 2008 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud los  servicios  requeridos sí se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio  de Salud de la Peticionaria.   

En  efecto,  el numeral 3 del artículo 2 del  primero  de  los acuerdos citados establece con gran claridad que está incluida  dentro  del Plan Obligatorio del Régimen Subsidiado, toda la atención en salud  necesaria    para   el   “diagnóstico,  control y tratamiento” de enfermedades   cardíacas.  Asimismo,  el  numeral  9  de dicha disposición señala que “están  cubiertas  todas  las  actividades,  procedimientos e  intervenciones     necesarias     para     complementación    diagnóstica    y  terapéutica”  en  todos  los casos descritos en los  numerales  anteriores,  incluyendo las enfermedades del  corazón.   

Por  otro  lado,  el  artículo  segundo  del  Acuerdo          395         de         200839   indica  expresamente  que  está  incluido  en  el  Plan  Obligatorio  de  Salud del régimen subsidiado el  examen      paraclínico      o      complementario      de      “Ecocardiograma      modo      M      y     bidimensional”.   

Así   las  cosas,  Cafesalud  EPS  deberá  practicar  los  exámenes  requeridos  por  la  Sra.  Ludivia  Rengifo  Urrego y  prescritos  por  su  médico  tratante,  teniendo que asumir la totalidad de sus  costos.   

EXPEDIENTE T-2271452  

Cuestión Previa:  

La señora Orfelina Puerta Arteaga presentó  el  10  de diciembre de 2008, a nombre de su hijo mayor de edad, Hubert Fernando  Ospina  Puerta,  acción  de tutela contra la Dirección Nacional de Sanidad del  Ejercito  Nacional,  solicitando  el  suministro del medicamento “Pipotiacina   Ampollas   100  Mgr”  para  tratar su esquizofrenia paranoide.   

Luego de ser concedida la tutela en primera  instancia  e  impugnada por la parte accionada, la Sala de Casación Civil de la  Corte   Suprema   de   Justicia   revocó  dicha  decisión,  porque  la  actora  “omitió  demostrar  en  debida  forma la particular  condición  necesaria  para  abogar  en  este  trámite  por  los derechos de la  persona  presuntamente  afectada  en manera directa.”   

La jurisprudencia constitucional en materia  de  agencia  oficiosa  en  la  acción  de  tutela  ha sostenido que existen dos  requisitos  para  poder  solicitar  amparo  invocando  derechos  ajenos:  (i) la  imposibilidad  del  afectado  de  defender sus propios derechos y (ii) que en la  petición  de  tutela  se  indique de manera clara y precisa las razones por las  cuales   se  solicita  protección  constitucional.40   

Respecto  a la posibilidad de los padres de  un  hijo  mayor de edad para ejercer acción de tutela en su nombre, la Corte ha  señalado que:   

“Los  padres  en relación con sus hijos  mayores  de  edad,  al  no  tener  la  representación  de éstos, sólo podrán  interponer  acción  de tutela para la protección de los derechos fundamentales  de  aquéllos,  cuando  el  hijo  se encuentre en la imposibilidad de interponer  ésta  directamente. En estos casos, el padre actuará como un agente oficioso y  no       como       su       representante.”41   

Así,  en  el  caso  particular, no resulta  constitucionalmente  admisible  que un funcionario judicial proceda a denegar el  amparo  solicitado  por  la  sola  circunstancia  que la peticionaria que actúa  agenciando  derechos  ajenos  haya  olvidado  señalar  de  manera expresa en el  escrito  de  tutela  tal  circunstancia,  máxime  si se tiene en cuenta que (i)  aquella   misma   es  la  madre  del  afectado;  (ii)  el  afectado,  al  sufrir  esquizofrenia  paranoide,  tiene  serias dificultades para mantener un estado de  salud  mental  tal  que  le  permita comparecer a un proceso judicial y (iii) la  presente  acción  está  encaminada  a  reclamar  un medicamento requerido para  tratar  de recuperar su salud. Y es que no puede olvidarse el mandato perentorio  establecido  en  el  artículo  228 de la Carta Política, según el cual en las  actuaciones  de  la  administración  de  justicia deberá prevalecer el derecho  sustancial  sobre cualquier formalidad.  En consecuencia, esta Corporación  encuentra  que,  si  bien  la madre del soldado Hubert Fernando Ospina Puerta no  dijo  que  actuaba  a  nombre  de  él;  el  escrito  de tutela, analizado en su  conjunto  con  la pretensión y las pruebas aportadas, da a entender sin ningún  margen  de  duda que así lo hace. Así, se concluye que existe legitimación en  la  causa por activa por parte de la Sra. Orfelina Puerta Arteaga para incoar la  presente acción de tutela.   

La Solución del Caso Particular:  

La Sala observa que la entidad accionada ha  desconocido  el  derecho  fundamental  a  la salud del agenciado Hubert Fernando  Ospina    Puerta    por    cuanto    (i)    los   medicamentos   “Venlafaxina  Clorihidrato  75MG,   Clozapina  100MG, Olanzapina  5MG,  Pipotiazina  Palmitato  2MG y Lorazepam 2MG”son  necesarios  para  mejorar  la  calidad de vida y estado de salud del reclamante;  (ii)  los  medicamentos solicitados fueron prescritos por médico tratante de la  Dirección  de Sanidad Militar del Ejercito Nacional y (iii) el peticionario, en  virtud  de su enfermedad discapacitante, está imposibilitado de manera absoluta  para  trabajar  y  para devengar ingreso alguno que le permita sufragar el costo  de los servicios requeridos.   

En  efecto,  los  elementos  de convicción  obrantes  en  el expediente muestran con claridad que la entidad accionada está  entregando     los    medicamentos    “Venlafaxina  Clorihidrato  75MG,  Clozapina 100MG, Olanzapina 5MG, Pipotiazina Palmitato  2MG  y Lorazepam 2MG” pero solamente semanas después  de  la  fecha en la cual se debieron haber suministrado, dejando al paciente sin  protección  farmacológica  durante  ciertos periodos de tiempo. Dicha conducta  resulta  a  todas luces violatoria del derecho a la salud del agenciado, pues la  falta  de medicamento, incluso por periodos cortos de tiempo, suele desencadenar  con  toda  fuerza  los  efectos  de  su  enfermedad mental, tornándolo agresivo  contra  sí  mismo  y contra sus familiares. El respeto al derecho fundamental a  la  salud  no  exige simplemente la prestación del servicio de salud requerido;  sino  también  su  suministro  de  manera  oportuna,  para que la persona tenga  mayores   posibilidades   de   recuperarla   o   evitar   mayores  sufrimientos.   

Por consiguiente, se revocará la sentencia  del  13  de  marzo  de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte  Suprema  de  Justicia  mediante  la  cual  se  negó  el amparo solicitado, y se  tutelará  el  derecho fundamental a la salud del soldado Hubert Fernando Ospina  Puerta.  Así, se confirmará el parágrafo primero del numeral segundo del auto  del  4  de  septiembre  de 2009 mediante el cual se dispuso ordenar a la entidad  accionada   suministrarle   los   medicamentos  requeridos,  adicionándose  que  aquellos  deberán  entregarse  de manera oportuna, a más tardar entre los tres  (3) primeros días de cada mes.   

EXPEDIENTE T-2279201  

La señora Patricia Idalidt Jara Jara demandó  a  la EPS Cafesalud buscando la protección efectiva de su derecho fundamental a  la  salud,  solicitando  que  se  le  ordenara  a  dicha entidad practicarle una  laparoscopia   para   curar   la   miomatosis  uterina  que padece.   

Esta  Corporación  ha  señalado  de  manera  reiterada  que,  por  regla  general, los tratamientos de infertilidad no pueden  ser  solicitados  judicialmente  mediante  acción  de  tutela  porque  aquellos  “se  encuentran  excluidos  del POS y no constituyen  una    obligación    a   cargo   del   Estado.”42   

La jurisprudencia constitucional ha encontrado  asidero  para dicha tesis en que: (1) el alto costo de este tipo de tratamientos  supone una disminución en el cubrimiento de     otras  prestaciones  prioritarias;  (2)  el  derecho  a  la  maternidad  en  la  constitución  implica un deber de abstención del estado de  intervenir  en  la  decisiones  relativas  a la procreación y unas obligaciones  positivas,  como  la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral  reforzada,  que no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la  procreación  y  (3)  la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es  un  ejercicio  legítimo  de la libertad de configuración normativa43.   

Sin  embargo, la Corte también ha reconocido  que  existen  enfermedades  que afectan la integridad, vida o salud de la mujer,  que  se  manifiestan con síntomas como la infertilidad. En estos eventos, se ha  protegido   el   derecho   a  la  salud  de  las  peticionarias,  ordenando  los  tratamientos   médicos   prescritos,   porque   la  patología  de  base  y  la  infertilidad  se  han  tenido  como  dos condiciones identificables y plenamente  separables44.   

Aplicando las reglas precedentes, se tiene que  Cafesalud  EPS  ha desconocido el derecho a la salud de la Sra. Patricia Idalidt  Jara  Jara  porque (i) el procedimiento quirúrgico solicitado es necesario  para  conservar  su  integridad y dignidad, independientemente que su condición  haya  traído  como  consecuencia  la  imposibilidad de tener hijos (Folios 38 y  39);  (ii)  aplicando  el  artículo  20  del  Decreto  2591 de 1991, la entidad  accionada  no  contradijo  la  afirmación  de  la  peticionaria  según la cual  Cafesalud  EPS  se  negó  a practicar el tratamiento quirúrgico solicitado, ni  tampoco  hizo  uso  del  plazo otorgado para manifestar que dicho tratamiento no  había  sido  puesto en su conocimiento para validarlo o controvertirlo técnica  y  científicamente  y   (iii)  la actora carece de los recursos necesarios  para sufragar dicha intervención.   

Por  consiguiente,  se revocará la sentencia  del  17  de  abril  de 2009 del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de  Conocimiento  de  Soacha  y se tutelará el derecho fundamental a la salud de la  accionante.  Así se ordenará a Cafesalud EPS que, en el término de cuarenta y  ocho  (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia,  convoque  a  su  Comité  Técnico  Científico  para  que determine con razones  científicas,  la viabilidad de la cirugía de laparoscopia para extirpación de  los  miomas.  De  considerarlo  necesario, deberá practicarlo en un término no  mayor  a  (1)  mes  y  podrá  repetir solamente hasta el 50% de lo que pague en  cumplimiento  de  esta  última  orden  ante  el  Fosyga,  de conformidad con el  artículo  14 – j de la Ley  1122 de 2007.   

EXPEDIENTE T-2284865  

El  señor Libardo Efraín Romero Valenzuela,  en  su  calidad  de Personero Municipal de El Contadero (Nariño), demandó a la  EPS  Mallamas  y  al  Instituto  Departamental  de Salud de Nariño, buscando la  protección  efectiva del derecho fundamental a la salud de la señora Ana Lilia  Rosero  Valenzuela,  solicitando  que se le ordenara a dicha entidad practicarle  una  “ecografía  doppler venosa lateral”    que    requiere    para    continuar    su   tratamiento   de  várices.   

Mallamas  EPS-S  desconoció  del  derecho  fundamental  a la salud de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela por cuanto (i)  el  examen  es necesario para continuar su tratamiento y así poder recuperar su  salud    y    aminorar    sus    padecimientos;    (ii)    la    “ecografía  doppler  venosa  lateral” fue  ordenada  por  galeno  adscrito a Mallamas EPS-S y; (iii) la agenciada no cuenta  con  recursos  económicos  para  pagar  por sí misma el examen requerido, pues  pertenece al régimen subsidiado de la seguridad social.   

En consecuencia, se revocará la sentencia del  20  de  abril  de  2009  del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, y se  tutelará  el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  la  agenciada.  Así,  se  confirmará  de manera definitiva el parágrafo primero del numeral identificado  como  cuarto  del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena  de Revisión.   

EXPEDIENTE T-2288903  

La señora Nimia González Valencia, madre del  menor  Janner  González  Valencia,  demandó  el  3  de  abril  de  2009  a  la  Secretaría  Departamental  de Salud del Valle, buscando la protección efectiva  de  su  derecho  fundamental  a  la  salud,  solicitando como medida provisional  urgente  que se le ordenara a dicha entidad practicarle a su hijo un cateterismo  cardíaco.   

Como  el  expediente  de  tutela  bien  lo  muestra,  el  menor  Janner  González  Valencia falleció el 8 de abril de 2009  producto  de  un  paro cardiorrespiratorio. Así, no queda duda alguna que se ha  consumado  totalmente  el  daño  y  que  es  imposible,  por carencia de objeto  material,  proteger  el derecho fundamental invocado. Por consiguiente, no queda  otra  alternativa que confirmar la Sentencia del 22 de abril de 2009, en la cual  se denegó el amparo solicitado por esa misma razón.   

Sin embargo, esta Corte no puede dejar pasar  por  alto que a folio 18 del cuaderno de primera instancia, aparece que el 20 de  marzo  del  presente  año  los  galenos  de  la  Unidad  de Cuidados Intensivos  Pediátricos  de  la  Fundación Valle de Lili consideraron que el procedimiento  debía  realizarse  previa programación de una cita, y no de manera inmediata y  urgente.  Como  lo  acreditan  las  pruebas  relacionadas  arriba,  la  realidad  demostró  otra  cosa,  por lo cual se ordenará, en la parte resolutiva de esta  providencia,  sendas  investigaciones de índole administrativo relacionadas con  la  posible  falta  en  la  que  pudieron haber incurrido la Secretaria de Salud  Departamental  de Salud del Valle, la Fundación Clínica Infantil Club Noel, la  Fundación Valle de Lili y sus respectivos funcionarios.   

EXPEDIENTE  T-2296217   

El señor Hernando Arboleda, quien padecía de  cáncer  terminal  en  el  duodeno,  demandó  a SOS EPS buscando la protección  efectiva  de su derecho fundamental a la salud, solicitando que se le ordenara a  dicha  entidad  prestarle  todos los servicios en salud ordenados por su médico  tratante  (medicamentos  y  procedimientos  médicos)  para  calmar y mitigar su  dolor.   

Para   la  Corte  Constitucional  resulta  absolutamente  incomprensible que entidades legalmente autorizadas por el Estado  para  prestarles  a  los  ciudadanos el servicio público y fundamental de salud  incurran  en actuaciones tan manifiestamente arbitrarias, ilegales y violatorias  de  los  derechos  fundamentales  como  la  ocurrida  en  el presente asunto. En  efecto,   la   entidad  accionada  decidió  de  manera  osada  y  completamente  arbitraria,  a  pesar de mediar un mandato constitucional; un extenso y uniforme  precedente  jurisprudencial  aplicable;  y  una orden judicial particular, en el  caso  concreto45,  en  tal sentido, abstenerse de brindarle la atención en salud al  Sr.  Hernando  Arboleda,  dejándolo  morir  padeciendo un profundo e insufrible  dolor físico.   

SOS EPS desconoció del derecho fundamental  a  la  salud  del  señor Hernando Arboleda y consumó un daño irreparable a su  dignidad  por  cuanto (i) los medicamentos ordenados eran esenciales para tratar  su  enfermedad  y  calmar  el dolor proveniente de su cáncer terminal; (ii) los  medicamentos  “Flouracilo”  y  “Oxaliplatino” fueron  ordenados  por facultativo adscrito a SOS EPS; (iii) la entidad accionada venía  suministrándole  al  reclamante  toda la atención en salud que necesitaba para  tratar  su  cáncer,  la  cual fue interrumpida súbitamente por dejar de contar  con  una  afiliación  vigente  y  (iv)  el  accionante  no contaba con recursos  económicos   suficientes   para   pagar   por   los   medicamentos  requeridos.   

SOS   EPS46  desconoció  los  derechos  fundamentales  a  la  salud y dignidad humana del Sr. Hernando Arboleda desde el  24  de  marzo  de  2009  (momento  en el cual le prestó la última atención de  control  de  quimioterapia) hasta el día de su fallecimiento, al interrumpir el  tratamiento  que le venía prestando desde hace  poco menos de 1 año, bajo  el  argumento de haber sido desafiliado de dicha entidad. Ciertamente, como bien  se  explicó  en  la  parte  considerativa  de esta sentencia, la jurisprudencia  constitucional   ha   enseñado   que   mientras   la   relación   jurídico-formal  entre  paciente  y  EPS  puede  darse  por  terminada  de  manera  inmediata;47  no  ocurre  lo mismo con la  prestación  de  los  servicios  requeridos  que se han venido suministrando con  anterioridad.  Así,  y  contrario a lo que decidió desacertadamente el juez de  instancia,  una  EPS viola el derecho fundamental a la salud cuando súbitamente  deja  de prestar los servicios requeridos que venía otorgando por el solo hecho  que  el  contrato  ha  dejado  de tener vigencia. Tal situación resulta incluso  aún  más  reprochable  cuando  se  deja  de brindar tratamiento a personas que  padecen  enfermedades  catastróficas  como  el  cáncer.  De  esta  manera,  se  verificó  la  consumación  de  un  daño  irreparable  en la salud, dignidad e  integridad del Sr. Hernando Arboleda   

En  vista de lo anterior, la Corte declarará  la  carencia  actual  de objeto en el presente asunto, por hecho consumado. Como  consecuencia  de  lo  anterior,  la  Corte  revocará  el parágrafo primero del  numeral  denominado  Quinto  del  auto de 4 de septiembre de 2009, proferido por  esta  Sala  Novena  de  Revisión,  mediante el cual se dispuso ordenar a la EPS  accionada   brindarle  la  atención  en  salud  que  el  reclamante  requería.   

EXPEDIENTE T-2298925  

El  señor  Jairo  Ramón  Fajardo  Dueñas  demandó  a  la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de  Barranquilla  para  que  se  le  ordenara  a  dicha  entidad  suministrarle  una  dotación  mensual  de  120  pañales desechables para su incontinencia urinaria  severa.   

La jurisprudencia de esta Corporación no ha  sido  ajena  al tema del suministro por vía de tutela de pañales para personas  que,  por  diversas  circunstancias  de salud, padecen de incontinencia urinaria  severa.  En  efecto,  en  sentencia  T-1099  de  1999,  la  Corte sostuvo que la  negativa  de una entidad de suministrar pañales a una persona que efectivamente  los   requiere  con  necesidad  “vuelve  indigna  su  existencia,  puesto  que  no  le permite gozar de la óptima calidad de vida que  merece,  y  por  consiguiente,  le  impide  desarrollarse plenamente”48.   

Así mismo, este Alto Tribunal ha señalado  que,   para   este   tipo   de  personas,  la  falta  de  pañales  “afecta  la  dignidad  de la persona, en  uno  de  sus  aspectos  más íntimos y privados, e impide la convivencia normal  con   sus  congéneres”49.   

Con  todo,  y  sin  desconocer la innegable  necesidad  que  supone  dicho  elemento  de  aseo  en estas hipótesis, no puede  pasarse  por  alto  que  uno  de  los  requisitos  esenciales para acceder a los  servicios  que se requieren a través del mecanismo extraordinario y residual de  la tutela es la falta de capacidad económica para costearlos.   

La exigencia de dicho requisito se encuentra  en   plena   armonía   con   el  principio  constitucional  de  solidaridad,  y  “con  la  necesidad  de  implementar  un  sistema de  seguridad  social  en  salud  que se atenga al principio de universalidad y a su  garantía   a   todos   los   habitantes   del  territorio  nacional.”50   Del  mismo  modo,  el  artículo   95   de   la   Constitución  Política  obliga  a  las  personas  a  “respetar  los  derechos  ajenos  y no abusar de los  propios”.   

Para  la Corte no existe duda alguna de que  el  peticionario  carece  actualmente  de  capacidad  económica suficiente para  sufragar  el  servicio  requerido. Sin embargo, en el presente asunto se observa  que  dicha  circunstancia  no  obedece  a  una  imposibilidad  de  conciliar los  ingresos  con  los  gastos  necesarios  para  una subsistencia digna; sino a una  conducta  imprudente  e irresponsable de seguir adquiriendo obligaciones varias,  a pesar de la fragilidad de su estado de salud.   

En  efecto,  la  relación  de  ingresos  y  patrimonio   aportada  por  el  mismo  accionante  (Folio  30  del  Cuaderno  de  Revisión)  muestra  que  contrajo  varias  obligaciones  con posterioridad a su  cáncer  de  próstata  de  2007. Así, en enero de 2008, adquirió un préstamo  con  la  Caja  de  Retiro  de las Fuerzas Militares por un valor $36.760.578, el  cual  sería  pagadero  en 69 instalamentos de $532.762 cada uno. Igualmente, se  observa  que  realizó  otro  préstamo  en  marzo  de  2009  por  un  valor  de  $15.986.392,  el  cual  se  pagaría en 47 cuotas de $340.136. De forma similar,  esta  Sala  nota que 2 de las obligaciones relacionadas en el balance terminaron  en  septiembre  del presente año, lo cual supone una disponibilidad de recursos  de  cerca  de $128.634 para poder sufragar su gasto mensual en pañales, el cual  según afirmación del reclamante asciende a $120.000.   

A  continuación  se presenta un resumen de  los  principales  ingresos  y gastos del peticionario, construido a partir de la  respuesta  al  informe  solicitado por esta Corporación mediante Oficio OPTB354  de  2009  (Folios 28 a 31 del Cuaderno de Revisión) y el informe rendido por la  Caja de Retiro de las FFMM (Folio 18 del Cuaderno de Revisión).   

Relación   mensual  de  los  principales  ingresos y gastos del Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas   

Rubro            

Monto            

Duración  

Asignación  de  Retiro             

$1´988.755  

Crédito  “Servicios”             

$532.762             

Noviembre  2008    – Septiembre 2013  

Crédito  “Coosonav”             

Marzo  2009    – Febrero 2013  

Crédito  “Coosonav”             

$106.634             

Septiembre  2009    – Noviembre 2009  

Crédito  “Coosonav             Cuota”             

$60.000            

Febrero  2009    – Enero 2010  

Crédito  “Popuconvenio¨”             

$588.634             

Noviembre  2006  –     Septiembre  2011  

Otros  gastos y  deducciones             

$160.000  

TOTAL            

$200.589  

La  tabla muestra que el peticionario está  usando  más  del  50%  de  su asignación mensual de retiro para atender gastos  posteriores   a   su  enfermedad,  diferentes  a  aquellos  requeridos  para  su  subsistencia  o  la  de  su  cónyuge.  En  efecto, en el informe rendido por el  reclamante   el   23   de   octubre   del   presente  año,  aquel  señala  que  “debido a múltiples compromisos y deudas adquiridas  anteriormente”  solamente recibe $199.901 mensuales,  sin  hacer  referencia  a  la  finalidad  o  destinación  específica  de  cada  obligación.  De  dicha afirmación se puede establecer la conducta negligente y  descuidada  del  peticionario,  pues  sí  contaba  con una capacidad económica  suficiente  para  atender  las  necesidades  que sus particulares condiciones de  salud  ameritan,  pero  que  debido  a  un  manejo  ligero  y desatendido de sus  finanzas,  prefirió  disponer de sus recursos para atender otros requerimientos  de  menor entidad. El principio de solidaridad del sistema de seguridad en salud  de  Colombia  plasmado  en  el  artículo 49 Superior no existe para prohijar la  irresponsabilidad  de  las personas que se insolventan y que en consecuencia, no  pueden  costear  un  servicio de salud requerido. Dicho principio busca permitir  el  acceso  a  la atención en seguridad social de personas que se encuentran en  imposibilidad  absoluta,  no  imputable  a  ellas,  de  obtener la atención que  necesitan.   

Así   las   cosas,   observando  que  la  insolvencia  económica  del  Sr.  Jairo  Ramón Fajardo Dueñas proviene de una  inversión  de prioridades que resultó en un muy mal manejo de sus recursos, se  confirmará  la sentencia del 1 de abril de 2009 proferida por la Sala Penal del  Tribunal  Superior  de  Barranquilla.  En  consecuencia, se revocará el numeral  identificado  como  sexto del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta  Sala  Novena  de  Revisión en virtud del cual se ordenó a la entidad accionada  el  suministro  de  120  pañales  mensuales  al  peticionario.  Debido a que el  expediente  muestra  que  el peticionario no contaba, hasta octubre de 2009, con  la  capacidad  económica  suficiente  para  acceder  al  servicio requerido, se  advertirá  que la Dirección de Sanidad de la Escuela  Naval  de  Suboficiales  ARC  de  Barranquilla  puede  pedirle  al  peticionario  el reembolso de lo desembolsado en cumplimiento de la  mencionada orden a partir de dicho mes en adelante únicamente.   

IV. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución   

RESUELVE:  

Primero. LEVANTAR la  suspensión   de   términos  decretada  para  decidir  en  los  asuntos  de  la  referencia.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2266361:   

Segundo.  REVOCAR la  sentencia  del  2  de  enero  de  2009  del  Juzgado  Quinto Penal Municipal con  Funciones  de  Conocimiento  de  Cali  que  denegó  el amparo solicitado. En su  lugar,  CONCEDER el amparo al  derecho  fundamental  a  la  salud de la señora Ludivia Rengifo Orrego, por las  razones y en los términos de esta sentencia.   

Tercero. CONFIRMAR el  parágrafo  primero  del  numeral  primero  del  auto de 4 de septiembre de 2009  proferido  por  esta  Sala  Novena  de  Revisión  mediante  el cual se dispuso:   

“ORDENAR  a  Cafesalud  EPS,  que  en  el  término  máximo de los tres (3) días calendario  siguientes  a  la  notificación  de  este  auto, autorice que a la Sra. Ludivia  Rengifo    Orrego    se    le    practiquen    los   exámenes   “Glicemia  +Creatinina  Pre  y  Post+Perfil  Lipídico+P.  de  O.  +  Hemograma  y  Ecograma  M.B.D.” que fueron ordenados  por  su  médico  tratante en orden médica de fecha 8 de septiembre de 2008, en  el  evento  que  a  la fecha de notificación de este auto aún no le hayan sido  practicados.”   

Cuarto.     ADVERTIR     que Cafesalud EPS  tiene  derecho  a repetir contra el Estado, a través de la Secretaría de Salud  Departamental  del Valle, para recuperar el 50% de los gastos en los que incurra  y  que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden contenida  en   el   numeral   Tercero   de  esta  providencia.  La  Secretaría  de  Salud  Departamental  del  Valle  dispondrá  de  quince  (15)  días para reconocer lo  debido  o  indicar  la  fecha  máxima  en la cual lo hará, fecha que no podrá  exceder de seis (6) meses una  vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2271452   

Quinto.  REVOCAR  la  sentencia  del  13  de marzo de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de  la  Corte  Suprema  de Justicia que denegó la solicitud de tutela. En su lugar,  TUTELAR    el    derecho  fundamental  a  la  salud de Hubert Fernando Ospina Puerta, por las razones y en  los términos de esta sentencia.   

Sexto.  CONFIRMAR el  parágrafo  primero  del  numeral  segundo  del  auto de 4 de septiembre de 2009  proferido  por  esta  Sala  Novena  de  Revisión  mediante  el cual se dispuso:   

“ORDENAR  a  la  Dirección Nacional de  Sanidad  del  Ejercito  Nacional  que,  en el evento que en la actualidad Hubert  Fernando  Ospina Puerta no esté accediendo a los medicamentos que requiere para  tratar  su esquizofrenia paranoide, deberá suministrárselos dentro de los tres  (3) días calendario siguientes a la notificación de este auto.”   

Sétimo.    ADICIONAR    el  parágrafo  primero  del  numeral  Segundo  del  auto  de  4  de  septiembre  de 2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión, en el entendido  que  la  orden  también  comprende  todos  servicios  en  salud  que el médico  tratante   de  Hubert  Fernando  Ospina  Puerta  le  ordene  con  motivo  de  la  esquizofrenia  paranoide  que  padece.  Los  medicamentos  de consumo periódico  deberán  ser  entregados  al  agenciado  a  más  tardar dentro de los tres (3)  primeros días de cada mes.      

Octavo.     ADVERTIR     que la Dirección  Nacional  de  Sanidad  del  Ejercito  Nacional tiene derecho a repetir contra el  Estado,  a  través  del  Fosyga, para recuperar el 50% de los gastos en los que  incurra  y  que  legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden  contenida  en  el  numeral  Tercero de esta providencia. El Fosyga dispondrá de  quince  (15)  días  para  reconocer  lo debido o indicar la fecha máxima en la  cual   lo   hará,   fecha   que   no  podrá  exceder  de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para  el pago por la EPS.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2279201   

Noveno.  REVOCAR  la  sentencia  del  17  de  abril  de  2009  del Juzgado Primero Penal Municipal con  Funciones  de  Conocimiento  de Soacha que denegó la solicitud de tutela. En su  lugar,  TUTELAR  el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  la  señora  Patricia  Idalidt Jara Jara, por las  razones y en los términos de esta sentencia.   

Décimo.  ORDENAR a  Cafesalud  EPS  que,  a  más  tardar  dentro  de  las  48 horas siguientes a la  notificación   de  la  presente  sentencia,  convoque  a  su  Comité  Técnico  Científico  para  que  determine con razones científicas, la necesidad o no de  practicarle  a  la peticionaria cirugía de laparoscopia para la extirpación de  miomas.  En  el  evento  de  considerarla  necesaria,  deberá practicarla en un  término no mayor a 15 días.   

Once.     ADVERTIR     que   la   EPS  Cafesalud  tiene  derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para  recuperar  el  50%  de  los  gastos  en  los  que incurra y que legalmente no le  corresponda  asumir  en  cumplimiento de la orden contenida en el numeral Noveno  de  esta  providencia.  El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer  lo  debido  o  indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá  exceder de seis (6) meses una  vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2284865   

Duodécimo.     REVOCAR    la  sentencia  del 20 de abril de 2009 del Juzgado Primero Penal del  Circuito   de  Ipiales  que  denegó  la  solicitud  de  tutela.  En  su  lugar,  TUTELAR    el    derecho  fundamental  a  la  salud  de  la  señora  Ana Lilia Rosero Valenzuela, por las  razones y en los términos de esta sentencia.   

“ORDENAR  a  Mallamas  EPS,  que  en  el  término  máximo  de los tres (3) días calendario  siguientes  a  la notificación de este Auto, en el evento que aún no haya sido  realizado,  autorice  que  a la Sra. Ana Lilia Rosero Valenzuela se le practique  una   “ecografía   doppler   venosa  bilateral”  para    continuar    el    tratamiento    de    sus  varices”.   

Decimocuarto.   ADVERTIR   que   la   EPS  Mallamas  tiene  derecho  a repetir contra el Estado, a través del Instituto de  Salud  Departamental  de Nariño, para recuperar el 50% de los gastos en los que  incurra  y  que  legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de la orden  contenida  en  el  numeral  Doce  de  esta  providencia.  El  Instituto de Salud  Departamental  de  Nariño  dispondrá  de  quince  (15) días para reconocer lo  debido  o  indicar  la  fecha  máxima  en la cual lo hará, fecha que no podrá  exceder de seis (6) meses una  vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2288903   

Decimoquinto.    CONFIRMAR   por  las  razones  y en los términos de esta sentencia,  el  fallo  del  22  de abril de 2009 del  Juzgado  Diecinueve  Penal  del Circuito de Cali proferida dentro del proceso de  la referencia.    

Decimosexto.     ORDENAR,  por  medio  de  la  Secretaría  General de esta Corporación, se  compulsen  copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las  diligencias  correspondientes,  relacionadas  con  la  posible  falta  en la que  pudieron  haber  incurrido  la  Secretaria  de Salud Departamental del Valle, la  Fundación  Clínica  Infantil  Club  Noel,  la Fundación Valle de Lili por los  hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.   

En    relación   con   el   Expediente  T-2296217   

Decimosétimo.    DECLARAR   la  carencia  actual  de objeto por configurarse un hecho consumado,  en    los   términos   explicados   en   la   parte   considerativa   de   esta  sentencia.   

Decimoctavo.  Como  consecuencia   de   lo  anterior,  REVOCAR  el  parágrafo primero del numeral denominado como Quinto del auto  de  4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión mediante  el cual se dispuso:   

“ORDENAR a SOS  EPS  que,  en  el  evento que en la actualidad el Sr. Hernando Arboleda no esté  accediendo      al      medicamento     Flouracilo  500mg   que  requiere  para tratar su cáncer de  duodeno,  deberá  autorizarlo  y  suministrárselo dentro de los tres (3) días  calendario siguientes a la notificación de este Auto.”   

En    relación   con   el   Expediente  T-2298925   

Decimonoveno.    CONFIRMAR   por  las  razones y en los términos de éste proveído,  la sentencia del 1 de abril de 2009 de la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Barranquilla Cali proferida dentro del  proceso de la referencia.   

Vigésimo. REVOCAR el  numeral  denominado como Sexto del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por  esta Sala Novena de Revisión mediante el cual se dispuso:   

“ORDENAR a la  Dirección  de  Sanidad  de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de Barranquilla  que,  en  el  evento  que  en  la  actualidad  el Sr. Jairo Ramón  Fajardo  Dueñas  no esté siendo dotado con 120 pañales mensuales para su incontinencia  urinaria  severa,  deberá  autorizarlos  y suministrárselos dentro de los tres  (3) días calendario siguientes a la notificación de este Auto.   

“La  Dirección de Sanidad de la Escuela  Naval  de  Suboficiales  ARC de Barranquilla deberá asumir provisionalmente los  costos  de  los  pañales requeridos, hasta tanto la Sala Novena de Revisión de  la    Corte    Constitucional    profiera    la    sentencia   en   el   proceso  T-2298925.”   

Vigésimo      primero.   ADVERTIR   que,   de   considerarlo  necesario,  la  Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de  Barranquilla  puede  solicitar  el  reembolso  de  los  gastos  realizados desde  octubre   de  2009  hasta  la  fecha  de  notificación  de  esta  sentencia  en  cumplimiento  de  la  orden  anteriormente  reseñada. Para ello, deberá llegar  primero    a    un    acuerdo   flexible   y   razonable   de   pagos   con   el  peticionario.   

Para   todos   los   expedientes  de  la  referencia:   

Vigésimo  segundo.  LÍBRESE por  Secretaría  las  comunicaciones  de que trata el artículo 36  del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

Cópiese,  notifíquese,  comuníquese,  y  cúmplase.   

Magistrado Ponente  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Al  respecto  pueden consultarse las sentencias T-859 de 2003, T-837 de 2006, T-060,  T-148 y T-631 de 2007, T-076 y T-760 de 2008, entre otras.   

2  Sentencia T-760 de 2008   

3  Ibíd.   

4  Firmado  por  Colombia  el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre  de 1969,   

5  Sentencia T-760 de 2008   

6  Ibíd.   

7  Ver  Sentencias  T-409  de 1995, T-757 de 1998, T-476 de 2000, T-1036 de 2000, T-1123  de  2000,   T-749  de  2001,  T-820 de 2001, T-1276 de 2001, T-676 de 2002,  T-946  de  2002,  T-1060  de 2002, T-343 de 2003, T-198 de 2004, T-1289 de 2005,  T-490  de  2006,  T-073  de  2007, T-539 de 2007, T-752 de 2007, T-1078 de 2007,  entre otras.    

8  Ver  Sentencias  T-1081  de 2001, T-441 de 2004, T-935 de 2005, T-527 de 2006 y T-073  de 2008   

9  Los  servicios  que se requieran son aquellos indispensables para conservar la salud,  en  especial,  aquellos  que comprometan la vida digna y la integridad personal,  no  importa  como  se  conozcan en el argot médico o científico, ya sea que se  trate  de  medicamentos,  procedimientos quirúrgicos, diagnósticos, exámenes,  consultas  con  especialistas, tratamientos, traslados de centros hospitalarios,  etc.   

11  Sentencia T-083 de 2008   

12  Sentencia T-762 de 2005   

13  Sentencia T-366 de 1999   

14 Ver  Sentencias  SU-480  de  1997,  SU-819   de  1999  y  T-760  de  1998, entre  otras.   

15  Sentencia T-760 de 2008   

16  Sentencias  T-344 de 2002, T-053 de 2004, T-616 de 2004, T-007 de 2005, T-171 de  2005,  T-1126  de  2005,  T-1016 de 2006, T-130 de 2007, T-461 de 2007, T-489 de  2007, T-523 de 2007, T-939 de 2009, T-159 de 2008, entre otras.   

17  Sentencia T-976 de 2005   

18  Sentencia C-468 de 2008   

19  Sentencias  T-378  de  2000,  T-741 de 2001, T-476 de 2004, T-760 de 2008, entre  otras.   

20  Sentencia T-500 de 2007   

21  Sentencia T-760 de 2008. Ver también Sentencia T-083 de 2008.   

22 La  jurisprudencia  constitucional  en  sentencias  T-426  de  1992,   T-11  de  1998,   T-384  de  1998,   T-1001  de  1999,  T-818  de 2000, T-362 de  2004,   T-1066  de  2006  y  SU-225  de 1998, entre otras, ha entendido por  “mínimo   vital”  el  conjunto  de necesidades básicas indispensables para garantizar la subsistencia  digna de la persona y de su familia.   

23 El  principio  de  las  cargas soportables, según fue tratado en Sentencia T-666 de  2004,  “analizado desde la perspectiva del derecho a  la  salud,  permite  valorar  casos  donde  una  persona  afiliada  al  régimen  contributivo,  a  pesar  de  contar  con  cierto  tipo  de  recursos,  puede ver  afectados  otros  derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a  la  satisfacción  de  un  gasto médico que la E.P.S. respectiva no esté en la  obligación  de  asumir.”  Ver  también  sentencias  T-714  de  2004,  T-1233  de  2004, T-372 de 2005, T-223 de 2006, T-964 de 2006,  entre otras.   

24 De  acuerdo  a  lo  previsto  en  el  artículo  157  de  la  Ley 100 de 1993 serán  afiliados  al  régimen subsidiado “las personas sin  capacidad  de  pago  para  cubrir  el  monto total de la cotización”   

25  Sentencia T-472 de 1992   

26  Sentencias T-333 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras.   

27  Sentencia T-760 de 2008   

28 En  algunas  otras  decisiones,  la  Corte  Constitucional  también ha dicho que la  afirmación   de  la  carencia  de  recursos  económicos,  en  tanto  negación  indefinida,  exime  al  actor  de  probarla. Al respecto, pueden consultarse las  Sentencias  T-113  de 2002, T-906 de 2002, T-1153 de 2003, T-1167 de 2004, T-965  de 2007 entre otras.   

29 Art.  22  Decreto  2591  de  1991.  Al respecto, esta Corporación, en sentencia   T-108  de  2008,  indicó  que  las  facultades  probatorias  del juez de tutela  incluyen  “(i) la posibilidad de solicitar informes  al  órgano  o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir  el  expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes  del  asunto  (D.  2591/91,  art.  19);  (ii) la aplicación de la presunción de  veracidad  de  los  hechos  materia de la acción de tutela, en los casos que el  informe  no  fuera rendido en el plazo correspondiente (ejusdem. art. 20); (iii)  la  potestad  para  que, en el caso que del informe se colija que no son ciertos  los  hechos, se requiera información adicional al solicitante (art. 21); y (iv)  la  posibilidad que el juez adopte sentencia, cuando llegue al convencimiento de  la  situación  litigiosa,  sin  necesidad  de practicar las pruebas solicitadas  (art. 22)”.   

30  Sentencias  T-744  y  T-984  de  2004,  T-236ª de 2005, T-805 de 2005, T-888 de  2006, T-760 de 2008,  T-333 de 2009 entre otras.   

31  Sentencias T-683 de 2003 y T-902 de 2002, entre otras.   

32  Sentencia T-760 de 2008   

33  Sentencia T-1059 de 2006   

34  Sentencia T-103 de 2009   

35  Sentencia T-760 de 2008   

36  Sentencias  T-597 de 1993, T-467 de 2004, T-841 de 2006, T-059 de 2007, T-127 de  2007 entre otras   

37  Sentencias  T-150  de  2000,  T-902 de 2002, T-367, T-381 y T-673 de 2007, entre  otras.   

39 El  texto de la disposición citada, en lo relevante, es el siguiente:   

“ARTÍCULO    SEGUNDO.-   Incluir  en  el  Plan  Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado  -POS-S-  en el esquema de subsidio pleno los siguientes servicios o prestaciones  de  segundo  y  tercer  nivel  de  complejidad,  necesarias  para  la  atención  ambulatoria  de  mediana  y alta complejidad de los pacientes diabéticos tipo 2  de  45 años o más, con y sin complicaciones o condiciones clínicas asociadas,  según  las  recomendaciones  contenidas en la guía de atención de la Diabetes  Mellitus  tipo 2 publicada por el Ministerio de la Protección Social en Mayo de  2007  en  sustitución  a  la  contenida en el anexo 2 de la Resolución 412 del  2000 o la norma que la adicione, modifique o sustituya:   

1)   Consulta   médica   especializada  ambulatoria para evaluación o valoraciones,   

incluyendo  particularmente  la  necesaria  para la valoración del sistema   

visual,  de  la  función cardiovascular y  circulación periférica, del sistema   

nervioso, del sistema osteomuscular y para  evaluación de la función renal.   

2)    Consulta    ambulatoria    con  nutricionista   

3) Consulta ambulatoria de valoración por  psicología   

4)    Exámenes    paraclínicos    o  complementarios:   

a)       HbA1c      (Hemoglobina  glicosilada)   

b)      Electrocardiograma      12  derivaciones   

c) Ecocardiograma  modo M y bidimensional   

d) Fotocoagulación con Láser para manejo  de retinopatía diabética   

e)  Angiografía  con  Fluoresceína  para  manejo de retinopatía, con fotografías   

a color de segmento posterior  

f)  Doppler  o  Duplex  Scanning  de vasos  arteriales de miembros inferiores”   

40  Así,   en   Sentencia   T-459   de   2007   se  señaló  que:  “Es  viable  incoar  una  acción mediante el uso de la figura de la  agencia  oficiosa  siempre  y  cuando  el  titular de los derechos agenciados se  encuentre  imposibilitado  para  defenderlos,  por  razones  físicas, mentales,  entre  otras.  En  tales  circunstancias,  el  juez  de tutela tiene el deber de  identificar  las  razones  y  los  motivos  que  conducen al actor a impetrar la  acción  a  nombre  de  otro.  Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que  limita  el  ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se  encuentra    impedido   para   solicitar   directamente   el   amparo   de   sus  derechos.”  Ver  también  artículo  10 del Decreto  2591 de 1991   

41  Sentencias  T-294  de  2000, T-899 de 2001, T-641 de 2003, T-645 de 2004 y T-542  de 2006, entre otras.   

42  Sentencia T-870 de 2008   

43  Sentencias T-1104 de 2000 y T-946 y T-752 de 2007   

44  Sentencia T-870 de 2008   

45  Mediante  el  numeral  identificado  como  quinto,  el  magistrado  sustanciador  ordenó  a SOS EPS suministrarle al Sr. Hernando Arboleda, dentro de los 3 días  a  la  notificación  del auto, el medicamento prescrito por su médico tratante  para  tratar  su  cáncer de duodeno. Asimismo, se le concedió un término de 5  días  a  la  entidad  accionada para que informara a esta Corporación sobre el  cumplimiento  de  dicha  orden.  El  término  venció  sin que SOS EPS emitiera  pronunciamiento alguno.   

46  Además  de  la  orden  impartida  por  la  Corte  en  virtud  del  auto de 4 de  septiembre  del presente año, la entidad accionada fue requerida, mediante auto  de  31  de  agosto  de  2009,  para  que  allegara  la historia clínica del Sr.  Hernando  Arboleda.  El  término probatorio concedido por este Tribunal expiró  sin que la entidad accionada aportara la prueba requerida.   

47  Sentencia T-841 de 2006   

48  Sentencia T-1099 de 1999   

49  Sentencia T-565 de 1999   

50  Sentencia T-760 de 2008