T-942-14

           T-942-14             

Sentencia T-942/14    

DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR-Procedencia por tutela     

En principio, el reconocimiento y pago del subsidio familiar no es   susceptible de protección por vía de tutela, salvo que se demuestre que el no   pago de éste vulnera otros derechos fundamentales que permitan deducir su   conexidad con el derecho a la seguridad social. El derecho a recibir el subsidio   familiar, que ha sido reconocido como una derivación prestacional del derecho a   la seguridad social, puede ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es   un menor de edad, pues la Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de   derecho fundamental. Igualmente, el derecho a recibir el pago del subsidio   familiar, adquiere el rango de fundamental, cuando sus beneficiarios son   ancianos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, puesto que es   obvio que si no se recibe el subsidio familiar, destinado a esos ancianos sin   trabajo y sin recursos, ello significa una trasgresión que afecta no solo la   dignidad sino el mínimo vital.    

SUBSIDIO FAMILIAR-Definición     

SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza   jurídica    

SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA-Marco constitucional y legal/SUBSIDIO FAMILIAR-Finalidad    

De acuerdo con lo dispuesto por la ley   y la jurisprudencia, el subsidio familiar tiene como objetivo principal   contribuir a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad.   Conforme con ello, es viable afirmar que el subsidio familiar es una forma de   ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política   según el cual, el “Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de   la familia”. Busca beneficiar a los sectores más pobres de la población,   mediante el pago de un subsidio en dinero y el reconocimiento de un subsidio en   servicios, para los trabajadores que devenguen salarios bajos. Sin embargo, el   mismo solo se ha fijado para los hijos menores de 18 años, los hermanos que no   sobrepasen los 18 años huérfanos de padres y que dependan del trabajador, o sin   son mayores, siempre que acrediten que se encuentran estudiando y; los padres   del trabajador mayores de 60 años que no reciban pensión, ni salario, ni renta.    

PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial    

De acuerdo con el artículo 42 de la Constitución Política, la   familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos   naturales o jurídicos, mediante matrimonio o por la voluntad responsable de   conformarla. En relación con los hijos, cobra especial relevancia cuando se   trata de analizar familias conformadas por los hijos procreados por la pareja y   los habidos fuera del matrimonio o fuera de la unión marital de hecho, le impone   a la sociedad y al Estado el deber de proteger a la familia en cualquiera de sus   formas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en   proteger la unidad e integridad del núcleo familiar que surge por diferentes   vínculos, bien sean naturales, jurídicos de hecho o de crianza.    

FAMILIA-Primer estadio responsable de   garantizar la protección especial de los niños     

La protección   especial de que son titulares los niños, niñas y adolescentes, es reconocida   directamente por la Constitución Política, por diversos tratados internacionales   de derechos humanos y, concretamente, por La Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. Las disposiciones constitucionales y de derecho   internacional, así como las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia   citadas, subrayan la importante necesidad de que sea la familia, como núcleo   esencial de la sociedad, la principal responsable de brindar la protección   adecuada al menor, para que éste alcance su desarrollo integral y armónico.   Ello, por cuanto, la familia es la primera llamada a cumplir con la obligación   de custodia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes.    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción    

En principio, la custodia de los niños, niñas y adolescentes,   está a cargo de sus padres, sin embargo, si por alguna razón, ellos están en   incapacidad de asumirla, ésta, según lo designe la autoridad competente, puede   estar a cargo de otra persona, especialmente de un miembro de su familia, quien   conforme lo dispone la Ley de Infancia, tiene bajo su responsabilidad su cuidado, pues es   quien convive con él diariamente y quien está a cargo de velar por su   crecimiento y desarrollo integral.    

FAMILIA DE HECHO-La crianza como un hecho a partir del   cual surge el parentesco     

La   dinámica de las relaciones humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que   existen distintos núcleos familiares, que no se componen solamente por los   vínculos naturales o jurídicos, sino también, por situaciones de hecho, surgidas   a partir de la convivencia y en virtud del afecto, la solidaridad, el respeto,   la ayuda mutua, la protección, la asistencia y demás relaciones análogas, en las   que pueden identificarse a los padres de crianza como aquellos cuidadores que a   lo largo de la vida del menor ejercieron la autoridad paterna. Esas relaciones   familiares de crianza, también son destinatarias de las medidas de protección de   la familia, previstas en la Constitución y en la ley.    

DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS INTEGRANTES DEL NUCLEO FAMILIAR    

Este Tribunal siempre ha sostenido que los miembros de una familia, bien lo sean   gracias a vínculos jurídicos, naturales o de hecho, deben estar protegidos en   igualdad de condiciones por la Constitución y por la ley, pues establecer un   trato distinto entre los miembros de un mismo grupo familiar, es discriminatorio   y atenta contra la Carta Superior.      

DERECHO AL SUBSIDIO   FAMILIAR DEL HIJO DE CRIANZA-Orden a Caja de   Compensación Familiar proceder a tener como beneficiario del subsidio familiar   del accionante a su nieto hasta que la misma cese, o hasta que tenga 18 años    

DERECHO AL SUBSIDIO   FAMILIAR DEL HIJO DE CRIANZA-Orden a Caja de   Compensación Familiar pagar subsidio familiar a favor de nieto menor de edad    

Referencia: Expediente T- 4.476.237    

Acción de tutela instaurada por   Edgar Daza Vega contra Comfenalco Santander    

Magistrado Ponente:    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, DC., tres (3) de Diciembre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

Dentro del trámite de revisión del fallo   dictado en primera instancia, el cinco de mayo de 2014, por el Juzgado   Diecisiete Civil Municipal de Menor Cuantía, de Bucaramanga Santander, en el   asunto de la referencia.    

I.  ANTECEDENTES    

De los hechos y la demanda    

El señor  Edgar Daza Vega, en nombre y representación de su nieto Abdiel Samuel   Santiago Daza Castiblanco, presentó acción de tutela contra Comfenalco   Santander, con base en los siguientes    

1. Hechos    

1.1.            El señor  Edgar Daza Vega, desde el primero de octubre de 2010, se encuentra afiliado a la   Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.    

1.2.            Sostiene que el día 10 de febrero de 2014, mediante acta No. 0019 de la   Comisaría de Familia de Bucaramanga, a él y a su esposa Nancy Edith Castiblanco   Rodríguez, les fue entregada la custodia provisional de su nieto Abdiel Samuel   Santiago Daza Castiblanco, hijo de Natalia Daza Castiblanco.    

1.3.            Por lo anterior, le solicitó a Comfenalco Santander la afiliación del menor   Abdiel Samuel Santiago, en calidad de beneficiario suyo a dicha caja de   compensación, sin embargo, según relata, tal petición fue rechazada de manera   “abrupta” el día cuatro de marzo de 2014, con la respuesta de que “[n]o   se afilian nietos”.    

1.4.            Expone que Comfenalco Santander, al no permitir la afiliación de su nieto en   calidad de su beneficiario, trasgrede los derechos de protección especial a la   niñez contemplados en el artículo 44 de la Constitución; el derecho a la   igualdad; el derecho al mínimo vital en concordancia con los derechos a la   dignidad humana, a la solidaridad, a la vida y a la integridad personal; y los   derechos contenidos en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2003;   que están en cabeza del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco.     

1.5.          El accionante, cita algunos   artículos de la Ley 21 de 1982   “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras   disposiciones”. Relata que si bien dicha norma no incluye   como beneficiarios del subsidio a los nietos, en todo caso, al señalar que los   beneficiarios de éste serán aquellas personas que estén a cargo del trabajador,   por cuanto el objetivo fundamental de tal figura es aliviar las cargas que   representa el sostenimiento de la familia; es razonable que a su nieto se le   permita acceder al citado beneficio, por cuanto el menor depende de él de manera   absoluta y necesita del referido auxilio económico para solventar los gastos de   su hogar.     

2.                 Pretensiones    

2.1.          Que se tutelen los derechos   fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad   humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y   el derecho a la especial protección de la niñez, que le asisten al menor Abdiel   Samuel Santiago Daza Castiblanco.    

2.2.          Que como consecuencia de lo   anterior, se ordene a Comfenalco Santander afiliar de manera inmediata al menor   Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, en calidad de beneficiario suyo, para   que aquel pueda disfrutar de los beneficios del subsidio familiar, en la   susodicha caja de compensación.    

2.3.          Que se requiera a la accionada   para que no vuelva a incurrir en los hechos que dieron origen a la presente   acción de amparo.     

II. Actuaciones   judiciales sujetas a Revisión    

2.1.   La   acción de tutela fue admitida por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de   Bucaramanga, mediante providencia del 21 de abril de 2014, en la que dispuso   notificar a la accionada y oír en declaración al accionante.    

2.2.   En   cumplimiento de dichas órdenes, el día 23 de abril de 2014, bajo la gravedad del   juramento, se recibió la declaración del señor Edgar Daza Vega. En la misma,   expuso lo siguiente:    

2.2.1. Manifestó residir en Floridablanca Santander, tener 51 años de edad, ser   empleado de una empresa metalmecánica, estar a cargo de su nieto que fue fruto   del acceso carnal del que fue víctima su hija Natalia Edith Daza Castiblanco, de   23 años de edad, quien no labora y gracias a un préstamo pagado por él, cursa el   tercer semestre de criminalística. Al preguntársele sobre la entidad financiera   que le otorgó dicho crédito y el monto del mismo, manifestó: “La entidad es   COOPFUTURO, el préstamo es de $1.200.000 no recuerdo muy bien, el crédito está a   seis meses inici[ó] en febrero y culmina en agosto, pero hay que renovarlo para   el siguiente semestre, ella figura como titular del crédito pero yo soy el que   cancela el crédito, la cuota son como 242.000 no estoy completamente seguro del   monto”[1].    

           2.2.2. Relató que su núcleo familiar está compuesto por ocho personas, así:   “son 5 hijos EDGAR SEBASTIAN DAZA CASTIBLANCO de 25 años de edad, él trabaja en   la empresa TORNOPARTES, NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, 23 años de edad y   estudia, DANIEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, de 21 años estudia en UDI diseño   gráfico y está en 4 semestre. LINA MELISA DAZA CASTIBLANCO 11 años estudia en el   colegio DIVINO SALVADOR y está en 5 grado de primaria. MANUEL ALEJANDRO DAZA   CASTIBLANCO, tiene 8 años y está en grado tercero y estudia en el DIVINO   SALVADOR. Mi esposa NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ, de 46 años cumplidos,   ella es ama de casa pero ella es licenciada pero no labora, mi nieto ABDIEL   SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO tiene 2 años y medio y está en la casa con la   abuela”[2].    

         2.2.3.   Informó que los gastos de su hogar ascienden a $1.700.000 mensuales y son   asumidos por él y por su hijo Edgar Sebastián, con $1.800.000 que mensualmente   logran reunir entre los dos. Declaró vivir en arriendo, no tener bienes muebles   ni inmuebles, salvo un lote en Sogamoso que recibió como herencia la señora   Nancy Edith Castiblanco Rodríguez, su esposa.      

           2.2.4. Sobre las deudas contraídas por él y su núcleo familiar expuso: “En el   [B]anco [S]ocial tengo un préstamo la cuota son $62.000 y me quedan 2 años para   pagar, en el Banco P[ichincha] pago [$]85.000, en el [É]xito tengo una deuda de   $700.000 la tarjeta está a nombre de mi esposa, de arriendo pagamos $778.000   pesos mensuales, mensualmente alimentación y artículos de aseo se van $450.000,   mi esposa está pagando un préstamo en el [B]anco [C]aja Social la cuota está en   $102.000 mensuales, en la entidad COOPFUTURO pago $242.000, los gastos de mi   nieto, la cuota de la EPS SALUDCOOP son $60.000 y los gastos de aseo y   alimentación por hay (sic) unos $120.000”[3].    

           2.2.5. Indicó que está afiliado a Comfenalco desde el primero de octubre de   2010, afiliación que estuvo suspendida en diciembre de 2010 y fue reactivada el   27 de enero de 2011, sin otra novedad. Expuso que en el año 2013 solicitó la   afiliación del menor ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO ante Comfenalco,   para lo cual llenó el formulario y adjuntó una declaración extrajuicio en la que   manifestaba que aquel dependía económicamente de él. Sin embargo, la petición le   fue negada por no tener la custodia del menor y porque no se afiliaban a los   nietos. Reprocha el hecho de que para el año 2014, teniendo la custodia de su   nieto, la petición volviera a ser negada bajo el argumento ya conocido. Por lo   anterior, según declaró: acude al juez constitucional, a efectos de que el menor   pueda tener “los beneficios económicos como los que tiene[n] mis hijos   menores, esto se refiere al subsidio y el derecho al ingreso de los diferentes   centros recreacionales, y otros que tiene la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR para   los afiliados cotizantes y con este subsidio aliviaría los gastos del hogar y en   (sic) sostenimiento de mi nieto”[4]. Expone que,   además, el otorgamiento del subsidio que entrega la caja de compensación   tutelada le permitiría alivianar los gastos que están en cabeza suya, pues por   cada hijo menor de edad recibe $25.000 mensuales.    

           2.2.6. Para finalizar, puso de presente lo siguiente: “[M]e veo obligado a   interponer la acción de tutela en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR   COMFENALCO SANTANDER por cuanto considero que mi nieto tiene los mismos derechos   que mis hijos menores ya que tanto él como su mamá depende[n] económicamente de   mí aunque NATALIA es mayor de edad está recuperándose del trauma sufrido por el   abuso y acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y por eso está recibiendo   el apoyo de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija NATALIA pueda estudiar y   así en el futuro pueda sostenerse y sostener a su hijo, esto mismo motivó para   que me dieran la custodia provisional de mi nieto y le ruego al juzgado que me   tengan en cuenta al juzgado (sic) y como digo es una menor cuantía que alivia   los gastos de mi nieto”[5].    

            

2.3.      Respuesta de la entidad demandada    

            

Por   su parte, Comfenalco Santander, manifestó que no ha vulnerado los derechos   fundamentales del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco. Expuso que, con   base en el artículo 27 de la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio   Familiar y se dictan otras disposiciones”, y el artículo 3º de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y   ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código   Sustantivo de Trabajo”, no puede   admitir como beneficiario del subsidio familiar al nieto del señor Edgar Daza   Vega, pues dichas leyes, que regulan la materia, no lo permiten.    

Finalmente,   solicita que la tutela interpuesta sea declarada improcedente por cuanto no es   el medio judicial idóneo para obtener la afiliación a una caja de compensación   familiar y, porque el accionante no acreditó un perjuicio irremediable.    

2.4.            Sentencia de Primera Instancia    

Mediante   providencia del cinco de mayo de 2014, el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de   menor Cuantía de Bucaramanga Santander, resolvió negar por improcedente la   acción de tutela instaurada por el señor Edgar Daza Vega, en representación del   menor Abdiel Samuel Santiago Daza   Castiblanco.    

El a quo, a pesar de haber considerado que en   efecto el accionante tenía la custodia de su nieto, expuso que no es posible,   por ese solo hecho, considerar que la pasiva vulnera sus derechos fundamentales,   al no tenerlo como su beneficiario del subsidio familiar, ya que con base en la   normatividad vigente aquello no es posible.    

Según el despacho:    

“[…] [S]i no se ha considerado dentro de la   legislación, a los nietos como posibles beneficiarios del subsidio, mal puede   este despacho, entrar a desconocer el régimen aplicable al efecto, si no se   advierte con ello, la afectación del mínimo vital, pues la familia cuenta con   ingresos que le permiten atender sus necesidades básicas y además no se percibe   la causación de un perjuicio irremediable. Cabe advertir que el menor cuenta con   la atención en salud, pues se halla afiliado a la EPS, y sus abuelos y tío   colaboran con los gastos del menor. De otro lado, se debe tener en cuenta, que   en el presente caso no podemos hablar de vulneración del derecho a la igualdad,   por cuanto no es posible hablar de igualdad entre desiguales, pues, los hijos   menores del tutelante, reciben el subsidio, precisamente porque así está   establecido en las disposiciones que rigen la materia, no ocurriendo lo propio   frente a los nietos.        

Corolario de lo anterior, deberá negarse el amparo   impetrado, como quiera que el actor no demostró, que la falta de pago del   subsidio familiar vulnere derechos fundamentales, puesto que el derecho a la   seguridad social que contiene el derecho al pago de la prestación económica, no   es por si solo fundamental. Por ende, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria   para proteger sus derechos de rango legal”[6].    

2.5.          Pruebas relevantes que obran   en el expediente    

2.5.1. Copias de la cédula de ciudadanía del señor   Edgar Daza Vega y del registro civil de nacimiento del menor Abdiel Samuel   Santiago[7].    

2.5.2. Copia del acta de conciliación no. 0019, del 10   de febrero de 2014, de la Comisaría de Familia de Bucaramanga, en la cual consta   que la señora Natalia Edith Daza Castiblanco, entrega la custodia provisional de   su menor hijo Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, a sus padres Nancy Edith   Castiblanco Rodríguez y Edgar Daza Vega, “quienes deberán responder por su   cuidado personal, moral y cultural”[8].    

2.5.3. Copias de los formularios de inscripción ante   Comfenalco, del primero de octubre de 2010, 27 de enero de 2011 y del cuatro de   marzo 2014[9].    

III. Consideraciones    

3.1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de   tutela de la referencia, que fue escogida para revisión por medio de Auto del 22   de agosto de 2014, de la Sala de Selección Número Ocho, con fundamento en lo   prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241,   ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

3.2. Problema   Jurídico    

Para efectos de dar   solución al problema jurídico planteado, la Sala deberá reiterar   la jurisprudencia constitucional relacionada con (i) la procedencia de la   acción de tutela para solicitar el pago del subsidio familiar, (ii)  la institución del subsidio familiar, (iii) el marco constitucional de la   protección a   los diferentes tipos de familia, (iv) la figura de la custodia   provisional, (v) la crianza como un hecho a partir del cual surge el   parentesco y, (vi) el derecho a la igualdad entre los hijos integrantes   del núcleo familiar. A partir de las consideraciones anteriores, procederá a   resolver el caso concreto.    

3.3.  Procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago del subsidio   familiar    

3.3.1. Ha   señalado este Tribunal Constitucional que el subsidio familiar es una prestación   económica derivada del derecho a la seguridad social[10] y, está   previsto como un “mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se   atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su   carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en   forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario,   educación y alojamiento”[11].   Su pago, se encuentra a cargo de la caja de compensación que lo administra, pues   al empleador, sólo le corresponde efectuar el aporte respectivo.    

3.3.2.   Dado que el mismo, como se dijo, deriva del derecho a la seguridad social, por   regla general, no es considerado un derecho fundamental[12]. Por esta   razón, en principio, el reconocimiento y pago del subsidio familiar no es   susceptible de protección por vía de tutela, salvo que se demuestre que el no   pago de éste vulnera otros derechos fundamentales que permitan deducir su   conexidad con el derecho a la seguridad social.    

3.3.3. Sin embargo,   la jurisprudencia sentada por esta Corporación[13], con   fundamento en el mandato previsto en el artículo 44 de la Carta, ha señalado que   “el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una   derivación prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado   por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constitución   lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental”[14]. Igualmente,   el derecho a recibir el pago del subsidio familiar, adquiere el rango de   fundamental, cuando sus beneficiarios son ancianos que se encuentran en estado   de debilidad manifiesta, puesto que “es obvio que si no se recibe el subsidio   familiar, destinado a esos ancianos sin trabajo y sin recursos, ello significa   una trasgresión que afecta no solo la dignidad sino el mínimo vital”[15].    

3.3.4. Por lo anterior, la reclamación que por vía de tutela se   haga para exigir el pago del subsidio familiar, entendido éste como una especie   dentro del género de la seguridad social[16],   en principio, no resultaría viable por este mecanismo excepcional, no obstante,   salvo en los casos en que el subsidio familiar es reclamado por menores de edad   o por personas de la tercera edad que se encuentren en estado de debilidad   manifiesta, adquiere la condición de derecho fundamental y por ende la acción de   tutela surge como la vía judicial apropiada para exigir su pago.    

3.3.5. Así las   cosas, en el caso bajo estudio, tiene la Sala que el señor Edgar Daza Vega,   interpone la acción de tutela en nombre y representación de su nieto Abdiel   Samuel Santiago, de quien detenta la custodia provisional y a quien la Caja de   Compensación Comfenalco Santander se niega a tener como beneficiario suyo por   ser su nieto.    

3.3.6. Entonces,   dado que la petición principal de la acción de amparo de la referencia es que la   accionada reconozca y pague el subsidio familiar en favor de un menor de edad,   la misma, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, se   perfila como procedente y la Sala debe entrar a hacer un estudio de fondo sobre   ésta, con el fin de establecer si, como lo afirma el actor, la decisión adoptada   por Comfenalco Santander viola los derechos del menor Abdiel Samuel Santiago   Daza Castiblanco.    

3.4.   La institución del subsidio familiar    

3.4.1. La Ley   21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se   dictan otras disposiciones”, define el subsidio familiar de la siguiente   manera:    

“Art. 1°.- El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero,   especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en   proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en   el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia   como núcleo básico de la sociedad. (…)”    

3.4.2. Dicha ley, en su artículo 2º, señala que el “subsidio familiar no es   salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso”.    

3.4.3. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se   dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se   modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, estableció de   manera taxativa quiénes pueden ser beneficiarios del subsidio familiar, así:    

“1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales,   adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la   escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.    

2.   Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que   convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el   certificado de escolaridad del numeral 1.    

3.   Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando   ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar   simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que   dependan económicamente del trabajador. (…)”.    

3.4.4. Sobre la regulación legal del subsidio familiar, este Tribunal   Constitucional ha señalado que:    

“El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más   pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los   salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de   las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de   este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los   trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga   en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en   servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación.    

Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la   ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social   legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una   obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el   subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de   seguridad social”[17].    

3.4.5. De acuerdo   con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia, el subsidio familiar tiene como   objetivo principal contribuir a la protección de la familia como núcleo esencial   de la sociedad. Conforme con ello, es viable afirmar que el subsidio familiar es   una forma de ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de la   Constitución Política según el cual, el “Estado y la sociedad garantizarán la   protección integral de la familia”[18].     

3.4.6. Dicha   figura, busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante el   pago de un subsidio en dinero y el reconocimiento de un subsidio en servicios,   para los trabajadores que devenguen salarios bajos. Sin embargo, el mismo solo   se ha fijado para los hijos menores de 18 años, los hermanos que no sobrepasen   los 18 años huérfanos de padres y que dependan del trabajador, o sin son mayores[19], siempre que   acrediten que se encuentran estudiando y; los padres del trabajador mayores de   60 años que no reciban pensión, ni salario, ni renta.    

3.5. Marco constitucional de la protección a los diferentes tipos de familia    

3.5.1. De acuerdo con el artículo 42[20]  de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad   y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, mediante matrimonio o por la   voluntad responsable de conformarla.    

3.5.2. El mismo artículo, señala que “[l]os hijos   habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o   con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.”, proyectando, de   esta forma, el principio de igualdad en el núcleo familiar. Esta última   consideración en relación con los hijos, cobra especial relevancia cuando se   trata de analizar familias conformadas por los hijos procreados por la pareja y   los habidos fuera del matrimonio o fuera de la unión marital de hecho[21].    

3.5.3. La consagración de la   anterior protección constitucional tuvo como fundamento el ordinal 3º del   artículo 16[22]  de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que le impone a la sociedad   y al Estado el deber de proteger a la familia en cualquiera de sus formas.    

3.5.4. Por su parte, el artículo 10   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[23]  establece que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se   debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la   sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su   constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos   a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los   futuros cónyuges”.    

3.5.5. Con fundamento en la normativa citada, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha sido consistente en proteger la unidad e integridad del núcleo   familiar que surge por diferentes vínculos, bien sean naturales, jurídicos de   hecho o de crianza[24].    

3.5.6. Así, desde sus primeras decisiones,   esta Corporación ha advertido que: “para proteger a la   institución familiar, la Carta Fundamental de 1991 ha elevado a canon   constitucional su unidad como principio esencial. Esta consagración trasciende   luego en el derecho prevalente de los niños a tener una familia y no ser   separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo   armónico y el pleno ejercicio de sus derechos”[25].    

3.5.7. Sobre el alcance de la   protección del núcleo familiar y los deberes y obligaciones de quienes lo   conforman, este Tribunal ha expresado lo siguiente:    

“La familia, como unidad fundamental de la   sociedad, merece los principales esfuerzos del Estado con el fin de garantizar   su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad   intrínsecas. […] [L]a Constitución también ofrece la garantía de seguridad a las   familias conformadas a partir de la decisión voluntaria de un hombre y una mujer   de  convivir juntos. Pero los integrantes del núcleo familiar tienen sus   respectivas responsabilidades en relación con los demás participantes de la vida   en común: los padres para con sus hijos y éstos frente a aquéllos; todos juntos   deben propugnar, en la medida de sus capacidades, por alcanzar una armonía que   redunde en beneficio del crecimiento de la totalidad de ese núcleo, además del   respeto que se deben los unos a los otros, tanto por la dignidad que cada uno   merece en su calidad de persona, como por la que le corresponde como miembro de   una misma familia”[26].    

3.5.8. Por su   parte, en la Sentencia T-887 de 2009, la Corte reiteró que:    

“La jurisprudencia constitucional se ha referido en   varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que   desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar   seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”. En el mismo fallo, recordó lo siguiente: “enfatiza   la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de familia que ocupen   ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares de   obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos   familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un   ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los   cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige”. (Negrita fuera de   texto).    

3.5.9. Este Tribunal, en el desarrollo de   su línea jurisprudencial sobre el presente asunto, ha señalado que está   proscrito cualquier tipo de discriminación de los   miembros de la familia, en razón del vínculo que los una a ésta:    

“La jurisprudencia ha   reconocido que, a la luz de la axiología constitucional, son igualmente dignas   de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio y las   conformadas por fuera de éste, y que esta igualdad proscribe toda forma de   discriminación basada en el   origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de   cualquier grado… Si el constituyente quiso   equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la   unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso   es concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación procedente de la   clase de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto, establecer que   son “hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero que   no lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un trato   discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar”[27]. (negrita fuera de texto).    

3.5.10. En el mismo sentido, ha señalado que: “[e]l   concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en   concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una   sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia […]”[28].   Precisamente, sobre la heterogeneidad de los modelos familiares, este   Tribunal ha expuesto:    

“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la   heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción   estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el   individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con   funcionamientos propios. …El “carácter maleable de la familia” se corresponde   con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las   personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida,   siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la   variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente   diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y   mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas   para establecer una familia”[29].    

3.5.11. En la misma sentencia, en relación con los hijos en   las distintas estructuras familiares, se dispuso:    

“[…][E]n materia de filiación rige un principio   absoluto de igualdad, porque, en relación con los hijos, “no cabe aceptar ningún   tipo de distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su origen   matrimonial o no matrimonial”, igualdad absoluta que no existe “en la protección   de las diferentes uniones convivenciales”[30].    

En   este sentido la Corte ha explicado que “el derecho de los niños a tener una   familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia   que protege la Carta Política”[31],   habida cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a   pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones   personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y   formación ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”[32]”.    

3.5.12. En los términos expuestos, siguiendo la hermenéutica   Constitucional, de las consideraciones precedentes puede concluirse que la   protección de la familia y de los miembros que hacen parte de ella, no se “restringe   a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad   exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias de   crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la   convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van   consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni   discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas”[33] de quienes las integran.   (Negrita fuera de texto).    

3.6. La figura de la custodia    

3.6.1. Tal y como   lo ha sostenido esta Corporación[34],   los niños, niñas y adolescentes, son sujetos de especial protección. Con ello se   busca “garantizarles   un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo   en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y   trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”[35].    

3.6.2. El reconocimiento de un estándar   especial de protección en favor de los menores, encuentra plena justificación,   en palabras de la Corte, en “su falta de madurez física y mental, en la   consiguiente vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran frente a todo   tipo de riesgos, en la necesidad que por consiguiente se deriva, de proveerlos   de las condiciones que se requieran para convertirlos en miembros libres,   autónomos y partícipes de la sociedad democrática y del orden en ella   establecido”[36].     

3.6.3. La protección especial de que son titulares los niños, niñas y   adolescentes, es reconocida directamente por la Constitución Política, por   diversos tratados internacionales de derechos humanos y, concretamente, por La   Ley 1098 de 2006 “Por la cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en adelante CIA.    

3.6.4. A nivel constitucional, dicha protección especial encuentra fundamento   directo en el artículo 44 de la Carta, (i) al reconocer el alcance ius   fundamental  de todos sus derechos; (ii) darle a aquellos carácter prevalente frente a los   derechos de los demás; (iii) e imponerle, no sólo a la familia, sino a la sociedad y   al Estado, la obligación de asistirlos y protegerlos, con la finalidad de   permitir el pleno ejercicio y la eficacia de las prerrogativas que les asisten[37], para   garantizar su desarrollo integral.    

3.6.5. En el campo   del derecho internacional, la protección especial a la niñez es reconocida por   diversos tratados de derechos humanos que obligan a Colombia[38]. Es el   caso de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, cuyo   principio segundo, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y   dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física,   mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en   condiciones de libertad y dignidad”   [39].    

3.6.6. En similar   sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por el   Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca las obligaciones   que tienen los padres respecto de sus hijos y enfatiza que le corresponde al   Estado prestar apoyo a los padres para cumplir con su obligación de velar por el   bienestar de aquellos, cuando no estén en condiciones de asumir por sí mismos   dicha tarea. De la misma manera, enfatiza en que los Estados Partes deben poner   el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en   lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño[40] y,   finalmente, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su   desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[41].    

3.6.7.  Por su parte, el CIA, recoge a nivel interno los parámetros   axiológicos sobre la protección especial de los menores previstos en la   Constitución Política y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En   ese contexto, el artículo 1º dispone que la citada normativa tiene como finalidad “garantizar   a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo   para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de   felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la   dignidad humana, sin discriminación alguna”.    En la misma dirección, el artículo 2º fija como objeto de ese Código “establecer normas sustantivas y procesales para la protección   integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de   sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de   Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su   restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la   sociedad y el Estado”.    

3.6.8. Cabe   destacar que las disposiciones constitucionales y de derecho internacional, así   como las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia citadas, subrayan la   importante necesidad de que sea la familia, como núcleo esencial de la sociedad,   la principal responsable de brindar la protección adecuada al menor, para que   éste alcance su desarrollo integral y armónico. Ello, por cuanto, la familia es   la primera llamada a cumplir con la obligación de custodia y cuidado de los   niños, niñas y adolescentes.    

3.6.9. Desde esa   óptica, la intervención estatal en el núcleo familiar, está autorizada de manera   marginal y subsidiaria, por lo que únicamente aquella tiene lugar si se   presentan razones suficientes que así lo ameriten[42]. Es   decir, el Estado solamente debe intervenir en aquellos casos en que ni la   familia ni la sociedad estén en condiciones de brindar la protección adecuada y   que requieren los niños, niñas y adolescentes.    

3.6.11. En concordancia con dicha finalidad y con el artículo 44 constitucional,   así como con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad, el CIA, establece a favor de los niños el derecho a   tener una familia y a no ser separados de ella. Señala así, que los menores   tienen derecho a crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y no ser   expulsados de ésta. No obstante, en armonía con el artículo 44 de la Norma   Superior, dicho Código admite una excepción a dicha regla, al establecer que un   niño podrá ser separado de su familia cuando la misma no garantice las   condiciones para la realización y el goce efectivo de sus derechos, sin que la   condición económica pueda dar lugar a la separación (art. 22)[43].    

3.6.12. De igual manera, el CIA dispone que los niños, niñas y adolescentes   tienen derecho a que sus padres asuman su custodia, para el favorecimiento de su   desarrollo integral. Añade que la obligación de cuidado personal se extiende   también a quienes convivan con ellos en el ámbito familiar, social o   institucional, así como a sus representantes legales (art. 23)[44].    

3.6.13. En los   términos del mismo Código, (i) la custodia y el cuidado personal del niño   deben ser asumidos, en forma permanente y solidaria y de manera directa y   oportuna por ambos padres (art. 23); (ii) en principio la decisión sobre   la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y   someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9);   (iii)  en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y cuidado   personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv)  esta decisión debe remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art.   100).    

3.6.14. Con base en lo anterior, en   principio, la custodia de los niños, niñas y adolescentes, está a cargo de sus   padres, sin embargo, si por alguna razón, ellos están en incapacidad de   asumirla, ésta, según lo designe la autoridad competente, puede estar a cargo de   otra persona, especialmente de un miembro de su familia, quien conforme lo   dispone la Ley de Infancia, tiene bajo su responsabilidad su cuidado,   pues es quien convive con él diariamente y quien está a cargo de velar por su   crecimiento y desarrollo integral[45].       

3.7. La crianza como un hecho a partir del   cual surge el parentesco    

3.7.1. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de considerar que   “[l]a protección constitucional de la familia también se proyecta a las   conformadas por padres e hijos de crianza, esto es, las que surgen no por lazos   de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respeto,   solidaridad, comprensión y protección”[46].  (Negrita fuera de texto).    

3.7.2. En la Sentencia T-495 de 1997, la Corte al pronunciarse sobre una   acción de tutela,   reconoció el derecho de los padres de crianza, a recibir el pago de la   indemnización por la muerte de un soldado. Sobre la relación familiar existente   entre los padres de crianza y el soldado fallecido se dijo lo siguiente:    

“Surgió así de esa relación, una familia   que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o,   incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad   afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros,   realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les   conocieron.    

De esta manera, si el trato, el afecto y la   asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los   peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de   cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras   se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de crianza”, las   mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres   formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de   padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de conformar una   familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el   derecho sustantivo”   [47]. (Negrita   fuera de texto).    

3.7.3. De igual forma, en las   Sentencias T-893 de 2000 y T-497 de 2005[48], en las que se  “examinó la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos que con   el tiempo se convirtieron en verdaderas familias para el niño, la   Corte consideró que desconocer las relaciones que   surgen entre padres e hijos de crianza por razón del vínculo de afecto, respeto,   solidaridad y protección, vulnera la unidad familiar y el desarrollo integral y   armónico de los menores de edad”[49].   (Negrita fuera de texto).    

3.7.4. Sobre este mismo tema, resulta importante   resaltar lo expresado por la Corte en la Sentencia T-292 de 2004, en relación   con la importancia de tener en cuenta el fuerte vínculo que se crea entre los   niños y la familia de crianza. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente:    

“El derecho de los niños a tener una familia   y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de   edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos   constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su   efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al   cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para   desarrollarse en forma apta….Cuando un niño ha desarrollado vínculos   afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su   interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su   familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia   biológica”.   (Negrita fuera de texto).    

3.7.5. Por su parte, la Jurisdicción Contencioso Administrativa también ha   reconocido derechos a los distintos integrantes del núcleo familiar, a pesar de   que entre ellos no exista un vínculo de consanguinidad o jurídico, sino una   relación familiar de hecho o de crianza. Así, el Consejo de Estado, en sentencia   del dos de septiembre de 2009[50],   al reconocer el derecho a recibir indemnización por la muerte del hijo de   crianza, sostuvo:    

“[L]a   Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo   se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener   un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de   relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son   configurativas de un núcleo en el que rigen los  principios de igualdad de   derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y   libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer   referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de   crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos eventos   las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se   tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los   lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un   nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código   genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de   relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se   refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor,   el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e   indudablemente también a factores sociológicos y culturales”.   (Negrita fuera de texto).     

3.7.6. Entonces, según lo ha dejado sentado ente Tribunal, la dinámica de las   relaciones humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que existen   distintos núcleos familiares, que no se componen solamente por los vínculos   naturales o jurídicos, sino también, por situaciones de hecho, surgidas a partir   de la convivencia y en virtud del afecto, la solidaridad, el respeto, la ayuda   mutua, la protección, la asistencia y demás relaciones análogas, en las que   pueden identificarse a los padres de crianza como aquellos cuidadores que a lo   largo de la vida del menor ejercieron la autoridad paterna. Esas relaciones   familiares de crianza, también son destinatarias de las medidas de protección de   la familia, previstas en la Constitución y en la ley.    

3.8. Derecho a la igualdad entre los hijos integrantes del núcleo   familiar    

3.8.1. La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido la igualdad formal y   material en la ley y ante la ley, según el artículo 42 de la Constitución, de   los integrantes de la familia, bien porque lo sean gracias a vínculos jurídicos,   naturales o de hecho. Ello es así, por cuanto, “aquellas medidas que atenten contra la estabilidad y unidad familiar o   que promueven la discriminación desde el seno familiar, tienen proyección en el   desarrollo futuro de las relaciones sociales de quienes crecieron carentes de   lazos afectivos estables y en un ambiente que no promueve el respeto, la   solidaridad y la tolerancia entre sus integrantes”[51].    

3.8.2. Sobre este particular, la Sentencia T-606 de 2013, señaló lo siguiente:    

“Cuando el artículo 44 de la Constitución señala que los menores de dieciocho   años edad “Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución,   en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”,    declara que ellos tienen, entre otros derechos, el de igualdad, contenido en el   artículo 13 de la Carta Política, en cuyo texto se lee: “Todas las personas   nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (resaltado fuera   del texto), e impone el deber de proteger a las personas que se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta.    

Este deber ya se advertía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de   1948 que, en su artículo 25-2, establece que “todos los niños, nacidos del   matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”, y   en el Principio X de la Declaración de los Derechos del Niño[52],   según el cual: “El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan   fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole”.    

En   cumplimiento del deber de guardar la supremacía de la Constitución, esta   Corporación, ha puntualizado que “…toda norma que   establezca una discriminación basada en el origen familiar, es contraria a la   Constitución.”,[53]  ya se trate de una disposición de carácter legal, convencional o reglamentario.   Consideración a partir de la cual, en sentencia T-403 de 2011, se estimó   vulnerado el derecho a la igualdad de las hijas de la pareja de un miembro de la   Fuerza pública (o hijastras como allí se les denomina), a quien se le negaban   prerrogativas de acceso a la educación por carecer de filiación con el compañero   de su progenitora. Partiendo de los precedentes que en ésta decisión se han   citado, dijo la Corte:    

“[L]a   interpretación de la norma constitucional contenida en el artículo 42 Superior,   lleva a concluir que la familia se protege en la medida en que se extienden   derechos a la seguridad social y al subsidio familiar a los hijastros en   igualdad de condiciones que a los hijos de la pareja, en consideración a que   todos los miembros de las distintas formas de constituir familia son iguales   ante el ordenamiento superior, en lo que respecta a estos derechos”    

En igual sentido, en uno de los apartes de la sentencia C-577 de 2011[54]  esta Corporación sostuvo: “tratándose de los hijos, no procede   aplicar el mismo régimen al que están sometidas las relaciones de pareja, ya que   en materia de filiación rige un principio absoluto de igualdad, porque, en   relación con los hijos, ‘no cabe aceptar ningún tipo de distinción,   diferenciación o discriminación, en razón de su origen matrimonial o no   matrimonial.    

Esta protección igualitaria ha sido desarrollada por el   legislador en la regulación de los derechos y deberes de hijos e hijastros que   hacen parte del mismo núcleo familiar[55]. Es así   como para efectos del subsidio familiar se consideran personas a cargo y dan   lugar al pago de subsidio, los hijos y los hijastros, cuando convivan y dependan   económicamente del trabajador hasta los 18 años, y siendo mayores cuando se   empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos”   [56].    

3.8.3. Entonces, como se vio, este Tribunal siempre ha   sostenido que los miembros de una familia, bien lo sean gracias a vínculos   jurídicos, naturales o de hecho, deben estar protegidos en igualdad de   condiciones por la Constitución y por la ley, pues establecer un trato distinto   entre los miembros de un mismo grupo familiar, es discriminatorio y atenta   contra la Carta Superior.      

IV. Caso Concreto    

4.1. Como ha   quedado señalado, el señor Edgar Daza Vega, formula la presente acción de tutela   en nombre y representación de su nieto menor de edad, Abdiel Samuel Santiago   Daza Castiblanco, de quien detenta la custodia provisional.    

4.2. El actor le   solicita al juez constitucional que le ordene a la Caja de Compensación Familiar   Comfenalco Santander, que acepte como beneficiario del subsidio familiar al   menor antes referido, ya que tal entidad ha negado en dos oportunidades dicha   petición[57],   con el argumento de que las leyes que regulan la materia no establecen que los   nietos puedan ser beneficiarios del subsidio familiar del afiliado a dicha caja.    

4.3. El demandante,   insiste en la necesidad de que su nieto pueda ser tenido como su beneficiario,   primero, porque considera que Abdiel Samuel Santiago debe tener derecho a   disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la Caja de Compensación   accionada, de los cuales gozan sus otros dos hijos menores de edad que componen   el núcleo familiar en el que crece actualmente el accionante. Segundo, porque el   subsidio de $25.000 pesos mensuales que recibiría por Abdiel Samuel Santiago, le   ayudarían bastante para solventar los gastos de aquel, que son asumidos por él y   por su esposa que es ama de casa.    

4.3.1. En relación   con el primero de los argumentos, debe detenerse la Sala a analizar el régimen   del subsidio familiar y los beneficiarios del mismo, para establecer si, Abdiel   Samuel Santiago, con base en las normas que regulan la materia, analizadas a la   luz de la Constitución, puede ser también beneficiario del subsidio familiar que   recibe el señor Edgar Daza Vega para sus hijos menores de edad, por parte de la   Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.    

Así las cosas, la   Ley 21 de 1982, establece que el subsidio familiar es una prestación social   pagadera en dinero, especie o servicios, para los trabajadores de medianos y   menores ingresos, según el número de personas que dependen del él, con el   objetivo de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la   familia como núcleo básico de la sociedad.    

Por su parte, el   artículo 3º de la ley 789 de 2002, establece que los beneficiarios del subsidio   familiar son los hijos menores de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos o   hijastros; los hermanos que no sobrepasen los 18 años, huérfanos de padres y que   dependan del trabajador, y, los padres del trabajador, mayores de 60 años,   siempre que no reciban ni salario, ni renta, ni pensión.    

En efecto, como   queda claro de la lectura de las normas citadas, las leyes que regulan la   materia no establecen en forma expresa que los nietos del trabajador tienen la   calidad de beneficiarios del subsidio familiar.    

Sin embargo, en el   caso bajo estudio, se advierte que el menor Samuel Abdiel Santiago Daza   Castiblanco, no solo es el nieto del señor Edgar Daza Vega. Como ya se ha puesto   de presente, Abdiel Samuel Santiago es hijo de Natalia Daza Castiblanco y se   desconoce el nombre de su padre, pues Natalia fue puesta en incapacidad de   resistir y abusada sexualmente y, como resultado de dicho actuar, quedó en   embarazo. Así, sus padres Edgar Daza y Nacy Edith Castiblanco, decidieron   acogerla a ella y a su hijo, en el seno de su hogar, para apoyarla y orientarla   en la crianza del menor, pues como bien lo dijo su padre “tanto él [Abdiel   Samuel Santiago] como su mamá [Natalia] depende[n] económicamente de mí aunque   NATALIA es mayor de edad está recuperándose del trauma sufrido por el abuso y   acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y por eso está recibiendo el apoyo   de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija NATALIA pueda estudiar y así en un   futuro pueda sostenerse y sostener a su hijo, esto mismo motivó para que me   dieran la custodia provisional de mi nieto[…]”.    

En consecuencia,   como se ve, el señor Edgar Daza, además de ser el abuelo de Abdiel Samuel   Santiago, tiene su custodia provisional desde el 10 de febrero del año 2014, la   cual ejerce junto con su esposa, la señora Nacy Edith Castiblanco, tal y como   figura en el acta de conciliación no. 0019 de la misma fecha, cuyo numeral   primero prevé: “La señora NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, entrega la custodia   provisional de su hijo ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, a sus abuelos   maternos los señores NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ y EDGAR DAZA VEGA, para   lo cual deberán responder por su cuidado personal, moral y cultural […]”[58].    

Así, se tiene que   el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar compuesto por su mamá   Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen a cargo su custodia, y   sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y Manuel Alejandro, de   25, 21, 11 y ocho años.    

Entonces, al tener   los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia provisional de su   nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de garantizarle su pleno y   armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno de una familia y de la   comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por ende, demostrado   que el menor vive constantemente con sus abuelos y tíos maternos, que son su   única familia, que sus gastos son asumidos por sus abuelos maternos quienes   detentan su custodia, y desempeñan afectiva y económicamente el papel de padres,   debería entenderse, en este caso concreto, que Abdiel Samuel Santiago está en   una situación idéntica a la de sus tíos menores de edad y que nada justifica que   reciba un trato disímil en el núcleo familiar al que pertenece.    

Ello es así, por   cuanto, como se ve, los abuelos maternos le dispensan a Abdiel Samuel Santiago   el mismo trato que reciben los menores Lina Melisa y Manuel Alejandro, por lo   que, es apenas natural, que los abuelos pretendan que Abdiel Samuel tenga los   mismos derechos que tienen sus hijos menores de edad, en este caso “al   subsidio y el derecho al ingreso de los diferentes centros recreacionales, y   otros que tiene la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR para los afiliados cotizantes   […]”[59].    

En efecto, no   habría ninguna razón para predicar un trato desigual entre Abdiel Samuel   Santiago y los menores Lina Melisa y Manuel Alejandro, pues son los tres   integrantes de una misma familia, a quienes sus abuelos maternos y padres   respectivos, tratan como hijos, por lo cual, este vínculo jurídico que de hecho   ha surgido, debe ser amparado a la luz de la Constitución. Ello es así por   cuanto, en el caso concreto, el señor Daza Castiblanco funge como el padre de   crianza del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco y, en consecuencia, el   menor debe gozar de los mismos derechos y prerrogativas de las que gozan sus   hijos menores de edad.    

4.3.2. De otro   lado, también como sustento de las pretensiones de la acción de tutela, el   accionante solicita se tenga como beneficiario del subsidio familiar a su nieto   Abdiel Samuel Santiago, de quien tiene la custodia, por cuanto los $25.000 pesos   mensuales que recibiría por aquel, ayudarían bastante para solventar sus gastos,   que son asumidos por él y por su esposa que es ama de casa.    

Para validar tal   argumento, el señor Edgar Daza Vega, declaró bajo la gravedad del juramento, que   su núcleo familiar está compuesto por ocho personas. Él de 51 años de edad y su   esposa, Nancy Edith Castiblanco Rodríguez, de 46 años, que es ama de casa. Sus   hijos mayores de edad, Edgar Sebastián, de 25 años, que es el único que labora,   Natalia Edith de 23 años, madre de Samuel, que solo estudia y, Daniel Santiago,   de 21 años, que también es estudiante. Igualmente, por sus hijos menores de edad   que son Lina Melisa de 11 años y Alejandro de ocho años, ambos estudiantes y,   por su nieto, Samuel Abdiel Santiago, como se dijo, hijo de Natalia y de padre   desconocido.    

El señor Daza Vega   informó que los gastos de su hogar, en el que viven ocho personas, ascienden a   $1.700.000 mensuales, que son asumidos por él y por su hijo Edgar Sebastián, con   $1.800.000 que reúnen entre los dos. Con dicho monto, cubren el pago del   arriendo por $778.000, del mercado de $450.000, de préstamos en entidades   financieras aproximadamente por $491.000, y, los gastos de salud y alimentación   de Abdiel Samuel Santiago, que son aproximadamente de $180.000.    

Así las cosas,   además de que Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, tiene derecho a contar   con las mismas prerrogativas que tienen los menores que conforman el núcleo   familiar en el que él vive, a la familia Daza Castiblanco le sería, en   principio, de mucha ayuda en materia económica, el subsidio mensual que entrega   la Caja de Compensación familiar accionada, Comfenalco Santander, pues la suma   de $25.000, podría alivianar en algo los gastos que en el numeroso hogar son   generados por el menor Abdiel Samuel Santiago Daza Vega.    

4.3. Por las consideraciones precedentes, en el caso concreto, la Sala Considera   que los derechos derivados de la seguridad social se deben extender por igual a   los miembros de la misma familia, por lo tanto, Abdiel Samuel Santiago Daza   Castiblanco debe ser considerado por la Caja de Compensación Comfenalco   Santander, para efectos del subsidio, como hijo de crianza del señor Edgar Daza   y, correlativamente, debe tener los mismos derechos que les asisten a Lina   Melisa y a Manuel Alejandro, en este caso, a recibir el subsidio familiar y a   gozar de todos los beneficios de los que gozan los otros dos menores de edad que   componen el núcleo familiar del señor Edgar Daza Vega, siempre que la custodia   del menor siga a cargo de aquel, hasta los 18 años, o, siendo mayor, si está   haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa   económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes   para el efecto.    

Lo anterior, por cuanto nada amerita que haya un trato disímil entre los menores   de edad que componen la familia Daza Castiblanco, pues sería discriminatorio de   los derechos de Abdiel Samuel Santiago y, además, porque su abuelo paterno,   quien detenta su custodia, necesita de los $25.000 pesos mensuales del subsidio   que es entregado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para   solventar los gastos en los que incurre el menor accionante.       

En ese orden, la Caja de Compensación   Familiar Comfenalco Santander, debe tener como beneficiario del subsidio   familiar que recibe el señor Edgar Daza Vega, a su nieto, Abdiel Samuel Daza   Castiblanco, quien gozará de los mismos derechos de los que gozan los hijos   menores de edad del afiliado, en los términos de las leyes que rigen la materia.    

De igual forma, como el señor Edgar Daza   Vega detenta la custodia provisional de su nieto desde el diez de febrero de   2014, el pago del subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel   Santiago, deberá realizarse por Comfenalco Santander desde el mes de marzo de   2014, fecha en la que además el señor Daza Vega radicó ante la accionada   solicitud de pago del mismo en favor de su nieto, la cual fue negada.    

IV.    DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia denegatoria de   tutela proferida por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bucaramanga, por las razones que   fueron expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

Segundo.- ORDENAR a Comfenalco   Santander, mediante su representante legal y/o quien haga sus veces, que en el   término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a   tener como beneficiario del subsidio familiar del señor Edgar Daza Vega, al   menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, quien es su nieto y de quien   detenta la custodia provisional, hasta que la misma cese, o hasta que tenga 18 años, o, siendo   mayor, adelante estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa   económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes   para el efecto y que rigen la materia.    

Tercero.- ORDENAR a Comfenalco   Santander pagar el subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel Daza   Castiblanco, desde el mes de marzo de 2014, con base en las consideraciones   hechas en la presente providencia.    

Cuarto.- Por Secretaría   General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA T-942/14    

SUBSIDIO FAMILIAR-Regulación (Salvamento   parcial de voto)    

El   precedente de la Corporación ha sido enfático en determinar que la regulación   del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen corresponden   al Legislador, al cual la Constitución Política reconoce una amplia competencia,   la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que el texto   fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración tiene   sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho   subsidio una especie del género de la seguridad social.     

SUBSIDIO FAMILIAR DE MENOR-Acreditación de escolaridad como   medida de justificación (Salvamento parcial de voto)    

En relación con la   exigencia de acreditar la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de   esta Corte tuvo la oportunidad de advertir que resulta una medida no solo   admisible, sino que busca la realización de objetivos constitucionalmente   importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12) años desarrollen   actividades de tipo laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas   propias de quien está en proceso de formación. Esto justifica entonces que a   partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la acreditación de la   escolaridad.    

Referencia:   Expediente T-4.476.237    

Acción de tutela Edgar Daza Vega contra Comfenalco Santander.    

Magistrado Ponente:    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la   Sala de Revisión, a continuación expongo brevemente el motivo por el cual, si   bien comparto la orientación general del fallo, me aparto de la decisión   adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto ordenó   el pago del subsidio familiar hasta que el menor tenga 18 años o, “siendo   mayor, adelante estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa   económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes   para el efecto y que rigen la materia”, sin que justifique el porqué de esa   decisión, no obstante que la ley[60]  limita el derecho al subsidio familiar hasta los 18 años de edad y después de   los doce años establece la obligación de acreditar la escolaridad en   establecimiento docente debidamente apropiado.    

El precedente de la Corporación ha sido enfático en determinar   que la regulación del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él   atañen corresponden al Legislador, al cual la Constitución Política reconoce una   amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que   el texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración   tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho   subsidio una especie del género de la seguridad social. [61]    

En relación con lo   dispuesto en el artículo 3º de la Ley 789 de 2002, y la exigencia de acreditar   la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de esta Corte tuvo la   oportunidad de advertir que resulta una medida no solo admisible, sino que busca   la realización de objetivos constitucionalmente importantes, como impedir que   los niños mayores de doce (12) años desarrollen actividades de tipo laboral, en   lugar de desarrollar las labores académicas propias de quien está en proceso de   formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con   el requisito de la acreditación de la escolaridad.[62]    

Así las cosas, considero que la orden proferida en sede de   tutela debió atender lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo 1º del   artículo  3º  de la Ley 789 de 2002[63], en cuanto reconoce el subsidio   respecto de los hijos que no sobrepasen los 18 años.  Extender dicha   protección a personas mayores de edad con la observación de adelantar estudios,   debió al menos esgrimir argumentos que expliquen por qué debe ampliarse la   protección, más aun, cuando no existe precedente de la Corporación frente al   tema.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Folio 31, cuaderno 1.  En   adelante, siempre que se indique un folio, se entenderá que el mismo hace parte   del cuaderno no. 1, salvo que se señale otra cosa.    

[2] Ibíd.    

[3] Folio 32.    

[4] Ibíd.    

[5] Ibíd.    

[6] Folio 52.    

[7] Folios 1 y 2.    

[8] Folio 3.    

[9] Folios 4, 5 y 6.    

[10] Sentencias C-508 de 1997,   T-980 de 1999, T-753 de 1999, T-1034 de 2000.    

[11] Sentencia C-508 de 1997.    

[12] Sentencias T-202 de 1997 y   T-586 de 1999.    

[13] Sentencias T-753 de 1999,   SU-043 de 1995, T-001 de 1995, T-703 de 1996, T-202 de 1997, T-858 de 1999,   T-586 de 1999, T-1034 de 2000.    

[14] Sentencia T-223 de 1998.    

[15] Sentencia T-753 de 1999. En el   mismo sentido, puede consultarse la sentencia T-299 de 1997.    

[16] Cfr. Corte Constitucional.   Sentencias C-149 de 1994 y C-1173 2001. Al respecto, en la primera de las   providencias mencionadas se señaló que: “La seguridad social ostenta a nivel   constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se   realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de   derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su   finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación   laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena   realización personal”.     

[17] Sentencia C-508 de 1997.    

[18] Sentencia T-303 de 2009.    

[19] Artículo 28 de la Ley 21 de 1982.    

[20]   Artículo 42: “La   familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos   naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de   contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.    

El Estado y la sociedad   garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el   patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la   intimidad de la familia son inviolables.    

Las relaciones familiares se   basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto   recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la   familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada   conforme a la ley.    

Los hijos habidos en el   matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia   científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la   progenitura responsable.    

La pareja tiene derecho a   decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y   educarlos mientras sean menores o impedidos.    

Las formas del matrimonio, la   edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su   separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.    

Los matrimonios religiosos   tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.    

Los efectos civiles de todo   matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.    

También tendrán efectos civiles   las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las   autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.    

La ley determinará lo relativo   al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.    

[22]   Artículo 16: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen   derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a   casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al   matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.    

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros   esposos podrá contraerse el matrimonio.    

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y   tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.    

[23] Adoptado por la Asamblea   General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, y   en el derecho interno mediante la Ley 74 de 1968.    

[24] Sentencia T-606 de 2013.    

[25]    Sentencia T-278 de 1994, y en el mismo sentido la Sentencia T-523 de   1992.    

[26] Sentencia T-199 de 1996.    

[27] Sentencia T- 586 de 1999.   Criterio Jurisprudencial que fue reiterado en posteriores pronunciamientos como   las sentencias T-1502 de2000 y T-1199 de 2001.    

[28] Sentencia T-572 de 2009.    

[29] Sentencia C-577 de 2011.    

[30] Cfr. GRACIELA MEDINA, Los   homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal –   Culzoni 2001… Pág. 261.    

[31] Cfr. Sentencia T-292 de 2004.    

[32] Cfr. Sentencia C-857 de 2008.    

[33] Sentencia T-606 de 2013.    

[34] Sentencias C-576 de 2008 y T-887 de   2009.    

[35] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.  Reiterada en la Sentencia C-543 de 2010.    

[36] Sentencia C-055 de 2010. Ver, igualmente, las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006,   C-507 de 2005, C-684 de 2009.    

[37] Sentencias T-429 de 1992 (protege   el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación especial);   sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen   el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella);   sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre desarrollo de   su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el derecho de los   niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378 de   1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la vida y   a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los niños a la   recreación).    

[38] Como lo recordó la   Sala Quinta de Revisión de esta Corte en la sentencia T-319 de 2011, “el   derecho de los menores a recibir protección es reconocido por varios tratados   internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de   constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991, como la   Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los Derechos   Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención   Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales   y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, en los que se   trata a los menores como sujetos activos, prestos a recibir protección y a   exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin velar y actuar como actores   de su propio desarrollo”.    

[39] En la sentencia T-887 de 2009 se   manifestó: “Resulta clave mencionar la protección que se deriva para la niñez   tanto a partir de lo consignado en el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos   Civiles y Políticos, como el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales,   Económicos y Culturales. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, se   pronuncia respecto de la necesidad de ampara derechos específicos de la niñez.   El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño tiene derecho a las   medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su   familia, de la sociedad y del Estado.”Acá adquiere especial importancia la   Convención sobre los Derechos del niño, ello no sólo por el número de países que   han ratificado este documento internacional –dicha Convención ha sido ratificada   por 191 países-. El único país desarrollado que no ha ratificado la Convención   es Estados Unidos. Colombia aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991.   Esta Convención es el primer documento jurídicamente vinculante en donde   confluye “toda la gama completa de derechos humanos: derechos civiles y   políticos así como derechos económicos, sociales y culturales.” Se tiene   entonces que los derechos consignados en ese Tratado internacional no   constituyen una opción y tampoco están sujetos a una interpretación libre y   arbitraria. No son derechos neutrales. “Estos derechos representan valores muy   claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar   y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo   de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se   niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm. Otros documentos importantes que   contienen derechos de los niños son el Convenio Internacional sobre aspectos   civiles del Secuestro de Niños, aprobado por la Ley 173 de 1994; el Convenio 138   de la OIT sobre la edad mínima para la admisión al empleo, aprobado por la Ley   515 de 1999; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de   Menores, aprobada por la Ley 620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización   Internacional del Trabajo aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo   Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de   niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía,   aprobado por la Ley 765 de 2002”.    

[40] Art. 18 de la Convención sobre los   derechos del niño.    

[41] Art. 27 ibídem.    

[42] Sentencias T-752 de 1998 y    T-887 de 2009.    

[43] El texto literal del artículo 22   del Código de la Infancia y la Adolescencia es el siguiente: “Artículo 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los   niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno   de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las   niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no   garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos   conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de   la familia podrá dar lugar a la separación”.    

[44] El artículo 23 del   Código de la Infancia y la Adolescencia preceptúa: “Artículo 23. CUSTODIA Y   CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen   derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y   oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado   personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos   familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.    

[45] Sentencia C-239 de 2014.    

[46] Sentencia T-606 de 2013.    

[47] Jurisprudencia reiterada en la   Sentencia T-592 de 1997, en donde no haber prueba que acreditara que la relación   entre la accionante y el occiso era de madre de crianza se negó el amparo.    

[48] En ésta ocasión, dijo la Corte:   “De acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su   familia biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso   lo suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre   el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo   afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés superior   del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del menor a   tener una familia y no ser separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia   su grupo familiar de crianza”.    

[49] Sentencia T-606 de 2013.    

[50] Consejo de Estado, Sección Tercera,   expediente: 17997, M.P. Enrique Gil Botero. Línea Jurisprudencial reiterada en   sentencia del 11 de julio de 2013, expediente: 19001-23-31-000-2001-00757-01,   radicación interna: 31.252, en la cual reconoció el derecho al pago de   indemnización al padre de crianza.    

[51] Sentencia T-606 de 2013.    

[52] Proclamada por la Asamblea General   de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.    

[53] Sentencia C-105 de 1994, que   declaró inexequibles la palabra “legítimos” incluida en numerosas disposiciones   del Código Civil para referirse a la forma de parentesco por  ascendencia o   descendencia.    

[54] Mediante la cual la Corte declaró   la exequibilidad del artículo 113 del   Código Civil que define el matrimonio y exhorta al Congreso de la República a   legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas   del mismo sexo.    

[55]  Ley 1361 de 2009, o Ley de Protección Integral a la Familia,   establece en el artículo 3º, el principio de Equidad, el cual implica   “Igualdad de oportunidades para los miembros de la familia sin ningún tipo de   discriminación”.    

[56] Ley 21 de 1982, artículos 27 y 28,   y Ley 789 de 2002, artículo 3º.    

[57] Folios 4, 5 y 6.    

[59] Ibíd.    

[60]  789 de 2002.    

[61]  C-337 de 2011.    

[62]  C-653 de 2003    

[63]  Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos,   naturales, adoptivos y los hijastros. Después   de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente   debidamente aprobado. (resaltado fuera del texto).