T-943-13

           T-943-13             

 Sentencia T-943/13    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y   CONCRETO-Procedencia excepcional para ordenar   reingreso a la Isla San Andrés y Providencia    

REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO   DE SAN ANDRES-Alcance dado en sentencia C-530/93 al   Decreto 2762 de 1991    

Si bien las limitaciones a los derechos que impone   el Decreto 2762 de 1991 corresponden a preservar la cultura de las comunidades   nativas del Archipiélago, así como sus recursos naturales, dichas limitaciones   no pueden desconocer el núcleo esencial de estos derechos, debiendo las   autoridades del departamento hacer, en cada caso concreto, una ponderación entre   las normas que establecen dichos límites y los derechos de particulares que   éstas podrían vulnerar, para así determinar, la prevalencia del interés general   del territorio y de esta manera evitar que se cometan arbitrariedades y se   vulneren derechos.    

REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO   DE SAN ANDRES    

DERECHO DE CIRCULACION Y RESIDENCIA-Vulneración   por expulsión de la isla de San Andrés a persona quien cumple requisitos para   obtener la residencia permanente     

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO   SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia    

Los niños,   niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que los ame y a la protección   necesaria para su desarrollo físico, emocional e intelectual que tenga como fin   crear un medio propicio para el desarrollo del menor, por lo que tanto la   sociedad y el Estado como los entes encargados también de hacer cumplir los   derechos de los niños, niñas y adolescentes, deben crear y tomar todas las   medidas necesarias para que dicha garantía se cumpla.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO   SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a OCCRE otorgar la   residencia permanente por acreditar requisitos del Decreto 2762 de 1991    

Referencia: expediente T-4.020.059    

Demandante: María del Carmen   Zorrilla y otros    

Demandado: Dirección Administrativa de la Oficina de  Control de   Circulación y Residencia- OCCRE y otros.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO    

Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013)    

La Sala Cuarta   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla   Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro de la   revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Cali, Sala de Familia, al decidir la acción de tutela promovida por   (i) Leidy Yurani Zorrilla en nombre propio y en representación de la menor   Leysha Daniela Mercado Zorrilla, (ii) José Luís González Zorrilla y (iii) María   del Carmen Zorrilla Velasco, esta última en nombre propio y en representación de   sus menores hijos Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla contra la   Gobernadora de San Andrés y la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 29 de agosto de   2013, proferido por la Sala de Selección número ocho y repartido a la Sala   Cuarta de Revisión.    

I.   ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

2. Reseña   fáctica    

2.1. A través de   apoderado, (i) María del Carmen Zorrilla en nombre propio y en representación de   sus dos hijos menores de edad Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla,   (ii) Leidy Yurani Zorrilla actuando en nombre propio y en representación de su   menor hija Leysha Daniela Mercado Zorrilla y (iii) José Luís González Zorrilla,   interpusieron acción de tutela con el fin de que les fueran protegidos sus   derechos fundamentales a permanecer y a residenciarse en Colombia, al trabajo, a   una vida en condiciones dignas y justas, a no ser molestados en su persona ni en   su familia, ni detenidos, ni su domicilio registrado sin autorización de   autoridad competente, al debido proceso, así como a los derechos fundamentales   de los niños, presuntamente vulnerados por la Oficina de Control de Circulación   y Residencia- OCCRE.    

2.2. El 4 de   enero de 2013, sin mediar orden judicial, funcionarios de la Oficina de Control   de Circulación y Residencia- OCCRE y de la Policía Nacional, llegaron en horas   de la madrugada a la residencia de María del Carmen Zorrilla ubicada en la Loma   Perry Hill en la isla de San Andrés, con el objetivo de llevarla, junto con sus   dos hijos menores de edad y su hijo José Luís González Zorrilla, a las oficinas   de la OCCRE para ser interrogados sin la presencia de un abogado defensor, por   una presunta denuncia en su contra sobre la permanencia irregular dentro del   Archipiélago.    

2.3. Luego del   interrogatorio rendido ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE-, dicha autoridad tomó la decisión de devolverlos al último lugar de   embarque, al constatar que se encontraban en situación irregular dentro de la   Isla de San Andrés, pues no contaban con la tarjeta de residencia ni existía   solicitud pendiente de la misma en la base de datos de la mencionada entidad.      

2.4. Su hija   Leidy Yurani Zorrilla, al enterarse de está situación, acudió a las oficinas de   la OCCRE, con el fin de ponerse al tanto de lo ocurrido y de llevarles   alimentos. No obstante, al llegar a dicha entidad también fue retenida y,   posteriormente, enviada a la ciudad de Cali, último lugar de embarque, junto con   su madre y sus tres hermanos.    

2.5. La señora   María del Carmen Zorrilla arribó a la Isla de San Andrés y Providencia en el año   de 1988. A su llegada sostuvo una relación con el señor Jorge Enrique Rondón   Bravo, con quien tuvo dos hijos, Jorge Enrique en el año de 1996 y Julián   Esteban en 1999. Al momento de ser desplazada de la isla trabajaba como   comerciante, actividad de la cual devengaba lo necesario para mantener a su   familia.    

2.5. En la   actualidad, se encuentra casada con el señor Luís Eduardo Pérez Porras,   residente del Archipiélago de San Andrés. El 7 de enero de 2011, su cónyuge   presentó los papeles ante las autoridades de la OCCRE con el objetivo de obtener   la residencia de su esposa, no obstante, dicha solicitud, hasta la fecha de la   interposición de la tutela, no ha sido resuelta.    

2.6. Los menores   Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, al momento de ser desplazados de   la isla se encontraban estudiando en la Institución Educativa Técnica   Industrial, situación que los obligó a dejar su colegio, además de sus amigos y   la vida que desde su nacimiento llevaban en este lugar. Hecho que los ha   desestabilizado emocionalmente.    

2.7. Por su parte   Leidy Yurani Zorrilla se encuentra casada con el señor Saúl Antonio Mercado   Fonseca quien cuenta con la respectiva tarjeta de residencia de la isla, y con   quien tiene una hija, Leysha Daniela Mercado Zorrilla, de nueve (9) años de edad   y quien también es residente del Archipiélago de San Andrés.    

2.8. El 18 de   enero de 2013 el esposo de Leidy Yurani presentó la solicitud de residencia de   su esposa aportando todos los documentos requeridos, sin embargo, hasta la   fecha, esta tampoco ha sido resuelta.    

2.9. La menor   actualmente se encuentra distanciada de su madre, hecho que le ha generado un   grave estado de depresión, según lo afirma la profesora titular del grado 4ª del   colegio Flowers Hills Bilingüe School. Además permanece sola gran parte del   tiempo, pues su padre debe salir a trabajar en horario nocturno y algunas veces   diurno, sin poder encomendársela a nadie, hecho que agrava aún más su situación   de desprotección.    

2.10. Afirman que   fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto luego de un   procedimiento breve y sumario surtido por las autoridades de la OCCRE y sin que   hubieran podido defenderse, fueron llevados al aeropuerto de San Andrés con   destino a Cali, su ciudad de origen, a pesar de haber llegado a la isla años   atrás, quebrantando así mismo, sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida   digna y a la unidad familiar, entre otros.    

2.11. Actualmente   María del Carmen Zorrilla, Leidy Yurani, José Luís González Zorrilla y los dos   menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, se encuentran en la   ciudad de Cali, dependiendo de la caridad de sus familiares, desplazados por las   autoridades de San Andrés, sin tener medios de subsistencia, pues en la isla   dejaron su trabajo, su hogar, su familia, sus pertenencias y los niños su   estudio.    

3.   Pretensiones    

Solicitan que les   sean tutelados los derechos fundamentales que estiman conculcados y, en   consecuencia, le sea ordenado a la Gobernadora de la Isla de San Andrés y   Providencia, así como a los funcionarios de la Oficina de Control de Circulación   y Residencia – OCCRE, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la   notificación de la sentencia, reversen la medida administrativa de expulsión de   la isla de María del Carmen Zorrilla, José Luís González Zorrilla, Jorge Enrique   y Julián Esteban Rondón Zorrilla y Leidy Yurani Zorrilla y, por tanto, sean   regresados a sus hogares por cuenta de dichas autoridades.    

Que, una vez   cumplido lo anterior, les sean proporcionadas las garantías necesarias para que   los que no son nacidos en la isla, puedan legalizar su residencia en este   Departamento sin ninguna clase de presiones ni amenazas.    

Y, por último,   solicitan que sea revocada la sanción pecuniaria de 20 salarios mínimos   mensuales legales vigentes, la cual fue impuesta en los actos administrativos de   expulsión.    

4. Pruebas    

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

-Archivo   fotográfico de los menores Julián Esteban y Jorge Enrique Rondón Zorrilla, así   como de Leysha Daniela Mercado Zorrilla, tomadas en la Isla de San Andrés y   Providencia al lado de sus familiares y amigos (folios 19 a 30).    

– Copia del Auto   No. 004 del 4 de enero de 2013 que “ordena una devolución al último lugar de   embarque” de la señora María del Carmen Zorrilla Velasco e impone una   sanción pecuniaria de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así como   el acta de diligencia de expulsión del archipiélago de San Andrés de ella y de   sus dos hijos menores de edad (folios 31 a 35).    

– Copia de la   versión libre de la señora Leidy Yurani Zorrilla ante la Oficina de Control de   Circulación y Residencia- OCCRE (folio 40).    

– Copia del Auto   No. 003 del 4 de enero de 2013 por medio del cual se ordena una devolución al   último lugar de embarque del señor José Luís González Zorrilla, así como la   declaración rendida en versión libre ante la Oficina de Control de Circulación y   Residencia -OCCRE (folios 41 a 45).    

– Copia de las respuestas   dadas por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE, a unos derechos de petición suscritos por María del Carmen   Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y José Luís González Zorrilla, así como de la   contestación emitida por la Defensoría del Pueblo frente a los mismos derechos   de petición (folios 46 a 56).    

– Copia del   contrato de promesa de arrendamiento suscrito entre el Gobernador del   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en   calidad de promitente arrendador y entre otros la señora María del Carmen   Zorrilla, como promitente arrendataria de un kiosco destinado al comercio   (folios 59 a 62).     

-Copia del   acuerdo suscrito entre varios comerciantes, dentro de los cuales se encuentra   María del Carmen Zorrilla con el Gobernador, sobre la reubicación de unos   kioscos en los que ejercía su actividad (folios 63 a 66).    

-Copia de   diversas facturas de compra de mercancía a nombre de María del Carmen Zorrilla   (folios 67 a 74).    

– Copia de la   Resolución 002113 del 3 de abril de 2012, por medio de la cual se resuelve un   recurso de apelación, contra la decisión adoptada por la OCCRE en la Resolución   No. 0598 del 12 de agosto de 2003, en la que se resolvió declarar en situación   irregular a la señora María del Carmen Zorrilla Velasco (folios 75 a 78    

– Copia de los   registros civiles de nacimiento de Jorge Enrique Rondon Zorrilla, Julián Esteban   Rondon Zorrilla y de Leysha Daniela Mercado Zorrilla, así como de las cédulas de   ciudadanía de María del Carmen Zorrilla Velasco, Leidy Yurani Zorrilla y José   Luís González Zorrilla (folios 79 a 84).    

– Copia de   constancias expedidas por la Institución Educativa Técnico Industrial del   Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que dan   cuenta que Jorge Enrique Rondón Zorrilla y Julián Esteban Rondón Zorrilla,   aprobaron en dicho establecimiento los grados sexto (6), séptimo (7) y octavo   (8), así como los certificados de notas de los respectivos cursos (folios 85 a   95).    

– Copia del   diploma expedido por la Escuela de Acción Comunal El Cocal de San Andrés, en el   que se certifica que Jorge Enrique Rondón Zorrilla cursó y aprobó el nivel de   transición en el año 2001 (folio 96).    

– Copia del   diploma que la Institución Educativa Técnico Industrial de San Andrés y   Providencia y Santa Catalina, otorgó a Julián Esteban Rondón Zorrilla por haber   alcanzado los objetivos y los logros requeridos para terminar el ciclo de   educación primaria en el año 2010 (folio 97).    

– Copia de   constancia expedida por el rector de la Institución Flowers Hill Bilingual   School en la que certifica que Leysha Daniela Mercado Zorrilla cursó y aprobó en   dicho establecimiento pre-escolar, primero, segundo y tercer grado,   correspondientes a la educación básica primaria durante los años 2009, 2010,   2011 y 2012, respectivamente (folio 98).    

– Copia de   constancia expedida por la Directora Administrativa de la OCCRE, el 24 de enero   de 2010, en la que manifiesta que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco   fue declarada en situación irregular mediante la resolución No. 0598 del 12 de   agosto de 2003 y que actualmente se encuentra en trámite el recurso de alzada   ante el superior (folio 99).    

– Copia de   constancia expedida por la Directora Administrativa de la OCCRE, el 3 de julio   de 2009, en la que certifica que la señora María del Carmen Zorrilla, tiene   documentos en trámite para la definición de su residencia en el Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (folio 100).    

– Copia de   constancia expedida por el Director Administrativo de la OCCRE, el 5 de febrero   de 200,1 en la que señala que María del Carmen Zorrilla Velasco “se encuentra   registrada con el expediente OCCRE No. 11523. La tarjeta de la señora se   encuentra en trámite.”(Folio 103)    

– Copia de   constancia del Director Administrativo de la OCCRE en la que certifica que la   tarjeta de José Luís González Zorrilla, se encuentra en trámite desde agosto de   2005. Documento que fue expedido el 13 de diciembre de 2005 (folio 105).    

– Copia de una   petición realizada a la Defensoría del Pueblo de San Andrés y Providencia por   parte de María del Carmen Zorrilla, el 15 de enero de 2007, en la que solicita   la intervención de dicha autoridad para que la OCCRE expidiera un certificado   que les permitiera a sus hijos estudiar en dicho departamento (folio 105).    

– Copia de los   carné de afiliación al régimen subsidiado de salud de María del Carmen Zorrilla,   Jorge Enrique Rondon Zorrilla, Julián Esteban Rondon Zorrilla, José Luís   González Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla   (folios 106 a 111).    

– Copia del   Oficio No. 0509 del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés mediante el cual   se notificó la decisión tomada dentro de una acción de tutela interpuesta por   Leandro Pájaro Balseiro en representación de los menores Jorge Enrique y Julián   Esteban Rondón Zorrilla, contra la OCCRE (folios 112 a 113).    

– Copia de   comunicación enviada el 11 de diciembre de 2002, por el director Administrativo   de la OCCRE a “Escuelas y Colegios” en la que pone de presente que los   documentos que acreditan como residente del departamento de San Andrés a Jorge   Enrique Rondón Zorrilla se encuentran en trámite por lo que puede ser inscrito   en el periodo del año lectivo del año 2003 (folio 114).    

– Copia del   Oficio No. 0409 del Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 28 de   febrero de 2007, en el que informa a la señora María del Carmen Rondón Zorrilla,   que mediante providencia del 28 de febrero de 2007, dicho despacho ordenó como   medida provisional que los menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón   Zorrilla, podrán continuar con sus estudios en la Escuela Antonio Nariño, hasta   tanto se profiera sentencia de primera instancia (folio 115).    

– Copia de   comunicación dirigida a la Asesora Jurídica de la OCCRE por el Grupo de   Planteamiento Educativo de la Secretaria de Educación de San Andrés y   Providencia y Santa Catalina, el 27 de enero de 2005, en la que solicita a dicha   entidad que renueve las autorizaciones de estudios de los niños Jorge Enrique y   Julián Esteban Rondón Zorrilla, entre otros, autorizados anteriormente mediante   oficios de diciembre de 2003, diciembre de 2002 y febrero de 2004 (folio 116).    

– Copia de carta   dirigida a la Directora Administrativa de la OCCRE por Luís Eduardo Pérez Porras   residente de la isla de San Andrés y esposo de María del Carmen Zorrilla el 7 de   enero de 2011, mediante la cual solicita la tarjeta de residencia de su cónyuge   (folio 118).    

– Copia del   registro civil de matrimonio entre Luís Eduardo Pérez Porras y María del Carmen   Zorrilla Velasco, el cual tuvo lugar el 27 de noviembre de 2009 en el   Departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina (folio 119).    

– Copia de la   cédula de ciudadanía del señor Luís Eduardo Pérez Porras y de la tarjeta que lo   acredita como residente de la isla de San Andrés y Providencia y Santa Catalina,   así como de un certificado proferido por Inversiones Campo Isleño S.A., (Hotel   Sol Caribe San Andrés) el 4 de marzo de 2013, en el que asevera que el señor   Pérez Porras labora para dicha organización en el cargo de “Steward”  desde el 16 de junio de 2008 a la fecha, bajo la modalidad de contrato a término   indefinido (folios 120 a 122).    

– Copia de un   certificado de la Nueva EPS expedido el 27 de noviembre de 2012, en el cual se   relacionan las personas que el cotizante Luís Eduardo Pérez Porras tiene como   beneficiarios dentro del sistema de seguridad social en salud, a saber María del   Carmen Zorrilla Velasco como cónyuge, y Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón   Zorrilla como hijos (folio 123).    

– Copia de   certificado expedido por Red de Salud EPS el 13 de enero de 2011, en el que hace   constar que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, se encuentra afiliada   desde el 21 de septiembre de 2010, como beneficiaria del cotizante Luís Eduardo   Pérez Porras  al sistema de salud (folio 124).    

– Copia del   contrato de arrendamiento para vivienda urbana, suscrito por María del Carmen   Zorrilla Velasco, celebrado el 12 de marzo de 2005, sobre un inmueble ubicado en   San Andrés Isla, en la Loma Perry Hill (folios 125 a 127).    

– Copia de carta   presentada por Saúl Antonio Mercado Fonseca, cónyuge de Leidy Yurani Zorrilla y   residente de la isla, a la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE,   el 18 de enero de 2013, mediante la cual solicita la tarjeta de residencia de   Leidy Yurani (folio 128).    

– Copia de la   tarjeta de residencia del señor Saúl Antonio Mercado Fonseca que lo acredita   como raizal de la Isla San Andrés y Providencia, así como de su cédula de   ciudadanía (folios 129 a 130).    

– Copia de   certificación laboral de Saúl Antonio Mercado Fonseca, en la que consta que   desde el 27 de enero de 2007 se desempeña en el cargo de “Check out   mantenimiento” de “Hoteles 127 Avenida S.A.” con contrato a término   fijo (folio 131).    

– Copia de   certificado de ingresos y retenciones del año gravable 2012 de Saúl Antonio   Mercado Fonseca, expedido por la DIAN (folio 132).    

– Copia de la   escritura pública No. 098 del 31 de agosto de 2012 otorgada en la Notaria Única   de San Andrés Isla mediante la cual Saúl Antonio Mercado Fonseca adquiere, a   título de venta, un lote de terreno en el sector de Hooker Brigth en San Andrés   y Providencia y Santa Catalina (folios 133 a 138).    

– Copia de la   escritura pública No. 137 del 13 de febrero de 2013 mediante la cual Saúl   Antonio Mercado Fonseca y Leidy Yurani Zorrilla declaran, de forma libre y de   común acuerdo, la existencia de la unión marital de hecho (folios 139 a 141).    

– Copia de poder especial otorgado por Leidy Yurani Zorrilla a Saúl   Antonio Mercado Fonseca mediante el cual lo delega para que, en su nombre y   representación, tramite y lleve hasta su terminación, mediante escritura   pública, la declaración de la unión marital de hecho que existe entre ellos   (folio 142).    

– Copia de carta   dirigida a la OCCRE mediante la cual el señor Rodrigo Forbes Myles, certificó   que desde hace varios años arrendó un inmueble ubicado en el barrio obrero del   departamento de San Andrés Isla, al señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, en el   cual habita junto con Leidy Yurani Zorrilla y su hija Leysha Daniela Mercado   Zorrilla (folio 143).    

– Copia de carta   dirigida a Saúl Antonio Mercado por la profesora titular de la menor Leysha   Daniela Mercado, mediante la cual le informa que la alumna “desde que llegó a   la isla y se presentó al colegio no deja de llorar y no quiere entrar al salón   de clase, porque dice que su madre le hace mucha falta” (folio 146).    

– Copia de varias   recomendaciones personales de amigos y empleadores de la señora María del Carmen   Zorrilla Velasco, que residen en la Isla San Andrés y Providencia, en las que se   manifiesta que María del Carmen es una persona honesta, trabajadora y   responsable (folios 147 a 151).     

– Copia de cartas   de recomendación personal de amigos de Leidy Yurani Zorrilla, que residen en la   Isla de San Andrés y Providencia, en las que hacen constar que Leidy Yurani es   una persona honesta y responsable (folios 152 a 153).    

– Copia de   diplomas obtenidos por María del Carmen Zorrilla Velasco en diversos cursos y   programas del Sena (folios 154 a 157).    

– Copia de   certificaciones laborales relacionadas con los lugares en los que María del   Carmen Zorrilla Velasco ha laborado en la Isla de San Andrés y Providencia, así   como los contratos que ha celebrado con diferentes empresas para vincularse como   trabajadora (folios 158 a 164).    

– Copia de   constancia en la que el médico Efraín Mow Herrera certifica que la señora María   del Carmen Zorrilla Velasco fue su paciente desde el año 1988 en San Andrés y   Providencia (folio 165).    

– Copia de la   denuncia ante la Fiscalía Local No. 38 de San Andrés, interpuesta por Luís   Eduardo Pérez Porras, en la que manifiesta haber sido víctima, el día 14 de   enero de 2013, de un hurto en su casa ubicada en la Loma Perry Hill (folios 172   a 173).    

-Memorial   allegado por el apoderado de los accionantes mediante el cual informa que la   menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, hija de Leidy Yurani Zorrilla, fue   internada en el hospital debido a una crisis de salud, por lo que requiere del   pronto regreso de su madre. Junto con el memorial allegó la historia clínica de   la menor (folios 198 a 200).    

5. Respuesta   de los entes accionados    

5.1 Oficina de   Control de Circulación y Residencia – OCCRE-    

El director   administrativo de la entidad, dio respuesta a la presente acción de tutela en la   que manifestó, que el 4 de enero de 2013, la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE-, recibió denuncia en contra de la señora María del Carmen   Zorrilla y su núcleo familiar, por encontrarse en presunta situación irregular   en el Departamento de San Andrés, hecho que llevó a los inspectores de la   institución a requerir y posteriormente conducir a la señora Zorrilla Velasco y   al señor José Luís González Zorrilla, con el fin de que el ente de control   determinara la violación del Decreto 2762 de 1991.    

Una vez   verificada la base de datos de control poblacional, se pudo constatar que la   señora Maria del Carmen Zorrilla Velasco se encontraba en situación irregular en   el Archipiélago de San Andrés y Providencia, pues mediante Resolución No. 01185   del 9 de marzo de 2007 fue declarada en “situación irregular dentro del   territorio insular”, decisión que fue confirmada por la Gobernadora del   Departamento de San Andrés a través de Resolución No. 002113 del 3 de abril de   2012.    

Conforme con la   información obtenida se procedió a expedir el Auto No. 004 del 4 de enero de   2012, por medio del cual se ordenó la devolución, al último lugar de embarque, a   la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, quien al hacerse presente en la   oficina de control, manifestó que tiene dos hijos menores de edad de nombres   Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, por lo que en dicho momento se   procedió a determinar la situación de los menores, constatando que los mismos no   poseían tarjeta de residencia OCCRE que los identificara como residentes de la   isla, sin cumplir, a su vez, con los requisitos del Decreto 2762 de 1191 y sus   acuerdos reglamentarios, para obtenerla.    

La mencionada   norma, dispone que “[T]endrá derecho a fijar su residencia en el Departamento   Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones:    

a) Haber   nacido en el territorio del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina, siempre que alguno de sus padres, tenga para tal época su   domicilio en el Archipiélago. (…).”    

Que teniendo en   cuenta dicho precepto normativo, ni la señora María del Carmen Zorrilla Velasco,   ni el padre de los menores poseía domicilio en el territorio insular al momento   de su nacimiento, por lo que la oficina de control procedió a efectuar los   trámites legales de salida de los mismos, junto con su madre y al mismo lugar de   embarque de ésta, respetando así los derechos de los niños, pues en la   diligencia estuvo presente el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a   través de una defensora de familia, quien al constatar la situación de hecho y   de derecho de la señora Zorrilla Velasco y de sus hijos, manifestó que   “brindó la asesoría a la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, en el sentido   de que ella puede dejar a los niños en el Departamento archipiélago a cargo de   un mayor responsable residente del Territorio insular o se los puede llevar con   ella, toda vez que la OCCRE le está suministrando los tiquetes de los menores,   por lo que ella señaló que de ser así, ella se llevará a sus hijos, por lo que   respecta a ese trámite ella encuentra legal el procedimiento establecido”.  Documento firmado por las partes y que reposa en la Oficina de Control   Poblacional.    

Así mismo, el   señor José Luís González Zorrilla, hijo de la señora María del Carmen Zorrilla,   fue conducido, igualmente, por funcionarios de la Oficina de Control   Poblacional, el 4 de enero de 2013, con el fin de constatar la vulneración del   Decreto 2762 de 1991, en dicho lugar se realizó una diligencia de versión libre   en la cual manifestó lo siguiente:    

“Hace diez (10) años vine al Departamento porque aquí vive mi mamá y   vine en calidad de turista. PREGUNTADO: Cuando fue la última salida del   Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Hace como cuatro (4) años   aproximadamente y dure como un mes por fuera y regresé más o menos en el 2008 y   no he vuelto a salir. PREGUNTADO: Cuanto tiempo lleva viviendo en el   Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Desde el 2001, que fue cuando vine   por primera vez, llevo viviendo como doce (12) años. PREGUNTADO: En que   ha estado trabajando todo este tiempo y con quien? CONTESTADO: He estado   trabajando con fibra de vidrio con el señor Tulio Hoyos Abad, en todo lo   relacionado con barcos y lanchas. PREGUNTADO: Tiene usted familiares en   el Departamento Archipiélago. CONTESTADO: Si, mi mamá y mis dos hermanos.   PREGUNTADO: Sabe usted si sus familiares poseen tarjeta de la Occre.   CONTESTADO: No, no sé, mis hermanos son menores y nacidos acá y mi mamá   lleva muchos años acá, pero no sé, me imagino que si. PREGUNTADO:  tiene usted tarjeta de residencia, en caso afirmativo desde cuándo.   CONTESTADO:  No. PREGUNTADO: Tiene usted algún trámite ante la oficina de la Occre   para definir su situación de residencia en la isla. CONTESTADO:  Pues mi mamá me dice que si, la verdad es que ella se encarga de esas cosas”.    

Afirma, que   teniendo en cuenta la versión libre rendida por el señor González Zorrilla y que   en la base de datos de la Oficina de Control Poblacional no existe pendiente   solicitud de residencia, la OCCRE inició los procedimientos administrativos con   el objetivo de devolverlos a su último lugar de embarque, decisión que fue   tomada mediante Auto No. 003 del 4 de enero de 2013, al haberse corroborado la   trasgresión del Decreto 2762 de 1991.    

Igual   procedimiento se siguió con la señora Leidy Yurani Zorrilla, quien no poseía   tarjeta de residencia de la isla, y tampoco existía solicitud de la misma, razón   por la que también se tomó la decisión de devolverla al último lugar de embarque   junto con su madre y sus hermanos. Es cierto que al momento en que la señora   Leidy Yurani rindió versión libre ante la Oficina de Control Poblacional,   manifestó que tiene a su cargo una hija de 9 años nacida en el territorio   insular y que convive con un residente, no obstante a la fecha en que fue   escuchada no existía ningún trámite de residencia ante la OCCRE, dicha solicitud   fue realizada con posterioridad por el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, la   cual, en la actualidad, se encuentra en trámite.    

Señala, que   durante el trámite administrativo los funcionarios de la OCCRE se ciñeron a las   normas contenidas dentro del Código Contencioso Administrativo, ya que el   legislador no previó un procedimiento especial para las actuaciones de la OCCRE,   eso sí, nunca sin perder de vista las normas constitucionales.    

Expresó, que ante   todo, debe tenerse en cuenta que el Decreto 2762 de 1991 tiene como objeto   limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los   fines establecidos en el artículo 310 de la Constitución Política, legislación   que fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional en sentencia   C-530 de 1993, al considerar que ella tiene una finalidad razonable, en la   medida en que tiene fuente constitucional.    

Por otro lado,   efectivamente se pudo corroborar en la base de datos de la Oficina de Control   Poblacional que la señora María del Carmen Zorrilla Velasco poseía solicitud de   residencia ante esta entidad, no obstante su situación ya había sido resuelta de   conformidad con los documentos allegados por la accionante, habiendo sido   declarada en situación irregular en el territorio insular mediante Resolución   No. 598 del 12 de agosto de 2003, acto que fue repuesto por la señora Zorrilla   Velasco y confirmado por la Resolución No. 1185 de 2007, decisión, a su vez,   apelada y posteriormente confirmada a través de la Resolución No. 2113 de 2012   por la Gobernadora del departamento.      

Finalmente,   manifiesta que los actores poseen otro medio de defensa judicial para reclamar   lo que pretenden, tornándose la presente acción constitucional improcedente.    

5.2. Oficina   Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina    

La Asesora   Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés y   Providencia y Santa Catalina, dio respuesta a la presente acción, argumentando   que la Carta en forma expresa dispuso en el artículo 310 que mediante un régimen   especial podrán disponerse medios que limiten ciertamente los derecho como los   previstos en el decreto 2762 de 1991, siempre que no se sacrifique el núcleo   esencial de los mismos.    

En consecuencia   los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegido son   objeto de una diferenciación especial autorizada por el constituyente, de tal   forma que estos no son sacrificados, sino parcialmente limitados con fundamento   en el principio de igualdad material.    

Así, la sentencia   C-530 de 1993 dispuso en cuanto a los límites al derecho a la educación que   “las personas no residentes solo pueden permanecer hasta cuatro meses al año en   el Departamento y en calidad de turistas. A tales personas no se les cercena el   derecho a estudiar en su lugar de origen. Pero cuando llegan a las Islas, no   siendo residentes- temporales o permanentes- , adquieren la calidad de   ‘turistas’ y no pueden estudiar en establecimientos educativos, básicamente   porque los cursos regulares exceden dicho lapso. Se trata pues de una limitación   que si no estuviese escrita el resultado fáctico sería el mismo, porque de todos   modos los turistas no podrían estudiar.”    

Del mismo modo,   el mencionado fallo estableció que “[E]stando, como está, el derecho a la   vida en el primer lugar de los intereses legítimos del hombre, no es de extrañar   que el Decreto 2762 de 1991 desarrollo las normas constitucionales, en la medida   en que el control de la densidad no tiene en última instancia otra motivación   que la de proteger la vida o, si se quiere, hacer viable la vida. Es un problema   de supervivencia: el riesgo que la norma revisada aspira superar es de orden   letal no solo para las generaciones venideras sino incluso para la población   actual de las Islas.    

(…) La cultura   de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de   los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres,   que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y   protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El   incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no   residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural   de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son    ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del   patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de la toda la Nación”.    

De acuerdo con la   sentencia de la Corte Constitucional C-530 de 1993, el Decreto 2762 de 1991 se   ajusta a la Constitución Política, por lo que, con su aplicación no se estarían   vulnerando los derechos fundamentales de los accionantes, pues las autoridades   de la Isla buscan el beneficio del control poblacional. Así mismo, encontró que   la accionante tuvo todos los medios a su alcance para combatir las decisiones de   la OCCRE, pues el acto administrativo que confirmaba la situación irregular de   la señora Zorrilla Velasco, fue notificado cinco (5) meses antes y ésta hizo   caso omiso del mismo.    

Afirmó que el   Director Administrativo de la Oficina de Control Poblacional actuó de   conformidad con lo establecido en el Decreto 2762 de 1991, pues tal como lo   establece el artículo 18, una de las causales para declarar a una persona en   situación de irregularidad es la permanencia en el territorio insular por un   periodo superior a cuatro meses, así como la realización de actividades   laborales en el territorio sin estar autorizado para ello y la señora María del   Carmen Zorrilla arribó a la isla en calidad de turista y durante el tiempo en   que permaneció ejerció la actividad de comerciante, infringiendo así, la ley   mencionada.    

II.        DECISIÓN JUDICIAL REVISADA    

1. Primera   instancia    

Mediante   sentencia del 29 de abril de 2013, el Juzgado Séptimo de Familia de Cali,   decidió negar las pretensiones invocadas por los accionantes, al considerar que   la Corte Constitucional estudió a fondo el Decreto 2762 de 1991 y en   consecuencia reconoció que algunas de sus disposiciones consagran facultades   discrecionales a la Oficina de Control de Circulación y Residencia del   Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, no obstante dicha   autoridad deberá obrar con cautela para evitar arbitrariedades restringiéndose a   las normas previstas en el decreto para negar las solicitudes de residencia.    

En tratándose de   actos administrativos presuntamente transgresores de los derechos, el legislador   previó los medios idóneos ante la jurisdicción contencioso administrativa para   obtener la nulidad de estos y el restablecimiento del derecho, para lo cual,   además, con el fin de evitar un daño peor, dispuso la figura de la suspensión   provisional del acto, que opera en los casos en que una entidad vulnera de forma   manifiesta los derechos del administrado. Mecanismos ordinarios y eficaces que   tornan improcedente a la tutela.    

Estimó que una   vez revisados los documentos obrantes dentro del expediente, se evidenció que la   señora María del Carmen Zorrilla Velasco agotó los recursos de la vía   gubernativa pues contra la decisión que declaró su situación como irregular   dentro del territorio insular interpuso los recursos de reposición y   posteriormente de apelación, no obstante, la señora Leidy Yurani Zorrilla no   interpuso recurso alguno contra la decisión que la devolvió al último lugar de   embarque, es decir, no agotó la vía gubernativa y tampoco existe referencia   alguna de que las accionantes hayan acudido a la jurisdicción contenciosa   administrativa sin haber manifestado, siquiera sumariamente, razones suficientes   que permitieran justificar la inactividad procesal para reivindicar su causa.    

2. Impugnación    

Dentro del   término establecido para ello, el apoderado de las accionantes impugnó la   decisión del juez de primera instancia. Para controvertir las apreciaciones del  a quo, adjuntó, con su solicitud de impugnación, jurisprudencia de la   Corte Constitucional en la que, según afirma, dicha corporación ha prevenido a   las autoridades del Departamento de San Andrés y Providencia para que evite   arbitrariedades al momento de aplicar las normas especiales, máxime con   ciudadanos colombianos que llevan mucho tiempo viviendo y trabajando en la isla   y que, a su vez, han constituido una familia.    

En el escrito de   impugnación señaló que el juez de primera instancia no valoró las pruebas que   obran dentro del expediente, pues de estas se desprende que la señora María del   Carmen Zorrilla cumple con los requisitos del Decreto 2762 de 1991 para ser   residente de la isla, pues en el artículo 3 señala:    

“Podrá   adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento   Archipiélago quien:    

a)   Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Con posterioridad a la fecha de   expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente   con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a   lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente   se deberá acreditar la convivencia de la pareja;    

b) Haya permanecido en el   Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3   años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio   de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia,   resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.    

La Junta   decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en   cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad   poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.”    

Señala que María   del Carmen Zorrilla contrajo matrimonio con un residente y ha convivido con este   por más de tres años continuos, pruebas que no fueran valoradas en la audiencia   ilegal de la OCCRE que tuvo como consecuencia la devolución al último lugar de   embarque de la actora y de su familia.    

Así mismo, afirma   que le ha sido vulnerado el derecho de petición, pues el cónyuge de la señora   Zorrilla Velasco presentó ante la OCCRE solicitud de residencia el 7 de enero de   2011, sin que hasta la fecha se haya dado respuesta a su requerimiento. Igual   situación sufre Leidy Yurani Zorrilla, pues su esposo presentó ante la OCCRE   solicitud de residencia, teniendo en cuenta que conviven desde hace varios años   y tienen una hija de 9 años de edad, solicitud que no ha sido tramitada, hasta   el momento, por la Oficina de Control Poblacional.      

El fallo del a   quo en ningún momento tuvo en cuenta la vulneración de los derechos de los   niños Jorge Enrique y Julián Estaban Rondón Zorrilla, quienes tuvieron que   abandonar sus estudios y su vida en la Isla de San Andrés y Providencia, así   como la de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, quien se encuentra enferma   y deprimida como consecuencia de la ausencia de su madre. Así lo demuestra la   historia clínica adjuntada al expediente, pues ha tenido que ingresar en varias   oportunidades al hospital debido al mal estado de salud en el que se encuentra.    

Por otro lado,   señala que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que los accionantes ya   presentaron las demandas ordinarias ante la jurisdicción contencioso   administrativa, no obstante dicha acción podría demorar bastante tiempo debido a   la congestión judicial, por lo que la tutela se torna procedente ante la posible   configuración de un perjuicio irremediable en el presente caso.    

3. Segunda   instancia    

Mediante   sentencia del 4 de junio de 2013, el Tribunal Superior Judicial de Cali, Sala de   Familia confirmó el fallo de primera instancia, al estimar que los autos   mediante los cuales la OCCRE tomó la decisión de devolver al último lugar de   embarque a las accionantes, se basan en razones contempladas en el Decreto 2762   de 1991 y, por tanto, no pueden calificarse de arbitrarias, por lo menos, hasta   que el juez contencioso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, diga lo contrario.    

Señaló que   “gravita en contra de María del carmen Zorrilla Velasco el hecho de que con   anterioridad fue declarada en situación irregular de acuerdo a la Resolución   0598 de 12 de agosto de 2003, confirmada por la Resolución 01185 de 9 de marzo   de 2007 y reconfirmada pro la 002113 de 3 de abril de 2012, de la Gobernación de   San Andrés , según se desprende del auto 004 de enero del presente año, y sin   embargo ha sido renuente a salir o legalizar su situación en el archipiélago,   tanto más si su propósito es lo segundo pues actualmente es arrendataria de la   Gobernación de un local para la venta de productos artesanales, tuvo unión   marital de hecho con Jorge Enrique Rondón con quien tuvo a sus hijos Jorge   Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, nacidos en San Andrés, contrajo   matrimonio con Luís Eduardo Pérez quien es oriundo y residente en este   departamento y se ha desempeñado en distintos cargos laborales durante su ya   larga estadía que supera los veinte años.”    

Respecto de los   menores Rondón Zorrilla el ad quem consideró que María del Carmen   Zorrilla, como madre de los menores, decidió en presencia de un funcionario del   Bienestar Familiar, llevárselos consigo, por lo que de haber tenido ésta por lo   menos la calidad de residente temporal, sus hijos no estarían sometidos a vivir   la situación en la que hoy se encuentran.    

Y, finalmente, se   refirió a Leidy Yurani Zorrilla y José Luís González Zorrilla, quienes   manifestaron en la versión libre presentada ante la OCCRE que no contaban con   tarjeta de residencia y que no habían adelantado ningún trámite para el efecto,   por lo que no procede la tutela para oponerse ahora a la decisión que tomaron   las autoridades de control poblacional del Archipiélago de San Andrés y   Providencia.    

En tratándose de   la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla, el juez de segunda instancia consideró   que no ha quedado abandonada, pues permanece bajo la custodia de su padre quien   es residente de la isla, además puede transitar libremente a la ciudad en la que   se encuentra su madre.    

III.      FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA    

1.        Competencia    

A través de esta   Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la   sentencia proferida el 4 de junio de 2013, por el Tribunal Superior Judicial de   Cali, Sala de Familia, que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo   de Familia de Cali, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.        Problema jurídico    

Corresponde a la   Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la Oficina de   Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, la vulneración de los derechos   fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, y a no ser   molestado en su persona y familia de María del Carmen Zorrilla Velasco, José   Luís González Zorrilla, y Leidy Yurani Zorrilla, al haber ordenado   “devolverlos al último lugar de embarque” por encontrarse en situación   irregular en el Departamento de San Andrés y Providencia al no poseer tarjeta de   residencia, no obstante, haber llegado a la isla hace más de 20 años, tiempo   durante el cual conformaron sus respectivas familias y negocios.    

Por otro lado,   esta Sala debe determinar si la autoridad accionada se encuentra vulnerando el   derecho de los menores Julián Esteban Y Jorge Enrique Rondón Zorrilla, al   expulsarlos de la isla sin tener en cuenta que se encontraban estudiando, hecho   con el que se vieron trastornados, además de haberlos alejado del entorno en el   que nacieron y crecieron, situación que les ha generado estados de depresión.    

En el mismo   sentido, esta Sala deberá establecer si los derechos de la menor Leysha Daniela   Mercado Zorrilla están siendo transgredidos por la OCCRE, al haber deportado a   su madre Leidy Yurani Zorrilla y no permitir su ingreso al Departamento de San   Andrés, sin tener en cuenta que la menor y el compañero permanente de aquella   son raizales de dicho departamento.    

Con el fin de   resolver el problema planteado por los accionantes, esta Sala realizará un   estudio sobre temas como (i) la procedencia de la acción de tutela frente a   actos administrativos de carácter particular y concreto; (ii) el Decreto 2762 de   1991 y el alcance dado por esta corporación en la sentencia C-530 de 1993, (iii)   y por último, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la unidad familiar   y a no ser separados de su padres y de su entorno.    

3.   Procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de   carácter particular y concreto. Reiteración de jurisprudencia    

La   Constitución Política de 1991 creó la tutela, la cual tiene como objetivo la   protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las   personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción   o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que ejerzan   funciones públicas.    

La tutela está   establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser   interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial   mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la   vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo, éste sea ineficaz para el   amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un   perjuicio irremediable.    

Lo anterior quiere   decir, que la tutela solo puede invocarse cuando no exista otro medio de defensa   judicial o que, existiendo, este no sea eficaz para la protección de los   derechos que se pretenden salvaguardar y evitar un perjuicio irremediable,   evento este último en el cual la Corte Constitucional tiene dos opciones para   conceder el amparo, la primera de ellas, se da en los casos en que el juez   constitucional dilucide que las acciones ordinarias pueden otorgar un remedio   integral al problema que se plantea pero estas no son lo suficientemente   rápidas, para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del   accionante. Razón por la cual el amparo se concederá de manera transitoria,   hasta tanto se resuelva la vía ordinaria. La segunda opción, se da en aquellos   eventos en los que las acciones ordinarias no ofrecen un remedio total al   problema planteado, motivo por el cual la protección debe darse de manera   definitiva.[1]     

En cuanto a la   interposición de la acción constitucional para controvertir actos   administrativos de carácter particular y concreto, en reiterada jurisprudencia,   se ha establecido su improcedencia, pues para controvertir estos actos se cuenta   con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce ante la   jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado   puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a   los derechos cuya protección se invoca.”    

No obstante,   se ha establecido, por vía jurisprudencial, que solo de manera excepcional   procede la tutela para discutir actos administrativos de contenido particular, y   es “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de   ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la   protección urgente de los mismos”, caso en el cual el juez constitucional   deberá examinar detalladamente la situación fáctica que se le presenta para   concluir si la acción interpuesta es procedente o no.    

4. Decreto   2762 de 1991 y el alcance dado a éste en la sentencia C-530 de 1993 de la Corte   Constitucional    

En la Carta Política de 1991 se dispuso que “El   Departamento Archipíelago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá   además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros   departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de   inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento   económico  establezca el legislador.    

Así mismo, el artículo 42 transitorio de la   Constitución señaló que mientras el Congreso de la República expide las leyes de   que trata el artículo 310 CP, el Gobierno deberá adoptar por decreto la   reglamentación necesaria para preservar los fines expresados en dicho artículo.   Por lo que, dando cumplimiento a dicho precepto, el Presidente de la República   expidió el 13 de diciembre de 1991 el Decreto 2762.    

Dicho decreto tiene como fin regular y, a su vez,   limitar los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago   de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objetivo de preservar la   cultura de las comunidades nativas y los recursos naturales existentes dentro de   este departamento. En consecuencia, se encarga de establecer quiénes pueden   residir permanentemente en este, así como aquellos que pueden permanecer de   manera temporal y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales dentro   del territorio insular.    

Esta corporación al respecto ha señalado que “de   los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que   son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de   circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina. Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia   T-1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar ‘… un problema de   sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus   habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para   atender las necesidades básicas de la población’. En segundo lugar, señaló la   Corte, se encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación   puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente,   concluyó esta Corporación, “… la protección a la diversidad cultural, pues buena   parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con   diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del   país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución.    

Para obtener esos objetivos la ley, de acuerdo con   la Constitución, limita los derechos de circulación y residencia en el   archipiélago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales derechos   pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero   derecho para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a   una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para las   autoridades locales.”[2]      

Como se mencionó de manera precedente, el Decreto   2762 de 1991, prevé varios escenarios, el primero de ellos, es el dispuesto en   el artículo 2º, según el cual las personas que cumplan las condiciones allí   establecidas adquieren, de manera automática, el derecho a residir en el   Archipiélago; a saber:    

“a) Haber nacido en territorio del Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de   los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago;     

b) No habiendo nacido en territorio del   Departamento, tener padres nativos del Archipiélago;    

c) Tener domicilio en las islas, comprobado   mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente   anteriores a la expedición de este Decreto;    

d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en   unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre   que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este   Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago”    

Y, en segundo lugar, el mencionado decreto   preceptúa las condiciones por medio de las cuales se puede adquirir el derecho a   la residencia permanente dentro del territorio insular, dentro de las cuales se   deja un espacio a la discrecionalidad administrativa. Así el artículo 3º   dispone:    

 “a) Con posterioridad a la fecha de expedición   de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un   residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos   por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá   acreditar la convivencia de la pareja;    

b) Haya permanecido en el Departamento en calidad   de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena   conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la   Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su   establecimiento definitivo en el Archipiélago.    

La Junta  decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en   cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad   poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.”    

Quienes obtengan la residencia permanente dentro   del Departamento de San André, Providencia y Santa Catalina tendrán derecho a:    

“1. Trabajar en forma permanente.    

2. Estudiar en un establecimiento educativo del   Archipiélago.    

4. Ejercer el derecho al sufragio para las   elecciones departamentales y municipales.”[3]    

Las disposiciones últimamente citadas guardan   relación con la adquisición de la residencia permanente, pero el decreto también   previó la posibilidad de la residencia temporal, a la cual tienen derecho   quienes estén en las siguientes circunstancias:    

“a) La realización, dentro del Departamento, de   actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o   culturales, por un tiempo determinado;    

b) El desarrollo de actividades laborales por un   tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en   ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones   señaladas en este decreto;    

c) Encontrarse en la situación prevista por el   literal a) del artículo 3o. del presente Decreto.    

El interesado en obtener la residencia temporal,   deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su   sostenimiento en el Archipiélago.”[4]      

Dicha regulación también establece los supuestos   bajo los cuales una persona se encuentra en “situación irregular” dentro del   territorio insular y por tanto debe ser sancionada. Al respecto dispuso:    

“Se encuentran en situación irregular las personas   que:    

a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la   respectiva tarjeta;    

b) Permanezcan dentro del Departamento Archipiélago   de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por fuera del término que les ha   sido autorizado;    

c) Violen las disposiciones sobre conservación de   los recursos ambientales o naturales del Archipiélago;    

d) Realicen actividades laborales dentro del   Archipiélago, sin estar autorizado para ello.”[5]    

Las personas que se encuentren bajo los mencionados   supuestos, serán devueltas a su lugar de origen y deberán pagar una multa hasta   de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes.[6]    

La sentencia C-530 de 1993 realizó un estudio del   Decreto 2762 de 1991 y determinó que estaba acorde con la Constitución, al   respecto hizo cinco precisiones, a saber:    

“Observa la Corte que fue voluntad   explícita del constituyente consagrar un régimen especial y distinto para este   Departamento Archipiélago, así como asegurar la efectividad de dicho régimen   mediante el expediente de la concesión de facultades extraordinarias al Gobierno   Nacional.    

Primero, el régimen especial de San Andrés debe ser leído a la luz del principio   de la unidad nacional. Dicho principio es el primero de los fines   señalados en el preámbulo de la Constitución. Igualmente el artículo 2° superior   consagra dentro de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la   integridad territorial. De allí que el artículo 188 idem indique que el   Presidente de la República simboliza la unidad nacional.    

Ahora bien, unidad nacional no significa intolerancia con la diversidad. Por el   contrario, los artículos 7° y 8° superiores consagran el deber de conservar la   diversidad étnica y cultural y las riquezas naturales de la nación. Por ello la   unidad nacional implica el reconocimiento del pluralismo, que es también un   valor fundante del Estado consagrado en el preámbulo y en los artículos 1° y 2°   de la Constitución. En consecuencia, observa la Corte que el Decreto que nos   ocupa es una norma especial que pretende consagrar un régimen excepcional a la   regulación general del país para una región especial, con el ánimo de establecer   mecanismos que permitan conservar la unidad nacional en un ambiente pluralista y   heterogéneo.    

Segundo, el régimen especial consagrado en el Decreto 2762 de 1991 debe ser en   lo posible un régimen temporal, es decir su vigencia se justificaría sólo   mientras se den las circunstancias especiales; se trata pues de una respuesta a   un problema concreto, que al desaparecer éste debería igualmente desaparecer.    

Tercero, y como consecuencia de lo anterior, los derechos plenos son la regla   general y sus limitaciones son la excepción. Ello porque en un Estado social de   derecho la vida digna de las personas es el fin último del poder. Tal dignidad,   que bebe en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que allí   donde por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe   hacerse con el mínimo de sacrificio de los mismos. En este marco entonces   se inscribe la norma sub júdice, de suerte que su lectura por parte de los   operadores jurídicos debe apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los   derechos que en ella se restringen.    

Cuarto, en el Decreto estudiado se establece, como se anotó, un régimen   especial, que en algunas de sus disposiciones (art. 3° literal b) consagra   facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control   de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, las cuales deben ser   ejercidas de manera razonable y no arbitraria, como por ejemplo la   calificación de la “buena conducta” de las personas y aún la calificación de su   “solvencia económica”. Estos conceptos son denominados por la doctrina   “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”. Respecto de ellos   ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación que los conceptos   jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso una   discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no. En este   sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo señala que “en la   medida en que el contenido de una decisión… sea discrecional, debe ser   adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que   le sirven de causa”. Es por ello que deben tener mucha prudencia y mesura las   autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados   contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad.    

Y quinto, y como consecuencia del punto anterior, las decisiones de las   autoridades del Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades   conferidas por el Decreto 2762 de 1991 son decisiones administrativas objeto   del control tanto administrativo como contencioso. Ello porque en un Estado   social de derecho las competencias son regladas y su ejercicio debe someterse al   principio de legalidad, que implica no sólo la observancia en la formación y   aplicación de los actos sino también su control.”    

De lo anterior se puede concluir que si bien las   limitaciones a los derechos que impone el Decreto 2762 de 1991 corresponden a   preservar la cultura de las comunidades nativas del Archipiélago, así como sus   recursos naturales, dichas limitaciones no pueden desconocer el núcleo esencial   de estos derechos, debiendo las autoridades del departamento hacer, en cada caso   concreto, una ponderación entre las normas que establecen dichos límites y los   derechos de particulares que éstas podrían vulnerar, para así determinar, la   prevalencia del interés general del territorio y de esta manera evitar que se   cometan arbitrariedades y se vulneren derechos.    

5. Derecho   de los niños, las niñas y los adolescentes a la unidad familiar y a no ser   separados de sus padres y de su entorno. Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 44 de la Constitución Política establece   que “[S]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la   integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,   su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el   cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de   su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la   Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por   Colombia.    

La familia,   la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su   cumplimiento y la sanción de los infractores.    

Los derechos   de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”    

Esta   corporación a través de su jurisprudencia ha señalado que los niños, niñas y   adolescentes son merecedores de un trato preferente, especial y prioritario,   debido a las condiciones de indefensión y vulnerabilidad en que se hallan,   además, de encontrarse en proceso de formación, debiendo garantizarles un   desarrollo armónico e integral. Al respecto ha dicho que:    

 “Esta protección reforzada de los derechos de los niños, según la   jurisprudencia constitucional, encuentra sustento en tres (3) razones   principales: i) su situación de fragilidad frente al mundo, en mayor o menor   grado dependiendo de su desarrollo personal; (ii) es una manera de promover    una sociedad democrática en la que sus miembros conozcan y compartan los   principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma   de corregir el déficit de representación política que padecen los niños en   nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate   legislativo.    

La Corte ha sostenido que la protección especial de los niños y la   prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el artículo 44   constitucional, representan verdaderos valores y principios que no solo están   llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las   normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción   de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su   bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar   como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo   del sistema jurídico,    

La jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los   derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la   obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación,   por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros   cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de   asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, ‘el   deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política,   jurídica o económica’.    

Este tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que   implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que   delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los   involucran’, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho   internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior   del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre   derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos   internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la   Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la   Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.”[7]    

El principio   del interés superior del menor, consagrado así mismo en la legislación   colombiana, a través del Código de la Infancia y de la Adolescencia del cual se   infiere que todas las personas están obligadas a satisfacer integralmente los   derechos humanos de los niños, pues éstos gozan de carácter prevalente e   interdependiente (artículo 8). Del mismo modo, el artículo 9°, de la norma antes   dicha señala que la prevalencia de los derechos de la población infantil   consiste en que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de   cualquier naturaleza que se deba adoptar y que esté relacionada con los niños,   niñas y adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, máxime si se presenta   un conflicto entre sus garantías fundamentales con los de cualquiera otra   persona. Es decir que en los casos en que exista un conflicto entre dos o más   disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se debe dar aplicación   a la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.    

Los derechos   de los niños han sido consagrados a través de múltiples instrumentos   internacionales en los que se consagra el deber especial de protección de los   niños, por cuanto éstos son titulares de derechos prevalecientes e intereses   superiores, por lo que el Estado colombiano está en la obligación de cumplirlos,   toda vez que hacen parte del bloque de constitucionalidad. “Entre los   instrumentos internacionales en los que se les brinda una amplia protección a   los derechos fundamentales de los menores se destacan: la Declaración de   Ginebra, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración de los   Niños, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración   sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el   Bienestar de los Niños y la Convención Internacional sobre los Derechos del   Niño. Particular relevancia tiene, entre tanto, esta última Convención, aprobada   por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en cuyos artículos 7°, 8° y 9° se   consagran los derechos de los niños a conocer a sus padres, a ser cuidados por   éstos y a no ser separados de ellos, excepto cuando las circunstancias lo exijan   en pro del interés superior del menor.”[8]    

En tratándose   del derecho de los menores a tener una familia y no ser separado de ella, se ha   concebido como una garantía constitucional que debe prevalecer junto con el   cuidado y el amor. En ese sentido así como el ordenamiento internacional lo ha   hecho, el ordenamiento interno a través de la Constitución de 1991 y la   legislación existente sobre la materia ha regulado la garantía de los niños a   tener una familia, gozando de una protección especial.    

En   consecuencia, “el Estatuto Superior dispone, en su artículo 5°, que al ser la   familia la institución básica de la sociedad, goza de protección por parte del   Estado, lo cual se reafirma con lo establecido en el artículo 42.    

Así mismo,   el artículo 44 Superior establece el derecho de la población infantil a tener   una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor, con carácter   fundamental. Adicionalmente, impuso a la familia, a la sociedad y al Estado la   obligación de asistir y proteger a los niños con el fin de garantizar su   desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.    

Por su   parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia incorporó, en su artículo 22,   el derecho de los niños, las niñas y los adolescentes a tener y crecer en el   seno de la familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella, salvo que ésta   no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus   derechos, conforme con los procedimientos establecidos para cada caso concreto.”[9]    

La familia   como eje central de la sociedad, desempeña un papel fundamental en el desarrollo   integral y protección de los niños, por cuanto es la base de su socialización.   Los vínculos emocionales existentes entre padres e hijos son la clave para el   bienestar psicológico del menor, pues es precisamente en este contexto en el que   el niño se relaciona por primera vez. Haciendo referencia a ello la Corte en   sentencia T-587 de 1998, expresó que, “la negación del derecho de los niños a   tener una familia y no ser separado de ella puede implicar la trasgresión de los   derechos fundamentales del menor, particularmente del derecho a la identidad   personal, como quiera que la familia es el espacio natural de desarrollo del   menor, a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de   identificación personal y social, al tiempo que satisface las necesidades   afectivas, económicas, educativas y formativas de los niños”.[10]    

Ahora bien, haciendo referencia al derecho de los menores a ser   cuidados y amados, los primeros llamados a cumplir dicha garantía son el padre y   la madre, a lo que debe coadyuvar tanto la sociedad como el Estado. Esta   corporación a través de la sentencia T-339 de 1994[11] señaló lo   siguiente:    

“La maternidad está reconocida por el orden jurídico   internacional como derecho humano, y, por tanto, se protege en todas las   situaciones. Pero no es un derecho absoluto, porque se encuentra, como todo   derecho, limitado, en este caso, por los derechos del mismo hijo y por el orden   social justo. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25,   numeral segundo, estipula:    

“La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.   Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a   igual protección social”.    

Sobre el contenido de este texto es conveniente hacer las siguientes   precisiones: en primer término, la maternidad es protegida con el derecho a   cuidados especiales en virtud del bienestar del menor y, por extensión, en   función de la madre, para que ésta pueda llevar a cabo su misión de solidaridad   natural. En segundo lugar, como la maternidad está para la protección del   infante, se deduce que éste tiene derecho a una madre que lo asista. Tercero, la   madre tiene derecho a la conservación de su status -siempre y cuando cumpla con   el deber de amor hacia su hijo, pues la esencia de la filiación es el amor-, es   decir, tiene el derecho a realizar sus funciones, y en atención a dichas   funciones, y al amor, a mantener el vínculo jurídico y afectivo con su hijo.”    

En   consecuencia, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que   los ame y a la protección necesaria para su desarrollo físico, emocional e   intelectual que tenga como fin crear un medio propicio para el desarrollo del   menor, por lo que tanto la sociedad y el Estado como los entes encargados   también de hacer cumplir los derechos de los niños, niñas y adolescentes, deben   crear y tomar todas las medidas necesarias para que dicha garantía se cumpla.    

6. Caso   concreto    

Interponen la   acción de tutela i) la señora María del Carmen Zorrilla Velasco, en nombre   propio y en representaciòn de sus menores hijos, Jorge Enrique y Julián Esteban   Rondón Zorrilla; ii) Leidy Yurani Zorrilla actuando en nombre propio y en   representación de su menor hija Leysha Daniela Mercado Zorrilla; y iii) José   Luis González Zorrilla, con el fin de que les sean protegidos sus derechos   fundamenatales a permanecer y residenciarse en Colombia, al trabajo, a una vida   en condiciones dignas y justas, a no ser molestados en su persona ni en su   familia, ni detenidos, ni su domicilio registrado sin autorización de autoridad   competente, al debido proceso, así como a los derechos fundamentales de los   niños, presuntamente vulnerados por la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE, al haberlos devuelto a su último lugar de embarque al   encontrarse en situación irregular dentro del Archipielago de San Andrés, por no   ostentar la calidad de residentes.    

En el presente caso la señora María del Carmen Zorrilla Velasco,   afirma haber arribado al Archipiélago de San Andrés y Providencia en octubre de   1988, lugar donde ha permanecido aproximadamente 25 años, tiempo durante el cual   tuvo a sus dos hijos menores Julián Esteban y Jorge Enrique Rondón Zorrilla y se   desempeñó en el oficio de comerciante en un kiosko arrendado por la Gobernación   de San Andrés. Actualmente se encuentra casada con el señor Luis Eduardo Perez   Porras, quien es residente de la isla.    

Señala que en dos oportunidades ha solicitado a la Oficina de Control   de Circulación y Residencia- OCCRE- la tarjeta de residente. No obstante, en la   primera oportunidad le fue negada, decisión que ella apeló pero finalmente fue   confirmada en dos instancias y en consecuencia fue declarada en situación   irregular en el año 2012. La segunda solicitud la realizó su actual cónyuge el 7   de enero de 2011 ante la OCCRE, petición de la cual no ha habido respuesta.    

Por otro lado, en el interrogatorio que realizó la Oficina de Control   de Circulación y Residencia- OCCRE- a Leidy Yurani Zorrilla, ésta señaló que   llegó a la isla hace aproximadamente 15 años con el fin de adelantar sus   estudios, vive en unión libre con el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca,   residente de la isla y con quien tiene una hija de 9 años de edad. Manifestó así   mismo, que se dedica a los quehaceres del hogar y que viven de los ingresos que   devenga su compañero quien trabaja en un hotel y de lo que ella puede recaudar   cuidando niños en su casa.    

La menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla hija de Leidy Yurani y Saúl   Antonio, es residente de la isla, tiene 9 años de edad y estudia en el plantel   Flowers Hill Bilingual School, cursando el grado cuarto de básica primaria.   Desde que su madre fue devuelta a la ciudad de Cali, ella quedó con su padre,   quien trabaja largas jornadas en el Hotel Sunrise del Archipiélago en el cargo   de Check out mantenimiento, teniendo que quedarse sola la mayoría del tiempo,   circunstancia que le ha traido una serie de enfermedades debido a la depresión   que esta situación le ha acarreado.    

En cuanto a Jose Luis Gonzalez Zorrilla, este afirma haber llegado a   la isla de San Andrés y Providencia en el año 2001, hace aproximadamente 12   años, ha realizado varias salidas, la última fue en el año 2008 ausentándose más   o menos por un mes. Se desempeñaba trabajando la fibra de vidrio con el señor   Tulio Hoyos Abad, en todo lo relacionado con barcos y lanchas. Dentro del   interrogatorio realizado por la OCCRE al momento de la aprehensión, señaló que   desconocia si tenía algún trámite pendiente en la Oficina de Control, pues era   su madre la que se encargaba de esos procedimientos.    

Por su parte la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE-, al recibir una denuncia anónima sobre la situación irregular de María   del Carmen Zorrilla Velasco y su familia, el 4 de enero de 2013, en horas de la   mañana, desplegaron un fuerte dispositivo policial con el fin de aprehenderlos   para  interrogarlos y posteriormente ordenar su regreso al último lugar de   embarque.    

Durante dicho procedimiento Leidy Yurani Zorrilla, llegó a la Oficina   de Control con el fin de obtener información de su madre y sus hermanos, no   obstante, también fue capturada por las autoridades al haberse constatado que,   al igual que su familia, se encontraba en situación irregular.    

En consecuencia, la OCCRE profirió los actos administrativos 004 de   2013,  por medio del cual se ordena la devolución al último lugar de embarque de   la señora María del Carmen Zorrilla Velasco y se impone la multa de veinte (20)   salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inclusión en la lista   de las personas que no pueden ingresar a la isla por el término de catorce (14)   años; auto 008 de 2013 por medio del cual se devuleve al último lugar de   embarque a la señora Leidy Yurani Zorrilla y se impone la multa de 15 salarios   mínimos legales mensuales vigentes, así como la inclusión en la lista de quienes   no pueden ingresar a la isla por el término de 14 años; y finalmente el auto 003   de 2013 por medio del cual se devuelve al último lugar de embarque al señor Jose   Luis González Zorrilla y se le impone la multa de 10 salarios mínimos legales   mensuales vigentes y se le incluye en la lista de las personas que no pueden   ingresar a la isla por el término de cuatro (4) años.    

Los actores fueron devueltos a la ciudad de Cali, lugar del que   partieron para San Andrés años atrás, no obstante, según afirman, sin la   posibilidad de llevar consigo sus bienes y pertenencias, sus familias y su   negocio, dependiendo solo de la caridad de los familiares que viven en aquel   lugar.    

Dentro del   trámite de la acción de tutela las entidades accionadas dieron respuesta a la   presente acción considerando que los actores no cumplían con los supuestos   establecidos por el Decreto 2762 de 1991 para ser residentes del Archipiélago de   San Andrés y Providencia. Afirma la Oficina de Control de Circulación y   Residencia que teniendo en cuenta la versión libre rendida por el señor González   Zorrilla en la cual mencionó que no contaba con la tarjeta de residencia y que   en la base de datos de la Oficina de Control Poblacional no existía solicitud   pendiente de la misma, se iniciaron los procedimientos administrativos   respectivos con el objetivo de devolverlo a su último lugar de embarque al   haberse corroborado la trasgresión del Decreto 2762 de 1991.    

Igual   procedimiento se siguió con la señora Leidy Yurani Zorrilla, quien no poseía   tarjeta de residencia de la isla, y tampoco existía solicitud de ésta, razón por   la que se tomó la misma decisión de devolverla al último lugar de embarque junto   con su madre y sus hermanos. Es cierto que al momento en que la señora Leidy   Yurani rindió versión libre ante la Oficina de Control Poblacional, manifestó   que tiene a su cargo una hija de 9 años nacida en el territorio insular y que   convive con un residente, no obstante a la fecha en que fue escuchada no existía   ningún trámite de residencia ante la OCCRE, dicha solicitud fue realizada con   posterioridad por el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, la cual, en la   actualidad, se encuentra en trámite.    

Y respecto de la señora María del Carmen Zorrilla, dispuso que ya   había una decisión en firme que la declaraba en estado irregular dentro del   Archipiélago, razón por la que la misma se encontraba incumpliendo la   normatividad de la isla y, en consecuencia, lo procedente era devolverla al   lugar del último embarque.    

Al verse en la situación descrita los accionantes interpusieron la   respectiva acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales,   conocida en primera instancia por el Juzgado Séptimo de   Familia de Cali, quien negó el amparo al considerar que no se cumplía con el   requisito de subsidiariedad, decisión apelada y posteriormente confirmada por el   Tribunal Superior Judicial de Cali, Sala de Familia.    

En primer lugar esta Sala analizará lo referente a la procedibilidad   de la acción de tutela en el presente caso, toda vez que las instancias   judiciales negaron el amparo solicitado al considerar que no se cumplía con el   requisito de la subsidiariedad.    

Como se mencionó en la parte general de esta providencia la Corte ha   señalado que la acción de tutela no es procedente para controvertir actos   administrativos de carácter particular y concreto, pues para ello esta la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso   administrativo. No obstante, existen algunos casos en los dichos actos vulneran   derechos fundamentales y tienen como consecuencia la causación de un perjuicio   irremediable, eventos en los cuales se ha admitido la procedibilidad del   mecanismo de amparo constitucional para evitar que ello ocurra.    

En el presente caso, se controvierten los Autos 003, 004 y 008 de   2013 por medio de los cuales la OCCRE, devuelve a su último lugar de embarque a   María del Carmen Zorrilla, Leidy Yurani Zorrilla y José Luís González Zorrilla,   se imponen unas multas y la imposibilidad de volver a ingresar al Archipiélago   por un tiempo, al considerar que se encontraban en situación irregular dentro   del Archipiélago de San Andrés y Providencia al no tener la tarjeta de   residencia.    

Si bien lo que se pretende debatir son los actos administrativos   proferidos por la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, esta   Sala observa que las consecuencias que estos se encuentran produciendo pueden   causar un perjuicio irremediable para las personas involucradas y la acción   correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulta una   garantía para la defensa de sus derechos, más, en tratándose de menores de edad   que son sujetos de especial protección constitucional y que pueden estar   resultando afectados con la decisión tomada por la autoridad demandada, por lo   que, a juicio de esta Sala, es procedente entrar a analizar el caso de fondo,   pues aunque existen medios ordinarios de defensa, estos no son del todo eficaces   para garantizar los derechos de los accionantes.    

Ahora bien, como se estudió en la parte general de esta providencia,   el Decreto 2762 de 1991 prevé los supuestos para fijar o adquirir la residencia   en el Archipiélago de San Andrés y Providencia. El artículo 2° dispone los   eventos en los que una persona tiene derecho a fijar, al momento de la   expedición de este decreto, su residencia en el departamento de San Andrés, a   saber:    

“a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga,   para tal época, su domicilio en el Archipiélago;    

b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres   nativos del Archipiélago;    

c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba   documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la   expedición de este Decreto;    

d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular,   permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan   fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el   domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago;    

e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el   artículo siguiente.”    

Por otro lado el artículo 3°, de la mencionada normatividad establece   los casos en que una persona puede adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento   Archipiélago, que son:    

“a) Quien con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto,   contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que   se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.   Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la   convivencia de la pareja;    

b) Quien haya permanecido en el Departamento en calidad de residente   temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta,   demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de   Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento   definitivo en el Archipiélago.”    

Así mismo, dicho decreto dispuso la posibilidad de fijar de manera   temporal la residencia dentro del Archipiélago para quien se encuentre en una de   las siguientes circunstancias:    

“a) La realización, dentro del Departamento, de actividades   académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un   tiempo determinado;    

b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado   hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen   los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este   decreto;    

c) Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del   artículo 3o. del   presente Decreto.    

El interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar que   tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el   Archipiélago.”    

No obstante, tal como se señaló por esta   corporación en la Sentencia C-530 de 1993, la decisión de la OCCRE debe obedecer   a criterios de razonabilidad que eviten la arbitrariedad. En consecuencia,   establecido que una persona satisface las condiciones previstas en el artículo   2º o 3° del Decreto 2762 de 1991, la decisión de la OCCRE de negar la solicitud   de residencia solo puede fundarse en una consideración expresa sobre las razones   de exclusión del derecho que están previstas en el mismo decreto.[12]    

Atendiendo a lo   precedentemente expuesto, esta Sala analizará el caso de los accionantes de   manera separada, pues aunque el problema jurídico es el mismo, los tres tienen   diferentes supuestos fácticos, como pasará a estudiarse.    

María del   Carmen Zorrilla y sus hijos menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón   Zorrilla.    

De las pruebas   que obran dentro del expediente se observa que la señora María del Carmen   Zorrilla ya había solicitado la residencia ante la Oficina de Control de   Circulación y Residencia, la cual había sido negada mediante Resolución No. 0598   del 12 de agosto de 2003, decisión que fue objeto de recurso de reposición y de   apelación los cuales fueron resueltos confirmando la inicial determinación   mediante las resoluciones No. 01185 del 9 de marzo de 2007 y No. 002113 del 3 de   abril de 2012, declarándola en situación irregular dentro del Archipiélago de   San Andrés y Providencia.    

No obstante, la   señora Zorrilla contrajo matrimonio con el señor Luís Eduardo Pérez Porras,   residente de la isla[13],   el 27 de noviembre de 2009, por lo que el 7 de enero de 2011, el señor Pérez   dirigió una petición ante la OCCRE en que de manera formal solicitaba la tarjeta   de residencia para su cónyuge, tales hechos se demuestran con el registro civil   de matrimonio y la carta dirigida a la Oficina de Control, contenidas dentro del   expediente a folios 118 y 119. del cuaderno No. 2 petición que la OCCRE afirma   no haber dado trámite.    

A folios 127 y   128 del Cuaderno No. 2 del expediente obra una certificación de enero de 2011 en   la que Red Salud EPS señala que la señora María del Carmen Zorrilla se encuentra   desde el 21 de septiembre de 2010 afiliada a dicha entidad como beneficiaria   activa del cotizante Luís Eduardo Pérez Porras. Así mismo, se encuentra otra   certificación del 27 de noviembre de 2012 proferida por la Nueva EPS en la que   se hace constar que el señor Luís Eduardo Pérez Porras se encuentra afiliado   desde 1 de septiembre de 2011 y que tiene como afiliados beneficiarios a la   señora María del Carmen Zorrilla como cónyuge y a los menores Jorge Enrique y   Julián Esteban Rondón Zorrilla como hijos.    

Adicionalmente,   dentro del expediente se encuentran constancias tanto laborales como de estudios   en las que se demuestran que la señora Zorrilla se encuentra domiciliada en el   Departamento de San Andrés y Providencia, pues laboró para diferentes empresas   hoteleras y desde el año 2011 se desempeñaba como comerciante en un kiosco   arrendado por la Gobernación del departamento.    

A folios 79 y 80   del cuaderno No. 2, se observan los registros civiles de los menores Jorge   Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, quienes nacieron en San Andrés y   Providencia en los años 1996 y 1999 respectivamente. Han seguido sus estudios   académicos en el Institución Educativa Técnico Industrial en la cual han cursado   y aprobado los grados correspondientes a básica primaria y en el  año 2012   habían culminado octavo grado y séptimo grado y contaban con cupo reservado para   el año 2013.    

Del recuento   fáctico realizado y del material probatorio analizado, esta Sala observa que si   bien en una oportunidad le fue negada por parte de la OCCRE, la residencia en el   Archipiélago de San Andrés y Providencia a la señora María del Carmen Zorrilla,   las circunstancias cambiaron, pues contrajo matrimonio el 27 de noviembre de   2009 con el señor Pérez Porras, quien es residente de la isla, por lo que   cumpliría con uno de los supuesto del Decreto 2762 de 1991 para adquirir la   residencia, ya que el artículo 3° literal a) dispone que “Quien   con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga   matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se   fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.   Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la   convivencia de la pareja”. En consecuencia, el   cónyuge de la señora Zorrilla, realizó la solicitud ante la Oficina de Control   el 7 de enero de 2011, aproximadamente un año y dos meses después de haber   contraído matrimonio, solicitud a la que no se le ha dado respuesta por parte de   la mencionada entidad.    

De lo anterior,   la Sala Cuarta de Revisión deduce que la Oficina de Control de Circulación y   Residencia, vulneró los derechos fundamentales de la señora María del Carmen   Zorrilla Velasco y de sus hijos menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón   Zorrilla, pues en primer lugar, desconoció la nueva solicitud realizada por el   señor Pérez Porras que tenía como fin adquirir la residencia de su esposa y, en   segundo término, ligado con lo anterior, no tuvo en cuenta las nuevas   circunstancias de la señora María del Carmen Zorrilla quien había contraído   nupcias con un residente de la isla y que convivía con él, pues así se demuestra   de las certificaciones de las EPS en las que hacen constar que tanto María del   Carmen como sus hijos menores Jorge Enrique y Julián Esteban se encuentran como   beneficiarios del señor Pérez Porras en el sistema de seguridad social en salud   desde el año 2010.    

En razón de lo   expuesto, esta Sala dejará sin efecto el Auto 004 del 4 de enero de 2013 por   medio del cual se ordenó la devolución al último lugar de embarque a la señora   María del Carmen Zorrilla, le impuso una multa de veinte salarios mínimos   legales mensuales vigentes y la incluyó en la lista de las personas que no   pueden ingresar a la isla por el término de catorce (14) años.    

Leidy Yurani   Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla    

Leidy Yurani   Zorrilla, quien fue devuelta junto con su madre y sus hermanos a la ciudad de   Cali por orden de la OCCRE, se encuentra en unión marital de hecho con el señor   Saúl Antonio Mercado Fonseca, residente de la Isla de San Andrés y con quien   tiene una hija de 9 años de edad, Leysha Daniela Mercado Zorrilla, la cual   también cuenta con la respectiva tarjeta de residencia.    

Dentro del   expediente obra un poder especial otorgado por Leidy Yurani Zorrilla a su   compañero Saúl Antonio Mercado Fonseca, el 14 de febrero de 2013, para que en su   nombre y representación tramite y lleve hasta su culminación la declaración de   la unión marital de hecho existente entre aquellos, la cual, se protocolizó   mediante escritura pública No. 137 del 13 de febrero de 2013, otorgada en la   Notaria Única del Círculo de San Andrés.    

En el mencionado   documento consta lo siguiente:    

“(…) los comparecientes manifiestan que en forma libre y espontánea,   responsable, desde el 8 de noviembre del año 2000, decidieron iniciar vida en   común como marido y mujer, habitando bajo el mismo techo, sin estar casados   entre si, ni con terceras personas, convivencia que perdura y todavía existe en   la actualidad y conforman una familia basada en los principios de igualdad de   derechos y deberes, de respeto recíproco entre sus integrantes, y en el cual   hemos procreado una niña que tiene por nombre LEISHA DANIELA MERCADO ZORRILLA,   nacida el 24 de agosto de 2003, y sin impedimento legal para contraer matrimonio   y estando garantizada íntegramente por el estado y la sociedad de acuerdo a los   dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, por lo   tanto POR MUTUO ACUERDO DECLARAN LA EXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO, por   reunirse los presupuestos establecidos por la Ley 54 de 1990, artículo 4°,   modificado parcialmente por la Ley 979 de 2005 y asumen los consecuentes efectos   jurídicos derivados de ello (…)”.      

A folio 143,   cuaderno No. 2 del expediente, se encuentra una carta firmada por el señor   Rodrigo Forbes Myles, dirigida a la OCCRE en la que certifica que:    

“hice un contrato de arriendo de forma verbal desde hace muchos años   con el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca con CC. 8.539.296, en el cual hasta la   fecha conviven aún en mi propiedad ubicada en el barrio obrero junto con su   señora Leidy Yurani Zorrilla con CC. 40.993.476 de San Andrés Isla y su hija   Leysha Daniela Mercado Zorrilla con tarjeta de identidad No. 1.006.881512 de San   Andrés. Son personas serias y responsables y no han tenido inconveniente alguno   conmigo ni con ninguno de los vecinos. Doy fe de su bien proceder moral pues han   cumplido a cabalidad con lo pactado”.    

Por otro lado,   dentro del expediente se encuentra copia del registro civil de nacimiento[14]  de Leysha Daniela Mercado Zorrilla en el que se puede evidenciar que la menor   nació el 24 de agosto de 2003 en el Departamento Archipiélago de San Andrés   Isla, y que sus padres son Leidy Yurani Zorrilla y Saúl Antonio Mercado Fonseca.   Así mismo obra la tarjeta que la acredita como residente de San Andrés[15].    

Adicionalmente, a   folio 146 se halla copia de la carta dirigida a Saúl Antonio Mercado por la   profesora titular de la institución Flower Hill Billigual School en donde   estudia la menor Leysha Daniela Mercado, mediante la cual le informa que la   alumna “desde que llegó a la isla y se presentó al colegio no deja de llorar   y no quiere entrar al salón de clase, porque dice que su madre le hace mucha   falta”. Y a folios 198 a 200, obra memorial allegado por el apoderado de los   accionantes mediante el cual informa que la menor fue internada en el hospital   debido a una crisis de salud, por lo que requiere del pronto regreso de su   madre. Junto con el memorial allegó su historia clínica en la que se pone de   presente la afectación que la situación le está ocasionando.    

Teniendo en cuenta lo anterior y las declaraciones del   padre de la menor quien afirma que debido a su trabajo en el cargo de Check Out   Mantenimiento del Hotel Sunrise, debe dejar a la niña la mayor parte del tiempo   sola, esta Sala encuentra que existe una afectación a la menor con la decisión   tomada por parte de la OCCRE al devolver a Leidy Yurani Zorrilla a la ciudad de   Cali, pues tal como se dijo en la parte general de esta providencia, los   niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia que los ame y de la   protección necesaria para su desarrollo físico, emocional e intelectual, y más   aún, tienen derecho a una madre y a un padre, que cumpla su objetivo de   “solidaridad natural” que tenga como fin crear un medio propicio para el   desarrollo del menor, por lo que tanto la sociedad y el Estado como entes   encargados también de hacer cumplir los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, deben crear y tomar todas las medidas necesarias para que dicha   garantía se cumpla.    

En consecuencia, encuentra esta Sala que la Oficina de Control de   Circulación y Residencia, en el presente caso, se limitó a mirar si en la base   de datos existía solicitud pendiente de residencia por parte de Leidy Yurani y   al no encontrarla decidió declararla en estado irregular y, en consecuencia,   sancionarla con la devolución al último lugar de embarque, la imposición de una   multa y la inclusión en la lista de personas que no pueden ingresar a la isla,   sin siquiera tener en cuenta las circunstancias reales de la familia Mercado   Zorrilla, por lo que a todas luces esta Corte considera que lo resuelto por la   OCCRE fue desproporcionado, arbitrario y violatorio de los derechos   fundamentales de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla y de su madre Leidy   Yurani.    

En efecto, teniendo en cuenta que   Leidy Yurani Zorrilla y Raúl Antonio Fonseca Mercado declararon la unión marital   de hecho el 13 de febrero de 2013, acto protocolizado en la escritura pública   No. 137 otorgada en la Notaria Única del Circulo de San Andrés, esta Sala   ordenará a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- que   reconozca y otorgue la residencia temporal a Leidy Yurani Zorrilla hasta que   acredite los tres años que establece el Decreto 2762 de 1991 para adquirir la   residencia permanente, momento en el cual no se le podrá oponer ningún obstáculo   o requisito adicional, más allá de la acreditación de la convivencia continua   con el señor Mercado Fonseca por el tiempo que señala dicho decreto.      

Igualmente, al estimar esta Sala   que la OCCRE al expedir el Auto No. 008 de 2013, vulneró los derechos de la   menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla y de Leidy Yurani Zorrilla y en lo   consecuente se encuentra causando un perjuicio irremediable, lo dejará sin   efecto.    

Esta corporación considera   conveniente advertirle a la Oficina de Control de Circulación y Residencia que   se abstenga de cometer hacia futuro esta clase de actos arbitrarios, pues más   que aspectos formales como revisar la base de datos, debe ocuparse de las   circunstancias que rodean los casos que investiga, para así decidir si   efectivamente se encuentran trasgrediendo el Decreto 2762 de 1991 y de esta   forma tomar una decisión que respete el debido proceso y los demás derechos   fundamentales de los involucrados, tal como lo dispuso esta Corte en la   sentencia C-530 de 1993, más aún cuando existen de por medio sujetos de especial   protección constitucional.    

José Luis   González Zorrilla    

José Luis   González Zorrilla, hijo de María del Carmen Zorrilla de 32 años de edad[16],   afirma haber llegado a la isla de San Andrés y Providencia en el año 2001, hace   aproximadamente 12 años, ha realizado varias salidas, la última fue en el año   2008 ausentándose más o menos por un mes. Se desempeñaba trabajando la fibra de   vidrio con el señor Tulio Hoyos Abad, en todo lo relacionado con barcos y   lanchas. Dentro del interrogatorio realizado por la OCCRE al momento de la   aprehensión, señaló que desconocía si tenía algún trámite pendiente en la   Oficina de Control, pues era su madre la que se encargaba de esos procedimientos   y no manifestó tener hijos o pareja dentro del territorio insular.    

La Oficina   de Control de Circulación y Residencia afirma que el joven González no tiene   ninguna solicitud pendiente de residencia, por lo que resolvió sancionarlo con   la devolución al último lugar de embarque, una multa y la inclusión en la lista   por el término de cuatro (4) años.    

Esta Sala observa   del expediente que José Luis González Zorrilla no cumple con ninguno de los   presupuestos del Decreto 2762 de 1991 para adquirir la residencia del   Archipiélago de San Andrés y Providencia, así mismo, de lo mencionado por él en   el interrogatorio de parte rendido ante la OCCRE, éste no ha vivido con su madre   desde que aquella arribó al Archipiélago, pues menciona que llegó a dicho lugar   en el año 2001 y ha salido en varias ocasiones de la isla.    

En consecuencia,   en el caso del señor González Zorrilla no se evidencia vulneración alguna de sus   derechos fundamentales, por lo que se negará el amparo. No obstante, podrá   presentar una solicitud ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia,   quien deberá estudiarla teniendo en cuenta que su madre María del Carmen   Zorrilla y sus hermanos se encuentran domiciliados y son residentes en el   Archipiélago de San Andrés y Providencia, de acuerdo con lo ordenado por esta   corporación en la presente sentencia.    

Síntesis de la   decisión    

De acuerdo con lo   expuesto esta Sala dejará sin efectos los autos 004 y 008 del 4 de enero de   2013, proferidos por la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE,   por medio de los cuales se sanciona a María del Carmen Zorrilla Velasco y a   Leidy Yurani Zorrilla, con la devolución al último lugar de embarque, una multa   de veinte (20) y quince (15) salarios mínimo legales mensuales vigentes,   respectivamente y la inclusión en la lista de quienes no pueden ingresar al   archipiélago por el término de 14 años, al considerar que se encuentran   vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad   humana, a no ser molestado en su persona y familia y el derecho de las niñas,   niños y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella.    

En consecuencia,   por las razones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión ordenará a la Oficina de   Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, que en el término de diez (10) días   contados a partir de la notificación de esta providencia, reconozca y otorgue a   la señora María del Carmen Zorrilla y a sus hijos menores de edad Jorge Enrique   y Julián Esteban Rondón Zorrilla, la residencia permanente, por encontrarse   acreditados los supuestos del Decreto 2762 de 1991, artículo 3°, literal a).    

Así mismo, en   tratándose de Leidy Yurani Zorrilla, esta Sala ordenará a la Oficina de Control   de Circulación y Residencia que en el término de diez (10) días a partir de la   notificación de la presente providencia, le reconozca y otorgue la residencia   temporal, hasta tanto se acrediten los tres años de cohabitación con el señor   Saúl Antonio Mercado Fonseca, los cuales una vez cumplidos y debidamente   acreditados, deberá otorgarle la residencia permanente sin oponerle ningún   requisito adicional aparte de la convivencia ininterrumpida.    

En lo que refiere   a José Luís González Zorrilla esta Sala confirmará la decisión del ad quem,   por cuanto no se encontró probado dentro del expediente que el acto   administrativo proferido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia   haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues éste no cumple con los   presupuestos del Decreto 2762 de 1991 para adquirir la residencia. No obstante,   podrá realizar la solicitud de la tarjeta ante la OCCRE, la cual deberá ser   estudiada teniendo en cuenta que su madre, María del Carmen Zorrilla Velasco y   sus hermanos se encuentran domiciliados y cuentan con la tarjeta de residencia   de la isla, según lo dispuesto en esta providencia.      

IV.      DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia   proferida  el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia que, a su vez, confirmó la dictada el   29 de abril de 2013 por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, que negó el   amparo invocado y, en su lugar, TUTELAR los   derechos fundamentales a la dignidad humana, a no ser   molestado en su persona y familia y el derecho de los niños a tener una familia   y no ser separado de ella, de María del Carmen Zorrilla   Velasco, de los menores Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, Leidy   Yurani Zorrilla y de la menor Leysha Daniela Mercado Zorrilla.    

SEGUNDO. DEJAR   SIN EFECTO los autos 004 y 008 del 4 de enero   de 2013, proferidos por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE, por medio de los cuales se sanciona a María del Carmen Zorrilla Velasco y   a Leidy Yurani Zorrilla, con la devolución al último lugar de embarque, una   multa de veinte (20) y quince (15) salarios mínimo legales mensuales vigentes,   respectivamente y la inclusión en la lista de quienes no pueden ingresar al   Archipiélago por el término de 14 años, por vulnerar los derechos de las   accionantes.    

TERCERO:   ORDENAR  a la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE-, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación   de esta providencia, reconozca y otorgue a la señora María del Carmen Zorrilla y   a sus hijos menores de edad Jorge Enrique y Julián Esteban Rondón Zorrilla, la   residencia permanente, por encontrarse acreditados los supuestos del Decreto   2762 de 1991, artículo 3°, literal a).    

CUARTO:   ORDENAR a la Oficina de Control de Circulación y   Residencia- OCCRE- que en el término de diez (10) días contados a partir de la   notificación de la presente providencia, reconozca y otorgue la residencia   temporal a Leidy Yurani Zorrilla, hasta tanto se acrediten los tres años de   cohabitación con el señor Saúl Antonio Mercado Fonseca, los cuales, una vez   cumplidos y debidamente acreditados, deberá otorgarle la residencia permanente   sin oponerle ningún requisito adicional aparte de la convivencia ininterrumpida.    

QUINTO:   ORDENAR  a la Oficina de Control de Circulación y Residencia-   OCCRE- que disponga los medios y asuma los gastos de traslado de Leidy Yurani   Zorrilla, María del Carmen Zorrilla Velasco, Jorge Enrique y Julián Esteban   Rondón Zorrilla al Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa   Catalina, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación   de la presente providencia y comunique tal decisión a los accionantes para que   dispongan lo conducente a su regreso a la isla cuando ellos lo estimen.    

SEXTO:   ADVERTIR  a la Oficina de Control de Circulación y Residencia   – OCCRE-, que se abstenga de incurrir en actos arbitrarios como el ocurrido en   el caso de Leidy Yurani Zorrilla y Leysha Daniela Mercado Zorrilla, pues ante   todo debe primar el interés general del menor.    

SÉPTIMO:   CONFIRMAR  la sentencia   proferida el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Superior   Judicial de Cali, Sala de Familia que, a su vez, confirmó la dictada el 29 de   abril de 2013 por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, en cuanto lo decidido   frente a José Luís González Zorrilla.    

OCTAVO: No obstante, el señor José Luis González Zorrilla ,   podrá realizar la solicitud de la tarjeta ante la OCCRE, la cual deberá ser   estudiada por dicha entidad teniendo en cuenta que su madre, María del Carmen   Zorrilla Velasco y sus hermanos se encuentran domiciliados y cuentan con la   tarjeta de residencia de la isla, según lo dispuesto en esta providencia.    

Notifíquese, comuníquese, cópiese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999,   MP. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[2] Corte Constitucional, sentencia T-725 de   2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[4] Decreto 2762 de 1991, artículo 7.    

[5] Decreto 2762 de 1991, artículo 18.    

[6] Decreto 2762 de 1991, artículo 19.    

[7] Corte Constitucional, Sentencia T-968 de   2009. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[8] Corte Constitucional, Sentencia T- 669 de   2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[9] Ibidem    

[10] Ibidem    

[11] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[12] Corte Constitucional, sentencia T- 725 de   2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[13] Dentro del expediente, cuaderno 2 folio 121, obra la tarjeta que acredita como residente al señor Luís Eduardo   Pérez Porras.    

[14] Folio 81, cuaderno No. 2.    

[15] Folio 145, cuaderno No. 2.    

[16] A folio 84 cuaderno No. 2 del expediente   obra la cédula de ciudadanía del señor González Zorrilla.