T-945-14

           T-945-14             

Sentencia T-945/14    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD   COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de   jurisprudencia     

ACCION DE TUTELA PARA   RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia   excepcional       

Esta   Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el   reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del   derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se   encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un   tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad,   dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar   desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales.     

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Regulación   en la Ley 797 de 2003    

El padre o la   madre que acredite (i) haber cotizado el mínimo de semanas exigidas en el   régimen de prima media, establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en regímenes anteriores, si se es   beneficiario del régimen de transición; (ii) la discapacidad mental o física   debidamente calificada y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de   discapacidad, podrá ser acreedor de la pensión especial de vejez por hijo con   discapacidad, prevista en el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley   797 de 2003.    

            

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL   EN PENSIONES-Mora patronal en el pago de aportes     

La negligencia   o el conflicto generado entre el empleador y la entidad administradora de   pensiones no puede ser atribuida al trabajador ni, por ende, sirve como excusa   para denegar el derecho pensional que pretende le sea cancelado, entre otras   razones, porque dicho argumento contraviene los fines provistos para las   mencionadas pensiones y porque, pretendiendo proteger financieramente el sistema   pensional, desconoce las garantías constitucionales básicas. Cuando se presenten   pagos extemporáneos de aportes adeudados por el empleador, se ha reiterado en la   jurisprudencia de este Tribunal, que dichos montos deben tenerse en cuenta al   momento de consolidar un derecho prestacional, pues las entidades   administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos para rechazar dichos   pagos, y si no los utilizan no pueden posteriormente excusarse de brindar la   prestación económica pretendida por el beneficiario, con fundamento en la   extemporaneidad de los mismos.    

ALLANAMIENTO A LA MORA EN   EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES    

Se presume que hay allanamiento a la mora, cuando (i) el empleador   negligente, cancela los valores adeudados, (ii) se evidencia que los adeuda   dentro del historial laboral del trabajador, como consecuencia de una relación   laboral existente y (iii) el incumplimiento no es atribuible al asalariado, a   quien se le dedujo cumplidamente su porcentaje obligatorio.    

SUBCUENTA DE   SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Finalidad    

La subcuenta de solidaridad tiene como fin   subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores   asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de   suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. El subsidio que se   concede con los recursos que éste maneja, reemplaza parcialmente  los aportes   que el empleador y el trabajador tienen que realizar al subsistema de pensiones   en los casos en que éste es trabajador dependiente o la totalidad del aporte en   el caso que aquél sea trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como   base de cotización. La subcuenta de subsistencia persigue la “protección de las personas en   estado de indigencia o de pobreza extrema”, mediante   el otorgamiento de un subsidio económico hasta del 50% del salario mínimo   mensual vigente a aquellos ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan residido   por lo menos durante los últimos 10 años, carezcan de recursos económicos   suficientes para su congrua subsistencia y que residan en una institución sin   ánimo de lucro para ancianos indigentes, de acuerdo con los artículos 257 y 258   de la Ley 100 de 1993.    

SUBCUENTA DE   SUBSISTENCIA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Límite de edad en cuanto a   acceso    

DERECHO A LA   PENSION DE INVALIDEZ, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones   reconocer y pagar pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad     

Demandante: Saúl Eliseo Celis   Castillo    

Demandado: Colpensiones    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C., tres (3) de   diciembre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Cuarta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido   por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, el catorce (14) de mayo de   2014, que, a su vez, confirmó el pronunciado por el Juzgado Promiscuo Municipal   de Samacá, el 21 de marzo de 2014, al decidir la acción constitucional de tutela   promovida por Saúl Eliseo Celis Castillo contra Colpensiones.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por medio de Auto del veintidós (22) de   agosto de 2014, proferido por la Sala de Selección número Ocho (8) y repartido a   la Sala Cuarta de Revisión.    

 I. ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

Saúl Eliseo Celis Castillo,   impetró acción de tutela contra Colpensiones, para que le fueran protegidos sus   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital los cuales,   afirma, le son vulnerados por dicha entidad, al no haberle reconocido pensión   especial de vejez por hijo en condición de discapacidad, a pesar de contar con   los requisitos exigidos por el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de   2003.    

2. Reseña fáctica    

2.1. Saúl Eliseo Celis Castillo,   quien en la actualidad cuenta con 67 años de edad, tiene a cargo a su hijo de 33   años el cual padece de “epilepsia con alteraciones neurológicas y deterioro   mental”, y cuenta con una calificación de pérdida de capacidad del 58.85%,   proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá.    

2.2. Afirmó, que ha cotizado para   pensión un total de 1.018 semanas, por lo que el 5 de diciembre de 2011, elevó a   Colpensiones una petición en la que solicitó, que conforme con el parágrafo 4º   del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, le fuera reconocida su pensión de vejez,   por cuanto tiene a su cargo un hijo discapacitado que depende económicamente de   él.    

2.3. Dicha solicitud fue negada   por la entidad demandada, decisión que fue controvertida por el actor el 22 de   mayo de 2012 y, posteriormente, confirmada por Colpensiones.    

2.4. Afirmó que en el año de 1997   se divorció de su cónyuge Cecilia Acero Robles, por mutuo consentimiento. Dentro   del acuerdo de divorcio suscrito, se determinó que “el menor Oscar Iván Celis   Acero, queda bajo custodia de Saúl Eliseo, la patria potestad seguirá a cargo de   ambos padres y los alimentos cada uno responde por el menor que queda bajo su   cargo.”    

2.5. Manifiesta que acude al   mecanismo de amparo constitucional, toda vez que no cuenta con los medios para   su subsistencia y la de su hijo, quien depende de él debido a su discapacidad.    

Solicita que mediante la presente   acción le sean protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital y, en consecuencia, le sea ordenado a Colpensiones que reconozca y   comience a pagar su pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad, conforme lo establece el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797   de 2003.    

4. Pruebas    

En el expediente obran las   siguientes pruebas:    

– Copia de la cédula de ciudadanía   del señor Saúl Eliseo Celis Castillo (folio 26).    

-Copia de reporte de semanas   cotizadas en pensiones proferido por Colpensiones (folios 27 a 32).    

-Copia de la Resolución No. 103384   del 22 de febrero de 2012, mediante la cual se niega la pensión especial de   vejez al señor Saúl Eliseo Celis Castillo al no acreditar el requisito de las   semanas cotizadas (folios 33 a 34).    

-Copia del recurso de reposición   interpuesto por el actor contra la Resolución No. 103384 de 2012 que negó la   pensión especial de vejez (folios 35 a 37).    

-Copia de la Resolución del 20 de   diciembre de 2013, mediante la cual se confirma la decisión tomada en el acto   administrativo del 22 de febrero de 2012 (folios 39 a 40).    

-Copia de la cédula de ciudadanía   del señor Oscar Iván Celis Acero, hijo del actor (folio 41).    

-Copia del dictamen de la pérdida   de capacidad del señor Oscar Iván Celis Acero, proferido por la Junta Regional   de Calificación de Invalidez de Boyacá (folios 42 a 46).    

-Copia de declaración extra   proceso del señor Hernando Casas Vergel en la que afirma que el señor Oscar Iván   Celis Acero depende económicamente de su padre, Saúl Eliseo Celis debido a la   discapacidad que padece (folio 47).    

-Copia de registro civil de   nacimiento de Oscar Iván Celis Acero (folio 48).    

-Copia de registro civil de   nacimiento del señor Saúl Eliseo Celis Castillo (folio 49).    

-Copia de certificación expedida   por Saludcoop EPS en la que consta la afiliación al sistema de salud de Saúl   Eliseo Celis Castillo como cotizante y de Oscar Iván Celis como beneficiario   (folio 50).    

-Copia del acta de la audiencia de   divorcio del 22 de mayo de 1997, en la que consta la cesación de todos los   efectos civiles entre Saúl Eliseo Celis y Cecilia Acero y se llegan a otros   acuerdos (folios 109-112).    

5. Trámite procesal y oposición   a la demanda de tutela    

Mediante auto del 10 de marzo de   2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá- Boyacá, admitió la acción de   tutela, notificó a la parte demandada y le solicitó algunas pruebas. Así mismo,   consideró necesario solicitar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez   de Boyacá, que certificara el grado de discapacidad con el cual fue calificado   Oscar Iván Celis Acero. Y, ofició a SALUDCOOP EPS para que remitiera copia de la   historia clínica de Oscar Iván Celis y, certificara el grado de dependencia del   señor Celis Acero, para el desarrollo y realización de las actividades diarias.   Por último, citó a declaración al señor Saúl Eliseo Celis Castillo con el fin de   que ampliará los hechos expuestos en el escrito de tutela.    

Mediante comunicación allegada al   Juzgado de conocimiento el 12 de marzo de 2014, la Corporación IPS Samacá allegó   la historia clínica y recomendaciones médicas del señor Óscar Iván Celis Acero,   documentos que obran a folios 61 a 100 y 123 a 126 del expediente. Así mismo la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá allegó los documentos   solicitados por el juez, los cuales obran a folios 130 a 139.    

Colpensiones no dio respuesta a lo   planteado en la presente acción de tutela.    

II.        DECISIONES JUDICIALES    

El Juzgado Promiscuo Municipal de   Samacá- Boyacá, con el fin de tomar una decisión acorde con los supuestos de   hecho planteados en la acción, solicitó al señor Saúl Eliseo Celis ampliar sus   declaraciones. En Audiencia de ratificación, el día 13 de marzo de 2014, al   señor Saúl Eliseo Celis le fue preguntado:    

“sírvase   decirnos el motivo por el cual usted presentó la acción de tutela en contra de   la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, por la presunta   vulneración de los derechos fundamentales a la pensión y al mínimo vital y   móvil. CONTESTO: pues la razón es que ni el seguro social, ni   Colpensiones tuvieron en cuenta el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su   parágrafo cuarto donde dice ‘se exceptúan de los requisitos establecidos en los   numerales 1 y 2 del presente artículo’, dichos artículos aumentan primero la   edad para pensión y segundo las semanas cotizadas, me acojo a este derecho con   base en el contenido de este parágrafo, ya que soy padre con patria potestad   sobre mi hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO, como consta en los documentos que allegué   a la acción de tutela, tiene una discapacidad del 58.85% calificada por la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá. Colpensiones y el Seguro   Social, reconocen estos hechos pero no me reconocen la pretensión porque en las   dos respuestas que me dieron dicen que tengo que completar 1300 semanas de   cotización y no aceptan que por mi caso especial estoy exento de estos aumentos   de edad y tiempo de cotización y tengo el derecho con las 1018 semanas que tengo   cotizadas (…). Actualmente, me encuentro enfermo de los pulmones y de varias   vertebras de la columna, tengo programada una cirugía para cuatro vertebras por   abombamiento de los discos intervertebrales y discopatía degenerativa por   contacto con las raíces nerviosas. Adicionalmente, tengo deudas superiores a 40   millones de pesos con entidades bancarias. Tengo un hijo de ocho años y uno de   trece, estudiando, vivo en arriendo, no tengo ninguna propiedad, mi situación   económica cada vez es más crítica por mi situación de salud y de edad.   PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si ha realizado algún tipo de   reclamación ante la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-   COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión?  CONTESTÓ: El cinco de diciembre de 2011, reclamé mi pensión por   considerar cumplidos mis requisitos de edad, semanas cotizadas y discapacidad de   mi hijo a mi cargo y me fue negada por no tener el número de semanas. En esa   época reconoció que tenía 1009 semanas, también aceptó la discapacidad de mi   hijo. No tuvieron en cuenta que por la discapacidad de mi hijo estoy exento de   cumplir la totalidad de semanas. La segunda fue el recurso de reposición contra   la resolución que me negó la pensión y que presenté el día veintidós (22) de   mayo de dos mil doce (2012). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho   respecto de la petición de reconocimiento de pensión de fecha cinco (5) de   diciembre de dos mil once (2011) elevada ante LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE   PENSIONES- COLPENSIONES-, bajó que parámetros lo solicitó? CONTESTÓ:  basé mi petición en el derecho que me asistía como padre con un hijo con   discapacidad superior al 50%, siendo padre con patria potestad que se ha   encontrado siempre a mi cargo como consta en los documentos que he aportado en   las diferentes ocasiones (…). Hice muchos esfuerzos para cotizar este tiempo y   en la actualidad no podría continuar aportando. PREGUNTADO: sírvase   manifestar al despacho hasta qué fecha cotizó para pensión con la ADMINISTRADORA   COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES? CONTESTÓ: yo coticé en el seguro   social hasta noviembre de dos mil once (2011). (…) PREGUNTADO:  Sírvase manifestar al despacho si se encuentra laborando actualmente?   CONTESTÓ:  actualmente me encuentro sin empleo hace más de dos años. Derivo mi sustento de   ayudas que hacen mis hijos mayores (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al   despacho cómo está conformado su núcleo familiar? CONTESTÓ: vivo con mi   actual esposa CEIDA VISLENY CORREDOR CHAPARRO, con mi hijo ÓSCAR IVÁN CELIS   ACERO y con mis hijos CRISTIAN FELIPE Y EDISON SEBASTIÁN CELIS CORREDOR.   PREGUNTADO:  Sírvase decirnos de qué devenga sus ingresos actualmente? CONTESTÓ: yo   trabajo en un taller de soldaduras asesorando a los demás trabajadores ya que mi   condición física no me permite laborar. En promedio devengo unos seiscientos mil   pesos mensualmente. Actualmente, solo pago salud para tener cubierta a mi   familia. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho a qué se dedica su   esposa y si contribuye con la manutención de su hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO?   CONTESTÓ:  mi actual esposa se dedica a preparar los alimentos de todos, es ama de casa.   Respecto de OSCAR IVÁN la mamá se llama Cecilia Acero. PREGUNTADO:   Sírvase manifestar al despacho respecto de la señora Cecilia Acero madre de su   hijo, qué relación tiene con ella? CONTESTÓ: yo me divorcié de ella   legalmente en 1997. Yo asumí la responsabilidad total de mi hijo OSCAR IVÁN,   ella nunca ha hecho ningún aporte para él porque según ella yo soy el que tengo   la obligación. Yo nunca la he demandado por alimentos para evitarme   inconvenientes, ella es muy agresiva. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar   al despacho respecto de su hijo OSCAR IVÁN CELIS ACERO, qué tipo de discapacidad   tiene y cómo es su comportamiento social? CONTESTÓ: él tiene epilepsia y   retraso psicomotor y mental para hablar. El comportamiento de un niño de siete   años en promedio. El necesita ayuda para ciertas actividades. Él se alimenta   solo, se baña, el problema son los ataques de epilepsia cada ocho o quince días,   está medicado. Mi actual esposa me ayuda a cuidarlo y siempre tiene que estar   alguien pendiente de él. (…)”.                         

1. Decisión de primera   instancia    

Mediante sentencia del 21 de marzo   de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá-Boyacá, declaró improcedente   la acción de tutela presentada por el actor al considerar que aun cuando éste   pertenece a la tercera de edad y es considerado una persona de especial   protección constitucional, no se encuentra acreditado dentro del expediente, que   el estado de salud de su hijo revista alguna gravedad, por el contrario el joven   se encuentra recibiendo tratamiento. Así mismo, el a quo no evidenció que la   salud del señor Saúl Eliseo Celis esté comprometida, pues aunque manifiesta que   padece de la columna, no se allega ninguna prueba que demuestre tal afirmación.    

En cuanto a las condiciones   económicas del accionante y de su núcleo familiar, el fallador estimó que no hay   prueba que demuestre que éstas sean desfavorables y que por tanto, esté en   riesgo su sostenibilidad, toda vez que el señor Saúl Eliseo en la diligencia de   ampliación de la acción de tutela indicó que recibe un promedio mensual de   seiscientos ($600.000) mil pesos.     

Por otro lado, el actor solo ha   realizado gestiones administrativas, sin que hasta el momento haya agotado la   vía ordinaria para reclamar la prestación que pretende, siendo ésta la   competente para determinar si le asiste o no el derecho.    

En consecuencia, el a quo,   consideró que “es claro para este despacho que en el presente caso no se   cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional   para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de   derechos pensionales”.    

2. Impugnación    

Mediante escrito presentado el 31   de marzo de 2014, el actor impugnó el fallo de primera instancia, al considerar   que la sentencia dictada no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela ni al   derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración   de la petición. Así mismo, el fallo dictado se niega a cumplir el mandato legal   de garantizar el pleno goce de sus derechos, pues se funda en consideraciones   inexactas y erróneas.    

Afirmó que la acción de tutela es   procedente para hacer exigible su pretensión, teniendo en cuenta su avanzada   edad, su estado de salud y la situación de discapacidad de su hijo, pues a pesar   de contar con otro medio ordinario de defensa, lo que se pretende con el   mecanismo de amparo, es evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

Junto con el escrito de   impugnación allegó copia de su historia clínica respecto del padecimiento de   columna que lo aqueja; copia de contrato de arrendamiento en el que consta que   no cuenta con vivienda propia; y copia de extractos bancarios de los créditos   que dan cuenta de las obligaciones que tiene a su cargo.     

3. Decisión de segunda   instancia    

El Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Tunja, mediante providencia del 14 de mayo de 2014, decidió   confirmar la sentencia proferida por el a quo, al estimar que la   situación jurídica del accionante no se ajusta a uno de los presupuestos del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues uno de los requisitos que se exige es   que el padre o la madre cabeza de hogar y del cual depende económicamente el   hijo discapacitado, no esté incorporado laboralmente y, en el presente caso, el   accionante se encuentra cotizando al régimen contributivo, de lo que se   desprende que es una persona que se encuentra laborando activamente, hecho que   hace imposible el reconocimiento de la pensión de vejez que pretende.    

Igualmente, las semanas cotizadas   no le alcanzan, toda vez que el precepto normativo que debe aplicarse al caso   del actor es el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de   1993, el cual exige “mínimo el número de semanas requerido en el régimen de   prima media para acceder a la pensión de vejez, situación fáctica y jurídica que   no se adecua a la del accionante, pues hasta ahora solo ha acumulado 1018   semanas, cantidad inferior a la que hoy y para la fecha en que se resolvió la   petición, así como el recurso de reposición, esto es para el año 2011, se   necesitaba”.    

III.      FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA    

1.        Competencia    

A través de esta Sala de Revisión,   la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida por el   Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, que confirmó, a su vez, la de   primera instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.        Problema jurídico    

Corresponde a la Sala Cuarta de   Revisión determinar si existió, por parte de la Administradora Colombiana de   Pensiones- Colpensiones la vulneración de los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital del señor Saúl Eliseo Celis Castillo, al   haberle negado la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4 del   artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al no cumplir con las semanas exigidas para el   efecto, a pesar de tener a su cargo un hijo con discapacidad, calificado con una   pérdida de capacidad de 58.85%, contar con 67 años de edad y 1.018 semanas   cotizadas al sistema general de pensiones.    

Con el fin de resolver el asunto   en cuestión esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de (i) la   procedibilidad de la acción de tutela tratándose del reconocimiento de   prestaciones de carácter pensional, (ii) de la pensión especial de vejez por   hijo con discapacidad, establecida en la Ley 797 de 2003; (iii) la mora del   empleador en el pago de las cotizaciones pensionales y (iv) el régimen   subsidiado en materia pensional.      

3. Procedencia excepcional de   la acción de tutela en materia de reconocimiento de prestaciones de carácter   pensional. Reiteración jurisprudencial    

La acción de tutela ha sido   concebida como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y   residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento   preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos   constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los   particulares en los casos expresamente determinados por la ley.    

El carácter subsidiario y   residual, significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no   existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo   éstos, se promueva para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable[1]. A este   respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que:   “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable”.    

De acuerdo con ello, ha dicho la   Corte que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada   como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los   establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se   busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer   los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las   decisiones que se adopten”[2].    

Este elemento medular de la acción   de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la   necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las   distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su   paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad   jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único   mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos   fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados   de la capacidad necesaria para, de manera preferente, lograr su protección.    

Así las cosas, los conflictos   jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en   principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de   defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de   dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar   la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera   directa, a la acción de amparo constitucional.    

No obstante lo dicho, conviene   precisar que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser   analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de   quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación   restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos   fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la   protección efectiva de los derechos conculcados.    

Así pues, tratándose del   reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de   pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina   conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para   este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza   legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de   las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso. Empero, de   manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden   eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger,   concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de   la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos   eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y   pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la   intervención del juez de tutela.[3]    

Bajo esa premisa, esta Corporación   ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de   prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión   es una persona de la tercera edad o que por su condición económica,   física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que   permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás   miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial   puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías   fundamentales.     

Sin embargo, es menester aclarar   en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per   se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En   efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre   la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la   labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario   acreditar, por una parte, la inminencia de un perjuicio irremediable[4] derivado de la   amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna,   el mínimo vital y la salud.    

Del mismo modo, también ha   destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la acción de tutela en   estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad   administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener la   protección de los derechos que reclama por vía de tutela.    

En conclusión, por regla general,   la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de   prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha   previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos   que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia   de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la   misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre   acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de carácter   fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos   mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia   material y jurídica.    

4. La pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad    

Dentro de los derechos sociales,   económicos y culturales consagrados en la Constitución de 1991, se encuentra el   derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48. Este derecho tiene   una dualidad, pues se considera un servicio público obligatorio y un derecho,   razón por la cual, es deber del Estado organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo   bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.    

En consecuencia, la Carta le   impuso al Estado la obligación de reglamentar este derecho, en virtud de ello,   el legislador profirió la Ley 100 de 1993 la cual tiene como objetivo “garantizar   los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad   de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las   contingencias que la afecten.”[5]    

Dicha ley fue la encargada de   reglamentar los diferentes regímenes prestacionales que hoy existen dentro de   nuestro ordenamiento a saber, el de salud, el de pensiones, el de riesgos   profesionales y el de servicios sociales complementarios.[6] Estas prestaciones   permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que puedan   llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes, o los procesos   naturales como la maternidad, la vejez etc.    

El régimen de pensiones tiene como   fin garantizar a las personas, el amparo contra las contingencias derivadas de   la vejez, la invalidez y la muerte[7].    

En cuanto a   la pensión de vejez ha sido concebida como “un salario diferido del   trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo.    En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación,   sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido   al trabajador.”[8]    

Por tanto, una vez el trabajador   haya demostrado los requisitos que exige la ley para la obtención de esta   prestación, se le otorga la posibilidad de retirarse del trabajo sin que ello   implique la privación de sus ingresos, pues se entiende que cuando el trabajador   llega a esta etapa “se halla en una época de la vida en la que, después de   haber cumplido con el deber social del trabajo y ver menguada su fuerza laboral,   requiere de una compensación por su esfuerzo y un trato especial en razón a su   avanzada edad[9].”[10]    

Dentro del sistema general de   pensiones se encuentran dos regímenes (i) el régimen de prima media con   prestación definida y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.    

El primero de ellos “es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios   obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una   indemnización, previamente definidas.”[11]  Goza de las siguientes características:    

“a) Es un régimen solidario de prestación definida;    

b) Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo   común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de   quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos   gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo   dispuesto en la presente Ley;    

c) El Estado garantiza el pago de los beneficios a   que se hacen acreedores los afiliados.”[12]    

Por otro lado, el régimen de ahorro individual con solidaridad es “el   conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se   administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y   prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto   en este Título.    

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las   cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través   de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por   la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector   privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los   afiliados.”[13]    

El mismo artículo 33 de la Ley 100 de 1993 previó tres   clases de pensiones (i) pensión ordinaria de vejez la cual se obtiene con los   requisitos descritos en precedencia; (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona con   discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial de madre o   padre de hijo en situación de discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 2).    

Dicho precepto normativo previó unas pensiones   especiales para (i) aquellas personas que padezcan una   discapacidad física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de   edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al   régimen de seguridad social y (ii) para las madre o padres trabajadores cuyo   hijo padezca una discapacidad física o   mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y   continúe como dependiente de la madre o el padre, tendrá derecho a recibir la   pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema   General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de   prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si   se reincorpora a la fuerza laboral.[16]    

Estas   pensiones especiales tienen como fin la protección de aquellas personas   disminuidas física y sensorialmente y grupos vulnerables de la población, para   las primeras, manteniendo la edad en 55 años para mujeres y hombres,   indistintamente y acreditando 1000 semanas de cotización al sistema, continuas o   discontinuas y, a las segundas, el legislador las exoneró del cumplimiento del   requisito de edad exigido en el numeral 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993,   para acceder a la pensión de vejez. Es decir, permite anticipar el goce de   la prestación pensional de vejez una vez se ha cumplido con un determinado   número de semanas de cotización, independientemente de la edad que tenga el   titular del derecho.[17]    

Sobre la   pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, establecida en   el parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo   33 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación se ha pronunciado sobre ella en   varias sentencias de constitucionalidad, pues en un principio dicha pension   estaba concebida, así:    

“La madre   trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental,   debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como   dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a   cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando   menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a   la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se   reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la   patria potestad del menor en situación de discapacidad, podrá pensionarse con   los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”[18]    

En una primera oportunidad, la Corte, mediante sentencia C-227 de 2004[19], se pronunció   sobre si la expresión “mayor de 18 años”, contenida en el inciso   segundo del parágrafo 4º del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vulnera el   principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución, toda   vez que no permite que accedan a dicha pensión las madres trabajadoras de   personas mayores de 18 años que sufran una discapacidad física o mental.    

“(…) Como se ha manifestado, la intención de la   norma es facilitar que la madre trabajadora pueda dedicarse al cuidado de su   hijo, cuando éste dependa económicamente de ella y sufra una invalidez que no le   permita valerse por sí mismo. Desde esta perspectiva es claro que la limitación   que establece la expresión “menor de 18 años” no es efectivamente conducente   para obtener el fin perseguido por la disposición. La situación de los hijos   inválidos que se encuentran en situaciones extremas de minusvalía no cambia   necesariamente por el hecho de alcanzar una edad determinada, incluso cuando se   trata de aquella que, convencional y constitucionalmente, es considerada como el   comienzo de la madurez. En los casos extremos mencionados, la dependencia   económica de la madre y la incapacidad para valerse por sí mismo no se modifican   por el simple paso de los años.    

Las razones anteriores conducen a la conclusión de que la   expresión “menor de 18 años” constituye una diferenciación que no permite que la   norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin para el que fue creada,   pues obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no cubre a un   sector de hijos afectados por invalidez y dependientes económicamente de su   madre. Por ello, y debido a los vacíos que se presentan en el Sistema de   Seguridad Social, se declarará que la expresión “menor de 18 años” vulnera el   principio de igualdad y, por lo tanto, es inconstitucional.    

Luego, mediante sentencia C-989 de 2006[20],   la Corte se ocupó de una demanda de inconstitucionalidad en la que se demandó la   expresión “madre” del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al   considerar que el beneficio establecido exclusivamente en favor de   la madre trabajadora y de quienes de ella dependan, vulneran el derecho a la   igualdad de los hombres que se encuentren en la misma situación de hecho de la   madre, así como los derechos de los hijos discapacitados que dependan de ellos.    

En aquella oportunidad, se determinó la exequibilidad   condicionada de la expresión, en el entendido que el beneficio previsto en el   artículo debe hacerse extensivo al padre cabeza de familia que tenga a cargo   hijos en situación de discapacidad y que dependan económicamente de él. Al   respecto se dijo:    

“Es claro entonces, que el beneficio pensional previsto   en el inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993   –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003- para la madre en función   de los hijos discapacitados que se encuentren a su cuidado personal y que   dependan de ésta económicamente excluye a los hombres -padres cabeza de familia-   que se hallen en las mismas condiciones de hecho que dichas madres, razón por la   cual en relación con los beneficios antes aludidos no encuentra la Corte que   exista un fundamento constitucional en virtud del cual se pueda establecer una   diferencia de trato entre los hijos discapacitados –menores o adultos- que están   a cargo de la madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado del   padre cabeza de familia, esto es, que se encuentra en la misma situación a que   alude la disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de   personas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección   especial y categórica (arts. 13, 43 y 47 C.P).    

De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensional   previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de   familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo   discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el   simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su   manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que   padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que no   solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada   rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja   igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del hijo   afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención necesarios,   ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos en que haya   fallecido la madre de familia.    

En conclusión, en el caso concreto del inciso 2° del   parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo   9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece está encaminada   en forma directa a beneficiar al niño o adulto discapacitado que por sus   condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual   se torna en un sujeto de protección especialísima al cual Estado le debe brindar   todas las garantías necesarias para el goce efectivo de sus derechos, de allí la   necesidad de que indistintamente de que se trate de la madre o el padre, siempre   que i) como lo dispone la norma la discapacidad del menor esté debidamente   calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para   obtener la pensión de vejez, se deba conceder el beneficio pensional allí   previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo cumplimiento al propósito de   la disposición legal ibídem, que no es otro que otorgarle de manera anticipada   recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto   incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación   de éste.”    

Y por último, en la sentencia C-758 de 2014 este Tribunal determinó, ante   una demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra la   expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General de   Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media   para acceder a la pensión de vejez”, contenida en el   parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la exequibilidad condicionada   de la misma, bajo el entendido de que el beneficio pensional previsto en dicho   artículo, debe ser garantizado tanto a los padres y las madres afiliados al   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, como a los padres y   las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Al   respecto se dijo:    

“Lo alegado por los demandantes, genera un problema   jurídico constitucional toda vez que por la ubicación del artículo 33 de la Ley   100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en el título   segundo que hace referencia al ‘Régimen Solidario de Prima Media con Prestación   Definida’, una interpretación sistemática puede llevar a considerar que el   beneficio de la pensión especial de vejez para padre o madre con hijo en   situación de discapacidad, es exclusivo de quienes se encuentran en dicho   régimen pensional.    

Del análisis realizado sobre el contenido, alcance y   propósito del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de   2003, tanto del estudio de los antecedentes de su trámite aprobatorio que   permiten evidenciar la voluntad del legislador con la expedición de dicha norma,   como con la interpretación que a la luz de los derechos contenidos en la Carta   Política ha realizado en sede de control abstracto y de tutela la Corte   Constitucional y de igual manera, la que ha efectuado la Corte Suprema de   Justicia en instancia de casación laboral, la Sala Plena identifica que la   disposición que contiene la expresión demandada, tiene una doble finalidad   claramente definida de forma unívoca. Por un lado, busca dar un reconocimiento y   en ese sentido, generar un beneficio para las madres y los padres con hijos en   situación de discapacidad, sin importar si ellos son o no menores de edad pues   lo que resulta relevante es la dependencia de su progenitor. Por otro, crea una   medida de acción afirmativa o discriminación positiva en favor de las personas   en situación de discapacidad, que pretende contribuir con ello a su efectivo   desarrollo, integración social y adecuada rehabilitación.    

Bajo el propósito que identifica la Corte reiterando lo   expuesto en su jurisprudencia, y a la luz del principio de effet utile aplicado   por esta Corporación, no encuentra la Sala Plena ninguna justificación   proporcionada y razonable para permitir una interpretación que genere como   resultado la restricción de la pensión especial de vejez por hijo en situación   de discapacidad a quienes hacen parte del Régimen de Prima Media, dejando por   fuera a una parte considerable de la población, que experimentando la misma   situación, lo hace del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.    

Es evidente para la Corte Constitucional que el descrito   beneficio es para TODAS las madres y TODOS los padres cuyos hijos se encuentren   en una circunstancia de invalidez, sin que tenga que ser un requisito relevante   para el acceso el régimen de pensiones al cual cotizan. Esto se deriva   principalmente, del hecho que más allá del beneficio que se genera para los   padres, la medida busca proteger al hijo con discapacidad, siendo este el   elemento común para quienes están afiliados en el régimen de prima media o en el   régimen de ahorro individual.    

Una interpretación que lleve a que la pensión especial de   vejez del inciso segundo del parágrafo 4º, se aplique a unos y no a otros,   resulta a todas luces contraria al principio de igualdad, a la obligación de   adoptar medidas a favor de las personas en situación de discapacidad y, si el   caso concreto corresponde, a los derechos prevalentes del niño contenidos en la   Constitución. De igual modo contradice los derechos contenidos en la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y la Convención   Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra   las Personas con Discapacidad, que integran el bloque de constitucionalidad,   toda vez que se plantearía una medida que discrimina, por no tener en cuenta, a   un sector de este grupo vulnerable de la población.”    

En consecuencia, el inciso segundo del parágrafo 4º del   artículo 9 de la Ley 797 de 2003, debe entenderse así:    

“La madre o padre trabajadores cuyo hijo menor de 18 años  padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto   permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre o padre,   tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre   que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de   semanas exigido en el régimen de prima media o de ahorro individual para   acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se   reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la   patria potestad del menor en situación de discapacidad, podrá pensionarse con   los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”    

En cuanto a   los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por hijo en condición   de discapacidad, se debe acreditar (i) que la madre o padre de familia de   cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al   sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el   régimen de prima media o de ahorro individual para acceder a la pensión de   vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido   debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica entre   quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema[21].    

Así mismo, la   sentencia C-227 de 2004[22],  dispuso que los criterios que deben ser tenidos en cuenta para que   tal beneficio pueda ser otorgado son:“i) la discapacidad física o mental que   afecte al hijo debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es   decir que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma; (ii) la   dependencia de la persona inválida con respecto a su madre o padre, debe ser de   tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad afectiva o psicológica de   contar con la presencia, cariño y acompañamiento de la madre o el padre y; (iii)   el beneficio económico no es susceptible de reclamación cuando el hijo   dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los medios   económicos requeridos para su subsistencia o cuando tenga bienes o rentas   propios para mantenerse.  Y, con el fin de conservar esta prestación   (i)  el hijo afectado por la invalidez física o mental debe permanecer en esa   condición y continuar dependiendo de su madre o padre y; (ii) el padre o la   madre de la persona inválida, debe abstenerse de reingresar a la fuerza   laboral.”    

Ahora bien, la   sentencia T-176 de 2010[23],   se ocupó de decidir un caso, en el cual le había sido negado a la actora la   pensión especial de vejez por hijo inválido, por no cumplir las semanas de   cotizaciones requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no poder   aplicarle el régimen de transición, al cual era beneficiaria, por cuanto “i) no es posible acogerse, al mismo tiempo, a   las normas previstas en la ley 100 de 1993 y a los requisitos que para acceder a   la pensión ordinaria de vejez impone el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y;   (ii) la pensión especial de vejez por hijo discapacitado no tiene un   procedimiento para aplicar, a través del régimen de transición contemplado en el   artículo 36 de la ley de 1993, las normas de que trata el Decreto 758 de 1990.”   En el presente caso, la Corte decidió:    

“El título II de la ley 100 de 1993 regula lo concerniente al régimen de   prima media con prestación definida. En el capítulo II de ese título, relativo a   la pensión de vejez, se consagra dentro de las prestaciones para cubrir dicha   contingencia, entre otras, las siguientes: (i) pensión ordinaria de vejez (art.   33.1 y 2.); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona inválida (art.   33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial anticipada de madre o padre de   hijo discapacitado (art. 33. par. 4. inc. 2). Adicionalmente, el capítulo II en   comento, regula lo concerniente al régimen de transición en pensiones en el   sistema de prima media de la ley 100 de 1993, en su relación con los sistemas   pensionales anteriores a la vigencia de la anotada ley 100.    

Ahora bien, conforme se expuso, para obtener la pensión   especial de vejez por hijo discapacitado el solicitante debe tener cotizadas el   mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión   ordinaria de vejez (entre otros requisitos). Esto es, dentro del contenido   normativo de la pensión especial por hijo discapacitado se establece una   remisión a la normatividad que regula el presupuesto de semanas de cotización en   la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media (art. 33. num. 2.).    

Así, el artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de 1993   indica que “para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá   reunir las siguientes condiciones: (…) 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000)   semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en   25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. No obstante, el régimen   de prima media prevé una excepción a la aplicación de la norma anterior. En esa   dirección, en el artículo 36 inciso 2 el legislador al establecer el régimen de   transición dispuso otra cláusula de reenvío del siguiente tenor: “La edad para   acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas   cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de   entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si   son mujeres (…), será la establecida en el régimen anterior al cual se   encuentren afiliados (…)”. (Subrayado añadido).    

5.2. Vistas así las cosas, resulta razonable sostener que   con esta interpretación no se afecta el principio de especialidad del Sistema de   Seguridad Social, pues en realidad se está aplicando en su integridad la ley 100   de 1993. En efecto, es el propio legislador el que autoriza, mediante sucesivas   remisiones, la observancia de parámetros normativos que consagran los requisitos   para acceder a una pensión ordinaria de vejez en regímenes anteriores a la ley   100 de 1993; pero lo hace con la finalidad de determinar si la persona que   solicita la pensión especial de vejez por hijo discapacitado cumple con el   número de semanas necesarias que exige la anotada ley en su artículo 33   parágrafo 4 inciso 2, esto es, si el afiliado ya reunió el número de semanas   suficientes para acceder a una pensión de vejez.    

Y es que si el objetivo de la pensión especial de vejez es anticipar el   momento en que una persona sale del mercado laboral para que pase a brindar los   especiales cuidados que requiere su hijo discapacitado y apoye su proceso de   rehabilitación cuando ya ha reunido el número de semanas necesarias para acceder   a una pensión ordinaria de vejez, es sensato mantener el mismo criterio en el   caso de quien igualmente, por virtud del régimen de transición, ya ha alcanzado   el requisito de semanas de cotización para tener derecho a su pensión de vejez.        

En síntesis, el padre o la madre   que acredite (i) haber cotizado el mínimo de semanas exigidas en el régimen de   prima media, establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[24] o en   regímenes anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[25]; (ii) la discapacidad   mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia económica del hijo   en situación de discapacidad, podrá ser acreedor de la pensión especial de vejez   por hijo con discapacidad, prevista en el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo   9 de la Ley 797 de 2003.    

5. La mora patronal en el pago   de los aportes a seguridad social. Reiteración de jurisprudencia    

El sistema de seguridad social   se basa en el principio solidaridad, y se sustenta sobre tres pilares   representados por el trabajador, el empleador y la entidad administradora, que   constituyen la que se ha denominado “relación tripartita”.    

En consecuencia, el anclaje de   dicha relación, puede dar lugar al derecho a la pensión, cuándo, el trabajador   cumple la edad necesaria y cotizó las semanas correspondientes; el empleador   hizo los aportes de manera oportuna, y, por último, la entidad encargada de   reconocer tal derecho hizo los recaudos para poder garantizar tal prestación y,   a su vez, proteger la sostenibilidad del régimen[26].    

En los casos   en que una de las partes de esta relación no cumple con los requisitos o   exigencias prescritos en la ley, se puede dificultar o afectar el acceso a la   pensión de vejez. [27]    

En ocasiones ocurre, que a pesar   de que le han sido descontados los valores correspondientes al trabajador, el   empleador incumple con los pagos, pero este hecho, no debe recaer o perjudicar   los derechos del trabajador, ni constituye una causal válida para denegarle la   consolidación de una prestación económica, puesto que la Ley 100 de 1993, dotó   de facultades a las entidades administradoras de pensiones para que persigan el   pago de los valores adeudados, aun de manera coactiva, pues a criterio del   legislador, se debe preservar de manera integral los aportes pensionales del   empleado y la negligencia o el conflicto generado entre el empleador y la   entidad administradora de pensiones no puede ser atribuida al trabajador ni, por   ende, sirve como excusa para denegar el derecho pensional que pretende le sea   cancelado, entre otras razones, porque dicho argumento contraviene los fines   provistos para las mencionadas pensiones y porque, pretendiendo proteger   financieramente el sistema pensional, desconoce las garantías constitucionales   básicas.    

En consecuencia, cuando se   presenten pagos extemporáneos de aportes adeudados por el empleador, se ha   reiterado en la jurisprudencia de este Tribunal[28], que dichos montos deben   tenerse en cuenta al momento de consolidar un derecho prestacional, pues las   entidades administradoras de pensiones cuentan con los mecanismos para rechazar   dichos pagos, y si no los utilizan no pueden posteriormente excusarse de brindar   la prestación económica pretendida por el beneficiario, con fundamento en la   extemporaneidad de los mismos.    

Sin embargo, es necesario aclarar   que dicha mora, le puede acarrear consecuencias a las empresas de pensiones, en   los casos en que el empleador cancela los valores adeudados de manera   extemporánea y la empresa o el fondo, no los rechaza haciendo uso de los   mecanismos que la ley le concedió para ello, por tanto dichos pagos se tornan   válidos, siempre y cuando se evidencie que se encontraba afiliado al sistema   pensional, y, en caso de trabajadores dependientes, como consecuencia de su   relación laboral, le fueron descontados en su momento los aportes obligatorios a   pensiones, los cuales no fueron cancelados, exclusivamente por la falta de   diligencia del empleador y por la falta de cobro de la administradora de   pensiones.    

Frente al particular, la Sentencia   T-761 de 2010[29],   señaló:    

“Ahora   bien, cuando las entidades encargadas de administrar los aportes al sistema   general de seguridad social, en salud y pensiones, dejan de recibir dichos   aportes, y los reciben con posterioridad a la fecha correspondiente para su   pago, o no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago, conforme las   herramientas establecidas en la ley para este efecto, se entiende que se allanan   a la mora, siendo necesario que asuman las consecuencias de su negligencia, sin   que los efectos nocivos de dicha circunstancia puedan ser trasladados al   trabajador que requiere la prestación de los servicios de salud o que reclama su   pensión por cumplir ya con los requisitos para acceder a ella.”    

Por tanto, se presume que hay   allanamiento a la mora, cuando (i) el empleador negligente, cancela los valores   adeudados, (ii) se evidencia que los adeuda dentro del historial laboral del   trabajador, como consecuencia de una relación laboral existente y (iii) el   incumplimiento no es atribuible al asalariado, a quien se le dedujo   cumplidamente su porcentaje obligatorio.    

6. Régimen subsidiado en   materia pensional. Reiteración de jurisprudencia    

La Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional en virtud del   principio de solidaridad dispuesto en el artículo 48 de la Carta. El artículo 25   de la mencionada ley, señaló que tal fondo es  “una cuenta especial de la   Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad   Social”, cuyos recursos están dispuestos en dos subcuentas: una de   solidaridad y otra de subsistencia[30].    

Dicha creación tiene como objetivo garantizar el principio de   sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el cual   contribuye a la racionalización y distribución de los recursos que el Fondo de   Solidaridad Pensional posee.    

En este sentido, los recursos del fondo están destinados a solventar a   todas aquellas personas que se encuentren en una situación que les impida   realizar los aportes al subsistema de pensiones, por lo que, debido a la escasez   de recursos con los que se cuenta para hacer éste, es necesario distribuir estos   dineros de tal forma que puedan organizarse de la mejor manera posible con el   objetivo de cobijar a la mayor cantidad de individuos y así lograr una cobertura   universal.[31]    

La subcuenta de solidaridad tiene como fin subsidiar los aportes al   Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes   del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la   totalidad del aporte. El subsidio que se concede con los recursos que éste   maneja, reemplaza parcialmente  los aportes que el empleador y el trabajador   tienen que realizar al subsistema de pensiones en los casos en que éste es   trabajador dependiente o la totalidad del aporte en el caso que aquél sea   trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. [32]    

La subcuenta de subsistencia persigue la “protección de las personas   en estado de indigencia o de pobreza extrema”, mediante el otorgamiento de   un subsidio económico hasta del 50% del salario mínimo mensual vigente a   aquellos ciudadanos que tengan 65 años o más, hayan residido por lo menos   durante los últimos 10 años, carezcan de recursos económicos suficientes para su   congrua subsistencia y que residan en una institución sin ánimo de lucro para   ancianos indigentes, de acuerdo con los artículos 257 y 258 de la Ley 100 de   1993.[33]     

Dichas subcuentas se encuentran reguladas en el Decreto 3771 de 2007, en   el que se disponen los requisitos para que una persona pueda ser beneficiaria de   una u otra. En cuanto al Fondo de Solidaridad Pensional, el artículo 13 del   mencionado decreto, establece:    

“Son requisitos para ser beneficiarios de los subsidios   de la subcuenta de solidaridad, los siguientes:    

1. Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se   encuentran afiliados al ISS o menores de 58 años si se encuentran afiliados a   los fondos de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para   financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas   como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del   régimen al que pertenezcan.    

2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al   ISS o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y   cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y   contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del   subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.    

3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social   en Salud.”    

Esta Corporación ha dispuesto que las   cotizaciones efectuadas por el fondo de solidaridad pensional, se asimilan a las   efectuadas por los empleadores por concepto de pensión, a los fondos   pensionales, pues, en ambas situaciones, los dineros se efectúan como aportes a   la seguridad social y, tienen como propósito, garantizar al trabajador el   cubrimiento de un porcentaje fijado por la ley para efectuar la totalidad del   aporte.[34]    

En consecuencia, dicho fondo tiene la   obligación, al igual que el empleador, de realizar los aportes correspondientes,   de manera oportuna, so pena de incurrir en mora. “Para el caso del programa   de Subsidio al Aporte, del Fondo de Solidaridad Pensional, se dispuso de una   alianza estratégica entre fiducias del sector público con el propósito de   administrar dicho fondo, en virtud del Contrato No. 352 de 2007, suscrito entre   el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Prosperar.”[35]    

El Consorcio Prosperar, es el que se   encarga de recibir las cuentas de cobro por parte de las entidades   administradoras de fondos de pensiones, para luego, comunicar al Ministerio de   la Protección Social, para que esta realice el giro correspondiente.    

En ese sentido, “si no se presenta un   pago oportuno por parte de las obligadas, los fondos administradores de   pensiones, en concordancia con el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994[36],   están en plena facultad de ejercer las respectivas acciones de cobro[37],   con el objetivo de garantizarle al trabajador su derecho a completar su aporte   en pensión.”[38]    

La sentencia T-870 de 2012[39],   señaló que “la mora o la omisión por   parte del Fondo de Solidaridad Pensional en la transferencia de los aportes   pensionales, no puede traducirse en la afectación de derechos fundamentales como   son los derechos a la seguridad social, el mínimo vital, la vida y, la dignidad.   De esto se concluye, que el reconocimiento de una pensión no puede supeditarse   al incumplimiento de obligaciones en el pago de aportes, por parte de   empleadores o fondos que otorgan subsidios para el pago de cotizaciones a   pensión, pues esta circunstancia es ajena a la voluntad del trabajador y se   convierte en una carga desproporcionada para el mismo, que no tiene ningún   fundamento constitucional.    

      

De esta manera, los pagos del Fondo de Solidaridad Pensional   por concepto de Subsidios al Aporte en Pensión, son asimilables al pago de   aportes por parte del empleador a la AFP y, en este sentido, es obligación tanto   de las AFP como del mencionado fondo efectuar las cuentas de cobro y cumplir con   los giros de las respectivas cuentas por pagar, sin que ello constituya un   impedimento para que el trabajador pueda acceder a la pensión solicitada.”    

El señor Saúl Eliseo   Celis Castillo solicita mediante esta acción que le sean protegidos sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente   vulnerados por Colpensiones, al no haberle reconocido la pensión especial de   vejez por hijo en situación de discapacidad, contenida en el inciso 2 del   parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003, por cuanto no cumple con las semanas   requeridas para el efecto.    

El actor, actualmente, cuenta con   67 años de edad y 1018 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, tiene   a su cargo un hijo de 33 años, quien padece de “epilepsia con alteraciones   neurológicas y deterioro mental”, y cuenta con una calificación de pérdida de   capacidad del 58.85%, proferida por la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Boyacá.    

Manifiesta que el 5 de diciembre   de 2011 solicitó la pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad, la cual le fue negada mediante Resolución No. 103384 del 22 de   febrero de 2012, al no cumplir con las semanas de cotización requeridas para   acceder a dicha prestación, pues hasta esa fecha contaba con 1009 semanas. Dicha   decisión fue impugnada por el actor y mediante Resolución No. 363949 del 20 de   diciembre de 2013 la entidad demandada confirmó su decisión, al considerar que   “revisado el reporte de semanas cotizadas por el asegurado se pudo establecer   que el señor CELIS CASTILLO SAÚL ELISEO, aunque cumple con el requisito de la   edad para obtener la prestación, no reúne el cúmulo de semanas previsto en el   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de   2003, toda vez que para el año 2013, la norma prevé 1250 semanas de cotización   al sistema y, el asegurado, solo ostenta 1017 semanas”.    

Los jueces que conocieron el   presente asunto negaron la protección invocada por el señor Celis Castillo, al   estimar que no existe perjuicio irremediable y que, por tanto, puede acudir a la   jurisdicción ordinaria laboral a debatir sus pretensiones.    

Dentro del expediente de tutela   obra el dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Oscar Iván Celis   Acero, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá,   en el que se certifica una pérdida del 58.85% con fecha de estructuración del 20   de diciembre de 1980, fecha de su nacimiento.    

A folio 47 se observa una   declaración extraproceso rendida el 7 de marzo de 2014 por el señor Hernando   Casas Vergel en la que da fe que “(…) el señor Saúl Eliseo Celis Castillo es   el padre de Oscar Iván Celis Acero, persona de 33 años de edad y con quien vive   bajo el mismo techo en su lugar de residencia ubicada en el municipio de Samacá.   CUARTO: Manifiesto que OSCAR IVÁN CELIS ACERO, es una persona con discapacidad,   presenta epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados,   discapacidad mental y física que presentaron también pérdida de capacidad   laboral, razón por la cual depende moral y económicamente de los ingresos de su   señor padre SAÚL ELISEO CELIS CASTILLO, quien ha sido la persona responsable de   velar por su bienestar y sostenimiento económico suministrándole todo lo   necesario para su supervivencia y manutención”.    

Así mismo, se encuentra dentro de   las pruebas allegadas al expediente, certificación de SaludCoop EPS en la que se   evidencia como beneficiario del señor Saúl Eliseo Celis Castillo a su hijo Oscar   Iván Celis.    

A folio 111 del cuaderno principal   del expediente de tutela se observa un acta de divorcio por mutuo acuerdo entre   Saúl Eliseo Celis Castillo y la señora Cecilia Acero, de fecha 22 de mayo de   1997 y en la que se acordó que el menor “Oscar Iván Celis Acero, queda bajo la   custodia de Saúl Eliseo Celis y el menor Hernan Ricardo Celis queda bajo la   custodia de Cecilia Acero, la patria potestad seguirá a cargo de ambos padres,   las visitas las deja de manera abierta y libre, pues no tiene  restricción   alguna a la fecha y hora de estos contactos, el establecimiento queda bajo ambos   padres y los alimentos cada uno responde por el menor que queda bajo su cargo   (…).”       

También se encuentra   dentro de los documentos allegados con la tutela, historia clínica del actor en   la que se evidencia que padece de “discopatía degenerativa de los discos   intervertebrales en los niveles L2-L3 a L5-S1 y artrosis facetaria en los   niveles L2-L3 a L5-S1 lo cual produce en conjunto disminución de la amplitud de   los forámenes neurales en los niveles L3-L4 a L5-S1 especialmente L4-L5 y L5-S1   donde hay contacto con las raíces correspondientes”.  Padecimiento por el cual está siendo tratado. Adicionalmente allegó copia de   contrato de arrendamiento de la casa que habita con sus hijos y su esposa, por   la que paga un canon de 1.000.000 de pesos, así como recibos de créditos con   diversos bancos por los que debe cancelar como mínimo, entre $500.000 y $700.000   mil pesos, mensualmente.    

En primer lugar,   esta Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela en el presente   caso, pues si bien se ha dicho que este mecanismo no es viable para reclamar   prestaciones económicas, excepcionalmente, en los casos en los que se pretenda   evitar un perjuicio irremediable, es posible desplazar al  juez ordinario y   conocer del asunto. En el presente caso, se observa que el actor cuenta con 67   años de edad y que padece de “discopatía degenerativa” enfermedad por la   cual ha venido siendo tratado por la EPS pero, en todo caso, afirma, le impide   laborar adecuadamente. Tiene un hijo en situación de discapacidad calificado con   una pérdida de capacidad laboral del 58.85%, estructurada desde su nacimiento,   debido a su situación, solicita pensión especial de vejez por hijo en condición   de discapacidad, la cual le es negada por la entidad demandada, al no contar con   las semanas exigidas por la ley.    

Se considera que en   el presente caso, el mecanismo de amparo constitucional es procedente por cuanto   se trata de dos personas consideradas como sujetos de especial protección   constitucional, en primer lugar, el hijo del señor Celis Castillo, quien es   discapacitado y en segundo término, el actor, quien pertenece a la tercera edad   y cuenta con una enfermedad que disminuye su fuerza laboral, según la historia   clínica allegada al expediente. Situación particular que hace procedente el   estudio de la presente acción de tutela a pesar de que no se hubieren agotado   los mecanismos ordinarios para controvertir las decisiones tomadas por la   entidad demandada, pues estos no protegerían de manera eficaz los derechos del   actor y su hijo, debido a la demora de los mismos.    

Como se dijo en   precedencia la pensión solicitada por el actor, es una pensión especial creada   por el legislador, con el fin de proteger a los hijos en condición de   discapacidad de padres o madres cabeza de familia. Dicha pensión cuenta con unos   requisitos que deben ser acreditados, a saber: “(i) haber cotizado el   mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media establecidas en el   artículo 33 de la Ley 100 de 1993[40]  o en regímenes anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[41]; (ii) la   discapacidad mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia   económica del hijo inválido.         

Ahora bien, pasa la Sala a   estudiar a la luz de los anteriores requisitos si el señor Saúl Eliseo Celis   Castillo es beneficiario de la pensión especial de vejez solicitada. En primer   lugar se evaluará si pertenece al régimen de transición con el fin de que le   pueda ser aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado antes de   la expedición de la Ley 100 de 1993.    

La Ley 100 de 1993, consagró en su   artículo 36, las condiciones para acceder al régimen de transición. Según esta   preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo   de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la   misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban   afiliadas las personas que, al momento de entrada en vigencia del Sistema   General de Pensiones (1 de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco   (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de   los hombres; o que, indistintamente, tuvieran quince (15) o más años de   servicios.    

No obstante,   mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 Superior, la   aplicación del régimen de transición no es indefinida, a través de éste el   Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que,  “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y   demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31   de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,   además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de   servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales   se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y   beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los   exigidos por el artículo 36  de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”.    

De acuerdo con lo dicho, el   régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de   2010. En consecuencia, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no   lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para   acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se   encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el   régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de   acuerdo con los presupuestos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la   complementan o adicionan.[42]    

Sin embargo, las personas   beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto   Legislativo 01 de 2005, a saber, 25 de julio de 2005, tenían como mínimo 750   semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, no pierden el régimen   de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el   año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014[43]. En   consecuencia, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen   anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha,   conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán   definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las   exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.[44]    

En el presente caso, a la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994, el señor Saúl   Eliseo Celis Castillo contaba con 48 años de edad, por lo que dicho requisito lo   cumple a cabalidad para ser beneficiario del régimen de transición.    

Ahora bien, según el Acto   Legislativo de 2005 el regimen de transición no podrá extenderse más allá del 31   de julio de 2010, salvo para aquellas personas que al 25 de julio de 2005,   tenían acreditadas, como mínimo, 750 semanas cotizadas o su equivalente en   tiempo de servicios, a las cuales se les extenderá “hasta el año 2014”,   concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.    

El señor Saúl Eliseo Celis   Castillo cuenta con las siguientes semanas de cotización hasta el 25 de julio de   2005, según resumen de semanas cotizadas proferido por Colpensiones:    

25/06/1971 al 31 /03/1981                          509.71 semanas    

01/05/1981 al 01/02/1983                           91,71 semanas    

01/05/1997 al 30/06/1997                           8,57 semanas    

01/05/2003 al 31/07/2003                           8,57 semanas    

01/04/2004 al 31/12/2004                           35,86 semanas    

01/01/2005 al 25/07/2005                           30 semanas    

___________________________________________________    

TOTAL                                                      684.42 semanas    

No obstante, del reporte detallado   de los pagos efectuados por el señor Saúl Eliseo Celis Castillo, proferido por   Colpensiones, se observa que existen unas cotizaciones no tenidas en cuenta por   existir mora en el pago de los aportes, las cuales deben ser contadas por la   entidad administradora, con el fin de que el actor pueda acceder a la pensión de   vejez, pues tal como se dijo en la parte general de esta providencia, la mora en   el pago de los aportes por parte del empleador no es razón para que se le   imposibilite al trabajador el conteo de esas semanas, más si la entidad   encargada se allanó a la mora.   Estás son:    

        

Nombre o razón           social                    

Ciclo                    

Reportado                    

Cotización Pagada                    

Cotización mora                    

Días rep                    

Días cot                    

    

Defensa Civil           Colombiana                    

200009                    

$550.779                    

$74.543                    

$0                    

30                    

0                    

    

Defensa Civil           Colombiana                    

200010                    

$550.779                    

$74.722                    

$0                    

30                    

0                    

    

Defensa Civil           Colombiana                    

200101                    

$601.616                    

$80.669                    

$-549                    

0                    

    

Defensa Civil           Colombiana                    

200104                    

$601.616                    

$81.218                    

$0                    

30                    

0                    

    

Saúl Eliseo Celis           Castillo                    

199708                    

$52.000                    

$6.966                    

$0                    

30                    

0                    

Deuda por no pago           del subsidio por el estado   

Saúl Eliseo Celis           Castillo                    

199709                    

$172.005                    

$0                    

30                    

0   

TOTAL    

30 SEMANAS      

De lo anterior, esta Sala puede   determinar que el señor Saúl Eliseo Celis Castillo, puede acreditar un total de  714.42 semanas cotizadas efectivamente al sistema general de seguridad   social en pensiones al 25 de julio de 2005.    

Sin embargo, del mismo reporte   detallado de los pagos efectuados por el señor Saúl Eliseo Celis Castillo,   proferido por Colpensiones, esta Sala evidencia que hay unas cotizaciones   realizadas al Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, el cual se   encarga de subsidiar los aportes del trabajador que acredite la imposibilidad de   cotizar al sistema, que no son tenidas en cuenta en el conteo de las semanas,   por cuanto existe mora en el pago por parte del trabajador. El detalle es el   siguiente:    

        

Nombre o razón           social                    

Ciclo                    

Reportado                    

Cotización Pagada                    

Cotización mora                    

Días rep                    

Días cot                    

Observaciones   

Consorcio Prosperar                    

199710                    

$172.005                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199711                    

$172.005                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199712                    

$172.005                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

199801                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199802                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199803                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199804                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199805                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199806                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199807                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199808                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199809                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199811                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199812                    

$203.826                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199901                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199902                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199903                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199904                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199905                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

199906                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199907                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

199908                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

199909                    

$236.460                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

200402                    

$358.000                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado   

Consorcio Prosperar                    

200403                    

$358.000                    

$0                    

$0                    

0                    

0                    

Valor del subsidio           devuelto al estado      

Esta Sala observa que por los años   de 1997, 1998, 1999 y 2004 el actor cotizó más no aportó, el siguiente tiempo:    

        

Año                    

Meses cotizados                    

Equivalente en           semanas   

1997                    

Octubre/Noviembre/Diciembre                    

12,86 semanas   

1998                    

Enero a Diciembre                    

52 semanas   

Enero a Septiembre                    

38,57   

2004                    

Febrero y Marzo                    

8,57   

TOTAL    

112 SEMANAS      

En consecuencia, contando las   semanas cotizadas al Consorcio Prosperar pero no pagadas por el trabajador, Saúl   Eliseo Celis Castillo cuenta con 826,42 semanas en el sistema general de   pensiones, a la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005.    

En relación con estas últimas semanas, esta Sala considera que tal como   lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de   2005, con radicación 24250, “(…) solo puede estimarse que el afiliado a la   seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o   retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora   (…).” En el mismo sentido la sentencia del 19 de mayo de 2009, con   radicación 35777 de la misma Corporación, señaló que:    

“Las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad   social como créditos, se han de contabilizar como cotización, aún sea de manera   transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el   cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser   incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso   en el cual, la cotización se declara inexistente.    

La clasificación y declaración formal de la deuda con la seguridad   social como incobrable, se ha de cumplir de conformidad con el trámite   reglamentario previsto en el Estatuto de Cobranzas, el Decreto 2665 de 1988.    

Así, entonces, la Sala ha de precisar los alcances de su jurisprudencia   sobre las consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de   pensiones en el cobro de cotizaciones, a falta de esa declaración las   cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del   afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se   trate.    

Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han   de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su   inexistencia.    

En efecto, según lo dicho por la   Corte Suprema de Justicia, el hecho de no haberse pagado la cotización, no   quiere decir que esta no se hubiere causado por el trabajador, pues éste al   permanecer afiliado al Sistema General de Pensiones, sigue siendo cotizante del   mismo y ese tiempo de servicios debe ser tenido en cuenta, siempre que la   Administradora de pensiones respectiva persiga su cobro y este se haga efectivo.    

En el presente caso, el señor Saúl   Eliseo Celis Castillo, permaneció vinculado en los años 1997, 1998, 1999 y 2004   al Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional, no obstante, no realizó   los aportes que a él le correspondían, pues así se desprende del detalle del   reporte de semanas cotizadas en pensiones. Así mismo, esta Sala observa del   mismo documento, que Colpensiones no realizó ninguna gestión para lograr el pago   de las mismas, por el contrario, dentro de las observaciones se señala “valor   del subsidio devuelto al Estado”, es decir, que a su haber entró el subsidio   por parte del Consorcio, el cual fue devuelto en los términos de ley.    

De acuerdo con el análisis   anterior, se desprende que al actor le faltan 35.58 semanas para cumplir las 750   señaladas en el acto legislativo 1 de 2005, y así conservar el régimen de   transición, tiempo que completa con lo cotizado en el régimen subsidiado en   pensiones. Por lo que esta Sala considera, que al igual que como se ha tratado   el tema de la mora en el régimen contributivo de pensiones, se debe dar   aplicación de lo dispuesto en los casos en que se trata del régimen subsidiado,   más tratándose de esta clase de afiliados a los que les es más gravoso aportar   al sistema para acceder a los beneficios del régimen de seguridad social en   pensiones.    

Por consiguiente, en virtud de que   los aportes causados consignados en la historia de la seguridad social, han de   contabilizarse como cotización teniendo en cuenta que no son ineficaces o nulas   tratándose de trabajadores independientes[45];   se tendrán en cuenta las semanas en que el señor Saúl Eliseo Celis Castillo   estuvo afiliado al sistema subsidiado de pensiones a través del Consorcio   Prosperar, únicamente, las que le faltan para completar las 750 semanas exigidas   por el Acto Legislativo 1 de 2005 para conservar el régimen de transición hasta   el 31 de diciembre de 2014, es decir 35.58 semanas, sin perjuicio de que la   entidad Administradora de Pensiones, en este caso Colpensiones, pueda cobrarlas   de manera coactiva al trabajador y al Consorcio Prosperar, en la proporción que   corresponda, tal como lo establece los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993[46].    

En ese sentido,   verificado el cumplimiento de los requisitos del señor Saúl Eliseo Celis   Castillo para ser beneficiario del régimen de transición, la Sala analizará si   cumple con los demás presupuestos del inciso segundo del parágrafo 4º del   artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a saber, haber cotizado el mínimo de   semanas exigidas en el régimen de prima media establecidas en el artículo 33 de   la Ley 100 de 1993[47]  o en regímenes anteriores, si se es beneficiario del régimen de transición[48]; (ii) la   discapacidad mental o física debidamente calificada y (iii) la dependencia   económica del hijo inválido.    

El actor al ser beneficiario del   régimen de transición, se le debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990, al ser este el   que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dicho precepto   normativo exige “un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización   pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las   edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de   cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”    

Según reporte de semanas cotizadas   al régimen de pensiones, del señor Saúl Eliseo Celis Castillo, el cual obra a   folio 27 del expediente, éste cuenta con 1018 semanas cotizadas al sistema,   discriminadas así:    

        

Período                    

Semanas cotizadas   

25/06/1971 al 31           /03/1981                    

509,71 semanas   

01/05/1981 al           01/02/1983                    

91,71 semanas   

01/05/1997 al           30/06/1997                    

8,57 semanas    

    

01/05/2003 al           31/07/2003                    

8,57 semanas   

01/04/2004 al           31/12/2004                    

35,86 semanas   

01/01/2005 al           25/07/2005                    

51,43 semanas   

01/01/2006 al           31/05/2006                    

20,71 semanas   

30 semanas   

01/01/2007 al           30/06/2007                    

25,71 semanas   

01/07/2007 al           31/08/2007                    

8,57 semanas   

01/10/2007 al           31/12/2007                    

12,86 semanas   

01/02/2008 al           31/12/2010                    

150 semanas   

01/01/2011 al           31/03/2012                    

64,29 semanas   

TOTAL                    

1.018 SEMANAS           COTIZADAS      

En consecuencia, esta Sala observa   que el actor cumple con el requisito mínimo de semanas exigidas por el Acuerdo   049 de 1990, pues este dispone 1000 semanas en cualquier tiempo y el actor   cuenta con 1018 efectivamente cotizadas.    

En cuanto a los dos últimos   requisitos del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003,   esta Sala evidencia dentro del líbelo de la demanda, el dictamen de calificación   del hijo del actor, Oscar Iván Celis Acero, proferido por la Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Boyacá, mediante el cual se certifica una   disminución de su capacidad laboral en un 58,85%, con fecha de estructuración   del 20 de diciembre de 1980, fecha de su nacimiento, por lo que la exigencia   dispuesta en el precepto normativo mencionado, se encuentra cumplida.    

Ahora bien, en lo pertinente a la   dependencia económica de Oscar Iván Celis Acero de su padre, se advierte dentro   de las pruebas allegadas con la acción de tutela, una declaración extra proceso,   rendida el 7 de marzo de 2014, por el señor Hernando Casas Vergel en la que da   fe que “(…) el señor Saúl Eliseo Celis Castillo es el padre de Oscar Iván   Celis Acero, persona de 33 años de edad y con quien vive bajo el mismo techo en   su lugar de residencia ubicada en el municipio de Samacá”; una certificación   de la EPS SaludCoop en la que consta que Oscar Iván Celis Acero es beneficiario   en el sistema de salud del señor Saúl Eliseo Celis Castillo y, por último, el   acta de divorcio por mutuo acuerdo entre el actor y la señora Cecilia Acero en   la que se dispone que “Oscar Iván Celis Acero, queda bajo custodia de Saúl   Eliseo, la patria potestad seguirá a cargo de ambos padres y los alimentos cada   uno responde por el menor que queda bajo su cargo”, pruebas que para esta   Sala son suficientes para comprobar la dependencia económica de Oscar Iván Celis   de su padre, Saúl Eliseo Celis y, por tanto, cumplir con el requisito del inciso   2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.          

Bajo las consideraciones   anteriores, esta Sala ordenará a Colpensiones reconocer y pagar la   pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad al señor Saúl   Eliseo Celis Castillo a partir de la fecha en que realizó la solicitud de   pensión ante la entidad demandada, por cumplir con los presupuestos establecidos   en el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en   un plazo que no podrá exceder de quince (15) días contados a partir de la   notificación de esta providencia.       

IV.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: REVOCAR la   sentencia proferida el 14 de mayo de 2014, por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Tunja que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Promiscuo   Municipal de Samacá-Boyacá el 21 de marzo de 2014, el cual negó el amparo   solicitado y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social del Señor Saúl Eliseo Celis Castillo, por las   razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

TERCERO: LIBRESE  por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretaría General    

[1]  Corte Constitucional Sentencia SU-037 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[2]  Ver, entre otras, sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010 y T-1043 de 2010.    

[3]  Ver sentencia T-920 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[4]  La jurisprudencia constitucional ha señalado que éste consiste en un riesgo   inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho   fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño.    

[5]  Ley 100 de 1993, artículo 1.    

[6]  Ley 100 de 1993, artículo 8.    

[7]  Ley 100 de 1993, artículo 10.    

[8]  Corte Constitucional, Sentencia C-546 del 1 de octubre de 1992, MP. Ciro   Angarita Barón.    

[9]  Corte Constitucional, Sentencia T-183 de mayo 7 de 1996, MP. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[10]  Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 8 de marzo de 2010, MP. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[11]  Ley 100 de 1993, artículo 31.    

[12]  Ley 100 de 1993, artículo 32.    

[13]  Ley 100 de 1993, artículo 59.    

[14] Ley 100 de 1993, artículo 17, modificado por la Ley   797 de 2003, “Obligatoriedad de las cotizaciones.   Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones   obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los   afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.    

Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de   esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los   requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se   pensione por invalidez o anticipadamente.    

Lo anterior será sin perjuicio de los   aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador   en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.”    

[16]  Ley 100 de 1993, Artículo 33, Parágrafo 4.    

[17]  Corte Constitucional, Sentencia T- 101 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[18]“La Corte Constitucional en sentencia C-227 de 2004,   declaró (i) condicionalmente exequible el inciso en cita, en el entendido de que   la dependencia del hijo con respecto a la madre es  de carácter económico y;   (ii) inexequible el aparte tachado. Posteriormente, en sentencia C-989 de 2006,   los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por el   cargo analizado, en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicho   artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y   que dependan económicamente de él.”    

[19]M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[20]  M.P. Alvaro Tafur Galvis.    

[21]Corte   Constitucional, Sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,   reiterada entre otras por la sentencia T-101 de 2014, M.P. Jorge Ignácio Pretelt   Chaljub.    

[22]  M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.    

[23]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[24]  Modificada por la Ley 797 de 2003.    

b[25]  Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

[26]  T-239 de 2008    

[27]  Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[28] Al respecto, ver entre   otras las Sentencias T-498 y de T- 236 de 2008.M. P. Mauricio González Cuervo,   T-1251 de 2005. M. P. Álvaro Tafur Galvis.    

[29] M. P. María Victoria   Calle Correa.    

[30]  Ley 100 de 1993, artículo 27.    

[31]  Corte Constitucional, Sentencia T- 757 de 2011, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[32]  Ibidem    

[33]  Ibidem    

[34] Corte Constitucional,   sentencia T-870 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[35] Ibídem.    

[36] Artículo 23. Acciones   de cobro: Sin perjuicio de la responsabilidad del empleador de asumir los   riesgos profesionales de sus trabajadores, en caso de mora en el pago de las   primas o cotizaciones obligatorias corresponde a las entidades administradoras   de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro con motivo del   incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación   mediante la cual la administradora de riesgos profesionales determine el valor   adecuado, prestará mérito ejecutivo.    

[37] Ver, entre otras,   Sentencias T-549 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2006 M.P.   Clara Inés Vargas Hernández y T-1090 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[38] El artículo 23 de la Ley  100 de 1993 dispone: “Sanción Moratoria. Los   aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto,   generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el   impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el   fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro   pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del   gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la   consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que   será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las   entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las   partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como   requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad   correspondiente”.    

Artículo 5° D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía ordinaria. En   desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades   administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del   sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su   correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la   Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter   general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los   aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con   sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás   disposiciones concordantes. // ‘Vencidos los   plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los   empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al   empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a   dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar   la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo   establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.”    

[39]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[40]  Modificada por la Ley 797 de 2003.    

b[41]  Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

[42]  Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[43] Según el concepto No.   2194, del 10 de diciembre de 2013, emitido por la Sala de Consulta y Servicio   Civil del Consejo de Estado, C.P. William Zambrano Cetina, la expresión “hasta   el año 2014” contenida en el parágrafo transitorio 4º del artículo 48 de la   Constitución Política, “es comprensiva y no excluyente del año allí referido;   además al no señalarse un día o un mes en ese año, se debe entender que la   aplicación del régimen de transición se puede hacer efectivo hasta el último día   de dicho año 2014”.    

[44]  Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,   sentencia del 18 de agosto de 2010, radicado No. 35467, señaló que: “Así las cosas, se impone   concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no   dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo   entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría   llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se   deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no   surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas   de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período   ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan   anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.     

“Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24 de   la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias, ni   la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las   entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto   692 de 1994 cuando dice: “… Tratándose de afiliados independientes, no habrá   lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se   abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.  Es que, frente al   criterio actual de legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para   acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un   ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación   del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace   es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en   situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo,   imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.”      

[46] ARTICULO. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras   de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del   incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación   mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito   ejecutivo.    

ARTÍCULO   57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del   Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de   la Ley 6a. de 1.992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media   con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer   efectivos sus créditos.    

[47]   Modificada por la Ley 797 de 2003.    

[48]   Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.