T-946-14

           T-946-14             

Sentencia T-946/14    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Protección constitucional e   internacional    

De   acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la   Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de   derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento   jurídico.    

Si al resolver un caso concreto pueden resultar   afectados los derechos de un NNA, al adoptar la decisión se debe apelar al   principio de primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se   satisface dicho interés, se deben hacer las consideraciones fácticas y jurídicas   necesarias con base en los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la   comprensión del margen de discrecionalidad de los funcionarios administrativos y   judiciales que adelantan la labor de protección de niños, niñas y adolescentes.     

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A   NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de   jurisprudencia    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias de procedencia para   separación de familia biológica    

Existe una   protección reforzada a la familia, en particular, cuando su conformación incluye   menores de edad, así como por la convivencia   entre padres e hijos. Esta regla admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su   núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior. Los hechos que   constituyen circunstancias suficientes para decidir en contra de la ubicación de   un niño en una familia son: (i) La existencia de riesgos ciertos para la vida,   la integridad o la salud del menor de edad; (ii) Los antecedentes de abuso   (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii) Las circunstancias frente   a las cuales el artículo 44 C.P. ordena protección: abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos.    

DEBERES DE LOS PADRES DE FAMILIA-Derechos   y obligaciones para con los hijos    

Los   deberes de los padres con respecto a los hijos involucran el análisis de   múltiples facetas relacionadas con el bienestar y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes,   responsabilidades que pueden cumplirse de formas muy diversas, por eso la   valoración de cada situación debe responder a circunstancias específicas y   considerar la complejidad del asunto.    

DERECHOS DE LOS   NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y   medidas de restablecimiento en el orden jurídico colombiano    

El   restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las   autoridades públicas, quienes tienen la obligación de adelantar el trámite   frente a menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o   vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su   vinculación a los servicios sociales. Las medidas de restablecimiento deben ser justificadas, razonables   y proporcionadas.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE   LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES     

El respeto a las garantías sustanciales y procesales   que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso   administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y   adolescentes. En efecto, es posible identificar los siguientes principios: (i)   legalidad, (ii) autoridad administrativa competente, (iii) favorabilidad, (iv)   el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso -directamente o a través de   abogado- a presentar, controvertir pruebas e interponer recursos contra la   decisión que se tome y (v) el debido proceso sin dilaciones injustificadas.   Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe   cumplir con los principios que orientan las actuaciones administrativas: (vi)   igualdad, (vii) moralidad, (viii) eficacia, (ix) economía, (x) celeridad, (xi)   imparcialidad y (xii) publicidad.    

Para determinar la procedencia de la acción de tutela   en contra de un acto administrativo, el juez constitucional deberá verificar   tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de   procedibilidad, ii) la existencia de alguna o varias de las causales genéricas   establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii)   la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de   un perjuicio irremediable. En ese marco, corresponde al juez constitucional   evaluar cada caso concreto.    

DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE   LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración   de jurisprudencia    

El defecto procedimental absoluto en materia   administrativa se configura cuando el funcionario administrativo actúa al margen   del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el   carácter cualificado de esta causal exige que el trámite administrativo se haya   surtido bajo la inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran   aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente a la   arbitrariedad del funcionario y, en consecuencia, desconozca el derecho   fundamental al debido proceso.    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a   partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho   superado y daño consumado    

La carencia actual de objeto   por hecho superado se configura cuando, entre el momento de la interposición de   la acción de tutela y el de la adopción del fallo, se satisface la pretensión, o   cesa la violación o la amenaza a los derechos fundamentales invocados. La   carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando no se reparó la   vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía   se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En esos casos procede el resarcimiento del   daño causado por la violación del derecho fundamental.    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-El actor perdió   interés respecto del derecho de petición por lo que no hay prueba alguna que   demuestre que su derecho haya sido violado, además fue suspendido el proceso de   adopción de las menores, que era la pretensión principal    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE   LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a Defensor de   familia continuar con el proceso y tomar una decisión    

Referencia: Expedientes T-3.501.564 y T-3.556.900, acumulados.    

Acciones de tutela instauradas, por separado, por Oliverio O., a   nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Carlota C. y   María M., contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Hipona.    

Procedencia: Juzgado XX Administrativo de Descongestión del Circuito   Judicial de Dominica y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Dominica.    

Asuntos: Interés superior de los niños y las niñas, derecho al debido   proceso en los procesos de restablecimiento de derechos y deberes correlativos   de los padres en el marco de esos procesos.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

    

Bogotá, D. C.,   tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014).    

La Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y las Magistradas Martha Victoria Sáchica Méndez  y Gloria   Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de   dos procesos de tutela iniciados por Oliverio O., a nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Carlota C. y María M., contra el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Hipona (en adelante ICBF). La primera   acción de tutela fue decidida por el Juzgado XX   Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Dominica, el 04 de mayo   de 2012, en única instancia (expediente T-3501564); y la   segunda por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Dominica, el 07 de mayo del mismo año   (expediente T-3556900). En este último expediente, el Tribunal confirmó la   sentencia del Juzgado XX  Penal del Circuito de la misma ciudad, del 09 de marzo   de 2012.    

Los asuntos   llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuó cada despacho   judicial, en cumplimiento de lo ordenado por los artículos 31 y 32 del Decreto   2591 de 1991.    

La Sala Sexta de   Selección de la Corte, en auto del 28 de junio de 2012, seleccionó para revisión   el expediente T-3.501.564. Posteriormente, la Sala Séptima de Selección, en auto   del 26 de julio de 2012, escogió el expediente T-3.556.900 para los mismos efectos.    

La Sala Plena de   esta Corporación, en sesión del 12 de septiembre de 2012 dispuso acumular los   dos expedientes para ser fallados en una sola sentencia, por presentar unidad de   materia.[1]    

ADVERTENCIA   PRELIMINAR    

Esta Sala ha   decidido, como medida de protección para las niñas involucradas en el asunto   bajo estudio, suprimir de todo futuro conocimiento sus nombres y los de sus   familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su   identificación. Con tal finalidad se elaborará otro texto de la presente   sentencia, de igual tenor pero con tal supresión, que será publicable para todos   los efectos correspondientes.[2]    

I.   ANTECEDENTES    

El señor Oliverio O., padre de las niñas Carlota C. y María   M., promovió dos acciones de tutela contra el ICBF. La primera, fue presentada   el 27 de febrero de 2012[3],   para la protección de sus derechos y los de las niñas a   tener una familia y a no ser separados de ella, así como el derecho al debido   proceso, en el trámite que culminó con la adopción de las niñas. El actor   fundamentó su demanda en el hecho de que la entidad demandada no respetó el   artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA) que   establece la ubicación de niño, niña o adolescente en la familia de origen o con   la familia extensa, antes de contemplar la posible adopción.    

La segunda acción   de tutela fue presentada contra el ICBF el 23 de abril del mismo año[4],  por violación del derecho de petición, ya que la entidad no expidió las copias   de los expedientes de la adopción de las niñas, aunque el señor Oliverio O. las   había solicitado a fin de atacar el Procedimiento Administrativo de   Restablecimiento de Derechos (en adelante PARD) que culminó con la resolución de   adoptabilidad de sus hijas.    

A. Hechos y   pretensiones    

1.- El señor Oliverio O. y su compañera permanente Amaranta   A. (quien para la fecha era menor de edad[5]) llegaron al Hospital Universitario de   Hipona, por remisión del centro de salud de Ítaca, debido a la preclampsia   presentada por la progenitora. El 9 de septiembre de 2010, nacieron   prematuramente las gemelas Carlota C. y María M.[6].    

2.- El 22 de septiembre de 2010, el ICBF dio apertura a la   investigación Administrativa de Restablecimiento de Derechos bajo la radicación   PARD N° XXX, ante la manifestación que hizo el señor Oliverio O. al personal del   Hospital en el sentido de no poder hacerse cargo de las niñas cuando le fueran   entregadas. El ICBF consideró que “las niñas se encuentran en situación de   vulneración de sus derechos por condición especial de sus cuidadores” dado   que la madre se encuentra hospitalizada y el padre no cuenta con recursos ni   apoyo familiar[7].  El informe advirtió que, para la fecha, la madre aún   se encontraba hospitalizada y que el señor Oliverio O. no contaba con   alojamiento y dormía en los pasillos del hospital, por ello el “señor   solicita protección provisional mientras la madre de las niñas es dada de alta y   pueden regresar a su municipio de origen. Se inicia PARD se le explica el   proceso de protección” (fl. 7 cuaderno de pruebas No. 2). Además se lee que   el padre y la madre se encontraban desempleados, se dedicaban a oficios varios   “machete, ama de casa”, escolaridad quinto y segundo de primaria   (respectivamente) con unión libre (fl. 5 cuaderno de pruebas No. 2).    

3.- Por la gravedad del informe, ese mismo día y en virtud del artículo 53 del CIA, las gemelas fueron ubicadas en un hogar sustituto.[8] Finalmente el ICBF solicitó la práctica de pruebas (valoración   psicológica y estudios socio familiares) con notificación al señor Oliverio O.   (fs. 13-19 cuaderno de pruebas No. 1).    

4.- Ese mismo   día, el ICBF citó al padre biológico de las niñas para que compareciera el 27 de   septiembre, como efectivamente lo hizo, “para la diligencia de notificación o   práctica de pruebas dentro del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos” que se adelantaba a favor de sus hijas. Además la entidad advirtió   que la inasistencia facultaría a la Defensora de Familia para adoptar las   medidas de restablecimiento de derechos establecidas en la ley (fl. 22 cuaderno   de pruebas No. 8).    

5.- El 27 de   septiembre de 2010, el señor Oliverio O., quien en ese entonces contaba con 27   años de edad, rindió declaración ante la Defensora de Familia asignada, y se   presentó como agricultor de profesión. Después de narrar varios hechos, el ICBF   le preguntó  “que (sic) expectativa tiene con el ICBF?”, y él contestó “por ahora   no pido, solo que me devuelvan las niñas… yo quiero tenerlas y darles todo lo   que necesitan” (fl. 74 cuaderno de pruebas No. 8).    

Ese mismo día,   el ICBF presentó reporte de actuación y consignó que el “progenitor   manifiesta que solicitó apoyo al ICBF, para que cuidaran de la niña mientras la   madre era dada de alta y retornaban a su municipio de origen, el señor expresa   que no entendió el concepto de PARD accediendo a que su hija Carlota C.   ingresara a protección modalidad hogar sustituto”. El equipo   interdisciplinario sugirió entrevistar a la madre de las niñas (fl. 30 cuaderno   de pruebas No. 1).    

6.- El 6 de   octubre de 2010, el ICBF entrevistó a la señora Amaranta A., de 17 años de edad,   quien declaró ante la Defensoría de Familia. La defensora preguntó “si esta   (sic) en la capacidad de asumir el cuidado de las niñas. CONTESTO. Sí, yo las   quiero tener, yo no abandono mis hijas” (fl. 33 cuaderno de pruebas No. 1).   Agregó que ella se desprendió de las niñas, porque en el hospital “no las   podía tener porque era muy infeccioso” (fl. 32 cuaderno de pruebas No. 1).   El ICBF también remitió el 8 de octubre, el informe psicológico de la señora   Amaranta A. en el que recomendó que el equipo de trabajo social le hiciera   estudios para identificar elementos protectores y de riesgo en la familia así   como red familiar que permitieran tomar medidas en el PARD. Además, aconsejó un   experticio psiquiátrico que incluyera aplicación de pruebas psicológicas, con el   fin de determinar el estado psicológico o emocional de la señora Amaranta A.   para establecer si contaba con las condiciones para asumir adecuadamente el   ejercicio de madre o cuidadora. Cabe anotar que la aproximación inicial del   equipo de trabajo social consideró que el señor Oliverio O. no podría ser un   padre idóneo ya que sostuvo relaciones sexuales con Amaranta A. cuando ella   tenía aproximadamente 16 años. (fs. 85 a 87 cuaderno de pruebas No. 8)    

7.- El 27 de   octubre de 2010, el señor Oliverio O. declaró ante la Personería de Dominica   sobre los hechos que motivaron su desplazamiento del municipio de Ítaca – San   Javier y el trámite de inclusión en el registro único de población desplazada   (fl. 12 cuaderno de pruebas No. 8)    

8.- El 14 de   diciembre de 2010, el ICBF presentó informe del avance en el proceso de   restablecimiento de los derechos de las niñas, el cual describió fecha a fecha   cada una de las actuaciones realizadas por el equipo interdisciplinario, el cual   conceptuó:    

“considerando que la familia no ha mostrado interés particular en   el PARD, ni en el proceso de intervención grupal del programa de hogares   sustitutos y debido a que se requiere un estudio social que indique factores   protectores y o de riesgo del entorno familiar primario o de familia extensa que   este (sic) en la capacidad de garantizar un ambiente familiar idóneo para el   bienestar y desarrollo adecuado de las niñas, teniendo en cuenta que los   conceptos emitidos por psicología definen que los progenitores no reúnen las   condiciones mínimas que garanticen la protección y cuidado especial de las niñas   prematuras, se considera pertinente que las hermanas Carlota C. y María M.   continúen bajo la medida de protección del ICBF hasta lograr algún tipo de   resultado” (fl. 77 Cuaderno de pruebas No. 1)    

9.- El 16 de   diciembre de 2010, la Defensora de Familia asignada adelantó la audiencia de   fallo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y profirió la   Resolución 0022 “por medio de la cual se declara en situación de vulneración   de derechos a las niñas María M.  y Carlota C., se confirma una medida de   restablecimiento de derechos”, y adoptó medidas de protección con la   práctica de pruebas necesarias para determinar la medida definitiva del   restablecimiento. Esta resolución fue debidamente notificada a los progenitores,   quienes manifestaron estar de acuerdo (fls. 80-84 cuaderno de pruebas No. 1)    

10.- En   diferentes fechas (16 y 30 de diciembre de 2010 y 20 de enero de 2011) quedaron   registros de las Planillas de asistencia a encuentros biológicos organizados por   el ICBF, con las firmas del señor Oliverio O. o de la señora Amaranta A. (fls.   151-153 cuaderno de pruebas No. 1). Y el 27 de enero de   2011 el ICBF autorizó encuentros biológicos a los progenitores y a la   señora­ Esmeralda E. (tía) y advirtió que el incumplimiento se sancionaría con   la suspensión de las visitas (fl. 22 cuaderno de pruebas No. 7)    

11.- El 3 de   marzo de 2011, se hicieron presentes en el ICBF los padres de las niñas e   informaron que “residen en un hotel en la calle xx con cra xx, que tiene un   primo en  Multitrabajo Inc., que al parecer lo va ayudar porque tiene una finca   y desea que él se la administre. Así mismo afirma Oliverio O., que ha estado   laborando en varias cosas en construcción, oficios varios”. La Trabajadora   Social registró en su concepto que percibió una pareja que “no tiene un   proyecto de vida establecido, no referencian familia extensa que los apoye. La   señora se observa sumisa y poco expresiva” [9].   Esa fue la última vez que el ICBF logró saber el   paradero de los padres antes de culminar con el PARD.    

12.- El 12 de abril de 2011 el Instituto Nacional de Medicina Legal presentó   dictamen de la evaluación psicológica de la adolescente Amaranta A. en los   siguientes términos “la evaluada posee retardo mental grave (…) condición   mental que le impide asumir con todo (sic) amplitud de responsabilidad moral   ética y conciencia clara de lo que significa ejercer el rol de madre” no   obstante el dictamen ruega tomar en consideración la relación de pareja,   estabilidad y aptitudes normales de Oliverio O., pues si asume responsabilidad   podría ser un soporte idóneo para ella. (fl. 112 cuaderno de pruebas No. 1)    

13.- El 8 de   junio de 2011, la Defensoría de Familia citó y fijó fecha (junio 17 de 2011)   para celebrar la audiencia que determinaría la medida de restablecimiento de   derechos a favor de las niñas Carlota C. y María M. (fl.128 cuaderno de pruebas   No. 8), con citación y emplazamiento a los progenitores el 10 de junio (fl. 129   cuaderno de pruebas No. 8)    

14.- El 17 de   junio siguiente, la defensora llevó a cabo la audiencia para determinar la   medida de restablecimiento de derechos a favor de las niñas Carlota C. y María   M., a la cual no comparecieron los progenitores. El ICBF profirió la Resolución   N° 0XX de la misma fecha[10], “por medio de la cual se declara en estado de adoptabilidad a   las niñas Carlota C. y María M., y se ordena la medida de restablecimiento de   derechos”. En tal documento, la defensora de familia resolvió “decretar   el estado de adoptabilidad” e iniciar los trámites de adopción, además de   confirmar la permanencia en el hogar sustituto como medida provisional de   restablecimiento. Finalmente la resolución decidió “declarar la terminación   de los derechos de patria potestad respecto al padre, señor Oliverio O. y la   madre señora Amaranta A., por disposición del artículo 108 del Código de la   Infancia y la Adolescencia”. Esta actuación fue notificada por estado a los   progenitores (fl. 141 cuaderno de pruebas No. 8) de quienes no se tenían datos de contacto.    

15.- El 4 de   agosto de 2011, venció el término para la homologación sin que se hubiere   interpuesto recurso alguno y la defensora declaró agotada la investigación   administrativa. El 31 de agosto siguiente, la funcionaria envió la carta de   presentación de las hermanas Carlota C. y María M. al comité de adopciones del   ICBF (fl. 179 cuaderno de pruebas No. 1)    

16.- El 1º de   febrero de 2012, la Defensora de Familia-Secretaria Comité de Adopciones remitió   una carta en la que le informó a la Defensora de Familia del Centro Zonal   Santiago Zavala –quien estuvo a cargo del PARD- la aceptación de las niñas   Carlota C. y María M., por una pareja de nacionalidad extranjera, registrada en   acta X-2012, de enero 31 de 2012 (fl. 290 cuaderno de pruebas No. 1).    

17.- En febrero   10 de 2012, la Defensora de familia, suscribió el acta de entrega de las niñas   Carlota C. y María M. a los adoptantes (fl. 296  cuaderno de pruebas No. 1)    

18.- El 16 de   febrero de 2012 la pareja adoptante presentó la demanda de adopción. (fs. 1 a 4   cuaderno principal, anexo 2).    

19.- El 10 de   febrero de 2012, el ICBF entregó a las niñas a la pareja adoptante.[11] Ese mismo día, el señor   Oliverio O. hizo presencia en las instalaciones del ICBF para impedir la   adopción de las niñas[12].    

20.-  El 15 de   febrero de 2012, el accionante presentó una petición al ICBF en la cual solicitó   detener la adopción y determinar su anulación pues, en su opinión, el proceso se   llevó a cabo de manera ilegal, sin su consentimiento y sin considerar que él era   un campesino desplazado.[13]  El accionante consideró que esta última condición sumada a la precariedad   económica y su falta de educación, fueron las razones que motivaron al ICBF para   separarlo de sus hijas.    

21.- También en   ejercicio del derecho de petición, el 17 de febrero siguiente, el señor Oliverio   O. presentó otro memorial, en el cual solicitó al ICBF las copias de los   expedientes de sus hijas pues, según afirmó, cuando las pidió personalmente le   fueron negadas. En el mismo escrito anotó que recibirá la respuesta en las   oficinas de la entidad.[14]    

22.- El 20 de   febrero de 2012, el Personero Delegado para la Defensa del Menor, la Mujer y la   Familia, informó al Juez XX de Familia de Dominica que, debido a la solicitud de   detención del proceso de adopción, presentada por Oliverio O., practicó visita a   la actuación de restablecimiento de derechos adelantada en la Defensoría de   Familia del Centro Zonal Santiago Zavala. En la diligencia, el personero afirmó   lo siguiente “pude verificar que la actuación administrativa fue adelantada   en debida forma y que sus etapas procesales y actuaciones relacionadas con la   misma, culminaron, siendo por lo que las personas interesadas retiraron las   copias para adelantar la actuación judicial tendiente a declarar la adopción de   las menores Carlota C. y María M.” (fl. 7 cuaderno principal anexo 2) No   obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006,   dio traslado al juez para que fuera analizada la afirmación del padre biológico   de tener las condiciones para poder cuidar a sus hijas, en el proceso de   adopción que cursaba en ese despacho judicial (fls. 7 y 8  a 67 cuaderno   principal anexo 2), en tanto que el padre de las niñas manifestó que había encontrado   familiares que “le podían ayudar a “tener” a las niñas”.[15]    

23.- En febrero   23 de 2012, el Juzgado XX de Familia admitió la demanda de adopción invocada por   adoptantes extranjeros y en beneficio de las niñas Carlota C. y María M.  (f. 11   cuaderno principal anexo 2).    

24.- El 24 de   febrero de 2012, el Grupo de Seccionales de la Dirección Nacional de Fiscalías   dio traslado de la denuncia enviada vía correo electrónico por Germán G. a la   Directora Nacional de Fiscalías. En el documento, el señor Germán G. denunció la   adopción irregular de las niñas Carlota C. y María M. y responsabilizó por ello   a funcionarios del ICBF-Regional Hipona.[16]  En su comunicación indicó que las niñas fueron dadas   en adopción a padres extranjeros, sin contar con el consentimiento de los padres   biológicos colombianos. (fl. 30 cuaderno de pruebas No. 8)      

                                                                              

Ese mismo día,   el Grupo de Policía Judicial Actos Urgentes – URI impartió orden para   entrevistar al señor Oliverio O. La diligencia tenía como objetivo que precisara   las circunstancias de nacimiento de sus hijas, el trámite de entrega al ICBF y   su ubicación actual, también pretendía corroborar si los padres adoptantes   cumplieron las formalidades legales frente al trámite de adopción. El 25 de   febrero siguiente, se adelantó la diligencia. (fls. 9 y 11 cuaderno de pruebas   No. 8)    

25.- El 27 de   febrero de 2012, el señor Oliverio O. interpuso la primera acción de tutela al   considerar que el ICBF violó sus derechos y los de las niñas a tener una familia   y a no ser separados de ella, así como el derecho al debido proceso porque la   entidad acusada no aplicó el artículo 56 del CIA que establece la ubicación de   niño, niña o adolescente en la familia de origen o en su familia extensa antes   de considerar la adopción. Por el contrario, la entidad concluyó el PARD con la   declaratoria de las niñas como adoptables en junio de 2011. Del mismo modo   solicitó que se abriera investigación en contra de los funcionarios del ICBF por   irrespetar las normas del CIA.    

26.- El 1º de   marzo de 2012 el Juzgado XX de Familia indicó que, al existir una acción de   tutela, el “Magistrado sustanciador de la acción constitucional ha ordenado   suspender el trámite de este proceso de adopción hasta cuando se decida la   tutela que allí se adelanta” (f. 17 anexo 2, cuaderno principal).     

27.- El 5 de   marzo de 2012, el Investigador Líder de la Fiscalía General de la Nación   presentó informe ejecutivo sobre el delito de adopción irregular de las hijas   del señor Oliverio O. (art. 232 del Código Penal). Las diligencias que fueron   adelantadas permitieron determinar que la ausencia de los padres de las menores   se debió al nuevo embarazo de la progenitora; además toda la información del   proceso de adopción fue suministrada por la madre sustituta al señor Oliverio O.   –en contra de sus deberes-; y se evidenció que los padres adoptivos cumplieron   todos los requisitos estipulados por el ICBF, advirtiendo que no “existen   indiciados/imputados asociados al caso” (fls 43 y ss. cuaderno de pruebas   No. 7)    

28.- El 24 de   marzo de 2012, el Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata U.R.I. de   Dominica, informó que se adelantaron medidas urgentes con miras a establecer la   veracidad del suceso denunciado, la tipicidad del mismo y a identificar a los   presuntos autores o partícipes por parte de la policía judicial de esta ciudad,   actividad que arrojo los siguientes resultados (fl. 50 cuaderno de pruebas No.   7):    

a. Se   estableció que las menores fueron llevadas al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar con el consentimiento de sus progenitores, mientras buscaban una   ubicación estable en la ciudad de Dominica.    

b. Se logró   establecer la desidia del padre biológico para con sus hijas, él no hizo   presencia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar durante el año y   medio que ellas permanecieron allí, sólo acudió a la entidad cuando tuvo   conocimiento del trámite de adopción.    

c. El proceso   de adopción se llevó ante la autoridad competente (Juez de Familia) con el lleno   de las formalidades legales, no advirtiéndose en principio ningún tipo de   irregularidad.    

d. Prueba de lo   anterior, no sólo la constituyen las diferentes entrevistas, certificaciones, y   documentos recaudados por la policía judicial en desarrollo de la investigación,   sino también el proceso promovido en virtud de la acción de tutela, por el señor   Oliverio O., adelantado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Dominica, Sala Civil de Familia, que mediante decisión del 8 de marzo de 2012,   negó la acción de tutela y exhortó al Juez XX de Familia de Dominica, para que   observara en el proceso de adopción en cuestión las pautas fijadas por la Corte   Constitucional en sentencia T-848 de 2011.    

29.- El 27 de   marzo de 2012, el Juzgado XX de Familia de Dominica resolvió negar “las   pretensiones de la demanda de adopción respecto de las menores Carlota C. y   María M. presentada por los señores Gabriel G. y Dominga D. de nacionalidad   extranjera”, al considerar que se produjeron yerros en la actuación   administrativa en la notificación a los padres biológicos de las gemelas. El   despacho consideró que, al desconocerse la dirección donde pudieran ser ubicadas   esas personas, debió darse aplicación a lo dispuesto en el inciso 1° del art.   102 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, proceder a su   citación a través de la publicación en una página de internet del ICBF y la   transmisión en medio masivo de comunicación, de lo cual no obra constancia   dentro de la investigación que realizó el ICBF. Esta omisión llevó a que los   padres biológicos no fueran debidamente enterados de tal diligencia y por ello   tampoco pudieron presentar los recursos o la oposición que a bien tuvieran.   (fls. 46-57 cuaderno principal, anexo 2)    

El Juzgado   indicó que la transcendencia de ese acto “exige ser debidamente notificado a   las personas que tengan interés con el asunto en trámite y quien más que los   padres biológicos de las niñas y de pronto otras personas que conformen la   familia extensa” (fl. 55 cuaderno principal, anexo 2)    

30.- El 12 de   abril de 2012, la Defensora de Familia interpuso recurso de apelación al no   compartir lo manifestado por el juez frente a la vinculación de la familia   extensa (art. 56 del C.I.A.), pues “desde el primer momento se indagó este   aspecto con los señores Oliverio O.  y Amaranta A.” (fl. 60 cuaderno   principal, anexo 2) y esto puede comprobarse tanto en las declaraciones por   ellos rendidas como en la intervención psicosocial.    

Agregó que   “la familia extensa materna Ana A. y Oscar O. no le garantizaron a Amaranta A.   sus derechos fundamentales como salud, educación recreación cuidado y   protección” (fl. 63 cuaderno principal, anexo 2), además de los comentarios   que surgen de la misma familia quienes sugirieron que “incluso que el abuelo   materno podría atentar contra la vida de las niñas por los conflictos familiares   a raíz de la relación de pareja de Oliverio O.  y Amaranta A. por el hecho de   ser primos”  (fl. 63 cuaderno principal, anexo 2). Adicionalmente, de la familia extensa   paterna, el ICBF conoció que el señor Oliverio O. fue abandonado por su   progenitora, y su padre es un adulto de 83 años, que no puede brindarle apoyo.   La Defensora destacó también los antecedentes de maltrato que existen entre las   dos familias.    

31.- El 23 de abril de 2012, el señor Oliverio O. interpuso otra acción   de tutela por considerar violado su derecho de petición ya que, según afirmó, el   proceso de adopción se realizó sin su consentimiento y, en ese momento, por   instrucciones de la Defensoría del Pueblo necesitaba ver los expedientes del   PARD de cada una de sus hijas. El demandante aseveró que el ICBF no le facilitó   la documentación al funcionario de la Defensoría ni a él. La razón que le dio el   ICBF, según el señor Oliverio O., fue que no había servicio de fotocopiadora y,   aunque él había dejado el dinero, no le entregaron sus copias. Por este motivo,   solicitó que por vía de tutela se ordenara al ICBF responder la petición.    

32.- Por todo lo   expuesto, las pretensiones de las acciones de tutela se   encuentran encaminadas a (i) obtener respuesta al derecho de petición en el que   el actor solicitó copia del expediente del PARD de sus dos hijas[17], y (ii) lograr “la   suspensión del trámite del proceso de adopción…, y, como consecuencia, se   declare la nulidad de todo lo actuado”. Además pretende que “se   investigue a los funcionarios del ICBF que se saltaron las normas y tiene en   peligro la vida de mis hijas y desquebrajaron el núcleo familiar en el que hacen   parte mis hijas y mi esposa”[18].    

B. Actuaciones   en sede de tutela    

B.1.   Expediente T- 3556900    

Admitida la   acción de tutela, el Juzgado XX  Penal del Circuito de Dominica concedió dos   días al ICBF para que respondiera la demanda.    

B.1.1.   Respuesta de la entidad demandada    

Las menores de   edad fueron puestas a disposición del ICBF por parte del Hospital Universitario   de Hipona (HUH), dado que se encontraban en situación precaria por la ausencia   de controles de la progenitora durante el embarazo, la falta de recursos   económicos y de apoyo familiar. Así las cosas “el equipo de atención al   ciudadano del Centro Zonal Santiago Zavala, revisó la situación expuesta por el   hospital y conceptuó que las niñas debían ingresar bajo medida de protección,   por encontrarse en situación de vulneración de sus derechos por condición   especial de sus cuidadores”[20].  En ese sentido, no es cierto que “las niñas Carlota C. y María M.,   fueron separadas de sus padres a los 8 días de nacimiento porque los   consideraron de escasos recursos además de campesinos y analfabetas”,   tampoco que “les quitaron las gemelas (…) por ser pobres”[21].    

La Defensora de   familia relató que el 22 de septiembre de 2010, dictó auto de apertura de   investigación administrativa a favor de las niñas, que   culminó el 17 de junio de 2011, con resolución que declaró el estado de   adoptabilidad. Por tanto, al quedar debidamente ejecutoriada tal resolución,   terminó la patria potestad respecto de los progenitores de conformidad con el   artículo 108 del Código de Infancia y Adolescencia (CIA).    

La defensora   relató en detalle todo el proceso, en particular destacó las siguientes   actuaciones: (i) los informes sobre la evolución física y psicológica de las   niñas, quienes han presentado algunas dificultades en su desarrollo (por   maltrato fetal consistente en la ausencia de controles prenatales) y por   nacimiento prematuro, (ii) las entrevistas con los progenitores, que llevaron a   sugerir un peritaje psicológico a la madre por sospechas de retraso mental,   (iii) las autorizaciones de encuentros biológicos con los progenitores y la   inasistencia de los padres después de algunos de ellos (el último se registró el   20 de enero de 2011), (iv) el desinterés creciente de los progenitores frente al   PARD, (v) la falta de datos para su ubicación, (vi) el peritaje hecho a la madre   por Medicina Legal en el que se halló que ella sufre de un retraso mental grave,   (vii) la difícil investigación sobre la familia extensa, ya que los progenitores   de las niñas no aportaron datos, y (viii) el hallazgo de los padres de Amaranta   A. quienes, al parecer, no le garantizaron sus derechos fundamentales e incluso   existen dudas sobre su parentesco biológico. La funcionaria concluyó que el   proceso avanzó y culminó sin la participación de los progenitores de las niñas a   pesar de estar enterados de que estaba en curso, pues no mostraron interés en   comparecer ni en ser encontrados, ya que nunca aportaban los datos para su   ubicación. En efecto, dejaron de presentarse al ICBF desde el 03 de marzo de   2011 y el señor Oliverio O. sólo volvió a hacerse presente hasta el 10 de   febrero de 2012.    

Con base en este recuento, la   Defensora aseveró que el proceso se ajustó a la ley y el accionante no puede “revivir   términos que ya se encuentran extintos por su ausencia y desinterés.”[22]   Además aclaró que “los padres de las niñas aquí involucradas, no asumieron   compromiso alguno tendiente a cumplir con sus obligaciones y la protección de   los derechos que les asiste… por cuanto el Estado a través del ICBF actuó para   proteger sus derechos” (Fl. 30 expediente acumulado, anexo 1)    

Agregó que el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos de las niñas se encuentra   terminado, el padre agotó diversas actuaciones civiles y penales para   controvertir la decisión, al interponer denuncias ante la Fiscalía General de la   Nación, Procuraduría de Familia, GAULA de Hipona y acciones de tutela.    

Asimismo, la   Defensora indicó que en febrero de 2012 fue objeto de amenazas contra su vida e   integridad física por parte del señor Oliverio O., hecho que denunció ante la   Fiscalía General de la Nación, por tanto solicitó medidas de protección a la   Policía Nacional para poder continuar en el ejercicio de sus funciones.    

Por otro lado, la   funcionaria aseveró que el demandante se presentó el 17 de febrero de 2012 en su   oficina, oportunidad en la que la Defensora de Familia le informó, de manera   verbal, que la declaratoria de adoptabilidad había puesto fin a sus derechos de   patria potestad. Por esa razón la Defensoría del Pueblo debía realizar una   solicitud formal para expedir copia íntegra del proceso.    

Finalmente la   Defensora de familia estimó que la acción de tutela resultaba improcedente   porque existían otros mecanismos judiciales que debían ser agotados para   controvertir las actuaciones adelantadas por el ICBF.    

B.1.2.   Sentencia de primera Instancia    

El 09 de marzo de   2012, el Juzgado XX  Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Dominica,   negó el amparo por considerar que existía otro mecanismo de defensa judicial en   el proceso que se encontraba en curso ante el Juez de Familia, previo análisis   de la posible temeridad en la presentación de la acción de tutela.    

En efecto, una   tutela similar que estaría en curso en la Sala Civil y de Familia del Tribunal   Superior de Dominica. Al respecto, el Juzgado concluyó que existía identidad en   los hechos, pero no había identidad de partes. Efectivamente la tutela que en   ese momento conocía el Tribunal, fue dirigida contra la Presidencia de la   República, Ministerio de Salud y Protección Social, ICBF Nacional y Regional   Hipona, vinculándose a la Procuraduría Judicial de Familia, a los señores   Amaranta A.,  Gabriel G., Dominga D., y al Juzgado XX de Familia; mientras   que la que se estudiaba en su despacho solo fue dirigida contra el ICBF. El   Juzgado concluyó que no se configuraba la temeridad, debido a la no identidad de   partes y pretensiones.[23]    

En segundo lugar,   y frente al proceso de adopción, el juez advirtió que no se encontraba agotado   todo el trámite, pues al momento del fallo aún estaba pendiente la decisión del   Juzgado de Familia. Por tanto, aclaró que los padres de las menores podían   acudir para ejercer su defensa y hacer valer sus derechos en esa instancia.    

En consecuencia,   indicó que la acción de tutela se rige bajo el principio de subsidiariedad, por   ello no es procedente cuando la pretensión pueda ser resuelta de manera idónea   por el juez ordinario de la causa, como ocurrió en el presente caso. El juez   extendió esta argumentación a la solicitud de investigación sobre las   actuaciones de los funcionarios que conocieron del proceso administrativo de   adopción, ya que dicha función le corresponde a los entes disciplinarios y   penales, no a la jurisdicción constitucional.    

B.1.3.   Impugnación    

El actor presentó   escrito de impugnación el 22 de marzo de 2012. Después de reseñar jurisprudencia   en torno a la unidad familiar, indicó que la sentencia que le negó el amparo de   sus derechos y los de sus hijas carece de fundamento, pues el ICBF-Regional   Hipona violó en reiteradas ocasiones el artículo 29 C.P. al determinar en forma   arbitraria y sin notificación el inicio del trámite de adopción. En este sentido   señaló que la sentencia T-887 de 2009 estableció que “los funcionarios deben   abstenerse de tomar decisiones administrativas y judiciales que conlleven a la   desintegración de la familia”[24], y   reiteró que la decisión del ICBF de separarlo de sus hijas se debió a su   precaria situación económica.    

B.1.4.   Sentencia de segunda instancia    

El 07 de mayo de   2012, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Dominica,   confirmó la decisión adoptada en primera instancia por las mismas razones que   esgrimió el a quo.    

B.2.   Expediente T-3501564    

Admitida la   acción de tutela, el Juzgado XX Administrativo de Descongestión de Dominica dio   dos días al ICBF para que se pronunciara sobre la demanda.    

B.2.1.   Respuesta de la entidad demandada    

El 27 de abril de   2012, el ICBF remitió su respuesta para solicitar que se desestimaran las   pretensiones del demandante por varias razones, algunas coincidentes con la   respuesta a la primera acción de tutela presentada por el señor Oliverio O.    

La Defensora de   Familia recordó que el señor Oliverio O. había ejercido acciones penales,   disciplinarias, constitucionales y ordinarias de manera paralela y éstas no se   habían resuelto, por lo tanto la acción de tutela es improcedente. Agregó el   relato de los episodios de amenazas hacia ella por parte del demandante.    

Posteriormente   hizo un recuento de los hechos relacionados con la supuesta violación al derecho   de petición. La Defensora dijo que el 17 de febrero de 2012, el actor solicitó   copias del proceso de adopción de las niñas con destino a la Defensoría de   Pueblo. En aquella ocasión ella le explicó personalmente que él había perdido la   patria potestad sobre las gemelas, razón por la cual la solicitud de copias   debía ser elevada por la Defensoría directamente. Adicionalmente, le expuso al   señor Oliverio O. que el expediente era voluminoso y que en ese momento no   tenían contrato de fotocopiadora, pero no le solicitó dinero.    

A la semana   siguiente, el señor Oliverio O. le envió dinero a la Defensora en dos ocasiones;   esos dineros fueron devueltos a la dirección que él había consignado en sus   escritos, la misma a la cual la funcionaria remitió la respuesta a los derechos   de petición que había elevado[25]  (Oficio N° 001130 del nueve (09) de marzo de 2012). En esa respuesta la   Defensora de familia explicó que el señor Oliverio O. había perdido la patria   potestad de las niñas (art. 108 C.I.A.), que este tipo de documentos están   sometidos a reserva (art. 75 C.I.A.) y que por eso no pueden ser entregadas las   copias ya que el artículo 9 del C.I.A. establece la prevalencia de los derechos   de los menores de edad.    

Sin embargo, el   citador que iba a entregar la respuesta a los derechos de petición reportó que   fue en dos ocasiones a la dirección de notificación y nunca fue atendido. Por   esta razón la Defensora trató de contactar telefónicamente al señor Oliverio O.   pero, en el número que fue suministrado por él, contestó otra persona que   manifestó que el accionante no vivía allí hacía más de dos años. Afirmó la   funcionaria lo siguiente: “me respondió el señor Próspero P., al indagársele   por el señor Oliverio O. me manifestó que hace más de 2 años se había ido de la   casa y desconocía datos sobre su posible ubicación”[26].    

Por tales razones   consideró que no hubo violación del derecho de petición ya que hubo respuesta de   fondo de parte de la entidad y no pudo ser recibida por el actor porque no   suministró su domicilio.    

B.2.2.   Sentencia de única instancia    

El 04 de mayo de   2012, el Juzgado XX Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de   Dominica, negó el amparo solicitado, al considerar que la Defensora de Familia   del ICBF, mediante oficio N° 00XXXX del 09 de marzo de 2012, dio respuesta de   fondo al derecho de petición en los términos establecidos por la Corte   Constitucional. Sin embargo advirtió que, debido a la imposibilidad de ubicar al   señor Oliverio O. para la notificación, él nunca tuvo conocimiento de la misma.   El despacho judicial resaltó que al accionante le asistía el deber de   presentarse directamente a recibir la respuesta a su petición, al haber cambiado   el lugar de notificación.    

De igual modo, el   juzgado destaca que el accionante manifestó en una de las peticiones que   acudiría al ICBF por la respuesta y, de conformidad con el material probatorio   no lo hizo. Por tales razones, no podría predicarse ninguna violación a los   derechos fundamentales del señor Oliverio O. por parte del ICBF.    

C. Actuaciones   en sede de revisión    

A través de   diversos autos, algunos expedidos antes de la acumulación de los dos procesos[27], fueron recaudadas   distintas pruebas tendientes a recibir la información completa de todas las   actuaciones judiciales y administrativas con ocasión de este caso, a establecer   la situación de la familia de Carlota C. y María M. y a suspender de manera   provisional cualquier actuación que pudiera afectar los derechos fundamentales   involucrados en estos procesos de tutela.    

En efecto, la   Sala de Revisión solicitó varios documentos y suspendió los términos para   fallar, por auto del 30 de octubre de 2012. Entre los documentos requeridos se   encuentran: las copias de los procesos de restablecimiento de derechos, de su   homologación y de la adopción de las gemelas Carlota C. y María M.; las posibles   quejas presentadas con ocasión del proceso de adopción ante la Defensoría del   Pueblo, la Policía Nacional y la Fiscalía.[28]    

Una vez se tuvo   conocimiento de que había una investigación penal en curso, la Sala solicitó la   remisión de la documentación sobre el estado actual del asunto[29] y ésta fue remitida el   día 5 de noviembre de 2014 (Fl. 1 cuaderno de pruebas 8). Los autos de pruebas   también buscaron constatar la situación de la familia de Carlota C. y María M. a   través de la Personería de Comala, Colima[30],   de la asociación de padres del jardín infantil donde -según información dada por   el abogado del demandante- estudian los otros dos niños de Oliverio O. y   Amaranta A. y de lo dicho por el propio señor Oliverio O.[31]    

Por otra parte   las actuaciones en sede de Revisión trataron de asegurar que la situación no   afectara derechos fundamentales de manera irremediable y por eso se ordenó la   suspensión de la declaratoria de adoptabilidad, del proceso de adopción   internacional[32],   así como el impedimento para la salida de las niñas del país.[33]    

También se ofició[34]  y se vinculó[35]  a la Unidad de Víctimas, pero la entidad no contestó si el señor Oliverio O. o   su compañera figuraban en el Registro Único de Población Desplazada y tampoco   intervino en el proceso.    

Por otra parte,   fueron recibidos en este despacho varios escritos del Defensor de Familia a   cargo del PARD actualmente, Juan J., en los cuales solicitaba información sobre   el proceso, para efectos de restablecer los derechos de las niñas prontamente a   través de los procedimientos contemplados en la ley. (fl. 109, 111, 135, 137   cuaderno de pruebas No. 10)    

Del mismo modo,   los abogados del señor Oliverio O. enviaron dos escritos[36] en los cuales afirmaron   actitudes irrespetuosas y arbitrarias del ICBF para con ellos y con su   apoderado, en particular porque la entidad no le permitía ver a las niñas.   Además, enfatizaron que el señor Oliverio O. podía hacerse cargo de sus hijas   como lo hacía de sus otros dos niños, nacidos después que las gemelas.    

D.   Actualización del procedimiento después de la práctica de pruebas de oficio   ordenadas por la Sala de Revisión    

Teniendo en   cuenta que este proceso se encuentra bajo conocimiento de la Corte hace un   tiempo y que, desde el 30 de octubre de 2012 se suspendieron los términos para   fallar, resulta relevante presentar un panorama sobre la actualización del   trámite, pues la complejidad del asunto involucra el PARD iniciado en 2010 por   parte de una Defensora de Familia, el fallido proceso de adopción, el inicio de   una causa penal y las diligencias posteriores al comienzo de este proceso de   tutela para el restablecimiento de los derechos de las gemelas, a cargo de un   Defensor de familia distinto.    

En vista de que   el Juez XX de Familia negó las pretensiones de la demanda de adopción el 27 de   marzo de 2012 y ningún recurso contra esa decisión prosperó, las gemelas no   fueron adoptadas por la pareja extranjera que surtió el proceso. Por su parte,   el juez ordenó que las niñas no pudieran salir del país y, ante la medida   cautelar adoptada por esta Sala de Revisión, la resolución que declaró   adoptables a las niñas, fue revocada. Por ahora ellas permanecen bajo medida de   protección del ICBF.    

En efecto, con   respecto al proceso de adopción, el 26 de abril de 2012, el Tribunal Superior de   Dominica, Sala Civil Familia, no admitió el recurso de apelación (fl. 88   cuaderno principal anexo 2). El 4 de mayo de 2012 la Procuradora de Familia   interpuso recurso de súplica y el 1º de junio del mismo año, el despacho negó el   recurso. (fls. 88-93 cuaderno principal anexo 2)    

El 15 de junio   de 2012, el nuevo Defensor de Familia asignado profirió auto “por medio del   cual se ordena revocar resolución de adoptabilidad y el reingreso de las niñas…,   Carlota C. y María M.  bajo medida de restablecimiento de derechos” (fl. 128   cuaderno de pruebas No. 2).    

El 17 de agosto   de 2012, el ICBF presentó un nuevo informe psicosocial de la familia de las   niñas, que respondía al objetivo de “realizar visitas domiciliarias y   entrevistas para verificar condiciones, socio familiares, económicas, laborales   y habitacionales a fin de conceptuar si existen garantías para el reintegro de   las niñas Carlota C. y María M.  al hogar de sus progenitores o al hogar de su   red familiar extensa”[37].   En el documento, el equipo interdisciplinario indicó que los progenitores    

“no cuentan con los recursos personales, familiares, sociales,   económicos, laborales y habitacionales para responsabilizarse de las niñas, pese   a sus limitaciones para hacerse cargo del cuidado, protección y manutención de   sus 2 hijas, procrearon otra hija más,   observándose a la niña Nuncia N.[38]  de un año de edad, en regulares condiciones generales y de salud y aunado a lo   anterior la adolescente Amaranta A. se encuentra en estado de gestación,   desconociendo cuantos meses de embarazo tiene, pues no asiste a controles   prenatales”. (fl. 217 cuaderno de pruebas No. 2)    

Además, los   miembros de la familia de origen y extensa de los padres biológicos refirieron   de manera consciente y racional que, no estaban en condiciones de   responsabilizarse de la crianza, cuidado y protección de las niñas, por razones   de edad, estado de salud, condiciones socioculturales y económicas limitadas;   situación que se ratificó con las entrevistas y visitas domiciliarias (fs. 203 a   218 cuaderno de pruebas No. 2).    

Durante la   mayor parte del proceso fue imposible para esta Sala   establecer datos certeros para la ubicación del señor Oliverio O.  para   determinar su situación familiar actual. Su domicilio es desconocido y no cuenta   con un número telefónico, sólo ha sido posible contactar a uno de los abogados   que figuran en el expediente como su apoderado. (fl. 35 cuaderno de pruebas No.   10)    

Por tal razón, el   12 de noviembre de 2014, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional   profirió un auto en el que citó a declaración a Oliverio O. y al Defensor de   Familia Juan J. a fin de lograr inmediación sobre los hechos del caso y permitir   al señor Oliverio O. ser parte del proceso de manera directa y actual. Para el   efecto se comisionó la práctica de esa prueba a una magistrada auxiliar de la   Corte Constitucional, quién se trasladó a la ciudad de Dominica.    

La diligencia se   llevó a cabo el día 21 de noviembre siguiente, en las instalaciones del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Hipona, con la comparecencia   de los dos citados, quienes reafirmaron lo establecido en los hechos. Sin   embargo, fue posible establecer que el señor Oliverio O. y su familia vivieron   en Dominica desde el nacimiento de las gemelas en el mes de septiembre de 2010,   hasta hace pocos meses. Adicionalmente, el señor Oliverio O., quien actualmente   tiene 30 años de edad, declaró que es padre de 6 hijos de dos madres diferentes.   Con la señora Amaranta A. tiene ahora 5 hijos, incluyendo a las gemelas, pues   hace menos de dos meses nació su hijo menor.    

II.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral   9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. El accionante y su compañera, la señora Amaranta A.,   padres de las gemelas Carlota C. y María M., perdieron la patria potestad de las   menores después de culminado un proceso de restablecimiento de derechos, por   parte del ICBF. Como consecuencia de ello las niñas fueron declaradas adoptables   y la entidad siguió el proceso pertinente. Mientras el Juez de Familia decidía   sobre la demanda de adopción y cuando las gemelas iban a ser entregadas a sus   padres adoptivos (una pareja de ciudadanos extranjeros), el señor Oliverio O.   denunció irregularidades en todo el trámite y solicitó anular el procedimiento   para que las niñas pudieran volver con sus progenitores. En particular, el   demandante alegó que no recibió información suficiente sobre el proceso y que la   entidad no buscó a la familia extensa ni agotó todas las posibilidades antes de   considerar la adopción como la mejor medida para proteger los derechos de las   niñas. En vista de que el señor Oliverio O. esperaba controvertir el proceso,   solicitó copias del mismo a la entidad accionada, quien no las entregó bajo el   argumento de la pérdida de la patria potestad a consecuencia de la culminación   del PARD (art. 108 C.I.A.) y la reserva legal sobre esas actuaciones (art. 75   C.I.A.).    

Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado porque   no encontraron violación de los derechos fundamentales del accionante y, por el   contrario, consideraron que la acción de tutela no es el medio idóneo para la   protección de los derechos alegados.    

En el entretanto, el Juez de Familia que adelantaba el   proceso de adopción, negó las pretensiones y ordenó la búsqueda exhaustiva de la   familia extensa antes de considerar esa medida. Por lo tanto, las niñas   regresaron al ICBF bajo medida de protección mientras esa misma autoridad   acataba las indicaciones del Juez de Familia para establecer si la adopción era   la mejor opción para las gemelas.    

De conformidad con lo anterior, los problemas jurídicos que   plantean los hechos descritos en precedencia consisten en averiguar si:    

(i) ¿El ICBF violó el derecho al debido proceso del   accionante, con las actuaciones adelantadas dentro del   Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos   (PARD) que llevó a cabo en favor de las niñas Carlota C. y María M.?    

En particular, esta Sala debe determinar si hubo   afectaciones del derecho al debido proceso por parte del ICBF (a) por no haber   informado plenamente al actor, (b) hacer las notificaciones sin considerar la   situación socio-económica de los padres, (c) por no haber dado la publicidad   suficiente a los actos en cada etapa del trámite de tal forma que la familia   extensa pudiera comparecer al proceso.    

(ii) ¿El ICBF violó el derecho de petición del actor cuando   negó las copias de los expedientes del proceso administrativo de las niñas   Carlota C. y María M. con base en la pérdida de la patria potestad –a   consecuencia de la declaración de adoptabilidad- (art. 108 CIA), la reserva   establecida en el artículo 75 del CIA y la prevalencia del interés de las   menores?    

Con base en lo anterior esta Sala abordará los siguientes   temas: (i) El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes   (NNA) y su prevalencia; (ii) el derecho de los NNA a tener una familia y a no   ser separados de ella; (iii) los deberes de los padres respecto de los hijos;   (iv) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos; (v) el derecho   al debido proceso administrativo; (vi) el defecto procedimental en la modalidad   de exceso ritual manifiesto y como causal de procedibilidad de la acción de   tutela; (vii) la carencia actual de objeto en la acción de tutela; y (viii) el   caso concreto.    

El principio del interés   superior de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia. Criterios   jurídicos que lo determinan. Reiteración de jurisprudencia    

3. El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como   sujetos de derechos, es relativamente reciente[39].   Sus principios centrales se encuentran en la Convención Internacional   sobre Derechos del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación[40];  (ii) el   interés superior de las y los niños[41];   (iii) la efectividad y prioridad absoluta[42];   y (iv) la participación solidaria[43].    

En lo que   respecta al principio de primacía del interés superior de los niños[44], la Convención   Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º, lo siguiente:    

“1. En todas las medidas concernientes a   los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,   los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,   una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.    

2. Los Estados Partes se comprometen a   asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su   bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u   otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las   medidas legislativas y administrativas adecuadas.    

3. Los Estados Partes se asegurarán de que   las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la   protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades   competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y   competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una   supervisión adecuada” (negrilla fuera de texto).    

Estos   elementos han sido plasmados en el artículo 44 de la Constitución que relaciona   algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los   titulares de los deberes frente a este grupo y establece que los derechos de los   niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.    

Es decir, de acuerdo con la Convención   Internacional sobre Derechos del Niño y la Constitución Política de Colombia,   las y los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e   intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.    

4. Estos   principios han sido desarrollados por las normas legales, en particular por el   Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de este   Código señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y   adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la   satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son   universales, prevalentes e interdependientes”.    

5. Para   efectos de analizar cómo opera la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia desarrolló   varios criterios en vigencia del Código del Menor aplicables a pesar del cambio   de legislación. En efecto, la sentencia T-510 de 2003[45] clasificó estos estándares   de satisfacción en fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen   íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos   se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento   jurídico para promover el bienestar infantil”[46],  especialmente por el riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere   para hacer este tipo de valoraciones. Efectivamente, “las autoridades   administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés   superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de   discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones   jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores   de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”[47].    

Adicionalmente, la misma sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que   podían ser aplicadas para establecer en qué consistía el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Estas reglas han sido   reiteradas y precisadas por la jurisprudencia, identificándolas como criterios   decisorios generales en casos que involucran sus derechos[48] y se expresan en los   siguientes deberes a cargo del juez: (i) Garantizar el desarrollo integral de   los  niños, niñas y adolescentes; (ii) Asegurar las   condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii)   Protegerlos de riesgos prohibidos; (iv) Equilibrar sus derechos y los derechos   de sus familiares[49],   teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión   que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y   adolescentes; (v) Garantizar un ambiente familiar apto para su   desarrollo; y (vi) Justificar claramente la intervención del Estado en las   relaciones familiares; (vii) Evitar cambios desfavorables en las condiciones de   las o los niños involucrados.[50]    

6. En   conclusión, si al resolver un caso concreto pueden resultar afectados los   derechos de un NNA, al adoptar la decisión se debe apelar al principio de   primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se satisface dicho   interés, se deben hacer las consideraciones fácticas y jurídicas necesarias con   base en los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la comprensión del   margen de discrecionalidad de los funcionarios administrativos y judiciales que   adelantan la labor de protección de niños, niñas y   adolescentes.     

El derecho de los menores   de edad a tener una la familia y a no ser separados de ella. Reiteración de   jurisprudencia    

7. La sentencia T-044 de 2014 recordó   lo dicho por la sentencia T-955 de 2013[51],   sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. La exigencia de   respeto y garantía de la unidad familiar, especialmente cuando están de por   medio derechos de niños, niñas y adolescentes[52] implica que “la   familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el   Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención   al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en   el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[53].    

No obstante,   esa protección no es absoluta puesto que, como lo ha dicho esta Corporación:    

“el derecho constitucional preferente que le asiste   a las niñas y niños, consistente en tener una familia y no ser separados de   ella, no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres   titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor   en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos   vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas   entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[54].    

8. Es decir, de acuerdo con el marco jurídico sobre la   materia, existe una protección reforzada a la familia, en particular, cuando su   conformación incluye menores de edad, así como por la convivencia entre padres e hijos. Esta   regla admite como excepción que los niños, niñas y   adolescentes puedan ser   separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su   interés superior.    

9. Para establecer si el interés superior de un niño o niña exige que sea   separado de su núcleo familiar, además de los criterios generales de análisis y   decisión ya mencionados, la Corte Constitucional ha identificado una serie de   circunstancias que indican que se debe tomar una decisión en este sentido.  La sentencia T-510 de 2003[55],   diferenció, a título enunciativo, una serie de hechos que i) son suficientes   para decidir en contra de la ubicación de un niño o niña   en determinada familia; ii) pueden constituir   motivos importantes para adoptar una medida de protección; o iii) no son   suficientes para adoptar la decisión de separar a un menor de edad de su   familia.    

Dentro de las   circunstancias que pueden constituir motivos de peso para separar a un niño de   su familia, la Corte incluyó “aquellos hechos o situaciones que pueden   constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar,   pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor,   dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber   entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor   de edad en personas distintas de sus padres”.[56]    

Finalmente,   respecto de las circunstancias que NO son suficientes para motivar la separación   de un menor de edad de su familia biológica, la Corte identificó las siguientes:   (i) La familia biológica vive en condiciones de escasez económica; (ii) Los   miembros de la familia biológica no cuentan con educación básica; (iii) Alguno   de los integrantes de la familia biológica ha mentido ante las autoridades con   el fin de recuperar al menor; (iv) Alguno de los padres o familiares tiene mal   carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).    

De acuerdo con   la citada sentencia, las tres últimas circunstancias en comento:    

“pueden   contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de   cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos   del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o   familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su   condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este   sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de   los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando   –entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de   dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites   y procedimientos relacionados con el niño”.[57]    

10. De acuerdo   con estos criterios para fundamentar la decisión de apartar a un menor de edad   de su familia biológica, resulta indispensable hacer una valoración integral de   las circunstancias fácticas y considerar la exclusión de algunas que resultarían   inaceptables para efectos de tal separación.    

Los deberes de los padres   respecto de los hijos    

11. Para determinar si se respeta el interés   superior de los niños, niñas y adolescentes y su   derecho a permanecer en su núcleo familiar, es relevante establecer, con detalle   y de manera contextualizada, si los padres cumplen sus deberes respecto de los   hijos. Los criterios previamente expuestos dan un marco de análisis frente al   tema, no obstante conviene abundar en algunos aspectos que ha analizado la   jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, la sentencia T-044 de 2014 se   refirió a los deberes de los padres respecto de los hijos y recordó que, según   el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia:    

“la responsabilidad parental es (…)   la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de   los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto   incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de   asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo   nivel de satisfacción de sus derechos”. En el mismo sentido, la   Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2, que   “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado   que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes   de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.    

Del mismo modo la Corte ha reconstruido la   línea jurisprudencial en la materia[58]  y entre las sentencias citadas resultan destacables la T-182 de 1999[59] en la que la   Corte estableció que “la decisión que en forma libre y espontánea puede   adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto, respecto   de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada de altos   niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que la misma   acarrea”. Además, de acuerdo con la sentencia precitada:    

“ser padre y madre supone, además de la   consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver   las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo   integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario y educación,   satisfacer unas necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en forma   determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral,   afectivo, sicológico e intelectual”.[60]    

Por su parte, la sentencia T-688 de   2012[61]  recalcó que:    

“el ser padre y madre implica una serie de   derechos y deberes que en principio deben ser asumidos de manera conjunta, con   la finalidad de proporcionarle a los menores un adecuado desarrollo físico,   psicológico, una vivienda digna, educación, vestuario, recreación, salud y en   general un compromiso por parte de los padres de proporcionarle a los hijos un   clima favorable que le garantice un desarrollo integral que más adelante permita   que sean sujetos que le contribuyan de manera positiva a la sociedad”.    

12. En ese sentido los deberes de los padres   con respecto a los hijos involucran el análisis de múltiples facetas   relacionadas con el bienestar y desarrollo de los niños,   niñas y adolescentes, responsabilidades que pueden cumplirse de formas   muy diversas, por eso la valoración de cada situación debe responder a   circunstancias específicas y considerar la complejidad del asunto.    

13. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la   familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al   niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de   sus derechos. Uno de los mecanismos más importantes para el logro de ese   objetivo es el restablecimiento de derechos que se adelanta a través de un   procedimiento administrativo.    

En efecto, el artículo 50 del CIA   indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños,   las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como   sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que   le han sido vulnerados”.[62]    El artículo 52 del CIA establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a   través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de adelantar el   trámite frente a menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o   vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su   vinculación a los servicios sociales.[63]    

Por la trascendencia del proceso y de sus eventuales consecuencias,   las autoridades tienen la obligación de dejar constancia expresa de sus   actuaciones, pues éstas servirán de sustento para definir las medidas para el   restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes. El análisis del caso pasa, entre otras etapas, por la verificación   de la garantía de los derechos de los menores de edad, en particular:    

“1. El Estado de salud física y   psicológica.    

2. Estado de nutrición y vacunación.    

3. La inscripción en el registro civil de   nacimiento.    

4. La ubicación de la familia de origen.    

5. El Estudio del entorno familiar y la   identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de   los derechos.    

6. La vinculación al sistema de salud y   seguridad social.    

7. La vinculación al sistema educativo”[64].    

Luego, procede determinar si   puede adoptarse alguna o varias de las medidas de restablecimiento de derechos   fijadas por el CIA, dentro de las cuales tenemos:    

“1. Amonestación con asistencia   obligatoria a curso pedagógico.    

2. Retiro inmediato del niño, niña o   adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las   actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de   atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.    

3. Ubicación inmediata en medio familiar.    

4. Ubicación en centros de emergencia para   los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.    

5. La adopción (…)”[65].    

14. No obstante, el decreto y práctica de medidas de restablecimiento   de derechos están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación   objetiva,[66]  por tal razón toda medida “debe encontrarse   precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la   existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne   sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”[67].    

En ese orden de ideas, las medidas de   restablecimiento deben ser justificadas, razonables y proporcionadas[68]. Estos   estándares argumentativos son una forma de limitar el importante margen de   discrecionalidad que ostentan las autoridades competentes según el artículo 96   del CIA (las defensorías y comisarías de familia[69]) para prevenir,   garantizar y restablecer los derechos y para poner fin a la inobservancia,   vulneración o amenaza de alguno de los derechos[70].    

La jurisprudencia constitucional ha indicado algunos elementos que   deben considerar tales decisiones, teniendo en cuenta que se trata de procesos   técnicos e interdisciplinarios complejos:    

“(i) ser precedidas de un examen   integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse   en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida   de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos;   (ii)  deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad   de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por   tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) se deben   adoptar por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del   niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben   basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones   básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir   protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar;   (vi)  deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño;   (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos   económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño   de su familia; y  (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en   la que se encuentra el niño.[71]” (T- 276 de 2012[72]).    

15. En conclusión, cuando las autoridades administrativas, decreten   las medidas de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y   adolescentes, deben ir más allá de la revisión de los requisitos sustanciales   del asunto, están en la obligación de ejercer sus competencias legales de   conformidad con los mandatos de la Constitución. Tal imperativo implica proteger   los derechos fundamentales de los menores de edad de manera prevalente con base   en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Este requerimiento implica un   análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia. Lo contrario podría   resultar, de manera paradójica, en la negación de los derechos que el Estado   pretende proteger y en la admisión de la arbitrariedad como regla, en contra del   derecho fundamental al debido proceso administrativo.    

El derecho fundamental al   debido proceso administrativo    

16. La sentencia T-768 de 2013 ha dicho que, de conformidad   con el artículo 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a   toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento   básico de este derecho en este último tipo de actuaciones, la observancia de lo   prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite a fin   de evitar cualquier acto arbitrario.    

El respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan   el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, es   posible identificar los siguientes principios: (i) legalidad, (ii) autoridad   administrativa competente, (iii) favorabilidad, (iv) el derecho a ser oído y a   intervenir en el proceso -directamente o a través de abogado- a presentar,   controvertir pruebas e interponer recursos contra la decisión que se tome y (v)   el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso   administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios   que orientan las actuaciones administrativas: (vi) igualdad, (vii) moralidad,   (viii) eficacia, (ix) economía, (x) celeridad, (xi) imparcialidad y (xii)   publicidad (art. 209 C.P.).    

17. En razón a que el proceso de restablecimiento de derechos es un   trámite administrativo debe respetar el derecho fundamental al debido proceso,   toda actuación en contrario hace procedente el cuestionamiento excepcional por   vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable.    

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos   administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en   múltiples ocasiones a través de la asimilación a la tutela contra providencias   judiciales, por lo que son aplicables las premisas en que se fundamenta esta   posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad.    

19. Con respecto a los tipos de defectos que generan la   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que, como   ya se dijo, también aplican a la procedencia de la   acción de tutela contra actos administrativos, la   jurisprudencia ha reconocido los siguientes:    

(i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario que profirió la decisión   impugnada, carece de competencia para ello;    

(ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina   cuando el funcionario actuó completamente por fuera del procedimiento   establecido;    

(iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario   administrativo carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que sustenta la decisión;    

(iv) el defecto material o sustantivo, que se configura   cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión;    

(v) el error inducido, que se presenta cuando el funcionario   es víctima de un engaño, por parte de terceros, que lo conduce a la toma de una   decisión que afecta derechos fundamentales;    

(vi) la decisión sin motivación que implica el   incumplimiento de los funcionarios de dar cuenta de los fundamentos fácticos y   jurídicos;    

(vii) el desconocimiento del precedente se origina cuando la   Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el   funcionario administrativo aplica una ley que limita sustancialmente dicho   alcance; y    

(viii) la violación directa de la Constitución, que es el   defecto resultante de infringir directamente una o varias disposiciones o normas   razonablemente vinculables a la Constitución.    

20. En suma, para determinar la procedencia de la acción de tutela   en contra de un acto administrativo, el juez constitucional deberá verificar   tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de   procedibilidad, ii) la existencia de alguna o varias de las causales genéricas   establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii)   la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de   un perjuicio irremediable. En ese marco, corresponde al juez constitucional   evaluar cada caso concreto.    

Defecto procedimental   como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra actos   administrativos. Reiteración de jurisprudencia    

21. Con base en la aplicación de las causales de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales, la sentencia T-768 de   2013[74]  analizó la aplicación del defecto procedimental a actos administrativos. Esta   causal tiene sustento en los artículos 29 y 228 de la Constitución, que se   refieren a los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia, y al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el   procesal.    

En principio, este defecto se materializa cuando se desconocen las   formas propias de cada juicio –defecto procedimental absoluto- y también pude   producirse por un exceso ritual manifiesto.    

El defecto procedimental absoluto se configura cuando “el   funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido   legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a   un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii)   omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el   derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”[75].   En todo caso la irregularidad debe lesionar derechos fundamentales, entre ellos   el debido proceso.[76]     

En ese sentido debe tratarse de un error de procedimiento grave,   que afecte indiscutiblemente la decisión adoptada y no debe ser imputable a   quien alega la vulneración.[77]    

22. El defecto procedimental absoluto en materia administrativa se   configura cuando el funcionario administrativo actúa al margen del procedimiento   establecido en el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el carácter cualificado   de esta causal exige que el trámite administrativo se haya surtido bajo la   inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que   ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente a la arbitrariedad del   funcionario y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido   proceso.    

Carencia actual de objeto    

23. La sentencia T-021 de 2014[78] ha determinado   que hay carencia actual de objeto cuando la orden que   pudiera adoptar el juez de tutela no surtiría ningún efecto para el caso   concreto. Esta situación puede ser consecuencia de varias circunstancias: (i) el   hecho superado, (ii) el daño consumado, u (iii) otra circunstancia que determine   que la orden del juez de tutela sobre lo solicitado por el accionante sea inane.    

La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando,   entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el de la adopción   del fallo, se satisface la pretensión, o cesa la violación o la amenaza a los   derechos fundamentales invocados. En ese sentido, lo   que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha tenido lugar   antes de la orden judicial.[79]    

La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “no   se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta   de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez   de tutela”.[80]  En esos casos procede el resarcimiento del daño causado por la violación del   derecho fundamental.[81]    

También existe carencia actual de objeto cuando se presentan otras   situaciones que hacen vana una eventual orden de   tutela, por ejemplo cuando las circunstancias existentes   al momento de interponer la acción se transformaron y, como consecuencia, la   parte accionante pierde el interés en la satisfacción de la pretensión   solicitada o ésta ya es imposible de obtener.[82]    

24. De la recopilación   jurisprudencial previa pueden extraerse varias conclusiones sobre los temas   presentados:    

La normatividad nacional ha reconocido el   principio de la prevalencia del interés superior del menor de edad. Sus   contenidos condicionan la manera de abordar los casos en los que pueden resultar   afectados los derechos de niños, niñas y adolescentes.   En efecto, para satisfacer de este grupo especialmente protegido se deben hacer   las consideraciones fácticas y jurídicas que limiten el margen de   discrecionalidad que es necesario para que los funcionarios administrativos y   judiciales adelanten la labor de protección de niños, niñas y adolescentes. Esta tarea se hace más compleja   ya que, en general, tiene que ver con la intervención en núcleos familiares   de los que, en ocasiones, el menor de edad debe ser separado en virtud de su   interés superior. Esta decisión es excepcional, debe responder a una valoración integral de las   circunstancias fácticas y considerar la exclusión de algunas que resultarían   inaceptables para efectos de tal separación, por ejemplo la aplicación de   criterios socio-económicos discriminatorios.    

En general, la   satisfacción del interés superior de niños, niñas y   adolescentes se logra por medio de los   procesos de restablecimiento de derechos. Éstos deben   ser aplicados en concordancia con los mandatos constitucionales y con los   derechos de todas las partes involucradas. Por eso, resulta imperativo aplicar   criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la adopción de las medidas de   protección y en la implementación de todo el trámite. Este requerimiento implica   un análisis permanente de oportunidad, conducencia y conveniencia de las   medidas, pues lo contrario vulneraría de derechos fundamentales, entre ellos los   derechos de los niños, niñas y adolescentes.    

El proceso de restablecimiento de derechos es un trámite   administrativo que debe respetar el derecho al fundamental al debido proceso y   por eso resulta procedente la acción de tutela en casos excepcionales en los que   se configure una violación. Para saber si tal afectación ha sucedido, son   aplicables los conceptos fijados en los casos de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales por violación del derecho al debido   proceso. Para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de un   acto ocurrido dentro del trámite, el juez constitucional deberá verificar tres   situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad,   ii) la existencia de al menos una de las causales genéricas para hacer   procedente el amparo y, iii) la necesidad de intervención del juez de tutela,   para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Uno de los posibles   defectos de los actos administrativos que dan lugar a la procedencia excepcional   de la acción de tutela es el defecto procedimental absoluto que se configura   cuando el funcionario actúa al margen del procedimiento establecido y con ello   favorece la arbitrariedad.    

Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que la carencia actual   de objeto por hecho superado se presenta cuándo  las circunstancias existentes al momento de interponer la acción se   transformaron y como consecuencia la parte accionante pierde el interés en la   satisfacción de la pretensión solicitada o ésta ya es imposible de obtener.    

El análisis del caso concreto    

Cuestión previa: Situación actual del caso y carencia actual   de objeto por hecho superado en el caso de las pretensiones originales    

25. Como   transcurrieron más de dos años desde la interposición de las acciones de tutela   y las circunstancias del caso han cambiado, es necesario analizar si la Sala   puede proferir órdenes eficaces para la protección de los derechos invocados.   Inicialmente, las pretensiones del señor Oliverio O. eran   (i) obtener respuesta al derecho de petición en el que el actor solicitó copia   del expediente del PARD de sus dos hijas, y (ii) lograr “la suspensión del   trámite del proceso de adopción…, y, como consecuencia, se declare la nulidad de   todo lo actuado”. Además pretendía que “se investigue a los funcionarios   del ICBF que se saltaron las normas y tiene en peligro la vida de mis hijas y   desquebrajaron el núcleo familiar en el que hacen parte mis hijas y mi esposa”[83].    

26. La Sala ha   podido constatar que la situación se transformó de tal manera que ha operado el   fenómeno de la carencia actual de objeto con respecto a las pretensiones   originales de la acción de tutela, pero se conservan algunos elementos de juicio   que no sólo exigen pronunciamiento de fondo, sino también la adopción de algunas   medidas. En efecto, en cuanto al derecho de petición, podría considerarse que la   Sala debe confirmar la decisión de instancia ya que, como consta en el proceso,   la respuesta no pudo ser entregada porque la dirección aportada por el actor no   correspondía con su domicilio. Además, él mismo había manifestado que iría por   la respuesta a las oficinas de la entidad y nunca se presentó.    

También podría   pensarse que, en todo caso, la Sala debe abordar el debate sobre el derecho de   petición ya que la respuesta de la entidad fue negativa, pues el señor Oliverio   O. había perdido la patria potestad de las niñas y los documentos solicitados   estaban sometidos a reserva legal, además, al parecer el apoderado del señor   Oliverio O. presentó distintos derechos de petición que fueron contestados[84], el último de   ellos, el día 13 de agosto de 2014.[85]    

Sin embargo,   esa discusión es superflua si se tiene en cuenta que con la revocatoria de la   resolución de adoptabilidad (el 15 de junio de 2012) y la continuación del PARD,   el señor Oliverio O. recuperó la patria potestad sobre las niñas y por tanto no   operaría la reserva que el ICBF argumentó para no entregar las copias. Llama la   atención de esta Sala que el interesado nunca ha comparecido a las oficinas del   ICBF a revisar los expedientes o a solicitar copias y tampoco ha elevado tal   solicitud[86].   Por lo tanto, al parecer se configura la carencia actual de objeto porque el   actor ha perdido interés en esa pretensión y no hay prueba alguna en el   expediente que demuestre que su derecho de petición haya sido violado a lo largo   de estos años, dado su desinterés en prácticamente todas las actuaciones de este   proceso.    

Adicionalmente,   es plausible llegar a la conclusión sobre la pérdida de interés en la   pretensión, ya que el señor Oliverio O. quería obtener las copias de los   expedientes para efectos de impedir la adopción de sus hijas, evento que luego   se hizo de imposible ocurrencia a raíz de las actuaciones desplegadas por   diversas autoridades. En efecto, de los hechos del caso se sigue que la demanda   de adopción fue negada por el juez competente el 27 de marzo de 2012, por lo   tanto ya no había posibilidades de que las niñas fueran adoptadas.   Adicionalmente, el Defensor de Familia revocó la declaratoria de adoptabilidad   el 15 de junio del mismo año y esta Sala ordenó impedir cualquier otro proceso   de adopción el día 24 de agosto de 2012. En ese orden de ideas se negará la   acción de tutela con respecto a la violación del derecho de petición por   carencia actual de objeto.    

Estos argumentos   también resultan aplicables a la pretensión de suspender el proceso de adopción,   evento que ya ha ocurrido en virtud de las actuaciones mencionadas.   Adicionalmente, la Sala ha podido constatar que, ante   las objeciones del señor Oliverio O. al PARD y las consideraciones que hizo el   Juez XX de Familia para negar la demanda de adopción, el ICBF adelantó diversas   diligencias para rehacer el proceso y respetar todas las garantías.   Efectivamente, como consta en el expediente y el Defensor de Familia lo relató   en su declaración, los funcionarios explicaron nuevamente cómo se adelanta el   proceso y entraron en contacto con la familia extensa (Informe psicosocial del   17 de agosto de 2012).    

En su   declaración el Defensor de Familia dijo lo siguiente:    

“Mis actuaciones fueron avocar conocimiento, revocar la resolución   de adoptabilidad, citar a los padres y familia extensa y la Procuradora 6 de   Familia de Dominica, notificarles la decisión tomada, recibirle la declaración   al Sr. Oliverio O. […]. Solicité la práctica de visita a Comala-Colima, Itaca y   San Javier, allí se les recepcionó declaración a la abuela materna de las niñas,   se les notificó el auto que avocó conocimiento y se les recibió declaración a   unos familiares de Oliverio O., quienes manifestaron que ellos no se podían   hacer cargo de las niñas, que Oliverio O. era una persona irresponsable y   mentirosa, que no tenía estabilidad habitacional, económica, ni laboral, que   tenía otros niños regados, que eso se comprobó en Comala, Colima y que no sabían   ellos como iba a hacer para tener las niñas, si su actual esposa estaba en   estado de embarazo. Es una mujer que tiene problemas mentales (certificados por   Medicina Legal), y el estado en la visita se vio deplorable y muchas   dificultades para conseguir su sustento diario […] en conclusión se vislumbró   que no había un compromiso real […]”    

De tal suerte   que es evidente que, por intermedio del nuevo Defensor de familia designado, el   ICBF comenzó a trabajar nuevamente con el señor Oliverio O. y con su familia,   realizó visitas domiciliarias y entrevistas para verificar condiciones, socio   familiares, económicas, laborales y habitacionales para establecer las garantías   para el reintegro de las niñas Carlota C. y María M. al hogar de sus   progenitores o al hogar de su red familiar extensa. Por ahora el proceso no ha   continuado ya que la Sala ordenó detenerlo.    

27. Sin embargo,   persisten dudas sobre la eventual violación del derecho al debido proceso a lo   largo del PARD adelantado hasta junio de 2012 pues, además de lo alegado por el   señor Oliverio O., el Juez XX de Familia llamó la atención sobre las   responsabilidades de los funcionarios dentro del PARD, el curso de las   notificaciones y la necesidad de vincular a la familia extensa, omisiones   ilícitas y altamente preocupantes. Por la relevancia de la situación, por el   hecho de que el proceso está en suspenso, por los sucesos constatados por la   Corte a lo largo del trámite de tutela y por las implicaciones de las   actuaciones del ICBF en los derechos fundamentales de las niñas, la Sala   analizará el caso concreto a partir de las consideraciones generales expuestas   en precedencia.    

A continuación   procederá a estudiar si el PARD, incluyendo los hechos acaecidos después de la   interposición de las acciones de tutela, ha respetado el derecho al debido   proceso y el interés superior de las hijas del accionante y puede continuar o   debe rehacerse. Por estas razones, la Sala adelantará el examen de   procedibilidad para efectos de partir de la pretensión original y analizar el   proceso en el estado en que se encuentra en la actualidad.    

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad   de la acción de tutela contra actos administrativos    

El asunto debatido reviste relevancia constitucional    

28. Efectivamente, el asunto bajo examen se   refiere a una violación del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29   C.P.) por los defectos en la notificación y el desarrollo de un proceso de   restablecimiento de derechos que tiene graves implicaciones, tanto para los   progenitores como para las niñas, sujetos de especial protección constitucional   (art. 44 C.P.). Por lo tanto el requisito ha sido cumplido.    

El actor contaba con otros medios de defensa judicial pero trató de   evitar la consumación de un perjuicio irremediable    

29. El artículo 86 superior señala que la acción de   tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los   derechos fundamentales, en tanto vía judicial residual y   subsidiaria,  que ofrece una protección inmediata y efectiva en ausencia de otros   medios ordinarios de defensa judicial, o en presencia de estos,   cuando se tramita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable a los derechos fundamentales.[87]    

Uno de los presupuestos generales de la acción de tutela   es la subsidiariedad de la acción, que consiste en que el recurso sólo   procede cuando se hayan agotado los medios de defensa disponibles para el   efecto en la legislación[88]. Esta exigencia   pretende asegurar que la acción constitucional no se convierta en una instancia   más ni en un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el   Legislador, pues tampoco es un instrumento para solventar errores u omisiones de   las partes o para habilitar oportunidades ya cumplidas en los procesos   jurisdiccionales ordinarios o contencioso administrativos.    

En el caso en estudio, el actor contaba con otros mecanismos   judiciales dentro del proceso de adopción, pues la sentencia no se había   proferido. Sin embargo, cabe recordar que su alegato principal fue la indebida   notificación en el PARD inicial, situación que puso en riesgo los derechos   fundamentales de las gemelas Carlota C. y María M. La Sala toma en cuenta que en el momento de la interposición de la acción las niñas ya   habían sido entregadas a sus padres adoptivos, por eso concluye que el   demandante actuó de manera inmediata para evitar que sus hijas fueran separadas   definitivamente del núcleo familiar, situación que claramente puede ser   calificada como un perjuicio irremediable. Adicionalmente, cabe anotar que el   actor es un campesino con escolaridad básica y por tanto debe interpretarse el   requisito en consideración a sus condiciones. Bajo estas circunstancias, el   requerimiento se da por cumplido.    

Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de   tutela    

30. Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una   correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador   de los derechos fundamentales. De esta manera, la acción de tutela solo será   procedente cuando se interpone en un plazo razonable, prudencial y proporcionado   con respecto a la vulneración del derecho que pudo darse con la actuación   judicial[89]  o administrativa.    

La presente acción cumple con el requisito de inmediatez por dos   razones. La demanda de tutela por violación del derecho al debido proceso   fue presentada el 27 de febrero de 2012. Aunque la tutela se dirigía en contra   de una actuación que fue expedida el día 17 de junio de 2011, más de 6 meses   antes, uno de los argumentos del actor es que tal resolución no le fue   notificada. La Sala considera que, como lo que se debate en esta ocasión es   precisamente la falta de notificación del acto que ataca, y con ella el   desconocimiento de su situación dentro del proceso administrativo, el plazo para   interponer la acción de tutela es prudente y razonable.[90]    

Adicionalmente, la actuación del ICBF, que materializó violaciones a los   derechos fundamentales del actor y su familia dentro del PARD inicial, generó   vulneraciones que se han mantenido en el tiempo. De hecho, los yerros dentro del   proceso administrativo aun acarrean una serie de consecuencias de relevancia   constitucional para la familia de Carlota C. y María M., varias de ellas   irreparables. Esta consideración demuestra la vigencia actual de las   violaciones, con lo cual es claro el cumplimiento del requisito de inmediatez en   el caso concreto. Bajo estas circunstancias, la acción de tutela procede pues   pretende cesar violaciones presentes y actuales, por eso se ha cumplido el   requisito.    

El actor identificó razonablemente los hechos que generaron la   vulneración de los derechos afectados    

31. En el sencillo escrito de tutela presentado por el actor puede   apreciarse que los hechos generadores de la vulneración se refieren a las   actuaciones del ICBF en el PARD inicial y el consecuente proceso de adopción.   Por otra parte, los derechos afectados son el derecho al debido proceso, la   unidad familiar y los derechos de los niños. De tal manera que el requisito   también se ha cumplido.    

La irregularidad procesal alegada tiene un efecto decisivo o   determinante en la decisión    

32. La falta de notificación alegada por el demandante afectaba la   decisión de adoptabilidad debido a que no le habría permitido ejercer su derecho   de defensa. Adicionalmente, se trata de un defecto cuyas consecuencias pueden   llegar incluso a la adopción de las niñas, por lo tanto no se trata de una   irregularidad de poca monta.    

La Sala constata que la Defensora de Familia a cargo del PARD   inicial actuó correctamente con respecto a la notificación inicial. Según el   Código de la Infancia y la Adolescencia, una vez la   autoridad competente abra el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a través del auto de apertura de investigación, citará a los padres y/o   a los presuntos amenazadores o vulneradores de los derechos de los niños, a   comparecer al despacho de la autoridad competente, con el fin de que puedan   defender de manera personal su causa, ello en pro del interés superior del menor   de edad. En particular, el artículo 102 del citado Código establece:    

“(…) una vez la autoridad   competente abra el proceso administrativo de restablecimiento de derechos,   citará a los padres de los niños, las niñas o los adolescentes, a los   familiares responsables de los mismos, terceros que tengan su cuidado o a la   autoridad tradicional de los grupos indígenas, afro colombianos, raizales o rom,   y a los presuntos amenazadores o vulneradores, para que comparezcan al despacho.    

Cuando se conozca la identidad y la dirección de las personas a   citar, la autoridad de que se trata procederá conforme a lo previsto en el   Código de Procedimiento Civil para la notificación personal. Por el contrario, cuando se ignore la   identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará   mediante publicación en una página de Internet del ICBF por tiempo no inferior a   cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá   una fotografía del niño, si fuere posible[91]”(Subraya fuera de texto).    

Ahora bien, en cuanto a la notificación personal, es de recordarse   que este Tribunal Constitucional ha sostenido que  “la notificación en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los   actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el   conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación   concreta al debido proceso, mediante la vinculación de aquellos a quienes les   concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para lograr que el   interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna   sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla   el principio de seguridad jurídica”[92].    

En este sentido, la notificación en un PARD permite que la persona   interesada pueda ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, a partir de   la comunicación de las actuaciones que se desarrollan al interior del proceso en   el que está en debate derechos de tal raigambre como la unidad familiar. Por lo   anterior, es innegable “la relación de causalidad que existe entre el derecho   de defensa y la institución jurídica de la notificación”[93].    

Entonces, para la Sala es clara la obligación que existe en cabeza   de la autoridad administrativa competente (ICBF-Defensores de Familia y   Comisarios de Familia), de ubicar al padre, madre, y/o familiares responsables   del niño, niña o adolescente a favor de quien se inicia proceso de   restablecimiento de derechos para efectos de informarles sobre la existencia de   éste, incluso cuando lo único que existe son datos a través de los cuales se   puede inferir su paradero. De lo contrario, procede declarar la   nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y del derecho de defensa.    

En asuntos como éste, el Código de la   Infancia y la Adolescencia establece la regla general de notificación personal   para dar a conocer las medidas de protección[94]  y, excepcionalmente, autoriza la notificación mediante otros medios. Por eso es   evidente que la indebida notificación constituye una irregularidad determinante.    

Situación actual de las niñas y decisión sobre las medidas   suspendidas    

33. Como fue mencionado previamente, las gemelas Carlota C.   y María M. se encuentran bajo medida de protección por parte del ICBF y su   proceso de restablecimiento de derechos está suspendido, es decir, no ha   avanzado a la siguiente etapa en espera de la decisión de esta Corte. Por lo   tanto, esta providencia determinará si el proceso puede seguir adelante o no, y   fijará el sentido en el que lo hará con base en los hechos del caso y a fin de   garantizar celeridad en la protección del interés superior de las niñas. Para   tal efecto, procederá a analizar la conformidad del PARD –tanto el inicial como   el posterior a negación de las pretensiones de adopción- con la normatividad   vigente y con la jurisprudencia constitucional, para establecer si se ha llevado   a cabo con pleno respeto y garantía de los derechos fundamentales de los   implicados o si debe ser corregido.    

Análisis actual del PARD    

34. Tal como fue mencionado previamente, el PARD seguido en   el caso de las gemelas Carlota C. y María M.  fue cuestionado porque los   funcionarios no fueron más incisivos en la búsqueda de la familia extensa y por   haber adelantado las notificaciones de manera defectuosa, ya que no se   efectuaron notificaciones personales a los progenitores en todas las   actuaciones.    

Pese a lo dicho por el accionante, la Sala observa que hay   diferencias entre el PARD inicial –omisivo en varios puntos- y el PARD que se   adelantó con posterioridad a la interposición de las acciones de tutela y a la   negación de la demanda de adopción –que fue seguido de manera adecuada y   diligente-. En efecto, en su primera etapa, tal y como el Juez de Familia que   negó la demanda de adopción lo anotó, pudo haber mayores gestiones para   contactar a la familia extensa de las gemelas y en las notificaciones no fue   incluida la publicación en la página web de la entidad ni la transmisión   televisiva, en contravía de lo dispuesto por el CIA.    

35. Estas exigencias procesales a cargo del ICBF no sólo   corresponden a su deber legal sino que tienen un gran impacto en la materialidad   de los derechos y por eso no pueden ser obviadas. Sin embargo, llama la atención   de esta Sala la falta de corresponsabilidad del señor Oliverio O., quien nunca   mantuvo sus datos de contacto actualizados. Con todo, en la segunda etapa del   PARD, es decir, después de que el Juez de Familia negara la demanda de adopción   y con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, el PARD fue   adelantado en debida forma. En efecto, el Defensor de Familia llevó a cabo   varias diligencias con la familia extensa de las gemelas, gracias a la   concurrencia del señor Oliverio O. que brindó parcialmente sus datos en una   declaración llevada a cabo el 15 de junio de 2012. Por otra parte, también se   adelantaron las publicaciones en la página web (el día XX de junio del mismo   año, fl. 142 cuaderno de pruebas No. 2) y en el programa de televisión “los   niños buscan su hogar” (el XX de julio siguiente, en el canal institucional, fl.   582 cuaderno de pruebas No. 1; y el XX de julio en siete canales más, fl. 197,   cuaderno de pruebas No. 2), tal como consta en el expediente.    

36. Así las cosas, todo parece indicar que los yerros del   procedimiento han sido corregidos. No obstante, vale la pena insistir en la   obligación cualificada de los funcionarios del Estado en este tipo de procesos y   en su deber de diligencia para evitar cualquier defecto procesal que afecte los   derechos fundamentales de los involucrados.     

Por eso esta Sala insiste en que en la   primera fase del PARD las notificaciones no fueron siempre adecuadas. El   artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece lo siguiente:    

“(…) una vez la autoridad   competente abra el proceso administrativo de restablecimiento de derechos,   citará a los padres de los niños, las niñas o los adolescentes, a los   familiares responsables de los mismos, terceros que tengan su cuidado o a la   autoridad tradicional de los grupos indígenas, afro colombianos, raizales o rom,   y a los presuntos amenazadores o vulneradores, para que comparezcan al despacho.    

Cuando se conozca la identidad y la dirección de las personas a   citar, la autoridad de que se trata procederá conforme a lo previsto en el   Código de Procedimiento Civil para la notificación personal. Por el contrario, cuando se ignore la   identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará   mediante publicación en una página de Internet del ICBF por tiempo no inferior a   cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá   una fotografía del niño, si fuere posible”(Subraya fuera de texto).    

Ahora bien, en cuanto a la notificación personal, cabe recordar que   esta Corte ha sido unánime en sostener que:    

“la notificación en cualquier clase de proceso, se constituye en   uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto   garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar   aplicación concreta al debido proceso, mediante la vinculación de aquellos a   quienes les concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para   lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de   manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal   que desarrolla el principio de seguridad jurídica”[95].    

En este sentido, la notificación permite que el interesado pueda   ejercer su derecho a la defensa, especialmente en un asunto tan delicado como la   unidad familiar. Por lo anterior, es innegable “la relación de causalidad que   existe entre el derecho de defensa y la institución jurídica de la notificación”[96].    

Por lo tanto,   para la Sala es clara la obligación que existe en cabeza de la autoridad   administrativa competente de ubicar al padre, madre, y/o familiares responsables   del niño, niña o adolescente a favor de quien se inicia proceso de   restablecimiento de derechos para informarle sobre la existencia de éste, cuando   existan datos a través de los cuales se pueda inferir su paradero. En este caso   es evidente la negligencia de los funcionarios de ICBF, en particular de la   Defensora de Familia a cargo del PARD inicial, en lo que se refiere a la   búsqueda de la familia extensa, las   publicaciones en la página web y en el programa de televisión “los niños buscan   su hogar”. Estas omisiones, que desatienden lo previsto por el CIA, afectaron el   derecho al debido proceso y, finalmente, han perjudicado gravemente a las niñas   Carlota C. y María M. Efectivamente, la situación de las gemelas no se ha   resuelto debido a estas falencias procesales que, a su vez, generaron   violaciones a derechos fundamentales, las mismas que han sido la causa directa   del inicio de este proceso de tutela. Bajo estas circunstancias, la Sala   compulsará copias del expediente a las autoridades competentes a fin de que   éstas decidan, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, si es   procedente iniciar una investigación para determinar la eventual responsabilidad   de los funcionarios del ICBF concernidos en las actuaciones que llevaron a   declarar el estado de adoptabilidad de las niñas Carlota C. y María M. en   contravía de lo dispuesto en el CIA.     

37. En cuanto a las notificaciones, en este caso, los progenitores   de las niñas Carlota C. y María M., fueron notificados personalmente del inicio   del proceso y de varias de las diligencias subsiguientes[97], pero las   notificaciones posteriores no pudieron ser personales porque los datos del señor   Oliverio O. no eran certeros, pues nunca aportó un número telefónico ni una   dirección. Tampoco se acercó a las oficinas del ICBF durante más de seis meses a   pesar de que, según su misma declaración, vivía en la ciudad de Dominica (fl. 3   cuaderno de pruebas No. 10.) aunque al parecer, también estuvo viviendo en   municipios aledaños y en Asís.    

En este punto es importante anotar que, aunque el ICBF tiene la   responsabilidad principal de adelantar el proceso con observancia de la   normatividad pertinente, a los padres también les asiste una carga mínima de   diligencia. En efecto, el señor Oliverio O. sabía que el proceso estaba en   curso, estaba enterado de que sus hijas estaban en un hogar sustituto y de   hecho, asistió a varios encuentros biológicos. Sin embargo, sin razón alguna, se   ausentó –sin dejar datos de contacto- y dejó de interesarse en el proceso y en   sus hijas durante muchos meses. Sólo cuando ellas iban a ser entregadas en   adopción decidió acudir al ICBF para oponerse al proceso.    

Como ha podido constatarse a lo largo del proceso, la madre de las   niñas, la señora Amaranta A., ha sido indiferente con respecto a las   actuaciones. En efecto, sólo participó en los inicios del PARD abierto en 2010   y, con el transcurrir del tiempo y como lo registró el ICBF, su interés   disminuyó. De hecho, llama la atención de esta Sala que la señora Amaranta A. ni   siquiera se hizo presente cuando ella y su compañero permanente perdieron la   patria potestad sobre las gemelas como resultado del PARD, y mucho menos cuando   ellas iban a ser entregadas a padres adoptivos. Sin embargo, esta conducta no es   insospechada pues, como lo constató inicialmente el ICBF y luego lo reconfirmó   el dictamen psicológico de Medicina Legal, Amaranta A. padece retraso mental   grave, condición que la incapacita para asumir con responsabilidad moral y   ética, plena conciencia sobre su rol de madre. Con base en las pruebas que obran   en el expediente, esta Sala también se pronunciará con respecto a la situación   de la señora Amaranta A., quien no sólo no cuenta con recursos cognitivos para   ejercer su papel como madre, sino que, al parecer, sufre las consecuencias de su   indefensión, pues a sus 20 años ya es madre de 5 hijos.     

Si bien es cierto que la regla general en procedimientos de tal   importancia es la notificación personal, no lo es menos que el ICBF no puede   estar obligado a lo imposible. Bajo estas consideraciones, la normatividad   vigente prevé opciones para garantizar que los interesados puedan acceder a la   información sobre lo que está ocurriendo en un proceso en el que se definen las   medidas de restablecimiento de derechos de NNA.    

38. En una primera etapa el PARD no cumplió con esos requisitos,   pero ahora ya los ha satisfecho. Por lo tanto, para esta Sala, el proceso   administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a favor de Carlota C.   y María M., después de la negación de la demanda de adopción en 2012, se ha   adelantado en debida forma, no ha vulnerado el derecho al debido proceso y, por   el contrario, ha permitido ver la negligencia paterna y la necesidad de adoptar   prontamente alguna medida definitiva para garantizar los derechos de las   gemelas. Por lo tanto se negará la acción de tutela por violación del derecho al   debido proceso y se ordenará continuar con el trámite para establecer una medida   definitiva lo más pronto posible.    

39. Cabe anotar que esta decisión no reemplaza ni prejuzga sobre la   determinación de la responsabilidad penal o disciplinaria que puedan establecer   las autoridades competentes en los procesos que se encuentren en curso o sobre   eventuales procesos futuros.    

Situación del grupo familiar y de las niñas    

40. La información que reposa en el expediente ha permitido   a esta Sala ilustrarse sobre el PARD y sobre la situación familiar de la familia   de Carlota C. y María M. Del acervo probatorio pueden destacarse los siguientes   elementos:    

El señor Oliverio O. y la señora Amaranta A. son compañeros   permanentes desde hace aproximadamente 5 años, cuando ella tenía 15 años de   edad. La señora Amaranta A. sufre de un retraso mental grave que impide que   pueda asumir la responsabilidad de la crianza de sus hijos si estuviera sola. No   obstante, el dictamen del Instituto de Medicina Legal estableció que ella puede   atender sus deberes de madre si está acompañada permanentemente por un adulto   responsable. Sin embargo, la joven madre tiene ahora tres hijos más –Nuncia N.,   Jacobo J. y un bebé de menos de dos meses de edad que para noviembre de 2014 aún   no tenía nombre (fl. 2 cuaderno de pruebas No. 10)- y su compañero, el señor   Oliverio O., no ha mostrado aptitud para ser el adulto responsable que la pueda   apoyar en la crianza de sus cinco hijos.    

En efecto, el señor Oliverio O., tal como él mismo lo   declaró, tiene otro hijo mayor a quien ni siquiera ha reconocido legalmente (fl.   2 cuaderno de pruebas No. 10) además no ha mostrado diligencia razonable a lo   largo del proceso de restablecimiento de derechos de sus hijas Carlota C. y   María M. Tampoco ha procurado que su compañera reciba atención prenatal cada vez   que está embarazada, a pesar de que la familia es beneficiaria del SISBEN. La   Sala tiene certeza de esta situación en dos embarazos: durante la gestación de   María M., Carlota C. y en la de Jacobo J. En ese sentido sus antecedentes de   conducta  no han mostrado un patrón consistente de   cuidado y de dedicación, por el contrario su conducta es negligente y ha   configurado violencia fetal sobre, al menos, tres de sus seis hijos.    

Por   otra parte, el estudio adelantado por el equipo interdisciplinario del ICBF   mostró que la familia de Carlota C. y María M.  no cuenta con recursos   personales, familiares, sociales, económicos, laborales y habitacionales para   responsabilizarse de las niñas. De hecho el ICBF constató que Nuncia N. estaba   en regulares condiciones y la madre, que para ese momento esperaba a su tercer   hijo, Jacobo J., no asistía a controles prenatales. En este momento hay un nuevo   miembro de la familia, con lo cual, es necesario establecer las condiciones   actuales de todos los hermanos de Carlota C. y María M. y de la propia madre,   una mujer con una discapacidad mental, que también está en situación de   debilidad.    

41.   Ante esta situación, la Sala deberá tomar medidas encaminadas a garantizar los   derechos de las personas en riesgo actual, especialmente porque se trata de dos   niños, una niña y una mujer en condiciones de discapacidad mental. Es importante   considerar que la sentencia T-768 de 2013   anotó “que el Estado está obligado a respetar la responsabilidad primaria de   los progenitores en el cuidado y orientación de sus hijos- para ello debe   proporcionarles asistencia material y programas de apoyo psicosociales-.” y   que la carencia de recursos económicos no puede ser la única razón para   descomponer una familia.    

Por lo tanto,   vistas las condiciones del caso, resulta imperativo que las entidades del   Sistema Nacional de Bienestar Familiar intervengan en este núcleo familiar y   brinden todo el apoyo que sea necesario para que esta familia pueda mantenerse   unida y garantizar los derechos de todos sus miembros, en especial de los dos   niños y de la niña.     

Sin embargo, en   ejercicio de las potestades legales y con el objetivo de proteger el interés   superior de los menores de edad, si las autoridades constatan que la mejor forma   de garantizar los derechos de los niños y de la niña es separar a la familia,   deberá hacerlo con plena observancia de las garantías constitucionales y previo   agotamiento del debido proceso. En efecto, la separación de los niños de sus   familias debe ser la última opción que deban contemplar las autoridades   administrativas, ya que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el   medio primario para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en   especial de los niños, por su importancia, la familia debe recibir la protección   y asistencia necesarias de parte del Estado (educativa, económica, psicológica,   nutricional, entre otras) para poder asumir plenamente su responsabilidad.    

Conclusión     

43. No hay   violación del derecho al debido proceso administrativo en el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos cuando no hay notificación personal de todas las actuaciones, en   especial si el interesado no ha aportado sus datos de contacto a lo largo del   trámite y si estos no pueden inferirse de la información que reposa en el   expediente. Sin embargo las autoridades administrativas deben agotar todas las   posibilidades establecidas en la ley para asegurar las notificaciones y la   publicidad del proceso, de lo contrario se configuraría un defecto   procedimental.    

Procede   declarar carencia actual de objeto cuando las circunstancias que en principio   han configurado violaciones del derecho al debido proceso administrativo han   cambiado porque los funcionarios han corregido adecuadamente los yerros dentro   del trámite.    

En vista de que   el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentra   suspendido y la afectación de los derechos fundamentales invocados por el   accionante fue superada, la Sala ordena la continuación del PARD de conformidad   con las normas del CIA, entendidas a la luz de la jurisprudencia constitucional   en la materia. De acuerdo con ello, el Defensor de Familia a cargo debe decidir   prontamente sobre la eventual situación de adoptabilidad de las niñas Carlota C.   y María M., de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso y con vigilancia   especial de las notificaciones y demás garantías del debido proceso   administrativo. Para ello, los funcionarios competentes deberán usar todos los   medios posibles para informar –cuando sea pertinente- a los padres y a la   familia extensa, pues ahora se conocen los lugares de residencia del Señor   Oliverio O. y de sus parientes. Estos trámites deben darse con la mayor   celeridad, en virtud del interés superior de las niñas, y en ningún caso pueden   tardar más de tres meses en determinar la medida definitiva de restablecimiento   de derechos a favor de Carlota C. y María M.    

II.               DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de Revisión el 30   de octubre de 2012.    

SEGUNDO: CONFIRMAR, por las razones   expuestas en la presente providencia, sobre carencia actual de objeto,  la   sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Dominica, fechada el siete (07) de mayo de 2012, dentro de   la acción de tutela presentada por Oliverio O. por la supuesta violación de su derecho al debido proceso   administrativo.    

TERCERO:   CONFIRMAR,  por las razones expuestas en la presente   providencia, sobre carencia actual de objeto, la sentencia proferida por   el Juzgado XX  Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de   Dominica, fechada el cuatro (04) de mayo de 2012, dentro de la acción de tutela presentada por Oliverio O. por la supuesta violación de su   derecho de petición.    

CUARTO: ORDENAR al Defensor de   familia asignado al caso de Carlota C. y María M. para que, continúe el PARD y,   en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de   esta sentencia, tome una decisión definitiva respecto al restablecimiento de los   derechos de la niñas, con plena observancia del debido proceso y de los demás   derechos fundamentales involucrados, en los términos de esta providencia.    

QUINTO:   PONER EN CONOCIMIENTO del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, seccional Colima y del Centro Zonal de Comala, Colima, los   hechos de este caso, para que verifiquen el estado de vulnerabilidad de los   derechos de Nuncia N., Jacobo J. y el hijo menor de la pareja conformada por   Oliverio O. y Amaranta A, así como de la señora Amaranta A., y tomen las medidas   que, dentro de sus competencias, consideren necesarias para superar cualquier   circunstancia que los esté afectando desde una perspectiva socio-económica,   psicológica y física.    

SEXTO:   ORDENAR  a la Secretaría General y a la Relatoría de la   Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan identificar a los   niños y niñas sujetos de esta acción o a sus familiares, sean suprimidos de toda   publicación del presente fallo.    

SÉPTIMO: COMUNICAR por Secretaría General de   la Corte Constitucional a todas las instituciones y entidades que de una u otra   manera han intervenido en este proceso[99],  que se encarguen de salvaguardar la intimidad de los   niños, niñas y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos   que permitan su identificación.    

NOVENO: Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las   comunicaciones indicadas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ANDRÉS   MUTIS VANEGAS    

Secretario   General (E)    

[1] Fl.   51 cuaderno principal.    

[3]   Expediente T-3556900.    

[4]  Expediente   T-3501564.    

[5] Según su registro civil, Amaranta A.   nació el XX de XX de 1994 (fl. 84 cuaderno de pruebas No. 8).    

[6]Registradas por el padre ante la Registraduría Nacional del Estado Civil de   Dominica, bajo el Niup XX1 y XX2 (respectivamente).    

[7] Cfr.   expediente T- 3556900, fl. 13 cuaderno de pruebas No. 4.    

[8] Ingresó   primero Carlota C. y a los pocos días María M. una vez le dio de alta el   Hospital.    

[9] Fl.   109 cuaderno de pruebas No. 3.    

[10] Fl. 131 cuaderno de   pruebas No. 8.    

[11] Fl. 533 cuaderno de pruebas No. 1.    

[12] Fl.   41 expediente acumulado anexo No. 1.    

[13] Fl. 2   cuaderno principal, anexo  No. 1.    

[14] Fl. 323 cuaderno de pruebas No. 4.    

[15] Fl. 272   cuaderno de pruebas No. 1.    

[16] Fl. 2 cuaderno de pruebas No. 7.    

[17]   Expediente T-3501564.    

[18]  Expediente T- 3556900 fl. 6 expediente acumulado, anexo 1.    

[19] El   Tribunal al que alude la Defensora de Familia es la Sala Civil y de Familia del   Tribunal Superior de Dominica. En efecto, el señor Oliverio O. presentó una   tercera acción de tutela por hechos relacionados con este caso contra el   Presidente de la República y otros. El 8 de marzo de 2012, el Tribunal negó la   tutela porque existía otro medio de defensa judicial y exhortó al Juez XX de   Familia –en donde cursaba el proceso de adopción de las gemelas- a que tuviera   en cuenta la sentencia T-844 de 2011 (fs. 49-65 expediente   acumulado, anexo 1.) Este proceso surtió segunda instancia en   la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo del a quo por las   mismas razones (fls. 82-87 expediente acumulado, anexo 1.) El   expediente fue registrado en la Corte Constitucional con el número de radicación   T-3504532 y por auto del 28 de junio de 2012, la Corte decidió no seleccionarlo   para revisión.    

[20] Cfr.   expediente T- 3556900 fl. 29 expediente   acumulado, anexo 1.    

[21] Fl. 28    expediente acumulado, anexo 1.    

[22] Fl. 30    expediente acumulado, anexo 1.    

[23] Fl. 73   expediente acumulado, anexo 1.    

[24] Fl. 90  expediente acumulado, anexo 1.    

[25] Fls. 24   y 25    expediente principal, anexo 1.    

[26] Fl. 12   expediente principal, anexo 1.    

[27] El   Doctor Jorge Iván Palacio sustanció los autos fechados el 16 y el 24 de agosto   de 2008 en los cuales la Sala Quinta de Revisión solicitó lo siguiente: (i) al   Juez XX de Familia de Dominica copia del proceso de adopción de las menores,   (ii) al ICBF copia de las historias de las niñas e información sobre el estado   actual del PARD. Además ordenó al Juez XX de Familia suspender el proceso de   adopción y al ICBF suspender la medida de adoptabilidad.    

[28] Auto   del 4 de septiembre de 2012 sustanciado por el doctor Nilson Pinilla.    

[29] Auto   del 2 de septiembre de 2014 sustanciado por la actual magistrada ponente de este   proceso.    

[30]  Autos del 2 y del 26 de septiembre de 2014 sustanciados por la actual Magistrada   Ponente de este proceso.    

[31] Auto   del 26 de septiembre.    

[32]  Estas dos órdenes de suspensión fueron expedidas por el auto del 24 de agosto y   del 4 de septiembre de 2012.    

[33] Auto   del 4 de septiembre de 2012.    

[34] Auto   del 4 de septiembre de 2012.    

[35] Auto   del 30 de octubre de 2012.    

[36] 19 de mayo y 11 de noviembre de 2014 (fs. 33-49 y 113-122 cuaderno de pruebas No.   10).    

[37] Fl.   202 cuaderno de pruebas No. 2.    

[38]  Nació en Asís en agosto 23 de 2011.    

[39] La sentencia T-044 de 2014 M.P. Luis   Ernesto Vargas, retomó la construcción hecha al respecto por la sentencia T-955   de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[40] “Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los   Derechos del Niño.”    

[41] “Artículo 3.1. Ibídem.”    

[42] “Artículo 4. Ibídem.”    

[43] “Artículo 5. Ibídem.”    

[44] “Aunque es la Convención Internacional sobre   Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral de protección de la   niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior de las y los   niños, el primer instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado   fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue   reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la   Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre   Derechos Humanos (artículo 19).” Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y   corresponde a la nota 56.    

[45] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[46]  T-510 de 2013.    

[47] Sentencia T-580A de 2011, M.P. Mauricio González   Cuervo.    

[48] Estas reglas han sido reiteradas en las sentencias  T-292 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005,   M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009,   M.P. María Victoria Calle;  T-580A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo,   y C-900 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, entre muchas otras.    

[49] La jurisprudencia, de manera general, ha reiterado la   regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de   sus padres. Sin embargo, en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda   y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de   la necesidad de equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de   crianza, con los derechos de las y los niños.    

[51] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[52] Ver sentencia T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Heno   Pérez.    

[53] Ver sentencias T-447 de   2004, M.P. Eduardo  Montealegre y  T-408   de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes.    

[54] Sentencia C-997 de   2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[55] M.P.   Manuel José Cepeda.    

[56]  Sentencia T-510 de 2003.    

[57]  Sentencia T-510 de 2003.    

[58] Ver   la sentencia T-044 de 2014.    

[59] M.P. Martha Victoria Sáchica. En esta providencia la Corte conoció el   caso de dos niñas -de 11 y 13 años de edad- que alegaban el desconocimiento de   los derechos fundamentales de los niños, así como de sus derechos a la igualdad   y a una vivienda digna por parte de su padre, quien había incumplido sus   obligaciones alimentarias y había manifestado su deseo de desalojarlas de su   lugar de habitación. Conforme a lo anterior, la Corte ordenó conceder   transitoriamente el amparo solicitado, mientras se adelantaban las respectivas   solicitudes ante las autoridades correspondientes para determinar si la conducta   del padre era motivo de sanción.    

[60] Al respecto ver la Sentencia T-116 de 1995,   M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[61] M.P.   Mauricio González. En esta oportunidad se trató de una acción de tutela   interpuesta en nombre de una menor de edad, a quien le negaron la posibilidad de   estudiar en la jornada sabatina por no cumplir la edad requerida para ello. La   solicitud se fundamentaba en el hecho de que la niña, por ser la mayor de sus   hermanos, debía encargarse de su cuidado, pues su madre los había abandonado y   su padre debía trabajar. Atendiendo a las particularidades del caso, la Corte   resolvió ordenar al Colegio accionado autorizar la inscripción de la niña en la   jornada sabatina, mientras la familia superaba las circunstancias por las que   atravesaba.    

[62] Distintas sentencias han destacado la importancia de   esta norma, ver, entre otras, las sentencias T-044 de 2014 y T-075 de 2013 M.P. Nilson Pinilla.    

[63] La   sentencia T-851A de 2012 M.P. Nilson Pinilla, hace un recuento de la   normatividad en la materia y se analiza un caso sobre el tema.    

[64] Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006).   Artículo 52.    

[65] Ibídem. Artículo 53.    

[66] Ver   la sentencia T-768 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[67]  Sentencia T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[68]  Sentencia T-851A-12.    

[69] Los   comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia,   solamente pueden ocuparse en los casos de violencia intrafamiliar. En los   lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza o vulneración de   los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de restablecimiento,   salvo la declaración de adoptabilidad del niño que le corresponde al defensor de   familia.    

[70]   Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.    

[71] “T-572   de agosto 26 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de julio 15 de   2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de febrero 20 de 2010, M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de julio 30 de 2011, M. P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub; T-580ª de julio 25 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo;   entre otras.”    

[72] M. P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[73] M.P.   Jaime Córdoba.    

[74] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[75]Sentencia   T-327 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[76]  Sentencia T-565 A de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[77]  Sentencia T-267 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[78] M.P.   Alberto Rojas.    

[79] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Sierra.    

[80] “En   cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de carencia   actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse las   sentencias T-758 de 2005, T-272 de 2006, T-573 de 2006, T-060 de 2007, T-429 de   2007, T-449 de 2008, T-792 de 2008, T-699 de 2008, T-1004 de 2008, T-612 de   2009,  T-124 de 2009, T-170 de 2009, T-533 de 2009, T-634 de 2009, entre   otras.”    

[81] Sentencia T-083 de 2010 M.P. Humberto Sierra.     

[82]   Sentencia T-585 de 2010 M.P. Humberto Sierra.    

[83] Fl. 6   expediente acumulado anexo 1.    

[84] Ver   el fl. 236 del cuaderno de pruebas No. 3. El Defensor de Familia responde un   derecho de petición en el que el supuesto apoderado del señor Oliverio O.   solicitaba visitas. La respuesta alude a la suspensión del proceso ordenada por   la Corte Constitucional y al incumplimiento de los progenitores en encuentros   biológicos anteriores que llevaron al equipo interdisciplinario a conceptuar que   los padres no son garantes de los derechos de las niñas y a impedir cualquier   alteración para las gemelas.    

[85] Fl.   40 cuaderno de pruebas No. 10. Sin embargo, este derecho de petición solicitaba   algo totalmente diferente al que supuestamente originó la violación alegada en   tutela. El nuevo derecho de petición solicitaba conceder visitas a las niñas. De   las pruebas practicadas por esta Sala, en particular la declaración tomada tanto   al señor Oliverio O. como al Defensor de Familia a cargo, no se pudo establecer   el interés del progenitor en los encuentros biológicos ni en la resolución de   sus peticiones. Tampoco fue posible saber si él está al tanto de las mismas, ya   que fue incapaz de identificar sus propias actuaciones en el proceso de una   manera básica. En efecto, en sus respuestas sólo relata que quiere que le   devuelvan a sus hijas y no explica su ausencia, ni su falta de diligencia, ni su   interés en los encuentros biológicos. Ver fls. 1 a 5 cuaderno de pruebas No. 10.    

[86] Esto   fue declarado por el Defensor de Familia (ver fl. 10 cuaderno de pruebas No. 10)   y no controvertido por el señor Oliverio O. (fls. 1 a 5 cuaderno de pruebas No.   10).    

[87]    Ver entre otras las sentencias T 827 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T   -648 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 1089 de 2005.M.P. Álvaro Tafur   Galvis; T-691 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 015 de 2006. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa y T-570 de 2005.M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[88]    Ver sentencias  T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T -742 de   2002: M.P. Clara Inés Vargas, entre otras.    

[89]  Sentencia T-377 de 2009. M.P. María Victoria Calle.    

[90] Un   caso similar, en el cual hubo pérdida de la patria potestad, fue estudiado por   la sentencia T-818 de 2013.    

[91]Artículo   102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

[93]Sentencia   T-508 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[94] Art.   102, 126 n. 4, Ley 1098 de 2006.    

[95]Ver   entre otras las sentencias T- 608 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-508   de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[96]Sentencia   T-508 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[97] Fls.   19, 78-84 cuaderno de pruebas No. 1;  74 y ss, cuaderno de pruebas No. 8.    

[98] Una   medida similar se adoptó en la sentencia T-768 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[99] Juzgado   XX Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial, Juzgado XX  Penal del   Circuito, Sala de Decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial,   todos de Dominica, ICBF-Regional Hipona, Fiscalía General de la Nación,   Defensoría del Pueblo-Regional Hipona, Personería de Comala-Colima.