T-948-09

    Sentencia T-948-09  

(Diciembre 16; Bogotá D.C.)  

ACCION      DE     TUTELA-Subsidiariedad   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  para resolver conflictos relacionados con  reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales   

ACCION      DE     TUTELA-Demostración  de  afectación  del  mínimo vital de persona de la  tercera edad   

ACCION    DE    TUTELA    EN    MATERIA  PENSIONAL-Procedencia  cuando  se  evidencia perjuicio  irremediable   

VIA  DE  HECHO-Acto  administrativo  que  resuelve  pensión sin dar aplicación al régimen especial  para la Rama Judicial y el Ministerio Público   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  contra  acto  administrativo particular y  concreto   ante   perjuicio  irremediable  por  reconocimiento  de  pensión  de  jubilación por valor inferior al 50% del salario devengado   

ACCION      DE     TUTELA-Requisitos   para  procedencia  excepcional  de  reliquidación  de  pensiones   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  por  cuanto  no se calculó la pensión de jubilación  con base en el régimen de transición   

VIA  DE HECHO-Cuando  para  el  cálculo  de  una  pensión  no  se ha tenido en cuenta el régimen de  transición  del  servidor  público,  ni el salario base sobre el cual  se  debe calcular la pensión   

SISTEMA   DE   CARRERA   ADMINISTRATIVA   Y  JUDICIAL-Mérito como elemento esencial   

CARRERA     ADMINISTRATIVA-Mérito  como  criterio  fundamental  para  el  ingreso,  ascenso y  retiro   

CARRERA     ADMINISTRATIVA-Finalidad   

CARRERA       JUDICIAL-Causales   de  retiro  según  artículo  149  de  la  Ley  270  de  1996   

CARRERA       JUDICIAL-Causal   de  retiro  por  derecho  a  la  pensión  de  jubilación  solamente  cuando  el trabajador ha decidido voluntariamente su retiro por haber  llegado   a   una   edad   o  a  unas  condiciones  laborales  que  ameriten  su  reemplazo   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  frente  a  acto  administrativo de retiro del servicio  por  cumplimiento  de  los requisitos para acceder a la pensión de jubilación,  sin el consentimiento del empleado de la Rama Judicial   

DEBIDO PROCESO-Reglas  son aplicables a toda clase de actuación judicial y administrativa   

DERECHO     AL     DEBIDO     PROCESO  ADMINISTRATIVO-Naturaleza   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  excepcional  por  vía  de hecho judicial/VIA  DE  HECHO-Clases  de  defectos  en la  actuación   

LIQUIDACION    DE   PENSIONES-Monto y base son componentes inseparables   

PENSION   DE  SERVIDOR  PUBLICO-Ingreso   base   de   liquidación   hace  parte  del  régimen  de  transición   

REGIMEN   DE  TRANSICION  EN  PENSIONES  DE  EMPLEADOS    DE    LA    RAMA    JUDICIAL   Y   MINISTERIO   PUBLICO-Desconocimiento  vulnera  el  derecho  a  la  seguridad  social  en  conexidad  con  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso y con los derechos  adquiridos/REGIMEN  DE  TRANSICION  EN  PENSIONES  DE  EMPLEADOS    DE    LA    RAMA    JUDICIAL   Y   MINISTERIO   PUBLICO-Reiteración jurisprudencial   

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia  frente  a  acto  administrativo de retiro del servicio  sin  el  consentimiento del empleado de la Rama Judicial por cumplimiento de los  requisitos para acceder a la pensión de jubilación   

ACCION      DE     TUTELA-Derecho  a  seguir  laborando como funcionaria judicial no obstante  reunir  los requisitos para obtener la pensión de jubilación, hasta que decida  retirarse  voluntariamente  o  acaezca  otra  causal  de  retiro  definitivo del  servicio   

ACCION      DE     TUTELA-Reliquidación  de  la  mesada  pensional según lo dispuesto en el  Decreto 546 de 1971   

Referencia:         Expedientes  T-1.979.614.           

Accionante:   Edda   del   Pilar   Estrada  Álvarez.   

Accionados:  Sala  Administrativa del Consejo  Superior de la Judicatura y Cajanal.   

Derechos         presuntamente  vulnerados:   debido   proceso,   seguridad   social,  igualdad,  protección  de las personas de la tercera edad y vida en condiciones  dignas.   

Vulneración     invocada:  decisión  de  la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la  Judicatura  de  desvincular a la accionante del cargo de Magistrada del Tribunal  Administrativo  de Antioquia, y la negativa de Cajanal de reliquidar la pensión  de jubilación de la accionante en debida forma.   

Pretensión:  inaplicar  la  resolución  del Consejo Superior de la  Judicatura  que  retira del servicio a la tutelante, así como la resolución de  Cajanal  que le reconoció una pensión de jubilación en cuantía inferior a lo  que le corresponde por ley. Se solicita reliquidación pensional.   

Fallo  objeto  de Revisión: Sentencia de la  Sala  de  Casación  Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de junio de  2008,  que  revocó  la  decisión  de  la Sala Laboral del Tribunal Superior de  Medellín, del 23 de abril de 2008, que concedió el amparo.   

Magistrados  de la Sala Quinta de Revisión:  Mauricio  González  Cuervo,  Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  y Nilson Pinilla  Pinilla.   

Magistrado   Ponente:  Mauricio  González  Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Pretensiones de la accionante.  

La señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en  su  condición  de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, presenta  acción  de  tutela  con  el  propósito de obtener la garantía de sus derechos  fundamentales  al debido proceso, seguridad social, igualdad, protección de las  personas  de  la  tercera  edad y vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta  que  según  afirma, sus derechos se encuentran amenazados por la expedición de  un  acto  administrativo de desvinculación de la carrera judicial proferido por  el  Consejo  Superior  de la Judicatura y por el desconocimiento por parte de la  Caja  Nacional de Previsión Social -Cajanal-, de su solicitud de reliquidación  pensional en los términos de ley.   

En efecto, afirma que  mediante  la Resolución No.047702 del 23 de noviembre  del  2005, le fue reconocida por Cajanal su pensión de vejez en una cuantía de  $5.562.749.27  mensuales;  cifra  que  en  su  opinión desconoce el régimen de  transición  previsto en la Ley 100 de 1993. Esa mesada pensional desconoció su  derecho  al  debido  proceso,  pues  rebajó abruptamente su salario actual, que  para  el 2008 era de catorce millones quinientos mil pesos ($14.500.000) a cinco  millones  quinientos  mil  pesos ($5.5000.000), suma que constituye el 33% de su  salario   y   no   el  75%  al  que  tiene  derecho1.  Por  ende, al haber prestado  sus  servicios durante mas de 20 años y tener la edad exigida, tenía derecho a  optar  por el régimen especial contenido en los Decretos 546 de 1971, 717 y 911  de  1978,  conforme  con  los  cuales  la  pensión  equivale al 75% del salario  mensual  más  elevado  devengado  en el último año de servicios, incrementado  con  las  doceavas partes de la primas de navidad, de servicios y de vacaciones.  Así,  teniendo  en  cuenta  el  último  certificado  de  sueldos,  su pensión  debería  equivaler  a  la  suma  de  $12.110.613  pesos  mensuales  y  no  a lo  reconocido por Cajanal.   

Por  estas  razones,  el  11  de mayo de 2006  solicitó    la    reliquidación    de    la   pensión   señalada2,  recibiendo  respuesta  negativa  del  Jefe  de  la  Oficina  Asesora  de  esa entidad, quien  mediante  la  Resolución  No.  33952  del  14  de  julio  de  2006 confirmó la  resolución                  inicial3.  El  17 de agosto de 2006, la  tutelante   interpuso   recurso   de   reposición4  contra el acto administrativo  anterior,  y  hasta  la  fecha  de  la  presentación de la acción de tutela no  había recibido respuesta alguna sobre el particular.    

No  obstante lo anterior, estando en trámite  la  solicitud  de  reliquidación  pensional  indicada, Cajanal le certificó al  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  que  la  Resolución  No 047702 del 11 de  noviembre  de  2005 se encontraba en firme, desconociendo con dicha afirmación,  “el  trámite  que  introduj[o] posteriormente (…)  manifestando  [su]  desacuerdo  con  la  liquidación   contenida  en dicha  resolución”.   

El  Consejo  Superior  de  la Judicatura, por  medio  de  la Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 20075,   decidió  entonces  retirar  del  servicio  a la peticionaria e incluirla en la nómina de  pensionados  a  partir del 1° de marzo de 2008, con fundamento en la constancia  expedida  por  Cajanal,  entidad que además certificó en favor de la tutelante  una pensión de $5.562.749.27 mensuales.   

Para concluir destaca que con esta situación  se  le  están  afectando  sus  derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la  igualdad  y  al  debido  proceso por parte de las entidades accionadas, dado que  con   fundamento  en  un  acto  ilegal  e  irregular  emitido  por  Cajanal  -un  reconocimiento  pensional  que le reduce indebidamente su asignación mensual de  $14.700.000  a  $5.500.000, que además está en debate y es una vía de hecho-,  fue  incluida  en  nomina  de  pensionados,  siendo  ese  un  acto proferido por  funcionario  incompetente  -el  Consejo Superior de la Judicatura-, ya que se le  arrebataron  funciones  a su nominador, que no es otro que el Consejo de Estado.  Además   la   Directora   Seccional   de   Administración  Judicial  la  está  constriñendo  irregularmente  al delito de abandono del cargo, indicándole que  “desde  el pasado viernes debía hacerle entrega del  cargo  a  ella  misma,  por  haber sido yo jubilada a partir del 1° de marzo de  2008”.   

Por  todas  estas razones considera que se le  están   “vulnera[ndo]   severamente  sus  derechos  fundamentales  al  desmejorar[le] los ingresos mensuales (…) colocándo[la] en  una  situación  menesterosa,  dado que es [una persona] asalariada y no pose[e]  bienes  de  fortuna  para  sostener[se]  dos  años  y  cuatro meses que dura la  tramitación  de un proceso ordinario laboral (…)”.  Adicionalmente  afirma que posee innumerables compromisos que obedecen al status  que  ostenta,  por  lo que “no est[á] en condiciones  de  aceptar  la  precaria  mesada  pensional  que  se  [le] ha asignado, por que  ello  viola [sus] derechos fundamentales”.   

En consecuencia, solicita que (a) mientras se  tramita  la  tutela,  se ordene la suspensión provisional de la resolución del  Consejo  Superior  que  la  desvinculó  de  la  Rama Judicial. (b) Que en forma  permanente  y  definitiva,  se  inaplique la Resolución No. PSAR07-603 de 2007,  proferida  por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura que la retira  del  servicio.  Sostiene  que  el  acto administrativo por el cual se produjo su  retiro  aún  no  se  encuentra  en firme, toda vez que el 29 de febrero de 2008  interpuso    recurso    de   reposición   contra   esta   decisión6,   que   se  encuentra  pendiente  de  resolución.  (c)  Solicita además ser incluida en la  nómina  de  servidores  públicos  de la Rama Judicial en calidad de Magistrada  Grado  21  del Tribunal Administrativo de Antioquia, ordenándose el pago de sus  salarios  a partir del 1° de marzo de 2008, fecha en la cual fue retirada de la  nómina.  (d) Que sea retirada  de  la  nomina  de jubilados en la que fue incluida a partir del 1° de marzo de  2008.  (e)  Que  no  se  de  aplicación  a la Resolución No. 047702, del 23 de  noviembre  de  2005,  por medio de la cual Cajanal le reconoció una pensión de  jubilación  en  cuantía de $5.562.749.27, ni la número 33952, del 14 de julio  de  2006,  que  negó  la  reliquidación solicitada respecto de la liquidación  inicial  y, finalmente, (f) que se le conceda la tutela como mecanismo principal  y  de forma definitiva, para que se proceda a realizar una nueva liquidación en  la  forma  indicada  por  el  artículo  6° del Decreto 546 de 19717, a fin de que  posteriormente  sea  incluida  en nomina de pensionados sin que exista solución  de  continuidad  entre el momento de la dejación del cargo y aquel en el que se  le pague la primera mesada pensional.   

2.    Respuesta    de    las    entidades  accionadas.   

2.1.    Consejo    Superior    de    la  Judicatura.   

El     Consejo     Superior    de    la  Judicatura8   dio   respuesta   a  la  acción  de  tutela  presentada  por  la  peticionaria  y  solicitó  negar  el  amparo  constitucional,  con  base en los  siguientes argumentos:   

De conformidad con los Acuerdos 1911 de 2003 y  4043  de  2007,  la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial desde el  año  2003, levanta, actualiza y consolida en colaboración con las Seccionales,  un  censo  de los servidores judiciales que cumplen los requisitos de pensión y  adelanta  las  gestiones de que trata el artículo 3° del Acuerdo PSAA -3360 de  2006  (plan  de  retiro).  Cuando  los  servidores  no han adelantado actuación  alguna  en  materia  pensional, esa Dirección solicita al servidor judicial que  inicie  los  tramites  para el reconocimiento de la pensión, advirtiéndole que  de  acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, si en  el  plazo señalado en la norma no se hace la solicitud correspondiente, la Sala  Administrativa,   a   través   de  la  Dirección  Ejecutiva,  puede  pedir  el  reconocimiento de la pensión a su nombre.   

En  el caso de los servidores que solicitaron  la  pensión  ante  la  entidad  de  seguridad  social,  la  Dirección  pide la  agilización  del  trámite  y  suministra  la  documentación  adicional que se  requiera.   Una   vez  reconocida  la  pensión  y  estando  en  firme  el  acto  correspondiente,  la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura  ejerce  la facultad de retiro del funcionario, en cumplimiento de los requisitos  que  se  requieran para tener derecho a la pensión de vejez, expidiendo el acto  que  así  lo  ordene  y  comunicando  el  hecho a la Dirección Ejecutiva de la  Administración  Judicial,  quien  debe gestionar la inclusión de la persona en  la nomina de pensionados.   

El Consejo, con la expedición de los actos de  retiro,  completa el procedimiento previo de los acuerdos proferidos por la Sala  Administrativa   del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  y  las  condiciones  previstas  por  la  Corte  Constitucional  en  la  sentencia  C-1037  del  05 de  noviembre  de  2003  relacionada  con  la  Ley  797 de 2003, así como  las  directrices  señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia  del  27  de  octubre  de  2005. Es decir, que para que se consolide la causal de  retiro,  debe  anteceder  el  reconocimiento  de  la pensión, y para que operé  ésta,   debe   haberse   producido   la   inclusión  en  nomina  del  servidor  judicial.   

Destaca,  en consecuencia, que en el presente  caso  no  se ha vulnerado derecho alguno de la peticionaria. En relación con el  debido  proceso,  afirma  que  en  la  expedición  de los actos de retiro se ha  respetado  a plenitud el procedimiento previsto en los Acuerdos expedidos por la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la ley, teniendo en  cuenta   que   el   acto   administrativo  que  reconoció  la  pensión  estaba  ejecutoriado   y  la  facultad  discrecional ejercida, opera a partir de la  inclusión  en  nómina  de los pensionados. Una vez esto ocurre, se notifica al  interesado,  brindándole  la  oportunidad  de  agotar la vía gubernativa. A la  accionante  además  -según  afirma el Consejo,  se le decidió el recurso  de  reposición  interpuesto  contra  la  resolución  que  dispuso  su  retiro.  Asimismo,  tampoco  es  cierto  que  se le hayan violado los derechos al mínimo  vital  y a la igualdad, por cuanto en lo que atañe al monto de la pensión, ese  es  un tema que compete exclusivamente a Cajanal y que esa misma entidad afirmó  que  se  trató  de  un  acto  que  adquirió  firmeza.  Además  resalta que la  accionante  reconoce  expresamente  que  ya  se  le  ha  reliquidado  su  mesada  pensional  y  que  interpuso  los recursos procedentes contra ésta.     

Sostiene  el Consejo, por lo tanto, que ni la  Ley  797 de 2003 ni los Acuerdos de la Sala Administrativa exigen como requisito  de  procedencia  para  el retiro, la ejecutoria de todas las reliquidaciones que  pueda  solicitar  el  servidor  judicial,  pues  una  interpretación  semejante  conduciría  a  la  imposibilidad  absoluta de cumplir la ley o los reglamentos,  teniendo  en  cuenta que la solicitud de reliquidación del monto de la pensión  se  puede  dar en todo momento. La causal de retiro prevista en el artículo 9º  parágrafo  3º  de la Ley 797 de 2003 fue estatuida como facultad discrecional,  que  no requiere de la voluntad del servidor judicial y por ello su ejercicio no  puede  acusarse  de  sorpresivo  y violatorio de la dignidad humana, pues la ley  atiende  objetivos  propios  y  generales  en los que se inspiró el legislador,  como  es  la  renovación  generacional  y  el  derecho al acceso a un empleo en  igualdad  de  condiciones  para los demás asociados9   

.  

En  el  caso  objeto  de estudio, además, la  acción   de  tutela  busca  lograr  la  inaplicación  o  anulación  de  actos  administrativos  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto  como son los  Acuerdos  a  los  que se ha hecho mención, así como atacar la Ley 797 de 2003,  lo   que   hace  improcedente  esa  acción  constitucional.  Además,  la  Sala  Administrativa  está  en  el  deber legal de expedir el acto administrativo que  aquí  se  ataca con fundamento en tales disposiciones. Asimismo, el concepto de  la  Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de 23 de marzo de  2006  que  apoya  las  consideraciones de la tutelante, no es obligatorio, menos  aún  cuando  la  Sección  Segunda del Consejo de Estado ya se pronunció sobre  las  causales  de  retiro  indicadas en la sentencia del 27 de octubre de 2005 y  confirmó  la  validez  de los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura en  la materia.   

En  ese  sentido, estima la entidad accionada  que  la causal de retiro consagrada en el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley  797  de  2003, es una nueva modalidad de retiro del servicio, que no contraviene  lo  previsto  en  el  numeral  6º del artículo 149 de la Ley Estatutaria de la  Administración  de  Justicia,  como tampoco corresponde a cualquier otro de los  supuestos  de  dicho  artículo,  tales  como  el retiro forzoso motivado por la  edad.  Esta  causal  obviamente  es aplicable a los servidores judiciales que se  encuentren  cobijados  por  el régimen de transición previsto por el artículo  36  de  la  Ley  100  de 1993, quienes fueron incorporados al Sistema General de  Pensiones  a partir del 1º de abril de 1994. El Consejo de Estado según indica  el  ente  accionado,   manifestó  que  el  artículo  125 inciso 2º de la  Constitución,  no  consagra  el derecho de que los trabajadores gocen de manera  permanente  de  un  puesto  de trabajo, sino que prevé la posibilidad de retiro  del  servicio  por  las  causales  que  prevé  la  ley.  Así,  “la  circunstancia de que los destinatarios de la norma se encuentren  en  carrera judicial y aún no hayan cumplido la edad de retiro forzoso no puede  considerarse  como  argumento válido para estimar infringido el artículo 25 de  la  Carta,  toda vez que el derecho al trabajo puede ser razonablemente limitado  siempre   que  ello  no  constituya  una  restricción  desproporcionada  a  los  intereses de la persona afectada”.   

En el  mismo sentido, los actos por medio  de  los  cuales  la  Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura  reglamentó  y desarrolló el retiro de los servidores judiciales que ostentaban  el  derecho  a  la pensión de jubilación, fueron proferidos de conformidad con  las  normas  constitucionales,  legales y reglamentarias vigentes. Por lo que la  accionante   cuenta   con  otras  vías  de  defensa  judicial  para  lograr  la  inaplicación  de  la  resolución  que  considera  desfavorable. También puede  acudir  ante  la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción  de  nulidad  y restablecimiento del derecho correspondiente, logrando así mismo  solicitar   dentro  de  este  trámite,  la  suspensión  provisional  del  acto  administrativo  que  no  comparte.  Lo  anterior, por ser la tutela un mecanismo  subsidiario,   cuya  procedencia  depende  de  la  existencia  de  un  perjuicio  irremediable,  que  no fue demostrado en este caso. El Consejo Superior solicita  por  lo  tanto,  que  se  niegue   la  acción  de tutela de la referencia.   

2.2.  Caja  Nacional  de  Previsión  Social  –CAJANAL-.   

Mediante  Oficio  No.  749 del 13 de marzo de  2008,   la  Sala  Laboral  del  Tribunal  Superior  de  Medellín  comunicó  al  representante  legal  de  la  Caja  Nacional  de  Previsión Social -Cajanal- la  admisión  de  la  acción  de  tutela  instaurada por la señora Edda del Pilar  Estrada  Álvarez  en  contra  de  esa  entidad  y  del  Presidente  de  la Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la Judicatura, concediéndosele a la  Caja  accionada,  el  término  de  dos  días para que ejerciera su defensa. El  término procesal indicado, transcurrió en silencio.   

3.   Hechos   relevantes   y   medios   de  prueba.   

De  acuerdo  con la información allegada por  las  partes  al  proceso,  la  Sala  recoge  los  siguientes  hechos  y  pruebas  relevantes:   

3.1. La señora Edda  del        Pilar        Estrada       Álvarez10   ha  laborado  en  la  Rama  Judicial  de  Antioquia,  desde  el  1º  de  septiembre  de  1973. Se encuentra  inscrita   en   la   carrera  judicial  y  se  desempeñaba  al  momento  de  la  presentación   de   la   tutela,   como  Magistrada  del  Tribunal  Contencioso  Administrativo         de         Antioquia.11   

3.2.  Mediante  la  Resolución  No.  047702  del  23  de  noviembre  de  2005,  la Caja Nacional de  Previsión  Social  -Cajanal-,  le  reconoció  la pensión mensual vitalicia de  vejez  a  la  accionante, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio  conforme  al  Decreto-Ley  546  de 1971. El reconocimiento fue en la cuantía de  $5.562.749.27,  efectiva  a  partir  del  1º  de noviembre de 2005, debiendo la  peticionaria  demostrar  su  “retiro  definitivo del  servicio  en  los  términos  previstos  en  la  Ley,  para  el disfrute de esta  pensión”12.   

3.3.  La accionante  presentó  solicitud  de reliquidación de la pensión de vejez el 11 de mayo de  200613.  Su  solicitud fue resuelta de forma negativa por la Caja Nacional  de  Previsión  Social -Cajanal-, mediante Resolución No. 33952 del 14 de julio  de    200614.   

3.4. El 17 de agosto  de  2006, la señora Estrada Álvarez interpuso recurso de reposición contra la  decisión   anterior,   a  fin  de  que  fuera  modificada  la  cuantía  de  la  pensión15.  Ese  recurso,  al  momento  de  la  presentación de la tutela no  había sido resuelto por esa entidad.   

3.5. De otro modo, el  Presidente  de  la  Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura,  mediante  la  Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 200716, dispuso el  retiro  del  servicio  de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez17, a partir de  la  fecha  de su inclusión en nomina de pensionados por parte de Cajanal. En la  parte  considerativa de la Resolución No. PSAR07-603 mencionada, se indicó que  Cajanal,  “a través de la Líder de Notificaciones,  mediante  certificación  expedida  el  23  de  junio de 2006, manifestó que la  anterior  resolución  de  reconocimiento  antes señalada (sic) se encuentra en  firme”18.   La  referencia  se  hizo  con  respecto  a  la  resolución  de   reconocimiento  pensional  original, consideración que a juicio de la  tutelante  desconoce  que  ya  existía  en  el  momento  de certificación, una  solicitud  de  reliquidación  presentada  por  ella,  con  recursos  de la vía  gubernativa  pendientes por parte de esa entidad, al momento de la presentación  de  la  tutela19.   

3.6. Con todo, según  constancia  expedida  por  el Grupo de Nómina de la Caja Nacional de Previsión  Social,  la  tutelante  fue  incluida  en  la  Nómina General de Pensionados de  Cajanal   a  partir  del  1º  de  marzo  del  200820.    

3.7. El 29 de febrero  de  2008,  la  señora  Edda  del  Pilar  Estrada Álvarez, interpuso Recurso de  Reposición  contra  la  Resolución  No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  por  la que la  accionante fue  retirada  del  servicio. Ese recurso al momento de presentación de la tutela no  había  sido  resuelto  por  la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la  Judicatura21.   

3.8.  En  el mes de  marzo  del 2008, la accionante presentó la tutela de la referencia, alegando la  vulneración  de  sus  derechos  al  debido proceso, seguridad social, igualdad,  vida  digna y la protección de las personas de la tercera edad, por las razones  expuestas,  a  fin  de  que  se  inaplique la Resolución PSAR07-603 del Consejo  Superior  de  la Judicatura que la retira del servicio. Afirma además temer que  la  Directora  Seccional  de la Administración Judicial de Antioquia la despoje  de  su investidura, removiéndola por la vía de facto del cargo, impulsándola,  sin  tener competencia para ello porque su nominador es el Consejo de Estado, al  abandono  del  mismo,  ya  que esa funcionaria le indicó que debía entregar el  cargo    desde   el   1º   de   marzo   de   200822.   

3.9.  Se adjunta al  proceso,  copia  de  una  carta  del  Presidente  del  Consejo de Estado para la  época,  Dr.  Gustavo  Aponte,  dirigida al Presidente de la Sala Administrativa  del  Consejo Superior de la Judicatura, del 7 de marzo de 2008, en la que afirma  lo siguiente:   

“Cumplo  con el deber de manifestarles que  la  decisión  de  retirar  unilateralmente del servicio a varios Magistrados de  Tribunales  que tienen pensión de jubilación reconocida y que fueron incluidos  en  nómina  de  pensionados  y sacados de la nómina de la Rama Judicial, está  creando  una  serie  de  situaciones  problemáticas  tanto para ellos como  para  la  Jurisdicción  Contencioso  Administrativa.  (…)  Los  aspectos más  controvertidos de la decisión comentada son:   

1.   Inaplicabilidad   de  la  Ley  797  a  funcionarios  y  empleados  de la Rama cobijados por el Régimen de Transición,  pues  ellos  están  amparados  por  el  artículo  149  numeral  6  de  la  Ley  Estatutaria  de  la  Justicia, que a juicio de la Corte Constitucional solamente  obra  por  decisión  voluntaria  del  servidor.  Recuérdese  que la Ley 797 es  ordinaria.   

2.  La  inclusión en nómina de pensionados  con  el  monto  liquidado  hace varios años viola la jurisprudencia de la Corte  Constitucional y el concepto del mínimo vital.   

3.  Los  Magistrados  fueron  retirados  sin  avisar  previamente  a  esta  Corporación  para proveer sus reemplazos quedando  acéfalos  dichos  despachos.  Esto  rompe  el  principio  de  continuidad de la  función pública de administrar justicia.   

Seguramente existirán más argumentos frente  a  esta  decisión  de  la Sala Administrativa. Por ahora mi solicitud es que se  clarifique    con   urgencia   la  situación  y  que  se  responda  a  los  peticionarios  sus  quejas  y  a  nosotros  como  Corporación  las  inquietudes  planteadas”23.   

4. Fallos objeto de revisión.  

4.1.  Primera instancia. Sentencia de la Sala  Laboral del Tribunal Superior de Medellín.   

4.1.1.  En  primer  lugar,  mediante auto del 12 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín  desestimó  la  medida  provisional solicitada por la peticionaria y tendiente a  suspender  la  Resolución  No  PSAR07-603  de  2007  del Consejo Superior de la  Judicatura,  por  no  estar  dicha decisión en firme y no existir constancia de  que  el  recurso  de reposición presentado en contra de ese acto administrativo  cuya    suspensión    se    solicitaba,   hubiese   sido   resuelto24.    

4.1.2. No obstante lo  anterior,   la   tutelante  presentó  un  nuevo  requerimiento  de  suspensión  provisional  de  la  Resolución  No PSAR07-603 de 2007, afirmando que aunque es  cierto  que  los  actos  mencionados tanto del Consejo Superior de la Judicatura  como  el  presentado ante Cajanal -el de solicitud de reliquidación pensional-,  deberían  no  estar  en  firme  porque  frente  a ellos la accionante presentó  recursos  de reposición que no se han resuelto, el problema es que el contenido  de  dichos actos ya se agotó y están siendo ejecutados en contravención a sus  derechos  fundamentales  como  si  estuviesen  en  firme  y  por  ello  se le ha  solicitado  la  entrega  de su cargo. En consecuencia invoca la violación de su  debido  proceso  y  la  amenaza  a  su  mínimo  vital así como la necesidad de  suspensión  provisional  de  los actos administrativos, teniendo en cuenta que:   

“Con  una mesada pensional contenida en un  acto  sin ejecutoriar, está jubilada; y con un acto administrativo recurrido en  reposición,  y   por consiguiente sin ejecutoriar, proferido por autoridad  incompetente   como   lo   es   el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  (Sala  Administrativa)  fui retirada del servicio. La consecuencia es diáfana: He sido  blanco  y  objeto  de  una  severa  vía  de  hecho;  estoy discutiendo por vía  administrativa  mí  mesada  pensional,  pero  a  la  vez  la  tengo en firme. Y  respecto  a  la  naturaleza  jurídica  de  mi  relación laboral, ostento doble  calidad:  Estoy  vinculada  en  ejercicio de funciones como Magistrada  del  Tribunal  Administrativo  Grado  21  y a la vez estoy jubilada con inclusión de  nómina   de  jubilados  por el  Consejo Superior de la Judicatura. Si  le  atiendo  al  Consejo  Superior  de  la  Judicatura y me ausento de mi cargo,  incurro  en  el  delito  de  abandono del cargo, porque el que tiene la facultad  legal  para  removerme   del  mismo es el Honorable Consejo de Estado, pero  según  el  Honorable  Consejo  Superior  de  la  Judicatura, en ejercicio de mi  situación  laboral  actual,  estoy  incursa  en  el  delito  de  usurpación de  funciones”25.    

Por  las  anteriores  razones  sostiene  que:  (a)  ninguno  de  los  dos  recursos  pendientes  de  resolver por vía administrativa constituye obstáculo  para  ejercer  en  cualquier  tiempo  la  acción  tutelar, como lo prescribe el  artículo  9º  del  Decreto  2591 de 1991, porque el otro medio de defensa debe  ser  judicial  y  no  administrativo.  (b) Solicita  la  protección tutelar a la seguridad social como derecho  fundamental  autónomo.  (c)  Afirma  que  el  Acto Administrativo del Consejo Superior de la Judicatura es un  acto  administrativo  oficioso, que debe esperar  a estar en firme para ser  ejecutoriado,  especialmente  si es en contra de la voluntad de la peticionaria.  No  obstante,  ello  no  se  hizo,  porque  a pesar de no haber sido resuelto el  recurso  de  reposición,  el  acto  se  ejecutó  con ese defecto; aún sin que  transcurriera  el término para interponer el recurso, que venció el 5 de marzo  del  2008, y ella ya había sido incluida en la nómina de pensionados el 1º de  marzo  de  ese  mismo  año. Tampoco se observó el artículo 28 del C.C.A., que  indica  que  por  tratarse de un proceso administrativo adelantado de oficio, se  le  debió  comunicar  su  inicio  y  ello  no se hizo, situación que viola sus  derechos  fundamentales. Asimismo, el Consejo Superior de la Judicatura vulneró  según  la  tutelante  el  artículo  55  del  C.C.A.,  en  la medida en que los  recursos  se  deben  conceder en el efecto suspensivo, y en su caso, se ejecutó  el  acto  de  incluirla  en  la  nómina,  retirándola  del  servicio de manera  arbitraria,  mientras estaba en entredicho la definición de su mesada pensional  en   Cajanal26.   

Por  último,  señaló  que los acuerdos del  Consejo  Superior  de la Judicatura no resisten un examen de constitucionalidad,  porque:   (a)  el  Consejo  Superior,  por medio de un acuerdo administrativo, modificó el artículo 149 de  la  Ley 270 de 1996, sin tener competencia para hacerlo, al introducir una nueva  causal  de  retiro  del  servicio  como  es  la  del  retiro forzoso. En efecto,  conforme  a  la  ley  estatutaria,  es  causal de retiro forzoso llegar a los 65  años  y  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura aplicó esa consideración a  cualquier  edad, desconociendo que la causal de jubilación está dispuesta para  que  el  interesado  se  separe  del cargo a su elección, salvo a la edad de 65  años,  cuando  el  retiro  ya  no  es voluntario sino forzado, por disposición  estatutaria  y no por ley ordinaria, acogiendo indebidamente la Ley 797 de 2003.  La  ley ordinaria, según indica, no puede modificar la estatutaria; menos en el  caso  de  los  Magistrados del Tribunal que se rigen por la Ley 270 de 1996 y no  por  la  Ley 797 de 2003. Por tales razones, aduce su derecho a que se defina su  situación,  invocando expresamente que la tutela no la presentó como mecanismo  transitorio  sino  como  una solución definitiva de protección a su derecho al  debido  proceso  y  al  derecho  a  obtener de manera permanente y definitiva la  reliquidación       pensional       alegada.      Finalmente,      (b)  aduce que requiere que la incluyan en  la  nómina  de  funcionarios  judiciales  en  servicio,  y hasta el momento, el  Consejo  Superior  de  la Judicatura no le ha respondido un derecho de petición  que  presentó  en  ese  sentido,  por  lo  que   todos los hechos aducidos  justifican  su solicitud de suspensión provisional de los actos señalados y de  definición   final   de   su  situación  por  vía  constitucional27.   

4.1.3. El 26 de marzo  de  2008,  la  accionante  presentó  ante  el  Tribunal, una nueva solicitud de  suspensión  provisional del acto administrativo que la desvinculó del cargo de  Magistrada,  afirmando  no  haber  sido  incluida  en la nómina de ese mes y no  figurar    ya   entre   los   Magistrados   del   Tribunal   Administrativo   de  Antioquia28,  por  lo  que la situación indefinida en que se encontraba,   justificaba   a   su   juicio   la   suspensión   provisional  requerida.    

4.1.4. Mediante auto  del  26  de  marzo  de  2008,  el  Tribunal Superior de Medellín, resaltando la  situación    ambivalente    de    la    accionante,    decidió:   (a) suspender provisionalmente los efectos  de  la  Resolución  No  PSAR07-603  del  19  de  diciembre  de  2007 de la Sala  Administrativa   del   Consejo   Superior   de   la  Judicatura  y  (b)   suspender   la   inclusión  de  la  funcionaria  en  la  nómina  de pensionados de Cajanal y en su lugar ordenar su  reincorporación  a  la  nómina  de  servidores  activos  de la Rama Judicial a  partir del mes de marzo del 2008.   

4.1.5. Finalmente el  organismo  colegiado  en  decisión  del  dos (2) de abril de 2008, profirió el  fallo  de  tutela  de primera instancia, concediendo el amparo solicitado por la  peticionaria29.  Sin  embargo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura  manifestó  la  existencia  de  nulidad  procesal en el trámite tutelar, por no  haber  sido  notificado  en  debida  forma  del  inicio  de la acción de amparo  constitucional30.  Así,   el  9 de  abril  de  2008,  la  Sala  Laboral del Tribunal Superior de Medellín, decretó  “la   nulidad   de   lo  actuado  en  este  proceso  constitucional  a  partir  de  la  actuación  posterior al auto admisorio de la  demanda   del   12  de  marzo  de  2008”  y  ordenó  provisionalmente  la  suspensión  de los efectos “de  la  Resolución  No.  PSAR07-603  del  19  de  diciembre  de  2007  de  la  Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se dispuso el  retiro   del   servicio  de  la  doctora  EDDA  DEL  PILAR  ESTRADA  ÁLVAREZ”  y,  la  suspensión “de la  inclusión  en  nomina  de  pensionados  por  parte de CAJANAL de la funcionaria  judicial  en  mención,  y  en  su lugar, que fuese reincorporada a la nomina de  servidores  activos  a  partir  del  mes  de  marzo del presente año, hasta que  dentro  de los términos legales sea decidida la presente acción”31.   

4.1.6. Así, mediante  sentencia    del    23    de    abril    de   200832,   ese   cuerpo   colegiado  resolvió  definitivamente  en primera instancia la tutela y concedió el amparo  al  derecho  de petición y al debido proceso de la accionante frente a Cajanal,  ordenándole  a  dicha  entidad,  resolver  de  fondo  dentro  de  las  48 horas  siguientes,  el Recurso de Reposición interpuesto por la señora Edda del Pilar  Estrada  Álvarez. Al Consejo Superior de la Judicatura, también en protección  al  derecho  al  debido proceso de la tutelante, le ordenó dejar sin efectos la  Resolución  No.  PSARO  -603  del  19  de  diciembre  de  2007,  e impartir las  instrucciones  correspondientes para que la accionante fuese incluida en nómina  de  servidores  activos  de  la  Rama Judicial, a partir del 1º de marzo. Estas  determinaciones  se tomaron por el Tribunal Administrativo, al considerar que en  efecto  se  estaba  vulnerando  “el  debido  proceso  administrativo  de  la accionante, en la medida en que CAJANAL decide incluir su  nombre  en  la  nomina  de  pensionados  y certifica, de manera inexacta, que su  situación  pensional  se  halla  en  firme,  sin haberle resuelto el recurso de  reposición   [sobre   reliquidación   pensional].   Al   tiempo  que  la  SALA  ADMINISTRATIVA  DEL  CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA toma la determinación de  separarla  del  servicio  valida  de  una  situación  que  aún no se encuentra  jurídicamente     consolidada”     33.   

Para   concluir,  ese  Tribunal   reiteró   sobre   la   solicitud   de  reliquidación  pensional,  que  “mientras  penda la  decisión  del recurso de reposición, no le es dado al juez de tutela anticipar  la  decisión de la autoridad, pues entraría a sustituirla en sus competencias,  lo  cual resulta inaceptable dentro de un estado de derecho. Distinto sería que  ya  la vía gubernativa estuviere agotada completamente y que el acto enjuiciado  se  encontrara  en  firme,  evento  en  el  cual  podrá  el  juez ordinario, en  principio,  o  bien el juez constitucional si se dan los presupuestos para ello,  entrar  a  dirimir la controversia o a tutelar el derecho fundamental, según el  caso”34,  por  lo  que  se  denegó la tutela con  respecto a la solicitud de reliquidación pensional.   

4.2. Impugnación.  

4.2.1.  Mediante  oficio  DEAJ08-7173,  presentado el 28 de abril de 2008, la Dirección Ejecutiva  de  la  Administración  Judicial  impugnó  la  decisión  adoptada por la Sala  Laboral   del   Tribunal   Superior   de  Medellín35,  con base en las siguientes  consideraciones:   

Sostuvo la entidad interviniente que no se le  ha  vulnerado  el  derecho al debido proceso a la tutelante, en razón a que los  actos  administrativos  de retiro se profirieron “con  fundamento  en  las reglas señaladas en la reglamentación vigente, la cual tal  como  se  ha  indicado  en la contestación de la tutela se expidieron siguiendo  los mandatos constitucionales y legales”.   

Agrega además que la resolución por medio de  la  cual  la  Caja  le  reconoció la pensión de jubilación a la accionante se  encuentra   en   firme,   como   consta   en   el   certificado   de   la  misma  entidad36,  y  no  existe  solución  de  continuidad  entre  el  retiro y la  inclusión  en  nómina,  pues  el retiro sólo opera a partir de esa inclusión  como  ya ocurrió en este caso. Además, en cuanto a la exclusión de la nómina  de  funcionarios  activos,  recuerda  esa  entidad  que   en  virtud  de lo  establecido  en  el  artículo  128  de  la  Carta,  “nadie podrá desempeñar  simultáneamente   más  de  un  empleo  público  ni  recibir  más de una  asignación  que  provenga  del  tesoro  nacional”. Así mismo sostiene que el  recurso  de  reposición interpuesto contra la Resolución No. PSARO7-603 del 19  de  diciembre de 2007, fue resuelto mediante la Resolución No. PSARO8-58 del 25  de  marzo  de  2008,  de  manera  tal  que  a  juicio del Consejo Superior de la  Judicatura,  no procedía el amparo constitucional porque el objeto de la tutela  ya se había agotado.   

Por  otra  parte, también señala la entidad  que  le  es  imposible  incluir  a  la  accionante en la nómina de funcionarios  activos  como  lo ordena el fallo, por cuanto la peticionaria nunca fue excluida  finalmente  de  ella,  en  virtud  del  auto  que  dispuso la suspensión que la  ejecución  de  la  resolución de retiro. Actualmente, se encuentra aún activa  en dicha nómina.   

Con  base  en  lo  anterior,  solicita que se  revoquen  los  numerales  2  y 3 del fallo de primera instancia, tras considerar  que  no  se “vulneró el derecho al debido proceso de  la  accionante,  por  haberse  agotado  el  objeto de la tutela y por cuanto las  ordenes  impartidas  en  la  sentencia resultan abiertamente contradictorias”.  En  su  lugar  requiere  que  se  niegue  “en     su    integridad    la    tutela    por    los    derechos  invocados”37.   

4.3.  Segunda instancia. Sentencia de la Sala  de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.   

La  Corte  Suprema  de  Justicia38  mediante  providencia  del  17  de  junio de 2008, revocó la sentencia proferida el 23 de  abril  de  2008  por  la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y en su  lugar  negó  el  amparo  solicitado  por  la  señora  Edda  del  Pilar Estrada  Álvarez.   

Resaltó el ad-quem para el efecto, en primer  lugar,  que  la  acción  de  tutela  es  subsidiaria  y no es la vía para  sustituir  los  cauces  legales  ordinarios,  por  lo  que  existiendo  acciones  judiciales  para  atacar los actos administrativos mencionados, lo procedente es  que    ellos    sean    demandados    ante    la    jurisdicción    contencioso  administrativa.    

En   el   mismo  sentido,  contrario  a  la  conclusión  del  Tribunal, afirma la Corte Suprema de Justicia que “la  resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión  de                    jubilación39  a  la  actora  […] le fue  notificada               personalmente40  y  […]  contra  ella  no  interpuso  recurso  alguno”.  De  este  modo, es cierto que tanto la resolución por  medio  de  la  cual  se  negó  la  reliquidación de la pensión de jubilación  reconocida  a  la accionante,  como la resolución por medio de la cual fue  retirada            del           servicio41  se encuentran ejecutoriadas  y  en  firme,  por  lo que no hay lugar a conceder la tutela. Destaca igualmente  que  tampoco  puede  darse un reconocimiento tutelar como mecanismo transitorio,  en  la  medida  en  que  no  se  encuentra  demostrado el perjuicio irremediable  generado   por   el  desconocimiento  de  derechos  fundamentales,  pues  no  es  suficiente  la  simple manifestación de su existencia para la prosperidad de la  acción,  sino  que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en  los  cuales  pueda  deducirse  la  existencia  de  un perjuicio irremediable que  amerite  la  concesión. Por ende, el “incumplimiento  de  este  requisito  conlleva  al  fracaso  de  la petición, ya que el juzgador  carece  de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del  mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas”.   

Con  base  en lo anterior, se concluye que la  tutela  es improcedente, por lo que se deniega el amparo y se ordena cancelar la  medida  provisional  decretada en el auto del 9 de abril de 2008 “consistente  en  la  suspensión de la aplicación de los efectos de  la  -Resolución  No.  PSARO7-603  del  19  de  diciembre  de  2007  de  la Sala  Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.   

II. CONSIDERACIONES  y FUNDAMENTOS.   

1. Competencia.  

Esta  Sala  es  competente  para  revisar las  decisiones  proferidas  dentro  de  la  acción  de tutela de la referencia, con  fundamento  en  los  artículos  86  y  241,  numeral  9,  de  la  Constitución  Política;  el  Decreto  2591  de  1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 1º de  agosto  de  2008  de  la  Sala  de  Selección  de  Tutela  No. ocho de la Corte  Constitucional, que fue comunicado el 12 de agosto del mismo año.   

2. Consideraciones previas. Trámite y pruebas  en sede de revisión.   

2.1.  Mediante auto  del   31  de  octubre  de  2008,  la  Sala  Quinta  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional  solicitó  a  Cajanal  informar  si  había dado respuesta   efectiva  o  no al recurso de reposición presentado el 17 de agosto de 2006 por  la  señora  Edda  del  Pilar  Estrada Álvarez, en contra de la Resolución No.  33952  del  17  de julio de 2006, ante su solicitud de reliquidación pensional.  Se   le   solicitó   además   a  dicha  entidad,  copia  del  mencionado  acto  administrativo   si   la   respuesta  era  positiva42.   

Por oficio GN-68507, recibido por el Despacho  el  16  de  diciembre  de  2008,  la  Asesora  contratista  de la Subgerencia de  Prestaciones  Económicas, Grupo Nomina de la Caja Nacional de Previsión Social  -Cajanal-,  informó  que  mediante  la  Resolución No.37905 del 8 de agosto de  2008,  se  resolvió  el  recurso  de  reposición interpuesto por la accionante  contra  la  Resolución  No. 33952 del 17 de julio de 2006, por medio de la cual  se  negó  la  solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez que  le  fue  reconocida,  resolución  que  fue  notificada  el  3  de septiembre de  200843.   En la mencionada Resolución No 37905 de 2008, se resolvió  lo siguiente:   

“Artículo Primero: Revocar en todas y cada  una  de  sus  partes,  la resolución  No 33952 del 17 de julio de 2006, de  conformidad  con  lo  expuesto  en  la  parte motiva de la presente providencia.   

Artículo  Segundo:  Reliquidar   por  nuevos  factores  salariales  la  pensión  vitalicia  por  vejez  a favor de la  señora  Edda  del  Pilar Estrada Álvarez, ya identificada en cuantía de Nueve  Millones  Setecientos  Cincuenta  y  Nueve  Mil Setecientos Dos Pesos con 56/100  M/cte  ($9.759.702)  efectiva  a  partir  del 4 de julio de 2008, condicionada a  demostrar     retiro    definitivo    del   servicio   para   su   disfrute  (…)”44.    

2.2. Según el Oficio  DEAJO8-23706  del  2  de  diciembre  de  2008, notificado el 10 de Diciembre del  2008,  la  Directora  de la Unidad de Recursos Humanos de la Sala Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura, remitió a la señora Edda del Pilar  Estrada  Álvarez,  Magistrada  del  Tribunal  Administrativo  de  Antioquia, la  constancia  de  inclusión  en nomina de pensionados45  expedida  por  Cajanal.  En  ella  se  le  indica  nuevamente  que  desde  el  mes  de  diciembre  de 2008 se  consignará  la  primera  mesada  pensional  a  la  accionante,  por un valor de  $5.562.749                   pesos46.   

Frente  a  esa  decisión  la  peticionaria  presentó  ante  el Presidente del Consejo de Estado, solicitud de no retiro del  cargo  por  estar pendientes fallos de tutela presentados por ella y por la Dra.  Bertha  Lucía  González  Zúñiga   por  los  mismos  hechos,  en sede de  revisión     de    la    Corte    Constitucional47.  A  su  vez,  ante  el  Director  Ejecutivo  de Administración Judicial, presentó derecho de petición  a   fin   de   que   se   corrigiera    la  inclusión  en  la  nómina  de  pensionados   de manera correcta ya que a enero de 2009 ascendía a la suma  de  nueve  millones  setecientos cincuenta  y nueve mil setecientos dos mil  pesos con cincuenta centavos ($.9.759.702 pesos).   

2.3. Destaca la Corte  Constitucional  además,  los  siguientes  escritos  de  la tutelante y de otros  Magistrados  de distintos Tribunales del país, dirigidos tanto a la Presidencia  de  esta  Corporación, como al Magistrado Sustanciador y a otros miembros de la  Sala  Plena  de  la  Corte Constitucional, en el que informan de otros actos del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  en  materia  del  retiro  del servicio de  magistrados,  que  afirman  como  irregulares  y contrarios a sus derechos así:   

– Por fax del 22 de agosto de 2008, el señor  Juan  Guillermo  Zuluaga  Aramburo,  Magistrado  de la Sala Laboral del Tribunal  Superior  de  Medellín,  solicitó al Magistrado Ponente acumular la acción de  tutela  interpuesta  por  él contra la Sala Administrativa del Consejo Superior  de  la  Judicatura,  a  la  acción  interpuesta  por  la señora Edda del Pilar  Estrada  Álvarez,  Magistrada  del  Tribunal  Administrativo  de Antioquia, por  considerar  que “la decisión que allí se tome será  de  vital  importancia  para  la  Rama  Judicial,  dado  que con el proceder del  Consejo   Superior   de   la   Judicatura  (Sala  Administrativa)  contraria  la  jurisprudencia  de  la  H.  Corte  Constitucional en lo referente al régimen de  transición,  aplicable  a  funcionarios  del  a  rama judicial aforados en este  beneficio  tal  como  aparece  analizado  en  el  capitulo  III  de la sentencia  T-631/02”49.   

–  Mediante  escrito  del  3 de septiembre de  2008,  los  señores Armando  Sumosa   Narváez   y  Maritza  Blanquicett  López,  Magistrados  del  Tribunal  Contencioso  Administrativo  de  Sucre,  solicitaron  al Magistrado Sustanciador  proferir    dentro    del   proceso   objeto   de   revisión,   sentencia   con  efectos  “INTER COMUNIS”,  tras  señalar  que  ellos  se  encuentran  en una situación similar a la de la  actora  en  el expediente seleccionado, toda vez que fueron objeto del retiro de  sus  cargos  por  parte  de  la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la  Judicatura.   Resaltaron   que   cumplen   con   los  requisitos  que  la  Corte  Constitucional  ha  contemplado  para  la  extensión  de  los  efectos  de  las  sentencias  de  esta  corporación  a  otros  personas que no han acudido a esta  acción,  a saber “(i) que se trate de personas en la  misma  situación  de  hecho,  (ii)  identidad de los derechos vulnerados; (iii)  identidad  del  hecho  que genera la vulneración, (iv) identidad del accionado,  (v)   existencia   común   del   derecho  a  reconocer,  y  (vi)  identidad  de  pretensión”.  Con  base en lo anterior, reiteran su  petición  y  recalcan  su  objetivo de salvaguardar en forma efectiva, cierta y  oportuna  el  derecho  a  la  igualdad en las relaciones de trabajo.                    50   

– Mediante escrito del 24 de octubre de 2008,  la   señora   Edda   del   Pilar  Estrada  Álvarez,  Magistrada  del  Tribunal  Administrativo   de  Antioquia,  el  señor  Juan  Guillermo  Zuluaga  Aramburo,  Magistrado  de  la  Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la señora  Bertha  Lucia  Luna  Benítez,  Magistrada del Tribunal administrativo del Valle  del  Cauca,  afirman  “haber  sido  afectados por la  misma  medida incompetente de retiro de jubilación y liquidación incorrecta de  nuestra  mesada  pensional”  y solicitan decidir  en  Sala  Plena  la  presente  acción. Sostienen que la Sala Administrativa del  Consejo   Superior   de  la  Judicatura,  tiene  competencia  para  retirar  por  jubilación  a  cualquier  edad  sólo  a  funcionarios  y  empleados judiciales  sometidos  a  las  prescripciones  de  la  Ley General de Pensiones 100 de 1993,  modificada  en este aspecto por el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de  2003,  pero  no  a  los  aforados  hasta  el 31 de julio de 2010 por el régimen  especial de transición.   

Destacan que la aplicación del artículo 9º  parágrafo   3º,   fue   declarado   condicionalmente  exequible,  “siempre  y cuando además del reconocimiento de la pensión no se  pueda  dar  por  terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente  su   inclusión   en  nomina  de  pensionados  correspondiente”.  De   igual   manera   reiteran   que  la  sentencia  T-631  de  2002  “exige   como   presupuesto   para  el  retiro  por  jubilación,   la  correcta  liquidación  de  la  mesada  pensional”, requisito que no se cumple en sus casos.   

Para  concluir  sostienen  que  fueron  todos  retirados  de  igual  forma, con base un acto oculto que nunca se les notificó,  por   medio   del   cual   fueron  incluidos  en  la  nómina  de  jubilados,  y  posteriormente   se  les  informó  sorpresivamente  la  fecha  según  la  cual  tendrían  que entregar su cargo. Con base en lo anterior y con el fin de evitar  decisiones  contradictorias reiteran su petición de que haya un pronunciamiento  general  de  la  Sala  Plena  de  esta Corporación.51   

2.4. Por auto del 3  de  abril  de  2009,  la  Sala  Quinta  de  Revisión de la Corte Constitucional  solicitó  a  la  Caja  Nacional  de  Previsión Social -Cajanal-, informar a la  fecha,  cuál era la “situación actual de la señora  Edda  del Pilar Estrada Álvarez con relación a la pensión reconocida por esta  entidad,  si  la  reliquidación  de la misma se encuentra en firme, o si por el  contrario,   la   accionante   manifestó   su   oposición   a   la  mencionada  reliquidación”  y,  con  respecto  a  la Dirección  Ejecutiva  de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura,  que  se  señalara  si se le había “dado respuesta o  no  al recurso de reposición presentado el 29 de febrero de 2008 por la señora  Edda  del Pilar Estrada Álvarez en contra de la Resolución No. PSARO7 -603 del  19  de diciembre de 2007, por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio  de     la     accionante     y    copia    efectiva    del    mencionado    acto  administrativo”  ya  que  se afirmaba su existencia,  dicha  copia  no  había sido allegada al expediente en forma alguna. Igualmente  se  le  solicitó  señalar si la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez había  sido  retirada  o no del servicio, y si se desempeñaba aún como Magistrada del  Tribunal Administrativo de Antioquia a la fecha.   

2.5.   Según  constancia  de  la  Secretaría  General  del  20  de abril de 2009, el término  probatorio    anterior    venció    en   silencio52.   No   obstante,  mediante  comunicación  del  27  de  abril de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura,  Sala  Administrativa,  presentó  un  informe  en  el  que  adjuntó copia de la  Resolución  No  PSAR08-58  de  2008 del 25 de marzo, por la cual se resuelve un  recurso  de reposición y en la que se confirma la Resolución No PSAR07-603 del  2007.  También  ratificó  que  la señora Estrada Álvarez, se  encuentra  actualmente  desempeñando  su cargo como Magistrada del Tribunal Administrativo  de Antioquia.   

3. Problemas Jurídicos.  

3.1.  Corresponde a  esta  Sala  de Revisión de la Corte Constitucional resolver si existe perjuicio  irremediable  o  ausencia  de  un remedio judicial efectivo en esta oportunidad,  teniendo  en  cuenta  que  los  argumentos  planteados  por la segunda instancia  apuntan  a  la improcedencia de la acción de tutela por razones de forma. Si se  resuelve  este  interrogante  de  manera  afirmativa,  deberá la Sala responder  subsiguientemente   las   siguientes   inquietudes  constitucionales  de  fondo:   

    

* ¿Violó  la  Sala  Administrativa  del Consejo Superior de la Judicatura los derechos fundamentales  de  la  accionante  al  debido  proceso administrativo, a la seguridad social en  pensiones,  a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad y  a  la  vida  en condiciones dignas y justas, al haber separado a la peticionaria  de  su  cargo en la carrera judicial como Magistrada del Tribunal Administrativo  de  Antioquia,  -con  una  mesada pensional en controversia-, cuando esa entidad  afirma  haber proferido el acto administrativo de desvinculación en acatamiento  de  la  Ley  797  de  2003, así como haber seguido el trámite señalado en los  Acuerdos  emitidos por esa entidad, cuya legalidad fue confirmada por el Consejo  de  Estado,  y  en  cumplimiento  de las exigencias de ese acto discrecional que  sólo   exige   el  reconocimiento  pensional  del  funcionario  judicial  y  su  incorporación en la nómina de pensionados?      

    

* ¿Es cierto, que se  le  vulneró  a  la  accionante  el  debido proceso administrativo por parte del  Consejo   Superior   de   la   Judicatura,   teniendo  en  cuenta  que  el  acto  administrativo  de  desvinculación  proferido  por  esa  entidad  se  profirió  (a)  sin  informarle  de  la  existencia  del  proceso  administrativo  en curso relacionado con su retiro del  cargo;  (b) sin que estuviese  en   firme   su   mesada   pensional;  (c)  haciéndole  efectiva la desvinculación, a pesar de que en contra  de  esa decisión existía un recurso de reposición interpuesto y pendiente por  la   vía  gubernativa;  (d)  tomando  esa  determinación  en  desconocimiento  del  artículo  149 de la Ley  Estatutaria  de  Administración  de  Justicia  que autoriza esa desvinculación  pero    de    manera    voluntaria,   (e)   incurriendo  entonces  en  una  desvinculación  por  jubilación  forzosa    no    autorizada    por    la    ley   y   finalmente,   (f)  excluyendo de la decisión al órgano  nominador competente que es el Consejo de Estado?     

    

* En lo que respecta a  Cajanal,  ¿violó  esa entidad los derechos al debido proceso administrativo, a  la  seguridad  social,  a  la  igualdad,  a la protección de las personas de la  tercera  edad  y a la vida en condiciones dignas y justas de la peticionaria, al  certificar  la  existencia  de  una mesada pensional en firme para efectos de la  desvinculación  de  la  accionante, desconociendo paralelamente que existía un  debate  entre  la  demandante  y el ente accionado sobre el monto concreto de la  mesada  y  en particular, un recurso de reposición presentado desde 2006 contra  el  auto  que denegó la reliquidación pensional, aún no resuelto? ¿Incurrió  esa  entidad  además, en una violación de los derechos fundamentales indicados  al  no  reliquidarle  la  mesada pensional en los términos que exige el Decreto  546 de 1971?     

3.2.  Para  dar  respuesta  a  estas  inquietudes, la Sala de Revisión estudiará las exigencias  de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela frente a actos administrativos y  solicitudes  de  reliquidación  de  la  mesada pensional, de manera preliminar.  Analizada  la procedencia o no del amparo constitucional, en el caso de que ello  sea  conducente estudiará la Corte, lo siguiente: (i) las normas generales y la  jurisprudencia   relacionada   con  el  retiro  efectivo  del  servicio  de  los  funcionarios  de carrera judicial por la causal invocada; (ii) las exigencias de  reliquidación  pensional  en  los  términos  del  Decreto 546 de 1971 para los  funcionarios  judiciales  y  (iii)   finalmente,  el caso de la referencia.   

4.1. El artículo 86  de  la  Carta  establece  que  la  acción  de tutela sólo procederá cuando el  afectado  no  cuente  con otro medio de defensa judicial, salvo que el amparo se  promueva  como  mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De  este  modo,  la  acción  de tutela por su propia naturaleza, es un mecanismo de  defensa    judicial    residual    y   subsidiario53.   

Ello no significa sin embargo, que la simple  existencia   del  otro  medio  de  defensa  judicial  implique  prima  facie  la  improcedencia  del  amparo  constitucional.  Si  el  otro mecanismo propuesto es  ineficaz  en  la  situación  propuesta, o existe un medio judicial apto para la  solución  de  las  controversias,  pero  del contexto se desprende un perjuicio  irremediable  frente  a  los  derechos  fundamentales involucrados, será viable  entonces    la    acción    constitucional    como   criterio   preferente   de  protección.    

4.2. Así las cosas,  en  el  caso  de  la  vulneración o amenaza de  derechos fundamentales con  ocasión  de  la expedición de actos administrativos, la jurisprudencia de esta  Corporación,  siguiendo  la  precisión  anterior,  ha  considerado  de  manera  genérica  que  la  regla  aplicable  es la improcedencia de la acción tutelar,  teniendo  en  cuenta  que normalmente existen otros medios ordinarios de defensa  judicial  para  asegurar  la  protección de los derechos alegados, como son las  acciones  contenciosas  de  diferente  orden.  En  tales  circunstancias  se  ha  resaltado  en  principio,  que la tutela no es el medio judicial pertinente para  desvirtuar  la  validez  de  un  acto  administrativo,  ni tampoco el medio para  revisar  la desvinculación u obtener el reintegro de servidores públicos a los  cargos    de    los   que   han   sido   separados54.   

En el mismo sentido se ha considerado también  excepcional,  la  procedencia   de  la  acción  de  tutela  para  resolver  controversias   relacionadas   con   el   reconocimiento   o  reliquidación  de  prestaciones  sociales,  particularmente  en  materia  pensional.  En efecto, la  jurisprudencia             constitucional55  ha señalado que la acción  de  tutela  no es el mecanismo idóneo para darle solución a debates jurídicos  de  ese orden, ya que al tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la  competencia  prevalente  para  resolver este tipo de conflictos ha sido asignada  por   el  ordenamiento  en  principio,  a  la  justicia  laboral  o  contenciosa  administrativa   según   las  circunstancias  objeto  de  análisis56.   

4.3.  Sin embargo,  tanto  en  el caso de la acción de tutela contra actos administrativos, como en  lo  que  respecta  a  solicitudes  de reliquidación pensional, la regla general  descrita  también ha implicado excepciones que han autorizado la pertinencia de  esta  acción  como  mecanismo  transitorio o principal según la situación, en  especial  frente  a  actuaciones  administrativas  que  han involucrado para las  personas  afectadas,  un  perjuicio  irremediable  concreto.  Ello  ha  ocurrido  particularmente  en  aquellas  oportunidades  en las que la acción de tutela ha  sido  el  medio  oportuno  de  protección para evitar el perjuicio irremediable  reseñado  o  ante  la  insuficiencia  del  medio  ordinario de defensa, dada la  vulneración   o   amenaza   de   los   derechos   fundamentales   objetivamente  perturbados57.   

La procedencia de la acción constitucional en  tales  casos,  en  cuanto  a  su alcance frente a actos administrativos, ha sido  avalada  no  sólo  en  consideración  al  artículo 86 de la Carta que así lo  autoriza,  sino  también  en  atención  a  lo  precisado  por  los  artículos  658,                    759      y     860 del Decreto  2591  de  1991  que  permiten  el  amparo  constitucional contra tales actos. En  efecto,  ha  dicho  el legislador que de configurarse el perjuicio irremediable,  “el  juez de tutela pued[e] suspender la aplicación  del  acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el  mismo  no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el  proceso     respectivo    ante    la    jurisdicción    de    lo    contencioso  administrativo”61.   

4.4.  En  cuanto al  reconocimiento  o reliquidación de pensiones, se ha considerado a su vez que es  procedente  la  acción  tutelar,  cuando  los  titulares  de  esos derechos son  personas  de  la  tercera  edad  o  cuando  se  trata  de  individuos que por su  condición   económica,  física  o  mental  se  encuentran  en  condición  de  debilidad  manifiesta,  lo  que  permite  otorgarles  un  tratamiento especial y  diferencial  más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros  de              la             comunidad62.  En  tales  circunstancias,  por  ejemplo,  se  ha  considerado que la tardanza o demora en la definición de  los  conflictos  relativos  al  reconocimiento y reliquidación de la pensión a  través  de  los  mecanismos  ordinarios  de defensa, puede llegar a afectar los  derechos  de  las  personas  de  la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e  incluso   a   su   propia   subsistencia,   situaciones   que  según  el  caso,  justificarían  el  desplazamiento  excepcional del medio ordinario de defensa y  la  intervención  plena  del  juez constitucional, por ser la acción de tutela  preferentemente  en  tales situaciones, al ser un procedimiento judicial breve y  sumario de protección de los derechos fundamentales invocados.   

El criterio de interpretación acogido por la  jurisprudencia  constitucional  en  esas  oportunidades,   ha  tenido  como  fundamento  los  artículos 13 y 46 de la Carta, los que le imponen al Estado el  deber   de   brindar  una  protección  especial  “a  aquellas  personas  que  por  su  condición  económica,  física  o mental, se  encuentran    en    circunstancias   de   debilidad   manifiesta”,  y la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad  y  la  familia,  a “la protección y la asistencia de  las  personas  de  la  tercera edad”. De este modo si  bien  en  materia  de  reliquidación  de  pensiones  la  acción  de  tutela es  excepcional, puede proceder:   

“[C]uando  se encuentran comprometidos los  derechos  fundamentales  de  las  personas  de la tercera edad, a quienes se les  dificulta  acceder  al mercado laboral para procurarse sus necesidades básicas,  siendo  la  mesada  pensional  su  única  posibilidad  de sustento.63  En  estas  situaciones,  esta  Corporación ha considerado que (…) la discusión legal se  extiende   hacia   el   ámbito   constitucional,   debido   a   las  especiales  características  de  los  accionantes,  quienes  al  ser de la tercera edad, su  mínimo  vital  y  vida  digna  se  encuentran  estrechamente ligado a la pronta  solución    de    su    situación   pensional”64.    

Por ende, el juez de tutela está obligado en  tales  casos  a  conocer  de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias  para   la   protección   del   derecho   vulnerado   o   amenazado.65   

Sin  embargo,  recuerda la Sala que la simple  condición  de  persona  de  la tercera edad en sí misma considerada, no es una  razón  única  y suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela  sin  mayor  análisis. Así, si bien la situación de ser adulto mayor significa  un  reconocimiento evidente de un deber de protección reforzada constitucional,  en  la  sentencia  T-463  de  2003, se precisó que en el caso especifico de las  personas que no superan los 71 años de edad:   

“[P]ara  que  el  no  pago  de  las  mesadas  pensionales  –  o  su        reajuste        –        ­constituya una vulneración directa de  derechos     fundamentales,    aquel    debe   afectar   de   manera   grave  la  posibilidad  fáctica  de  subsistencia    del   accionante,   es   decir,   el  perjuicio  que ocasiona la omisión de un deber legal  debe  redundar en un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales de  la  persona. Se sigue de lo anterior que si el actor no  acredita,  al  menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de  su  derecho a la vida digna como consecuencia del no pago – o no reconocimiento-  del  reajuste  pensional,  la  tutela no será la vía adecuada para demandar el  cumplimiento     de     sus     pretensiones.”66    (Subrayas   fuera   del  original).   

4.5.    La  excepcionalidad  de  la  tutela  frente a actos administrativos o con respecto a  asuntos  relacionados  con  la  reliquidación  de  derechos  pensionales, exige  entonces  que  se  acredite  un perjuicio irremediable  o la ineficacia del  otro   mecanismo   judicial   para   su  procedencia.  En  cuanto  al  perjuicio  irremediable,   la   jurisprudencia  constitucional  exige  que  éste  sea  (1)  inminente,   es  decir  que  “amenaza      o      está      por      suceder  prontamente”67;  (2)  que las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes;  esto  es, que la respuesta a la  situación   invocada   exija  una  pronta  y  precisa  ejecución  o  remedio  para evitar tal conclusión, a  fin  de  que  no  se  de “la consumación de un daño  antijurídico             irreparable”68;  y (3) que el perjuicio sea  grave,  es decir, que afecte  bienes  jurídicos  que  son  “de gran significación  para    la   persona,   objetivamente”,69   lo  que  implica  que sean relevantes en el orden jurídico, material y moral70,  y  que la  gravedad de su perturbación sea determinada o determinable.   

En  el caso particular de la reliquidación o  reconocimiento  pensional, la Corte en la sentencia SU-975 de 2003, hizo expresa  referencia  a  los criterios de ponderación en materia de reconocimiento de los  derechos  pensionales por vía de amparo constitucional, a fin de establecer una  valoración  del  perjuicio  irremediable,  teniendo  en  cuenta  los siguientes  elementos:  “(i) La edad para ser considerado sujeto  especial  de protección; (ii)  La  condición  física,  económica  o mental; (iii) El grado de afectación de  los  derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) La  existencia  previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la  presunta  afectación;  (v)  El  despliegue de cierta actividad administrativa y  procesal  tendiente  a  obtener  la  protección  de sus derechos”71.  Estas  circunstancias  hacen evidente que en cada caso  concreto  deberá  la  Corte  verificar los requerimientos antes relacionados, a  fin  de  declarar  la procedencia o improcedencia del amparo constitucional como  mecanismo    transitorio    o    definitivo    para    conjurar    la   presunta  vulneración72 a los derechos fundamentales invocados.   

4.6.  Ahora  bien,  aunado  a  las  consideraciones anteriores, esta Corporación ha definido reglas  de  procedencia  de  la acción de tutela contra actuaciones administrativas que  niegan   injustificadamente   el   reconocimiento  y  pago  de  la  pensión  de  jubilación  a  los  servidores  de  la Rama Judicial y del Ministerio Público,  cuando  son beneficiarios del régimen de transición e igualmente titulares del  régimen  pensional  regulado  por  el  Decreto  546 de 1971. En estos casos, la  Corte  ha  estimado  que  dada  la  posible  existencia  de una vía de hecho de  carácter  administrativo  derivada  de  una  violación o afectación al debido  proceso por inaplicación de las normas legales pertinentes,   

“el   recurso   de  amparo  sólo  será  procedente,  (…)  cuando  la  vulneración  de  las  etapas  y  garantías que  informan  los procedimientos administrativos haya sido  de  tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con  otro   medio   de   defensa   efectivo.”73.   

4.7.  Las  reglas  jurisprudenciales  anteriores indican que la Sala debe resolver si la situación  que  invoca  la  accionante  ofrece  algún  mecanismo  alternativo  de  defensa  judicial  idóneo  o si, existiendo tal mecanismo, está demostrado el perjuicio  irremediable     que     habilite     la     procedencia     de    la    acción  constitucional74.   

Para  la  Sala,  lo  primero  es señalar que  existe  efectivamente  otro  medio  de  defensa  judicial  ante la jurisdicción  contencioso  administrativa  -como  es  la acción de nulidad y restablecimiento  del  derecho  contra  los  actos  administrativos  proferidos-, ya que ese medio  judicial  de  protección  permite  someter  al  análisis  legal tanto el   asunto  relacionado  con  la  desvinculación  de  la  carrera  judicial  de  la  accionante   por   el   Consejo   Superior   de  la  Judicatura,  como  el   referente   al  monto  de la mesada pensional reconocida por Cajanal.    

Con todo, la violación al debido proceso que  la  señora  Edda del Pilar Álvarez  invocó en un primer momento, partió  de  la  aparente ejecución indebida de los actos administrativos descritos, que  no  estaban  en firme al momento de presentación de la acción constitucional y  que  habían  sido  recurridos  por  la demandante oportunamente, tanto, para el  caso   del   Consejo   Superior  de  la  Judicatura75 como para el de Cajanal, sin  existir  para  la  fecha  un   pronunciamiento  definitivo al momento de la  acción  constitucional que habilitara su ejecutoria76.  Para  la  demandante,  en  consecuencia,  se  le  dio a tales actos administrativos en controversia efectos  jurídicos  plenos, sin  estar en firme, con la virtualidad de un inminente  requerimiento  del  cargo  por parte del Consejo Superior de la Judicatura.  Esa   circunstancia,   hacía   claramente  ineficaces  los  medios  de  defensa  judiciales  contencioso  administrativos  para  ese  momento,  por  tratarse  de  providencias  frente  a  las  que no se había agotado la vía gubernativa aún,  existiendo  una  posible  afectación  del  derecho  al  debido  proceso  en  su  expedición.    

4.8. Adicionalmente,  la  Corte Constitucional en la sentencia T-1092 de 2008 estimó que las acciones  propias  de  la jurisdicción de lo contencioso administrativa para estos casos,  no  ofrecían una protección inmediata y eficaz a la presunta afectación a los  derechos  fundamentales  al  mínimo  vital  y  al  trabajo.  En  efecto, en esa  sentencia,  que constituye un precedente previo para el caso sujeto a revisión,  la  demandante  también fue desvinculada del cargo de Magistrada de Tribunal en  las  mismas  condiciones  reseñadas  para la tutelante en esta ocasión, con un  reconocimiento  pensional  inferior  al  50%  del  salario  que devengaba. En la  providencia  que  se  menciona,  la  Corte  Constitucional  consideró  que ello  significaba  una  amenaza cierta a que la ejecutoria del acto administrativo del  Consejo   Superior   de  la  Judicatura  implicara  finalmente  una  afectación  definitiva  a  su  mínimo vital, ya que el reconocimiento pensional autorizado,  era  significativamente  inferior  a  lo  devengado  hasta  el  momento  por  la  tutelante, por lo que se consideró procedente la tutela.   

Igualmente se dijo en esa providencia, que si  al  término  del  proceso  contencioso  administrativo -de ser ese el mecanismo  utilizado  -,  se  encontraba  que el acto administrativo de retiro del servicio  era  nulo,  probablemente  el  restablecimiento  del  derecho  cuya  protección  solicitaba  la  demandante  por  vía  de  tutela,  no  podría traducirse en la  reincorporación  de  la  actora  al  cargo  del  cual había sido desvinculada,  teniendo  en cuenta que para esa época la demandante podría haber alcanzado ya  la  edad  de  retiro  forzoso. De suerte que la Corte consideró en la sentencia  enunciada,  que  el  perjuicio sobre los derechos al trabajo y al debido proceso  de  la  peticionaria  sí  era irreparable, por lo que esta Corporación asumió  de  fondo el análisis de la tutela.    

Tales  reflexiones son como se ve, aplicables  plenamente  a  la  situación  de  la  referencia,  por  lo  que en atención al  precedente  jurisprudencial  descrito  en  este  caso, también es pertinente la  procedencia  de la acción constitucional de la referencia, especialmente porque  la  accionante  cuenta en la actualidad con 62 años, circunstancia que confirma  las  razones  invocadas por la sentencia previamente descrita sobre el perjuicio  irremediable  consumado,  de  someterse a un proceso contencioso administrativo.  Por  consiguiente,  revisará  de  fondo  esta Corte el asunto de la referencia.   

4.9.  En  el  mismo  sentido,  las  anteriores  reflexiones  aplican  para el tema relacionado con la  solicitud  de  reliquidación de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que  en   concurrencia   a   los   requisitos   de   procedibilidad   de   la  tutela  tradicionalmente   reservados   para   estos  casos77,  la circunstancia que aquí  se  invoca  involucra  también  una  aparente  vía  de  hecho  en  cuanto a la  inaplicación  por  parte  de Cajanal de las normas relacionadas con el régimen  especial  de  los funcionarios de la Rama Judicial. Por ende, si bien al momento  de  presentación  de  la tutela no se había agotado aún la vía gubernativa y  ahora  sí,  -lo  que  habilitaba  también  la  acción  constitucional  en ese  momento-,  sigue no obstante siendo procedente la tutela bajo el supuesto de una  amenaza  al  mínimo  vital y al debido proceso de la accionante, con fundamento  en  la aplicación inminente de la decisión de desvinculación proferida por el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.  En efecto, desde las sentencias T-631 de  2002  y  T-169  de  2003 es posible afirmar que puede haber una presunta vía de  hecho  en  una  decisión  de  tal  naturaleza,  cuando  para  el calculo de una  pensión   no  se  ha  tenido  en  cuenta  el  régimen  de transición del  servidor  público,  ni  el  salario  base  sobre  el  cual  se debe calcular la  pensión78.   

4.10.          Por lo tanto,  con  fundamento  en  el  precedente  constitucional descrito y las observaciones  anteriores,  la  Sala revisará a continuación la normatividad y jurisprudencia  relacionada con el retiro de los servidores de la carrera judicial.   

5.  Del  retiro  de  los  servidores  vinculados  al  régimen de carrera judicial y la causal relacionada  con el reconocimiento de la pensión de jubilación.    

5.1. La Constitución  Política      en      su      artículo     12579,   estableció  como  regla  general   para  el  acceso  a  los  cargos  públicos,  el  sistema  de  carrera  administrativa.  Aunado  a  ello,  determinó  que  el  retiro de los servidores  públicos  ligados  a  ese régimen especial debía hacerse por calificación no  satisfactoria   en  el  desempeño  del  empleo,  por  violación  del  régimen  disciplinario  y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.   

La  Carta reconoció entonces que          el          mérito  es un criterio determinante en la  selección  y  ascenso  de  quienes  han  de  ocupar  los cargos al servicio del  Estado;  criterio  que  rige  para  todos  los órganos y entidades que realicen  funciones   públicas   y   que   es  una  regla  de  observancia  general  cuyo  desconocimiento       implica       la       vulneración      de      preceptos  constitucionales80.  El  acceso a tales empleos  bajo  la  égida  del mérito, debe realizarse entonces por medio de un concurso  público  -que  por definición debe ser objetivo y reglado-siendo el legislador  quien  debe fijar los requisitos y condiciones para establecer las exigencias en  cuanto  a las calidades de los aspirantes y las causales de permanencia y retiro  de    la    carrera    conforme    a    la    ley81.   Los  cargos  de  carrera  administrativa  han  sido  creados  entonces  para  el  servicio del Estado y de  la   comunidad  (Art. 2, 123 y 125 C.P.), de forma tal que sólo razones de  interés                   general82   pueden   justificar   la  desvinculación  de  una  persona  de un empleo de estas características. Así,  todos  los  empleos  de  los órganos y entidades del Estado son de carrera, con  excepción  de los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción y  los  de trabajadores oficiales vinculados a la administración pública mediante  contrato laboral.   

Las reglas de carrera que se describen, tiene  como  propósito  asegurar  el  interés  general  y el adecuado ejercicio de la  función  publica,  en  la  medida  en  que  promueven  la  realización  de los  principios  de  eficiencia,  eficacia,  celeridad,  imparcialidad,  moralidad  y  publicidad  en  el  ejercicio  de las actividades estatales. Además aseguran el  derecho  fundamental  de  todo ciudadano a participar en condiciones de igualdad  en  el  desempeño  de funciones y empleos públicos (C.P. Art. 40-7); promueven  la  dotación  de  una  planta  de  personal  idónea  que  preste sus servicios  conforme  a  los  requerimientos  del interés general y aseguran la estabilidad  laboral  de los servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en  la  cumplida ejecución de los fines institucionales83.   

5.2.  En  lo  que  respecta      a      la     carrera     judicial84,        que  es  una  de  las    carreras    administrativas    especiales    de    origen    constitucional,  los cargos de Magistrados  de  los  Tribunales,  los  de  las  Salas  de  los  Consejos  Seccionales  de la  Judicatura,  así  como  los  de  los  Fiscales,  jueces  y  empleados  que  por  disposición  expresa  de  la ley no sean de libre nombramiento y remoción, son  de  carrera  según  la  Ley  270 de 1996 (Art. 158)85.  La  provisión  de  cargos  para  tales  funcionarios  se  realiza  a  través  de  las  siguientes  etapas:  concursos  de  méritos,  conformación  del  Registro  Nacional  de  Elegibles,  elaboración  de  listas  de  candidatos, nombramiento y confirmación. Para los  empleados,  se  debe  cumplir  con un concurso de méritos, la conformación del  Registro  Seccional  de  Elegibles,  la  remisión  de  listas de elegibles y el  nombramiento  (art.  162  de  la  Ley  270  de 1996)86.   

Quienes  nominan  a  los jueces y magistrados  según  la  Ley  Estatutaria  de la Administración de Justicia, son en general,  las   respectivas  Corporaciones  o  Salas.  No  obstante  en  el  caso  de  los  Magistrados  de Tribunal, es la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado  según  el  caso.  Para  los  cargos  de  Jueces de la República, el respectivo  Tribunal  (Art.  131  Ley  270  de  1996).  La  designación  se  puede hacer en  propiedad,  en  provisionalidad  o  incluso  por  encargo,  hasta por dos meses,  atendiendo  los  términos  del  artículo 132 de la Ley 270 de 199687.  De  tal  forma  que  una  vez  que se produzca una vacante, el nominador solicitará a la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior o Seccional de la Judicatura según  sea  el  caso,  el envío de la correspondiente lista de elegibles para hacer la  designación.   

De acuerdo con la Ley Estatutaria descrita, la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de la Judicatura tiene el deber de  realizar  “procesos de selección permanentes con el  fin  de  garantizar  en  todo  momento  disponibilidad para la provisión de las  vacantes  que  se  presenten en cualquier especialidad y nivel dentro de la Rama  Judicial”  (artículo  163  de  la Ley 270 de 1996).   

5.3. Ahora bien, en  lo  que respecta al retiro de funcionarios vinculados al régimen de carrera, la  Carta  en  general le ha reconocido una amplia potestad al legislador para fijar  los  requisitos  y  condiciones  que  se  deben  observar  cuando  sea necesario  determinar  el  mérito  y  las calidades de los aspirantes para el ingreso y el  ascenso,  como  también  para  señalar  las  excepciones  al  sistema  y  para  establecer  causales de retiro de la carrera distintas al régimen disciplinario  o al sistema de evaluación del desempeño.   

En   armonía   con  lo  anterior,  la  Ley  Estatutaria  de  la  Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que regula el  tema  de  la  carrera  administrativa  para  los  funcionarios judiciales, en su  artículo  149,  señala  algunos  de  los  eventos  en  los  que  se produce la  cesación definitiva de tales funciones a saber:   

“1. Renuncia aceptada.  

2.  Supresión  del Despacho Judicial o del  cargo.   

3.   Invalidez   absoluta  declarada  por  autoridad competente.   

4.    Retiro   forzoso   motivado   por  edad.   

5. Vencimiento del período para el cual fue  elegido.   

6.  Retiro  con  derecho  a  pensión  de  jubilación.   

7. Abandono del cargo.  

8. Revocatoria del nombramiento.  

9.        Declaración       de  insubsistencia.   

10. Destitución.  

11.    Muerte    del    funcionario   o  empleado.”88   

Con  relación  a  la  causal de retiro   con   derecho  a  la  pensión  de  jubilación  del  numeral  6º, es evidente que ella permite el acceso al cargo  de  otras  personas  que deseen ingresar a la carrera judicial en condiciones de  igualdad,  a  la  par que garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de  su  pensión.  No  obstante,  la  Corte  Constitucional en ejercicio del control  previo  que despliega sobre los proyectos de ley estatutaria, en la revisión de  la        Ley        270        de        199689,      condicionó     la  exequibilidad  del  numeral  6°  que  establece  la  causal  de “retiro   con   derecho   a  pensión  de  jubilación”  del  artículo  149,   a  que dicha causal sea aplicable: (i)  habiéndose  cumplido  con  los  requisitos  legales para obtener la pensión de  jubilación  y  a  partir  de  la  inclusión  del  funcionario en la nómina de  pensionados  de  la entidad de previsión, con el propósito de asegurar en todo  momento  la  efectividad de los derechos del pensionado y (ii) cuando ese retiro  sea  voluntario o ante condiciones laborales que ameriten el  reemplazo del  funcionario.  En efecto, la Corte precisó en la sentencia C-037 de 1996, que no  basta  con  el  cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión para dar  por  terminada  la  relación  laboral,  sino que es necesario que el trabajador  manifieste  su  voluntad  en  tal  sentido.  De  lo contrario tendría derecho a  seguir  laborando  no  obstante  reunir los requisitos para obtener la pensión,  hasta  que  decida  retirarse  voluntariamente  u  ocurra  otra causal de retiro  definitivo  del servicio. El condicionamiento aludido, de hecho, fue establecido  por esta Corporación en los siguientes términos:   

“De  acuerdo con los artículos 124, 125 y  150-23  de  la  Carta  Política,  el legislador está facultado para definir el  régimen  aplicable  a  los  servidores  públicos  que  hagan  parte de la rama  judicial,  dentro  del  cual  se  incluyen  también  las causales de retiro del  servicio.  Así,  para la Corte, la enumeración que contempla el artículo  bajo  examen  se  ajusta a los postulados constitucionales, sin perjuicio de las  siguientes aclaraciones.   

(…)  

Respecto del numeral 6o., debe entenderse que  la  disposición se refiere únicamente a aquellos eventos en que el trabajador,  habiendo  cumplido  con  los  requisitos  legales  para  obtener  su pensión de  jubilación,  ha  decidido  voluntariamente su retiro  por  haber  llegado  a  una  edad o a unas condiciones laborales que ameriten su  reemplazo”90.   

5.4. De otro modo,  con      la      Ley      797      de      200391 artículo 9º, el Legislador  estableció  como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la  relación  legal  o reglamentaria, “que el trabajador  del  sector  privado  o  servidor público  cumpla  con  los  requisitos  establecidos  en este artículo para  tener  derecho  a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato  de   trabajo   o   la  relación  legal  o  reglamentaria,  cuando  sea   reconocida   o  notificada  la  pensión  por  parte  de  las  administradoras     del     sistema     general     de     pensiones”92.  Del  mismo modo, dicha ley  señaló  que  transcurridos  treinta (30) días después de que el trabajador o  servidor  público  cumplieran  con los requisitos establecidos en ese artículo  para  tener  derecho  a  la  pensión,  si  este  no la solicitaba, el empleador  podría solicitar el reconocimiento de la misma a nombre de aquel.   

El  citado parágrafo del artículo 9° de la  Ley  797  de  2003,  fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte  Constitucional  en  la sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, en la que se  resaltó  que  el  retiro  por  razón  de  la  pensión  en  estos casos podía  producirse,“siempre   y   cuando   además   de  la  notificación  del  reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada  la   relación   laboral  sin  que  se  le  notifique  debidamente     su     inclusión     en     la     nómina    de    pensionados  correspondiente”93.         Así,  en  lo  pertinente,  señaló esta Corporación lo siguiente:   

“(…)  La  desmejora  en los ingresos del  trabajador  al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que  en  el  mejor  de  los  casos  recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no  puede  traducirse  tampoco  en  que  no  reciba  la mesada pensional durante ese  intervalo  de  tiempo,  puesto  que  dicha  situación cercenaría, también, la  primacía  que  la  Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en  este evento del trabajador.   

Esta  circunstancia  permite  a  la  Corte  concluir  que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de  la   relación  laboral  y  la  iniciación  del  pago  efectivo  de  la  mesada  pensional,  precisamente para asegurar al trabajador y  a  su  familia  los  ingresos  mínimos  vitales,  así  como  la  efectividad y  primacía  de  sus  derechos  (C.P.,  arts.  2° y 5°). Por lo tanto, la única  posibilidad  de  que  el  precepto  acusado  devenga constitucional es   mediante   una   sentencia  aditiva  para  que  el  trabajador  particular  o  servidor  público  sea  retirado sólo cuando se le garantice el  pago  de  su  mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina,  una vez se haya reconocido su pensión.   

La   Corte   constata   que   con   este  condicionamiento  no  se incurre en la prohibición constitucional conforme a la  cual  no  se  pueden  recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público  (C.P.,  art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una  vez  se  incluye  en  la  nómina correspondiente el pago de la mesada pensional  respectiva  debe  cesar  la vinculación laboral.”94    (Subraya    fuera   del  original).   

Como  puede verse, la causal de la Ley 797 de  2003  a  la  que  se  hace  referencia,  no puede entenderse configurada para el  trabajador  sólo con el reconocimiento de su pensión, sino que se requiere que  éste  haya  sido  incluido  en  la nómina de pensionados correspondiente y que  dicha  inclusión  le ha sido legalmente notificada para que ésta pueda hacerse  efectiva.    

5.5.  Ahora  bien,  según  lo  indica la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,  ésta   expidió   el   Acuerdo   1911  del  16  de  junio  de  200395,  a través  del  cual  se  reglamentó la aplicación del artículo 9° parágrafo 3° de la  Ley  797  de  2003  para  la  carrera  judicial,  el  cuál en su artículo 3°,  estableció lo siguiente:    

“La   Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  ejercerá  la facultad de ordenar el retiro de los  servidores  judiciales  que  se encuentren incursos en la causal contemplada por  el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003”.   

Con  base en lo anterior, el Consejo Superior  de  la Judicatura acordó: (i)  levantar  un  censo general de los servidores en carrera que tuvieran reconocida  la  pensión  de  jubilación  o  que  hubieran cumplido los requisitos para tal  efecto96;  (ii) comunicar  a   los   servidores   judiciales   su   situación   administrativa97,    y  (iii) ejercer la facultad de  ordenar  el retiro de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la  causal   referida,   de   acuerdo   con   el  plan  de  desvinculación  que  se  establezca98.   

Mediante el Acuerdo PSAA-3360 del 15 de marzo  de    200699,  además,  la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de la  Judicatura,   adoptó  el  programa  de  retiro  de  los  servidores  judiciales  vinculados  por  el  régimen de carrera que cumplen los requisitos para obtener  su  pensión  de  vejez. Este fue modificado por el Acuerdo -PSAA07-4043 de mayo  24  de  2007100-,   que   indica   en   su   artículo  primero,  que  es  la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  la   autoridad  competente  para  expedir  el  acto  administrativo que dispone el retiro de los  servidores de carrera judicial, así:   

“Autoridades  competentes   para  expedir  el  acto  de  retiro.  De  conformidad  con  la  facultad conferida en el parágrafo 3° del artículo 9 de  la  Ley  797  de 2003, corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior  de  la  Judicatura,  expedir el acto administrativo que dispone el retiro de los  servidores  vinculados  por el régimen de carrera judicial, por cumplimiento de  los  requisitos  para tener derecho a la pensión de vejez de los Magistrados de  Tribunales  Superiores, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura;  de  los  empleados que prestan sus servicios en la Corte Suprema de Justicia, el  Consejo   de  Estado,  la  Corte  Constitucional,  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura   y   la   Dirección  Ejecutiva  y  Seccionales  de  Administración  Judicial.”   

5.6. Ahora bien, el  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,  conoció  de  una acción de nulidad presentada en contra el Acuerdo No 1911 del  16  de  julio  de  2003  del  Consejo  Superior.  El Acuerdo que se describe fue  acusado  de violación de los artículos 15 (intimidad personal), 25 (derecho al  trabajo)  y  29  (debido  proceso)  de  la  Carta,  así como de controvertir lo  previsto  en  el  artículo  149  de  la  Ley  270  de  1996  en  materia de ley  estatutaria  y  de  autonomía  de  los  funcionarios  judiciales. El Consejo de  Estado  mediante  sentencia  de  octubre  27  de  2005, Consejero Ponente Jesús  María  Lemos  Bustamante,  denegó  la  pretensión de nulidad en contra de esa  disposición,  con  base  en  las  siguientes  consideraciones:  (i)  el Acuerdo  acusado   persigue   propósitos   de   interés   general   constitucionalmente  legítimos,  como  son  los  relacionados  con  el  mantenimiento de un adecuado  servicio  de  justicia  mediante el arribo de nuevos funcionarios y empleados, y  la  búsqueda  simultánea  de la satisfacción de los requisitos relativos a la  preservación  de  los  derechos  pensionales de quienes han cumplido con ellos.  Por  ende, se consideró que no se violaba el derecho a la intimidad, puesto que  existía  una justificación constitucionalmente válida para la restricción de  ese   derecho,  con  fundamento  en  razones  de  interés  general  previamente  indicadas.  En lo concerniente al derecho al trabajo, la providencia que se cita  expresó  que  el  artículo  25  de  la  Carta no consagra un derecho a que los  empleados  gocen  de  manera  permanente  de un puesto de trabajo. Por lo tanto,  quienes  se  encuentren  en  carrera  judicial y aún no han cumplido la edad de  retiro  forzoso, no pueden considerar infringido el artículo 25 superior con el  Acuerdo,  dado  que  “el derecho al trabajo puede ser  razonablemente  limitado  siempre  que ello no constituya una restricción   desproporcionada   a  los  límites  de  la persona afectada”.  Así,  a  juicio  del  Consejo  de  Estado,  la  limitación a la  autonomía  de  la  voluntad  propuesta  por  el acuerdo no es inconstitucional,  teniendo  en  cuenta  que dicha causal “constituye un  desarrollo   directo  de  lo  prescrito  por  la  norma  legal  que  erige  como  nueva  causal de retiro del  servicio,  la  voluntad  de  la administración, cuando se cumplan los requistos  para   la   pensión   de  jubilación”.101   

El Consejo de Estado  por  último,  señaló  con relación a los cargos formulados contra el Acuerdo  1911  de  2003  consistentes  en que éste viola   el   artículo  149  de  la  Ley  270  de  1996,  que  no obstante el condicionamiento  establecido  por  parte  de  la  Corte  Constitucional  frente  a esta norma, el  legislador  claramente  puede  establecer  “una nueva  causal  de  retiro  o  de  cesación  definitiva de las funciones”,  como  “el  retiro  del  servicio  por  voluntad   de   la  administración  cuando  el  servidor  público  cumple  los  requisitos  para  obtener  la  pensión  de  vejez”.  Considerando  entonces  que  la  causal  de  la  Ley 797 de 2003 se trata de una  causal  nueva  y  diferente  a  la  consagrada  en  la  ley  estatutaria  de  la  administración   de   justicia,   el   Máximo   Tribunal   de  lo  Contencioso  Administrativo señaló que:   

“Efectivamente, en el sentido indicado por  la  actora,  la  Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del  artículo  149, numeral 6, de la Ley 270 de 1996. Sin embargo el hecho de que el  legislador  hubiese consagrado una modalidad determinada de retiro del servicio,  la  de  “Retiro  con  derecho  a  pensión  de  jubilación”  que, según la  sentencia   de   constitucionalidad   de  la  Corte102, debe respetar el elemento  de  voluntariedad,  no inhibe su facultad para  establecer una nueva causal  de  retiro  o  de  cesación definitiva de las funciones, el retiro del servicio  por  voluntad  de  la  administración  cuando  el  servidor público cumple los  requisitos de pensión de jubilación.   

En  consecuencia,  el Acuerdo 1911 del 16 de  julio  de  2003  no contraviene lo dispuesto por el artículo 149, numeral 6, de  la  Ley  270  de 1996 pues mientras de las causales establecidas en el artículo  149,  se  sigue  lógicamente  la  cesación  definitiva de las funciones, en el  evento  de  la  ocurrencia  de  la  causal prevista por la Ley 797, artículo 9,  parágrafo  3,  que  fue desarrollada por el acuerdo 1911 de 2003, no sobreviene  necesariamente  la  cesación definitiva de funciones sino el surgimiento de una  facultad,  que  puede  ser  ejercida o no, en cabeza de la administración, para  retirar  del  servicio  a  determinados  empleados  y  funcionarios  de  la Rama  Judicial.  Como al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se le  confió  la  administración  de la carrera y la reglamentación de la misma, la  aplicación,  vía  reglamento, de la causal de retiro de la carrera establecida  en  la  ley 797, artículo 9, parágrafo 3, no contraviene la Ley Estatutaria de  la      Administración      de      Justicia”103.   

El   máximo  Tribunal  de  lo  contencioso  administrativo  en  la  providencia  referida, estimó entonces que la causal de  retiro  del  servicio consagrada en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley  100  de  1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, podía ser  aplicable   plenamente   a   los   funcionarios   judiciales  por  voluntad  del  legislador104.  En  otras  palabras, que las disposiciones aludidas no resultaban  incompatibles,  como  quiera que en la Ley 270 de 1996 se definió una causal de  la   que   “se   sigue  lógicamente  la  cesación  definitiva  de  las  funciones”, mientras que la Ley  797  de  2003 contempló una “facultad, que puede ser  ejercida  o  no,  en  cabeza  de la administración, para retirar del servicio a  determinados   empleados  y  funcionarios  de  la  Rama  Judicial”.   

5.7.   La  Corte  Constitucional  sin  embargo,  en  un  precedente  reciente  establecido  en  la  sentencia  T-1092  de  2008,  revisó  una  situación similar a la que aquí se  presenta,  en  el caso de una Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo  del  Valle  del  Cauca  contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la  Judicatura,  quien  alegó  la  violación  de  los derechos al trabajo, mínimo  vital,  debido  proceso,  igualdad  y  honra.  En  efecto,  por  Resolución  de  diciembre  de 2007, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura  la  retiró  igualmente  del  servicio  de  la  carrera  judicial  del  cargo de  Magistrada,  y  dispuso  que  dicho  retiro  operaría  a  partir de la fecha de  inclusión  en  nómina  de pensionados, con fundamento en los mismos hechos que  hoy  se  discute  por  la  aquí  accionante,  estando  pendiente  también  una  solicitud de reliquidación pensional.   

“(…) Significa lo expuesto, entonces, que  para  esta  Corporación  el Congreso de la República sí puede expedir una ley  ordinaria  sobre  carrera judicial que se ocupe de los  aspectos  que no fueron regulados en la ley estatutaria sobre administración de  justicia,  aunque,  atendiendo el régimen jerárquico  de  las  leyes,  las  disposiciones ordinarias que se  expidan  no  podrán  modificar,  adicionar,  reemplazar  o  derogar  las normas  contenidas  en  esta  ley  estatutaria,  pues  para  ello  deberá  someterse la  respectiva  ley  al  trámite  previsto  en los artículos 152 y 153 de la Carta  Política”.   

En   mérito   de  lo  anterior,  la  Corte  Constitucional  consideró  pertinente   aclarar en la providencia a la que  se  hace  referencia,  cuál  es el alcance que para los funcionarios de la Rama  Judicial  tiene  el  parágrafo  3º  del  artículo  33  de la Ley 100 de 1993,  modificado  por  la Ley 797 de 2003, tomando en consideración la existencia del  numeral  6º  del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y el carácter estatutario  de este último.    

De  esta  forma,  la sentencia que se cita se  llegó  a  la  conclusión   de  que  existía identidad material entre las  disposiciones  contrastadas de la Ley 797 de 2003 (art. 9)  y la Ley 270 de  1996  (art. 149), por tratarse de una misma causal, de forma tal que el problema  de  aplicación  de  los preceptos descritos para el caso de la carrera judicial  debía  resolverse  tomando  en  consideración  la jerarquía normativa diversa  entre  las  normas invocadas. Para la Corte Constitucional, el Consejo de Estado  confundió  el  mecanismo  para  hacer  efectivo el retiro del servicio en tales  casos,  con la causal en sí misma considerada que se refiere a obtención de la  pensión    de   jubilación   sobre   la   base   del   cumplimiento   de   los  requerimientos   para  tener  derecho  a  la pensión de vejez, a la que se  refieren  ambas disposiciones como razón para el retiro. Por lo tanto, a juicio  de  esta  Corporación,  si bien “el mecanismo por el  cual  se  hace  efectivo  el  retiro del servicio (…)  en el caso de la ley estatutaria de administración de  justicia  requiere  de  la  voluntad  del  trabajador según el condicionamiento  introducido  por  la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, y en la  ley   797  de  2003,  está  sujeto  a  la  voluntad  del  empleador”,  ello  no implica  que se trate de una causal diferente de  retiro del servicio en sí misma considerada.   

Para  la  Corte  no  es  válida  entonces la  interpretación  realizada  por  el  Consejo de Estado en el sentido de concluir  que  se  trata de situaciones jurídicas diferentes, toda vez que al referirse a  una  misma  causal  de  retiro del servicio con diverso mecanismo de ejecución,  estas  normas,  para  el  caso de los funcionarios de la rama judicial, resultan  ser  incompatibles  jurídicamente  entre sí al momento de su adopción y de la  interpretación  normativa.  Por  lo  tanto,  la  imposibilidad  de  que una ley  ordinaria   derogue   otra   de   raigambre  estatutaria,  obligó  a  la  Corte  Constitucional   a concluir que para que opere el retiro del servicio de un  servidor  judicial  con  derecho  a  pensión,  deberá mediar necesariamente el  consentimiento  del  funcionario  tal  y  como  fue  establecido  por  la  Corte  Constitucional   en   la   Sentencia   C-037   de  1996.  En  palabras  de  esta  Corporación:   

“[P]ara  el caso de los funcionarios de la  rama  judicial,  no  es  posible aplicar la causal de retiro del servicio por el  cumplimiento  de  los  requisitos  para  acceder a la pensión, consagrada en el  Régimen  General  de  Seguridad  Social  porque, dado que hace parte de una ley  ordinaria,  no  tiene  el  alcance  de  modificar aquélla consagrada en una ley  estatutaria”107.   

En consecuencia, esta Corporación sostuvo en  el  precedente  que  se  cita,  que  la Ley 797 de 2003 es aplicable a todos los  trabajadores  públicos y privados, a menos que exista una disposición especial  de  aplicación  prevalente,  como  ocurre  en el caso de los funcionarios de la  Rama  Judicial  cuyo régimen especial de carrera ha regulado esa causal por ley  estatutaria,  de  forma  tal  que  no  es  posible  la  modificación, adición,  reemplazo  o  derogación  por  una  ley  que  no  sea  de  la misma naturaleza.   

5.8.    En  consideración  a lo anterior revisado el tema del retiro de los funcionarios de  la  rama con fundamento en la causal invocada, revisará la Sala a continuación  las  reglas  constitucionales  en  lo concerniente al reconocimiento pensional y  reliquidación  en  los  términos  del   Decreto  Ley  546  de 1971.    

6.   Del  reconocimiento  y  reliquidación  pensional  y  las  consideraciones jurisprudenciales sobre la posible existencia  de  una  vía de hecho administrativa por inaplicación del régimen especial de  la Rama Judicial. Reiteración de Jurisprudencia.   

6.1. El artículo 29  de  la  Carta,  garantiza  el  debido  proceso  en  todas  las actuaciones   judiciales  como  en  las   administrativas.  El  debido  proceso  en  este  sentido,  no  sólo  es  un  derecho  fundamental  sino también es un principio  rector  de  la  actuación  administrativa  del Estado, que se constituye en una  garantía  para  los administrados en la medida en que asegura que todo acto que  se  profiera  con  la venia de las autoridades, se someterá a las disposiciones  de  ley, y que la imposición de cargas, sanciones o incluso la modificación de  las  situaciones jurídicas que se realicen, se ajustará a los procedimientos y  reglas establecidos por el legislador.   

El  derecho al debido proceso administrativo  en  consecuencia,  consolida esa garantía, y exige la aplicación de las normas  procesales  y  el  respeto  de  los  principios  que informan el ejercicio de la  función                   pública108.  Así,  los  actos  de la  administración                 deben109        (i)     realizarse    sin    dilaciones  injustificadas;  (ii) bajo el  procedimiento    previamente    definido    en    las    normas;    (iii)    por    autoridad    competente;  (iv) de acuerdo a las formas  propias  de  la actuación administrativa previstas en el ordenamiento jurídico  y  con  total  respeto de las disposiciones normativas  sobre     las     que    se    basa;    (v)   en  acatamiento  del  principio  de  presunción     de    inocencia;    (vi)    respetando    el    derecho    de    defensa    y   (vii)  reconociendo  el derecho a impugnar  las  decisiones  que  en  contra  se  profieran,  al igual que la oportunidad de  presentar  y  a  controvertir  pruebas  y  a  solicitar  la  nulidad de aquellas  obtenidas   con   violación  del  debido  proceso.110   

Es por esto que a los servidores públicos en  el  ejercicio  de  sus  funciones  les  está  vedado  actuar  por  fuera de las  funciones  atribuidas  por la Constitución o la ley, ya que el Estado Social de  Derecho  (C.P.  Art.  1), sus fines y el principio de igualdad ante la ley (C.P.  art.   13)  son  el  marco  jurídico   sobre   el   cual   se   deben  ceñir  sus  actuaciones111.   

6.2.    La  jurisprudencia   constitucional   ha  reconocido  entonces,  que  la  actuación  administrativa   que   incurra   en   abierta   contradicción  con  las  normas  Constitucionales  o  legales  y  viole  derechos  fundamentales, resulta ser una  actuación            de            hecho112 susceptible de protección  constitucional.  En  este sentido, todo acto de la administración que se aparte  de  las  normas  aplicables  para  realizar  la  propia voluntad del funcionario  administrativo,  a  despecho  de  las normas legales, implica una violación del  derecho        al        debido        proceso113       administrativo.   

En  la  sentencia T-418 de 2003, se dijo que  existe  indudablemente  una  vía  de  hecho  administrativa,  susceptible de la  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio, o, excepcionalmente, en forma  definitiva,  cuando según las circunstancias del caso concreto y en atención a  un  perjuicio irremediable existente, se deba conjurar la afectación de derecho  fundamental  al  debido proceso. En caso de que se incurra en tales actuaciones,  la  jurisprudencia  de  la Corte ha reconocido cuatro modalidades de defectos en  las decisiones administrativas:   

“1)  [cuando se] presente un grave defecto  sustantivo,  es  decir,  cuando  [una  decisión]  se  encuentre    basada    en    una    norma   claramente   inaplicable   al   caso  concreto;  2)  presente un flagrante defecto fáctico,  esto   es,  cuando  resulta  evidente  que  el  apoyo  probatorio  en  que se basó el [funcionario] para aplicar una determinada norma  es  absolutamente  inadecuado;  3) presente un defecto  orgánico  protuberante,  el  cual  se  produce  cuando  el  fallador carece por  completo  de competencia para resolver el asunto de que se trate: y, 4) presente  un  evidente defecto procedimental, es decir, cuando el [funcionario] se desvía  por   completo   del  procedimiento  fijado  por  la  ley    para    dar    trámite    a    determinadas  cuestiones.”114.   

6.3.  En el caso de  los  funcionarios  vinculados  al  régimen  especial  de jubilación de la Rama  Judicial,  ha  precisado  la Corte Constitucional en diferentes ocasiones, cuál  es  el  alcance del amparo tutelar contra actuaciones administrativas que niegan  injustificadamente  el  reconocimiento,  pago o reliquidación de su pensión de  jubilación  en  los  términos de ley, en situaciones en las que de acuerdo con  las  reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 son beneficiarios  del  régimen  de  transición  y por ende titulares del régimen especial de la  Rama  Judicial  y  el  Ministerio  Público,  regulado  por  el  Decreto  546 de  1971115.   

Así, en la sentencia T-631 de 2002, la Corte  estudió  a profundidad si el derecho al régimen de transición y a un régimen  especial  como  el  de  la  Rama Judicial, en sí mismo considerado, incluía en  cuanto  a  su  contenido,  la  correcta  liquidación  de  la  mesada pensional.  Igualmente  revisó  si  podía llegar a ser procedente una tutela en materia de  reliquidación  pensional  por  desconocimiento de ese régimen especial, cuando  el  aspirante  a  jubilado  aún  no se había retirado de su trabajo y recibía  aún  su  salario,  al  momento  de  la  presentación  de la tutela116   

.   En   cuanto  al  primer  aspecto,  esta  Corporación  llegó a las siguientes conclusiones generales, que son relevantes  en  la medida en que señalan la línea que ha sostenido la Corte Constitucional  en estas materias, como sigue a continuación:    

     

a. La persona que adquiere el status de  jubilado,   tiene   un  derecho  adquirido  conforme  al  artículo  58  de la Carta al reconocimiento pleno y  oportuno   de   su   pensión   dentro   del  marco  normativo  correspondiente,  preferenciándose  el  derecho  sustancial.  En  materia  de seguridad social en  pensiones,  el  derecho  se  adquiere no sólo con base en la normatividad de la  Ley  100  de  1993 y demás leyes, sino tomando en consideración también otros  regímenes  pensionales  anteriores,  -como  ocurre  para quienes están bajo el  régimen  de  transición-,  siempre  que se den las circunstancias           que establece  la ley para el efecto.     

     

a. La  seguridad  social en pensiones  adquiere      el      carácter     de     derecho  fundamental conforme a los artículos 11, 13, 16, 46 y  48   de   la   Carta   en   el   caso   de   las  personas  de  la  tercera  edad,  teniendo  en cuenta que se  trata  de sujetos de especial protección constitucional que ante la ausencia de  un  adecuado reconocimiento de sus garantías pensionales pueden verse afectadas  o  amenazados  en  sus  derechos a la vida, igualdad, petición, debido proceso,  dignidad  humana,  integridad  o  mínimo  vital, entre otros. El reconocimiento  correcto  de  una  pensión  tiene  según  esta  providencia,  el  carácter de  fundamental  para las personas de la tercera edad, de acuerdo con los artículos  23, 29 y 48 de la Constitución.     

(c) La sentencia que  se  cita también recordó que varios principios constitucionales son útiles en  el   análisis   de   la   normatividad   sobre   reconocimiento   pensional   y  reliquidación.  Por  ello  precisó  esa  providencia  que:  (i) la  eficiencia  en tales casos, significa no  obstaculizar  el  derecho  del jubilado a acceder efectivamente a su pensión de  jubilación  conforme  al reconocimiento y los términos fijados en la ley. (ii)  La  irrenunciabilidad, por su  parte,  incluye  la  irrenunciabilidad  a los elementos integrantes del derecho,  lo   que  denota  la potestad del pensionado a reclamar lo que es debido en  cada    caso.   Y   en   lo   que   respecta   a   la  favorabilidad,  (iii)  se  recalcó que ésta no opera  sólo  ante  conflictos normativos, sino que al escogerse una norma entre las de  posible  aplicación,  ésta debe ser empleada en su integridad, ya que no le es  permitido  al  administrador que debe reconocer o reliquidar una pensión,   elegir  de  cada  norma  lo  más  ventajoso  o  lo  menos, desechando los otros  aspectos  regulados  en  ella,  pues actuando de esa forma desconoce el deber de  aplicación  normativa  y  se  convierte  en  legislador.  Por ende, aseveró la  providencia  a la que se hace referencia, que en el caso pensional no es posible  excluir  los  beneficios  propios  de  los  regímenes  pensionales especiales y  incluir otros a la hora de su aplicación.    

(d) La sentencia a la  que    se    hace    referencia,    entonces,    concluyó    que   desconocer   injustificadamente   un  régimen  especial  en  materia pensional significa violar el  derecho  a  la  seguridad  social  en conexidad con el  derecho   fundamental  al  debido  proceso  y  los  derechos  adquiridos de los ciudadanos afectados.   

De  esta  forma,  un  acto administrativo que  resuelve  sobre  una  pensión de jubilación puede incurrir en una vía  de  hecho  que  comprometa el debido  proceso  en  materia  administrativa,  cuando  no  se da aplicación al régimen  especial   de   la   Rama   Judicial   y  del  Ministerio  Público,  al  forzar  arbitrariamente  el  ordenamiento  jurídico,  desconociendo  con  ello derechos  irrenunciables  de carácter pensional, ignorando la favorabilidad laboral y los  derechos  adquiridos  de  las  personas, y afectando así la seguridad social de  sujetos   de   especial  protección  constitucional.  Una  actuación  de  esta  naturaleza   es   una   vía   de  hecho,  en  la  medida  en  que  la  actuación  de  la autoridad pública  respectiva  desatiende  el  régimen  especial  aplicable  en  materia pensional  debiendo  aplicarlo,  carece  de  fundamento  objetivo,  obedece  a motivaciones  internas  y actúa en contradicción con el deber de protección de los derechos  fundamentales   de   los   asociados,   especialmente   el   derecho  al  debido  proceso117 en materia pensional.   

(e)  En  cuanto  al  régimen  especial  de  la  Rama  Judicial  y  del  Ministerio  Público  y  sus  características   particulares,  se  recordó  que  la  Ley  100  de  1993,  al  establecer  el  régimen  de  transición del artículo 36, mantuvo entonces los  regímenes  especiales y concretamente lo establecido en el Decreto 546 de 1971,  que   en   su   artículo   6º   regula   dicho  aspecto  pensional118.   

De esta forma, se especificó que un elemento  de  ese  régimen  especial de los funcionarios de la rama judicial, es el monto  de  la mesada pensional. Y se concluyó que tanto la base de cotización como el  porcentaje   correspondiente  de  reconocimiento  pensional,  resultan  ser  dos  componentes  inseparables  que  determinan  el  importe  pensional final. Por lo  tanto,  según  la  providencia  a  la  que  se hace referencia, se incurre  en  una  vía  de hecho y se viola  así  el debido proceso y los demás derechos como la vida digna, el trabajo, la  seguridad  social  y  los  derechos adquiridos de las personas cobijadas bajo el  régimen     descrito,      si     se     desconoce     que    (i)  la base de cotización  está en  relación  directa  con el salario que se devengue en el periodo determinado por  el  régimen  especial  y (ii)  si  quien  liquida  una  pensión  no toma en consideración el porcentaje de la  base reguladora que figura en el régimen especial,   

(f) Por otra parte, y  en  lo  concerniente  a  la  segunda  inquietud  propuesta  en esa sentencia con  relación  a si se vulneraba o no el mínimo vital de una persona que solicitaba  la  reliquidación  pensional  por vía de tutela ocupando todavía su posición  laboral  en  la  Rama  Judicial, esta Corporación -tomando en consideración la  sentencia T-1284 de 2001, consideró que:   

“[R]esultaría absurdo que para efectos de  protección   del   derecho   a   la  seguridad  social  ante  omisiones  de  la  administración  a  través  de  la  acción  de  tutela,  tuviera  el actor que  desvincularse,   sustraerse   de  toda  fuente  económica  para  garantizar  su  subsistencia   y   la  de  su  familia  y  entonces  sí,  solicitar  el  amparo  constitucional”119.   

Por lo tanto, se estimó procedente la tutela  también  en  ese  caso,  ya  que  se  recordó  que  el mínimo vital no es una  calificación  objetiva,  sino  que depende de las situaciones concretas de cada  accionante,  de forma tal que la tutela puede ser procedente ante su afectación  o  su  amenaza. Se dijo igualmente que disminuir arbitrariamente el monto de una  pensión,  es  obligar a la persona a no retirarse del trabajo. Por ende, en ese  caso  se consideró que la afectación del mínimo vital al ser cualitativa y no  cuantitativa,  -esto  es,  que  no se funda en el monto en sí mismo sino en las  características  propias  del  caso  para cada quien-, era una amenaza cierta a  las  condiciones mínimas de sostenimiento de  esa persona con ocasión del  desconocimiento al debido proceso administrativo.   

6.3.    La  jurisprudencia  de  esta  Corporación  -como  se  dijo  anteriormente-  ha  reiterado  en  varias  oportunidades las diferentes consideraciones ofrecidas en  el  fallo  anterior.  Podría  estimarse  entonces  que la Corte ha llegado a la  conclusión  de que existe una violación al debido proceso administrativo y por  lo    tanto    una   vía   de   hecho   que   atenta  directamente  contra  el  artículo  29  de  la  Carta  Política,  cuando  se  incurre  en una liquidación impropia de una pensión de  jubilación  en estos casos, dado que los funcionarios administrativos no pueden  soslayar  la  aplicación  debida  de las normas jurídicas, vulnerando con ello  derechos   fundamentales  de  las  personas  y  desconociendo  la  favorabilidad  interpretativa120   en   materia   laboral.   

Al   respecto   pueden   citarse   algunas  providencias  que han reiterado las apreciaciones anteriores sobre el alcance de  estos                    derechos121.  En la sentencia T-169 de  2003  se  manifestó expresamente que cuando un acto administrativo que resuelve  sobre  una  pensión  de  jubilación   no  da  aplicación  a  las  normas  referentes  a  un régimen especial como ocurre para el caso de los funcionarios  de  la  Rama  Judicial  y  del  Ministerio  Público,  se  puede incurrir en una  vía   de   hecho   de   esta  naturaleza,  dado  que  el funcionario en forma arbitraria y con fundamento en  su  sola voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad  del          ordenamiento          jurídico122.   

En  la  sentencia  T-651  de 2004123    se  recordó  además  que  si  un  funcionario  judicial reúne los requisitos para  gozar  del  régimen  especial  en  materia pensional, se  le deben aplicar  integralmente  y  no  parcialmente  las  normas  correspondientes,  ya que hacer  “lo  contrario,  afecta  la  inescindibilidad  de la  norma   jurídica”  y  resulta  ajeno  a  la  debida  interpretación normativa y al debido proceso.    

En  la  sentencia  T-158  de  2006  la  Corte  precisó  que  el  artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podía ser interpretado  en  desconocimiento  del  régimen  especial  para  los  servidores públicos en  cuanto  al  ingreso base para liquidar la pensión. Al respecto, esa providencia  expresó lo siguiente:    

“[E]n  primer  lugar, la jurisprudencia ha  establecido  que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de  1993,  deben  entenderse  de tal manera que el ingreso  base  para liquidar la pensión del que habla el inciso  tercero,  forma  parte  de  la  noción de monto de la  pensión  de  que  habla  el  inciso segundo. En dicho  sentido,  como  el  monto  incluye  el  ingreso  base,  entonces  uno  y otro se  determinan  por  un  solo  régimen  y  la excepción del inciso tercero resulta  inocua.  Dicha excepción sería aplicable únicamente  cuando  el  régimen  especial  no estipula explícitamente el ingreso base para  liquidar  la  pensión.  Así,  en  el  caso  de  los  beneficiarios  del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de  la  pensión)  deben ser determinados por el régimen  especial  y  la  excepción  no  aplica,  salvo que el  régimen  especial  no  determine  la  formula  para  calcular  el ingreso base.   

En  segundo lugar, ha agregado la Corte, que  interpretarlo  de  manera  distinta implica que el acto que reconoce o reliquida  una  pensión  ha  desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía  de  la  protección  de  los  derechos  adquiridos  y vulnerando el principio de  favorabilidad,  por  lo  que puede configurar una causal de procedibilidad de la  acción de tutela”   

En  la  sentencia  T-806  de 2004124    se  reiteró  en adición a lo ya expuesto, que la denegación del reconocimiento de  la  pensión  de  jubilación  a partir de la inaplicación injustificada de las  normas   que  regulan  el  régimen  pensional  especial  de  la  Rama  Judicial  desconocía  además,  en detrimento del debido proceso administrativo, el deber  de  las  autoridades públicas de (i) garantizar el ejercicio de los derechos de  defensa   y   contradicción   frente   a   las   distintas   decisiones  de  la  administración;  (ii)  la  obligación  de  fundar  todas  las  actuaciones que  conforman  el  trámite  administrativo  en la aplicación de las normas legales  correspondientes,  como  presupuesto  tanto  de  la  seguridad jurídica y de la  validez  misma  de  esas  actuaciones;  y  (iii)  el  deber de   ejercer las facultades constitucionales y  legales  de que son titulares, de forma tal que no resulten incompatibles con la  protección efectiva de los derechos fundamentales.   

Recientemente,  en  la  sentencia  T-180  de  2008125,  la  Corte  consideró en un caso de un funcionario del Ministerio  Público  a  quien  se  le  liquidó  indebidamente  su  pensión de jubilación  atendiendo  el  promedio  salarial  de los últimos 10 años de servicio y no el  del último año de servicios, que:   

“En  las  mentadas  providencias, la Corte  estableció  que,  pese  a  contar con los mecanismos ordinarios de defensa para  impugnar  el  acto  administrativo  controvertido,  la acción de tutela procede  transitoriamente  para  obtener  la  adecuada liquidación de la pensión de los  funcionarios  y  empleados  de  la  rama judicial, cuando para el cálculo de la  misma  se  han  dejado  de  tener  en  cuenta  los  criterios  señalados por el  legislador.   

En    aquella   oportunidad   la   Corte  Constitucional  consideró  que  la  resolución  administrativa  por la cual se  liquida   una   pensión  en  desconocimiento  del  régimen  pensional  a  cuyo  acogimiento  tiene derecho el pensionado constituye una vía de hecho impugnable  por   vía   de   tutela.   Así,  en  las  citadas  providencias,  la  Corte  reconoció  que  la  violación  al  debido  proceso por  liquidación  impropia  de  la  pensión constituye una vía de hecho que atenta  directamente   contra   el   artículo  29  de  la  Carta  Política.  En consecuencia, para casos como el expuesto, en donde la entidad  encargada   de   reconocer  y  liquidar  la  pensión  solicitada,  no  aplica  de  manera  integral la normatividad correspondiente al  régimen  de  transición  del cual es beneficiario el actor, hace procedente la  acción  de  tutela  en  procura  de  amparar  el  derecho fundamental al debido  proceso del accionante.   

Por  ello,  en  atención  a  las anteriores  consideraciones,  esta  Sala  concluye  que,  en  el  caso bajo estudio, resulta  procedente  la  acción de tutela como mecanismo transitorio por tratarse de una  tutela  interpuesta  contra un acto administrativo que incurre en vía de hecho,  debido  a  que  la Caja Nacional de Previsión Social, si bien reconoció que el  accionante  tiene  derecho a ser beneficiario del régimen de transición de los  servidores   públicos  pertenecientes  a  la  Rama  Judicial  y  al  Ministerio  Público,   al  momento  de  hacer  el  calculo  para  determinar  el  monto  de  la  pensión,  lo  hace con fundamento en un régimen  distinto   al   que   por   virtud   de   la   transición   tiene   derecho  el  accionante.  La  irregularidad  alegada  por el actor,  referente  a  que  la  entidad  accionada  no aplica en su integridad las normas  contentivas   del  régimen  de  transición  que  lo  cobijan,  configuran  una  violación  flagrante  y  manifiesta de sus derechos fundamentales. Lo anterior,  teniendo  en  cuenta  que  la  actuación  administrativa adelantada por CAJANAL  tiene  un  impacto  material  significativo  en  los  derechos fundamentales del  actor;  así  las  cosas,  procede  la  tutela  como  mecanismo  transitorio.”  (Resaltados fuera del texto original).   

6.4. Así, con base  en  lo propuesto originalmente tanto en las sentencias T-169 de 2003, como en la  T-631  de 2002, previamente citadas, lo cierto es que en aquellos eventos en que  la  entidad  administradora  de  pensiones  deje  de aplicar, sin mediar razones  suficientes,  las  disposiciones  del  Decreto  546  de 1971 para el caso de los  trabajadores  beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo  36  de  la  Ley 100 de 1993, incurre en vía de hecho administrativa susceptible  de    amparo    constitucional,   por   desconocimiento   del   debido   proceso  correspondiente.   

En  la  sentencia  T-806  de  2004  la  Corte  resaltó,  que  a  pese  al carácter transitorio de la acción de tutela que en  estos   casos   permite   una   protección   hasta   una  definición  en  sede  administrativa,   existen  eventos  excepcionales  en  los  que  la  protección  constitucional  ha  sido concedida como mecanismo definitivo a favor de personas  que  por su situación particular requieren una decisión en tal sentido. En esa  providencia   se  trajeron a colación a título de ejemplo, las decisiones  adoptadas   en   las   sentencias   T-470  de  2002126     y     T-571     de  2002127,  en  las  que  esta  Corporación ordenó que la administradora de  pensiones  profiriera  el  acto  administrativo  que  diera  cumplimiento  a  lo  prescrito en el Decreto 546 de 1971.   

7.    Examen   del   caso   concreto.   

7.1. La señora Edda  del  Pilar  Estrada  Álvarez solicitó por vía de tutela la protección de sus  derechos  al  debido  proceso,  seguridad  social,  igualdad, protección de las  personas  de  la  tercera  edad  y  vida  en  condiciones  dignas  y  justas,  a  consecuencia  de  la  expedición  de  la  Resolución  No. PSARO7-603 del 19 de  diciembre             de             2007128 del Consejo Superior de la  Judicatura,  que  la  separó  de su cargo como Magistrada de Tribunal, a partir  del  1°  de  marzo de 2008, fecha de su inclusión en la nómina de pensionados  de esa entidad de previsión.   

Para la accionante, la decisión proferida por  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura   desconoció  que  no  estaba en  firme   en  ese  momento el monto de su mesada pensional ante Cajanal, pues  estaba  pendiente  la  respuesta  a un recurso de reposición interpuesto por la  tutelante  contra  la negativa  de solicitud de reliquidación pensional de  la   misma.   Además,   el  acto  administrativo  en  mención  según  afirma,  desconoció  también  el artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración  de  Justicia,  ya  que  esa  norma  sólo autoriza la desvinculación de la Rama  Judicial  a  quienes  se les ha reconocido la pensión de jubilación, cuando su  retiro  se  da  de  manera voluntaria. Finalmente afirmó encontrarse en peligro  inminente  de  ser  desvinculada  por  vías  de  hecho  de  su  posición  como  Magistrada  del  Tribunal,  no obstante no  estar  en  firme  el  acto  administrativo  mencionado -contra él  presentó  recurso  de  reposición  que  no  había  sido  resuelto-, porque el  Consejo  Seccional le había exigido su plaza  de manera arbitraria, ya que  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura no es el nominador de los Magistrados,  sino   lo  es  el  Consejo  de  Estado,  especialmente  cuando no se había  ejecutoriado   aún   el   acto   administrativo  que  ordenaba  su  retiro  del  servicio.   

7.2.  Del  acervo  probatorio  que  reposa  en  el  expediente, encuentra la Sala que al momento de  esta  decisión,  la  demandante  sigue  ocupando  su  cargo como Magistrada del  Tribunal   de   Antioquia.   Además,   se   encuentran   en   firme  los  actos  administrativos  proferidos  originalmente,  tanto por el Consejo Superior de la  Judicatura como por Cajanal.   

En  el  primer  caso,  la  Resolución  No.  PSARO7-603   del   19   de   diciembre   de   2007129 del Consejo Superior de la  Judicatura,  fue  efectivamente confirmada mediante  la  Resolución  No.  PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo de  2008,  que  resolvió  el recurso de reposición presentado por la peticionaria.  En  cuanto  a  Cajanal, esa entidad de Previsión Social mediante la Resolución  No.37905  del  8  de  agosto  de  2008,  resolvió  el  recurso  de  reposición  interpuesto  por  la  accionante contra la Resolución No. 33952 del 17 de julio  de  2006,  por  medio  de  la cual se negó la solicitud de reliquidación de la  pensión  vitalicia  de  vejez que le fue reconocida130.  En  la  Resolución  No.  37905  de  2008,  se  resolvió revocar la Resolución  No. 33952 del 17 de  julio  de 2006 y reliquidar por nuevos factores salariales la pensión vitalicia  por  vejez a favor de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en cuantía de  Nueve  Millones  Setecientos  Cincuenta  y Nueve Mil Setecientos, condicionada a  demostrar    retiro    definitivo   del   servicio131.  El  acto  administrativo  que  se  describe,   fue  proferido  en virtud de la decisión del Tribunal  Superior  de  Medellín  de  conceder la tutela en este caso y en él se dijo lo  siguiente en sus consideraciones principales:   

“[E]l  ingreso  base  de liquidación para  quienes   se   les   aplica   el   régimen  de  transición  tiene  regulación  concreta   en  el  inciso  3º  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993,  determinando  que  si  le faltan no menos de 10 años para adquirir el status de  pensionado  a  la  vigencia  del  sistema,  es  el promedio de lo cotizado en el  tiempo  que  le  hiciere falta, por el contrario si a la misma fecha de vigencia  del  sistema  le  faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el  contenido  en  el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. // Este criterio fue  ratificado  por  el  Ministerio de Hacienda y Crédito Público en comunicación  de  fecha  26  de  octubre  de  2004 dirigida al señor Procurador General de la  Nación.  (…) Al referirse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de  1993 manifiesta:   

“En  esa  medida  existe  una  norma  que  expresamente  señala  para  las  personas  en  régimen de transición cómo se  determina  el  ingreso  base  de liquidación, por lo cual no son aplicables las  disposiciones  anteriores a la ley 100 de 1993. Esta disposición es aplicable a  todos  aquellos  servidores  públicos  que  fueron  incorporados al régimen de  transición,  y  por ello las entidades administrativas a las que me he referido  han  procedido a tomar las decisiones que les corresponden aplicando dicha norma  en  su  integridad,  pues  de   no  hacerlo  consideran violarían un claro  precepto legal”.   

[…]  

Que  en  cuanto  a  los factores a tener en  cuenta     el     Decreto     1158     de    1994132  dispone  en  su artículo  1º lo siguiente:   

“Art. 1. El artículo 6º del Decreto 691  de 1994 quedará así: Base de cotización.   

El  salario  mensual base para calcular las  cotizaciones  al  Sistema  General  de  los servidores públicos incorporados al  mismo, estará constituido por los siguientes factores:      

a. asignación  básica mensual.   

b. Los gastos  de representación.   

c. La prima  técnica. Cuando sea factor de salario.   

d. Las primas  de   antigüedad   ascensional   y   de   capacitación   cuando   sean   factor  salario.   

e. La  remuneración por trabajo dominical o festivo.   

f. La  remuneración  por  trabajo suplementario o de horas extras realizado en jornada  nocturna.   

g. Bonificación por servicios prestados.      

Para el caso concreto de la interesada, esta  entidad  mediante  resolución No 47702 del 20 de diciembre de 2005 reconoció y  ordenó  el  pago  de una pensión de vejez a favor de la señora Edda del Pilar  Estrada  Álvarez,  en cuantía de $5.562.749 pesos, efectiva a partir del 01 de  noviembre  de  2003,  condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio  para su disfrute.   

Confrontadas  las normas transcritas con los  antecedentes   que  obran  en  el  plenario,  esta  Despacho  establece  que  la  liquidación   efectuada   se   profirió   de   conformidad  con  los  factores  taxativamente  señalados  en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, el cual  no  contempla  como  factores  a  liquidar  las  primas de navidad, vacaciones y  servicios.   

Sin  embargo,  observa este despacho que con  ocasión  del  recurso  de  reposición interpuesto fueron aportados al plenario  los  certificados  de  factores  salariales hasta el 03 de julio de 2008, motivo  suficiente  para  que  proceda a efectuar una nueva liquidación de la pensión,  como  quiera  que entre el 01 de abril de 1994 y el 20 de octubre de 2002 (fecha  en  que  la  peticionaria  adquiere  el  status  jurídico de pensionada) hay 08  años,  06  meses  y 20 días, este Despacho procede a  efectuar  la  reliquidación  teniendo  en  cuenta  el  75%  del  promedio de lo  cotizado   en   los   últimos   08  años,  06  meses  y  20  días,  es  decir el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 1999  y  el  03  de  julio  de  2008  (fecha  hasta  la  cual aportó los certificados  salariales)”. (Resaltado fuera del original).   

7.4.  Tomando  en  consideración  los hechos anteriormente expuestos, para la Sala de Revisión es  evidente  que  el  acto  administrativo  por  medio del cual se llevó a cabo el  retiro  del servicio de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez por parte del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  en  una  primera  oportunidad,  es un acto contrario a la Constitución  Política  en  la  medida en que está fundado en la aplicación indebida de una  norma  de  carácter general en desconocimiento del régimen especial que cobija  a  los  funcionarios  de  la Rama Judicial. Además, es un acto que se trató de  hacer  efectivo  no  obstante  existir  en  su  contra un recurso de reposición  debidamente  interpuesto,  lo  que  claramente  contribuyó  a  una  afectación  adicional  del  derecho  al debido proceso administrativo de la peticionaria, al  intentarse  su ejecutoria existiendo un recurso de reposición pendiente ante el  Consejo  Superior de la Judicatura, que operaba en el efecto suspensivo conforme  a la ley (art. 55 C.C.A).   

Así  las  cosas,  siguiendo  el  precedente  establecido   en   la   sentencia  T-1092  de  2008133  debe  concluirse que dado  que  la  ley  ordinaria  no  puede  modificar  el  alcance  de  la disposiciones  estatutarias  relacionadas  con la carrera judicial en lo ya definido por la Ley  270  de  1996,  la  decisión  del Consejo Superior de retirar del servicio a la  demandante,   lesionó  ciertamente  los  derechos  al  trabajo y al debido  proceso de la afectada.   

En  su  calidad  de  Magistrada  del Tribunal  Administrativo  de Antioquia, la accionante se encuentra sometida a lo dispuesto  en  el  artículo  149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, por  lo  que  según  lo  referido en la Sentencia C-037 de 1996, para que proceda la  cesación  definitiva  de sus funciones en desarrollo de la causal de retiro por  derecho  a  la pensión, debe mediar su consentimiento o que se afecte de manera  efectiva y eficiente su trabajo.   

Así  las  cosas,  como  la  Resolución  No.  PSAR08-58  de 2008 del 25 de marzo de 2008 confirmó posteriormente la decisión  original  de  desvinculación  y  permite  que  se  sostenga  en  el  tiempo esa  afectación  al  debido  proceso, esta Sala considera que la ejecutoria del acto  administrativo  de  retiro  del  servicio de la accionante, amenaza sus derechos  fundamentales  al  trabajo y al mínimo vital, afectación que se traduce en (i)  la  imposibilidad  de  ejercer  el  derecho  al  trabajo  que  legítimamente ha  desempeñado  conforme a los requisitos para el ingreso y la permanencia propios  de  la  carrera  judicial  y en la (ii) intromisión en un asunto inherente a su  esfera  personal,  cual es la decisión de continuar laborando no obstante tener  cumplidos  los  requisitos  para  acceder a la pensión de vejez; alternativa de  que   dispone   a   merced   del   condicionamiento  introducido  por  la  Corte  Constitucional  a  la  exequibilidad del numeral 6º del artículo 149 de la Ley  270 de 1996.   

En  consecuencia y con base en los argumentos  esgrimidos,  la  Sala  amparará  los  derechos  constitucionales  fundamentales  vulnerados  de  la actora, y dejará sin valor ni efecto alguno las Resoluciones  No.  PSAR07-603  del 19 de diciembre de 2007 y PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo  de  2008  que  confirmó  la  primera,  proferidas por el Consejo Superior de la  Judicatura,  y  en  su lugar declarará que la accionante tiene derecho a seguir  laborando  como  Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia no obstante  reunir  los  requisitos  para  obtener  la  pensión, hasta que decida retirarse  voluntariamente    o    acaezca   otra   causal   de   retiro   definitivo   del  servicio.   

7.5. Con relación a  la  pretensión  de  la  accionante de que no se de aplicación a la Resolución  No.   047702   del   23   de   noviembre   de  2005134,  por  medio  de  la  cual  Cajanal   le   reconoció   una   pensión   de   jubilación   en  cuantía  de  $5.562.749.27.,  ni  a  la  número  33952  del 14 de julio de 2006 que negó la  reliquidación  solicitada  respecto de la liquidación inicial, y en ese orden,  se  conceda la tutela como mecanismo principal y de forma definitiva para que se  proceda  a realizar una nueva liquidación en la forma indicada por el artículo  6°      del     Decreto     546     de     1971135,  recuerda  la  Corte  lo  siguiente:   

En   consideración    a   los  cargos  presentados  por la accionante en contra de estas determinaciones de Cajanal por  afectación  al  debido  proceso,  estima  la Sala  en primer lugar, que la  Resolución  No.  47702  del  30 de diciembre de 2005 emitida por esa entidad de  Previsión  Social,  sí  era  un acto administrativo que en sentido estricto se  encontraba  en  firme  conforme  a  la  certificación  proferida  por  el  ente  accionado,  teniendo  en  cuenta  que  la  demandante  no atacó esa específica  resolución  administrativa  por  la  vía  gubernativa o judicial en su momento  (Art.  62 C.C.A). No obstante, teniendo en cuenta que el debido proceso tiene el  propósito  siempre  de  asegurar  la  efectividad  del derecho sustancial y que  compete  a  las  autoridades administrativas materializar ese propósito, cierto  es  que  la  existencia  de  un recurso de reposición pendiente en contra de la  denegación  de  la  reliquidación  pensional  solicitada  por  la peticionaria  -sobre  la  base  del  reconocimiento indebido de la mesada pensional original-,  era  una  información  revelante que debió ser presentada en la certificación  tendiente   a   materializar   el  retiro  del  cargo  de  la  peticionaria.  La  información   no   era   nimia,   particularmente   porque   de  esa  exigencia  administrativa  se  derivaba  asegurar  en  favor  de  la tutelante, no sólo el  reconocimiento  pensional,  sino su monto, a fin de garantizar la efectividad de  su mínimo vital.   

Por  lo  tanto, la omisión de Cajanal de dar  esa  específica  información  en  cuanto al estado actual del debate entre esa  entidad  de  previsión  y  la  peticionaria, sí supuso un impacto cierto en la  determinación  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  en  la  toma  de una  decisión  administrativa  de desvinculación. Así, esa omisión administrativa  implicó  injustificadamente la ejecución de una decisión sobre la base de una  situación  indefinida  por  Cajanal y una amenaza cierta al mínimo vital de la  peticionaria,  ya que simbolizó en la práctica el desconocimiento total de una  discusión  en  vía  gubernativa entre la peticionaria y Cajanal sobre el monto  de  su  mesada  pensional. En consecuencia, no hay duda de que ello implicó una  violación  de  las  normas de procedimiento administrativo que aseguran que los  recursos  en general tienen efecto suspensivo y un desconocimiento indebido a la  confianza  de  la  peticionaria  de ver resuelto su requerimiento en materia del  monto  de la mesada pensional, antes de la ejecución de la primera decisión de  la  administración  en materia pensional, sin haber sido resuelta su solicitud.   

Ahora  bien,  en  cuanto a la afectación del  debido  proceso sobre la base de un indebido reconocimiento pensional y ausencia  de  reliquidación,  la Corte debe recordar que recientemente Cajanal revocó la  Resolución  No.  33952  que  negó  la  solicitud  de  reliquidación pensional  original  para el caso de la accionante y reliquidó su pensión de jubilación,  atendiendo  nuevos  factores salariales. A juicio de la accionante, no obstante,  por  haber  prestado  sus  servicios  durante  mas  de 20 años, y tener la edad  exigida,  tiene  derecho  a  optar  por  el  régimen especial contenidos en los  Decretos  546  de  1971,  717 y 911 de 1978, conforme con los cuales la pensión  equivale  al  75%  del salario mensual más elevado devengado en el último año  de  servicios,  incrementado con las doceavas partes de la primas de navidad, de  servicios y de vacaciones.    

Así,  en las primeras oportunidades, con las  Resoluciones  47702  del  30  de  diciembre de 2005 que concedió la pensión de  jubilación  y  la  33952  de  julio  17  de  2006 que denegó la reliquidación  pensional  -frente  a  la  que  no  se  dio carencia de inmediatez porque estaba  pendiente   la   resolución  del  recurso  de  reposición  para  la  fecha  de  presentación  de  la  tutela-,  se  reconoció  la aplicación en el caso de la  peticionaria  del  régimen  de  transición de la ley 100 de 1993 y del Decreto  546  de  1971.  No  obstante  en  ambas oportunidades, la liquidación del monto  pensional  se  hizo  con  el  75%  del promedio de lo devengado sobre el salario  promedio  de  9  años y 7 meses conforme a lo establecido en el artículo 36 de  la  Ley 100 de 1993, esto es sin tomar en consideración el régimen del Decreto  546  de 1971 en su totalidad. Esa consideración significó el reconocimiento de  una  mesada pensional inferior al 50% de lo devengado por la actora como salario  mensual  para  la  fecha,  con la consiguiente afectación al derecho al mínimo  vital   ya  considerado  en  el  precedente  de  la  sentencia  T-1092  de  2008  anteriormente enunciado.   

Con  todo,  el  monto  actual  de la pensión  reconocida   a   la  peticionaria,  es  de  más  de  nueve  millones  de  pesos  ($9.759.702.56),   aunque   ese   reconocimiento   se  hizo  principalmente  con  fundamento  en  la  sentencia de tutela de primera instancia y se observa en él  que  las  razones  esgrimidas  por  Cajanal  para  el  efecto  son las mismas ya  reseñadas  en  las  determinaciones  anteriores y ajenas a la aplicación plena  del régimen de transición descrito.   

Esta   Corporación,   reconoce   entonces,  siguiendo  la línea jurisprudencial ya enunciada, que la insistencia de Cajanal  de  no  aplicar  plenamente el régimen de transición de la Ley 100 en cuanto a  tomar  en  consideración  el  75%  de  la  asignación mensual más elevada del  último  año  de  servicios,  desconoce  el  debido  proceso  en  favor  de  la  accionante,  conforme  a  las  consideraciones  ya  explicadas  sobre  el  monto  pensional  y  su protección constitucional. Por ende, se concederá el amparo a  la  peticionaria por violación de ese derecho fundamental de manera definitiva,  dado  que  ante  la expectativa de que en los próximos tres años la accionante  cumpla  la  edad de retiro forzoso, un proceso contencioso administrativo supone  un  riesgo  a  una indefinición de sus derechos pensionales para la fecha de su  retiro,  existiendo  la  posibilidad  en aras de la eficiencia constitucional de  una  posibilidad  de definición de su situación. En consecuencia, se ordenará  reliquidar  la  mesada  pensional,  atendiendo  lo  dispuesto  plenamente  en el  artículo  6º  del  Decreto 541 de 1976 incluyendo el 75% de lo devengado en el  último año de servicios.    

Por  las  razones  expuestas en la presente  sentencia,  esta  Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia, que  denegó el amparo solicitado.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política.   

RESUELVE:  

Primero.-  LEVANTAR  la  suspensión de  términos decretada en el proceso de la referencia.   

Tercero.-  DECLARAR   SIN  VALOR  NI  EFECTO  ALGUNO  la  Resolución  No.  No.  PSAR07-603  del 19 de diciembre de 2007  “Por  medio  de  la cual se retira del servicio a un  servidor   vinculado   por   el   régimen  de  carrera  judicial”  y  la  PSAR08-58  de 2008 del 25 de marzo de 2008 que confirmó la  primera, proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura.   

Cuarto.- DECLARAR que  la  accionante  tiene  derecho  a  seguir laborando como Magistrada del Tribunal  Administrativo  de  Antioquia, no obstante reunir los requisitos para obtener la  pensión,  hasta  que  decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de  retiro definitivo del servicio.   

Quinto- CONCEDER  la  solicitud  de  amparo  en la  acción  de tutela presentada por Edda del Pilar Estrada Álvarez contra la Caja  Nacional    de    Previsión    Social   –CAJANAL  y en consecuencia ordenarle a  esa  entidad,  proferir un nuevo acto administrativo de reconocimiento pensional  en los términos del Decreto 546 de 1971 artículo 6º   

Sexto.-   Por  Secretaría,  líbrese  la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Decreto 546 de 1971 artículo 6°.   

2 Ver  folios 18 a 21, 59 a 62 y 100 a 103 del cuaderno No 1.   

3 Ver  folios 22 a 25, 67 a 70 y 104 a 107 del cuaderno No 1.   

4 Ver  folios 26 a 29, 67 a 70 y  108 a 111 del cuaderno  No 1.   

5 Ver  folios  273  a 276 del cuaderno principal, y folios 37 a 40, 78 a 81 y 115 a 118  del cuaderno No 1.   

6 Ver  recurso  de  reposición  del 29 de febrero de 2008 y adición del recurso del 5  de marzo de 2008 folios 399 a 403 y 404 a 408 del cuaderno No 1.   

7  Es  decir,  con  el salario más alto devengado durante el último año de servicio,  con la inclusión de todos los factores salariales.   

8 Esta  contestación  del Consejo Superior de la Judicatura fue presentada luego de que  se  decretara  la  nulidad  del  fallo  de  primera  instancia por notificación  indebida a la entidad accionada.   

9 Cfr.  Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003.   

10  Quien  nació  el  30  de  julio de 1947, contando para la fecha con 62 años de  edad.  Ver fotocopia de la cedula de ciudadanía de la accionante, folios 30, 71  y 112 del cuaderno No 1.   

11 Ver  certificado  expedido  por  la  Jefa  de  la  Unidad  de  Presupuesto de la Rama  Judicial  del  Poder  Público,  Consejo  Superior de la Judicatura –Sala   Administrativa,   Dirección  Seccional       Administración       Judicial       Medellín      –Antioquia.  Folios  41, 82, 123 y 409  del   cuaderno   No   1   y  Resolución  No.  PSAR07-603“Por medio de la cual se  retira  del  servicio  a  un  servidor  vinculado  por el régimen de la carrera  judicial”,  folios 33 a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del  cuaderno No 1.   

12  Copia  de  la  Resolución  indicada,  folios  14  a  17,  55 a 58 y 96 a 99 del  cuaderno No 1.   

13  Copia  de  la  solicitud,  folios 18 a 21, 59 a 62 y 100 a 103 del cuaderno  No. 1.   

14  Copia  de  la resolución  folios 22 a 25, 63 a 66 y 104 a 107 del cuaderno  No 1.   

15  Bajo  el  siguiente supuesto: “teniendo en cuenta el  equivalente  al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado  en  el último año de servicio”. Folios 26 a 29, 67  a 70 y 108 a 111 del cuaderno No 1.   

16 Ver  Resolución  por  “medio  de  la cual se retira del  servicio  a  un  servidos  vinculado  por el régimen de la carrera judicial”,  con base en el parágrafo 3° del artículo 9° de la  Ley  797 de 2003 según el cual el “empleador podrá  dar  por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria ,  cuando  sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras  del  sistema  general de pensiones”,  folios 33  a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del cuaderno No 1.   

17  Resolución  que  le  fue  notificada  personalmente  a  la  accionante el 27 de  febrero de 2008, ver folio 31, 72 y 113 del cuaderno No 1.   

18 Ver  Resolución  “Por  medio  de  la cual se retira del  servicio   a   un   servidos   vinculado   por   el   régimen   de  la  carrera  judicial”,  folios 33 a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del  cuaderno  No  1.  En la misma resolución y acta de notificación personal de la  accionante  se  le  informó a ésta el derecho que le asistía de interponer el  recurso   de   reposición,  del  cual  como  ella  misma  lo  adujo,  hizo  uso  efectivamente  dentro del término legal, ver folio 31, 72 y 113 del Cuaderno No  1.   

19  Acción  de tutela presentada por la demandante el 4 de marzo de 2008. Folio 49,  cuaderno No 1.   

20 Ver  constancia  expedida  el  22  de  febrero de 2008, por el Grupo de Nómina de la  Caja  Nacional  de  Previsión Social, CAJANAL, folios 32, 73 y 114 del cuaderno  No 1.   

21  Folios 399 a 408 del cuaderno No 1.   

22  Acción de tutela, folio 49, cuaderno No 1.   

23  Folio 410 a 411, cuaderno No 1.   

24  Folio 132, cuaderno No 1.   

25  Folio 155, cuaderno No 1.   

26  Folio 155, cuaderno No 1.   

27Escrito  de  la demandante presentado al Tribunal. Folio 139 a 160,  cuaderno  No  1  y derecho de petición presentado ante el Consejo Superior  de la Judicatura,  folio 161 a  164, cuaderno No 1.   

28  Folios 217 a 223 cuaderno No  1.   

29  Folio 235, cuaderno No 1.   

30  Solicitud   de   nulidad  procesal.  Folio  248   a  250,  cuaderno  No  1.   

31 Ver  folios 311 a 314 del cuaderno  No 1.   

33  Decisión   del   Tribunal.   Primera   Instancia  Folio  421,  cuaderno  No  1.   

34 La  señora  Edda  del  Pilar  Estrada  mediante  escrito  del  30 de abril de 2008,  solicitó  al  Tribunal  Superior  de  Medellín,  la  adición  de la sentencia  proferida  por  esa  Corporación, en el sentido de que se reliquide su pensión  sobre  el  75% del sueldo básico incluyendo los demás factores que constituyan  salario.  El  2  de  mayo de 2008, ese Tribunal denegó la solicitud de adición  invocada,  afirmando  que  el asunto solicitado por la accionada fue debidamente  delimitado  en  el fallo que se describe.  Folios 444 a 447, cuaderno No 1.   

35 Ver  folios 412 a 421 del cuaderno No 1.   

36 Del  27 de mayo de 2006.   

37  Folios 429 a 435 del cuaderno No 1.   

38  Folios 3 a 24 del cuaderno  No 2.   

39  Resolución No. 047702 del 30 de diciembre de 2005.   

40 El  3 de marzo de 2006.   

41 Con  base  en  el  informe  de  la  accionada  (folio  336)  mediante Resolución No.  PSARO8-58   del   25   de   marzo  de  2008  se  pronunció,  encontrándose  en  firme.   

42 El  24  de  noviembre de 2008, la Secretaria General de esta Corporación informó a  este   despacho  que  el  auto  del  31  de  octubre  de  2008,  “fue   comunicado  mediante  el  oficio  OPTB-3545  de  fecha  4  de  noviembre  del  año  en  curso.  Durante  el  referido  término no se recibió  comunicación  alguna”.Ver  Auto folios 59 y 60 del  cuaderno  principal. Mediante esta decisión, la Corte Constitucional suspendió  los términos del caso de la referencia hasta nueva orden.   

43 Ver  folios 104 del cuaderno principal.   

44  Folio  84,  cuaderno  principal.  Mediante  Oficio OAJ-GRVG- del 20 de agosto de  2008,  –  allegado  a  la  Corte  Constitucional sólo a finales de noviembre de  2008-,  el  Jefe  de  la  Oficina  Asesora  Jurídica  de  la  Caja  Nacional de  Previsión  Social  había remitido a la Sala Laboral del Tribunal Superior  de  Medellín  copia  de  la  Resolución  No.37905 del 8 de agosto de 2008, por  medio  de  la  cual  se  resolvió  el recurso de reposición interpuesto por la  accionante  contra  la Resolución No.33952 del 17 de julio de 2006 por medio de  la  cual  negó la solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez  que  le  fue  reconocida.  En ese informe se destaca  que Cajanal acató la  orden  que  impartió  el  Tribunal de Primera Instancia y por lo tanto alega el  efecto  de  la  Teoría  de  Hecho  Superado  en cuanto al derecho de petición,  solicitando  “se proceda a declarar el cumplimiento  del  fallo  de  tutela  y  en consecuencia se ordene el archivo del Incidente de  desacato”.  Ver folios 84, 85 a 91, 158 a 164, 201 a  207, 228 a 234, 298 a 304 y 330 a336  del cuaderno principal.   

45 Con  fecha del 28 de noviembre de 2008.   

46 Ver  folios  116  a 118, 122 a 124, 148 a 150, 168 a 170, 190 a 192, 211 a 213, 238 a  240,   290  a  292,  312  a  314,  340  a  342,  353  a  355   el  cuaderno  principal.   

47  Folio 362 cuaderno principal.   

48 Dr.  Humberto Antonio Sierra Porto.   

49 Ver  folio  57  del  cuaderno  principal.  La  tutela  que afirma haber presentado el  señor  Zuluaga  Aramburu,  no  aparece remitida por ningún despacho judicial a  esta Corporación, ni dentro del Sistema de la Corte.   

50  Escrito  con fecha del 2 de septiembre de 2008, recibido por el despacho el 3 de  septiembre. Ver folios 19 a 24 del cuaderno principal.   

51  Folios 64 a 71, 73 a 80 y 94 a 101 del cuaderno principal.   

52  Folio 381,cuaderno principal.   

53 Ver  entre  otras  las  sentencia T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691  de 2005 y T-015  de 2006.   

54 Ver  sentencia   T-070   de   2006.   Dijo   esa   providencia,  relacionada  con  la  desvinculación  por insubsistencia de una funcionaria embarazada: “Como regla  general,   no   procede   ni  el  cuestionamiento  de  la  validez  de  un  acto  administrativo  de  vinculación  ni  el  reintegro  a  través de tutela de una  persona  desvinculada  de  la  administración. El fundamento de dicha posición  radica  en la necesidad de mantener en orden las competencias jurisdiccionales y  de  evitar  la  intromisión  del  juez de tutela en la órbita de decisión del  juez  ordinario.  Además  de  que  la  tutela no es, en términos generales, el  medio   judicial   para   anular   la   validez   del   acto  administrativo  de  desvinculación,  esta  acción  constitucional  tampoco procede para obtener el  reintegro  del  servidor  del Estado desvinculado por un acto administrativo. En  conclusión,  es  dable  admitir  que la tutela no es el mecanismo adecuado para  impugnar  la  legalidad  del  acto  administrativo  de  desvinculación  ni para  obtener   el  reintegro  del  funcionario  público  desvinculado,  a   menos   que   se   logre  comprobar  que  existe  un  perjuicio  irremediable    que    deba    ser    inmediatamente    precavido”. (Subraya fuera del original).   

55 Ver  entre  otras las sentencias T-607, T-562 y T-487 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de  2004,  T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y  T-886   de  2000,  T-612  de  2000,  T-­618  y  T-325  de 1999,  T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997,  T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.   

56 Ver  entre  otras,  las  sentencias  T-776 y T-245 de 2005, T-607 y T-562 de 2005, T-  692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004.   

57  Ello   se   ha  presentado,  por  ejemplo,  en  casos  en  que  se  produce  una  discriminación  en  concursos  públicos  y  en  el  acceso  a  cargos  de esta  naturaleza,  que  compromete  seriamente  la confianza de los particulares en el  Estado  (art.  83  C.P.);  el derecho de acceder en igualdad de condiciones  (art.  13  y  40  CP),  el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo  (art.  25  C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De  otra  parte,  el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente  idóneo  para  resarcir  los  eventuales  daños.  En consecuencia, la tutela se  concede  como  mecanismo  principal  para  evitar  la  lesión  de  los derechos  fundamentales   involucrados.   Sobre   este  particular  pueden  revisarse  las  sentencias   T-100  de  1994;  T-256 de 1995; T-325 de 1995; T-398 de 1995;  T-455  de  1996  y  T-083  de  1997  y SU 133 de 1998. Un ejemplo, en materia de  educación, es la sentencia T- 689 de 2005.    

58  Art.  6º  Decreto  2591  de  1991.  “La acción de  tutela  no  procederá:  1º  Cuando  existan otros recursos o medios de defensa  judiciales,   salvo  que  aquélla  se  utilice  como  mecanismo   transitorio   para   evitar  un  perjuicio  irremediable.  La  existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto,  en  cuanto  a  su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el  solicitante.”  (La  subraya es fuera del original).   

59  Dice   el   Artículo   7º   del   Decreto   2591   de   1991:  “Desde   la   presentación   de   la   solicitud,  cuando  el  juez  expresamente   lo   considere   necesario    y  urgente  para  proteger  el  derecho,    suspenderá    la    ejecución    del  acto  concreto  que  lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera del original).   

60  Dice   el   artículo   8º   del   decreto   2591   de   1991:  “Cuando  se  utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño  irreparable,  la  acción  de  tutela  también  podrá  ejercerse  conjuntamente  con  la  acción de nulidad y las demás procedentes  ante    la    jurisdicción   de   lo   contencioso   administrativa.  En  estos  casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar  que  no  se  aplique  el  acto particular  respecto  de la situación jurídica concreta cuya protección se  solicita,  mientras dure el proceso.” (Subraya fuera  del original).   

61  Sentencia  T-435  de  2005.  Por  otra parte, en la sentencia SU-039 de 1997, la  Corte  Constitucional  afirmó:  “es  posible  instaurar  simultáneamente  la  acción   de   tutela  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  sin  que  interese  que  se  haya  solicitado o no la suspensión  provisional  del  acto  administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8  (del  Decreto  2591  de 1991) impone como limitante que no se haya solicitado al  instaurar  la  acción  contenciosa  administrativa  dicha suspensión. Además,  dentro   del   proceso   de  tutela  es  posible,  independientemente  de  dicha  suspensión,  impetrar  las  medidas  provisorias  a  que  alude  el  art.  7 en  referencia”.  Ver  también las sentencias T-514 de 2003, T-596 de 2001, T-754  de  2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras, sobre estas  consideraciones.   

62  Sentencia T-487 de 2005 y T-083 de 2004, entre otras.   

63  Sentencias SU-1023 de 2001 y SU-090 de 2000.   

64  Sentencia T-489 de 1999.   

65  Sentencia T-076 de 2003.   

66 Ver  las  sentencias:  T-1316  de  2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001,  T-256  de  2001,  T-189  de  2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000,  T-612  de  2000,  T­618 de  1999,  T-325  de  1999,  T-214  de  1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de  1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992   

68  Sentencia T-1316 de 2001, citada en la sentencia T-206 de 2004.   

69  Cfr. Sentencia T-225 de 1993.   

70  Cfr. Sentencia T-796 de 2003.   

71  Cfr. Sentencia T-1089 de 2005.   

72  Sentencia T-159 de 2005.   

73  Sentencia T-241 de 2004 y T-621 de 2006.   

74  Cfr. Sentencia T-206 de 2004.   

75La  tutela  de  la  señora  Edda  del Pilar Estrada Álvarez fue presentada el 4 de  marzo  del  2008  (Folio  13,  cuaderno  No  1),  fecha  en que el aparente acto  administrativo   proferido  por  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  que  resolvió  la  reposición  presentada  por ella, no había sido proferido aún.   

76En  el  caso  de  Cajanal,   la circunstancia es similar, porque la reposición  presentada  en  contra  de  la  reliquidación  pensional negada, no había sido  resuelta   aún  al  momento  de  la   presentación   de  la  tutela.   

77  Sentencia  T-158  de  2006.   Cfr.  Al respecto la sentencia T-634 de 2002.  Tales  requisitos  son  los  siguientes:  “1)  que  la persona interesada haya  adquirido  el  status  de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido  su  pensión.  2) Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir,  que  haya  interpuesto  los  recursos  de  vía  gubernativa  contra el acto que  reconoció  la  pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el  respectivo  fondo  de  pensiones  o,  en igual medida, requerido a la respectiva  entidad  para  que  certifique su salario real y ésta se hubiere negado. 3) Que  el  jubilado  haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus  pretensiones,  se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que  ello  es imposible por razones ajenas a su voluntad. 4) Que el jubilado acredite  las  condiciones  materiales  que  justifican la protección por vía de tutela,  esto  es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta  violatoria   de   sus   derechos  fundamentales  como  la  dignidad  humana,  la  subsistencia,  el  mínimo  vital  y  la  salud en conexidad con la vida u otras  garantías  superiores,  y  que  el hecho de someterla al trámite de un proceso  ordinario hace más gravosa su situación personal”.   

78  Sentencia T-651 de 2004.   

79  Artículo  125  de  la Constitución Política reza lo siguiente: “Los empleos  en  los  órganos  y  entidades  del Estado son de carrera. Se exceptúan los de  elección  popular,  los  de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores  oficiales  y  los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de  nombramiento  no  haya  sido  determinado  por la Constitución o la ley, serán  nombrados  por  concurso  público.  El  ingreso  a  los  cargos de carrera y el  ascenso  en  los  mismos,  se  harán  previo  cumplimiento  de los requisitos y  condiciones  que  fije  la  ley  para determinar los méritos y calidades de los  aspirantes.  //De  igual  forma  señala  esta norma que el retiro se hará: por  calificación  no  satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del  régimen  disciplinario  y por las demás causales previstas en la Constitución  o  la  ley.  //En  ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá  determinar   su   nombramiento   para   un  empleo  de  carrera,  su  ascenso  o  remoción.”   

80  Sentencia SU-086 de 1999.   

81  Cfr. Sentencia C-901 de 2008.   

82 Ver  sentencias T-951 de 2004 y SU-250 de 1998.   

83  Cfr. Sentencia C-901 de 2008.   

84  Según  el  artículo  11  de  la  Ley  Estatutaria  de  la  Administración  de  Justicia,  pertenecen a la  Rama  Judicial,  los  órganos  que  integran  la Jurisdicción Ordinaria (Corte  Suprema  de  Justicia,  Tribunales  Superiores  de  Distrito  Judicial, Juzgados  civiles,  laborales,  penales,  agrarios,  de familia, de ejecución de penas, y  los  demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley); los que  integran  la  jurisdicción de lo contencioso administrativo (Consejo de Estado;  tribunales   Administrativos   y  Juzgados  Administrativos);  la  Jurisdicción  Constitucional   (Corte   Constitucional);   la  Jurisdicción  de  la  Paz;  la  Jurisdicción  de las Comunidades Indígenas, la Fiscalía General de la Nación  y el Consejo Superior de la Judicatura.   

85 El  artículo  130  de  la  Ley  270  de  1996  también  sobre  ese  tema  reza  lo  siguiente:“Son  de  libre  nombramiento  y  remoción los cargos de Magistrado  Auxiliar,  Abogado  Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de  Magistrados   enunciados   en   los  incisos  anteriores,  los  adscritos  a  la  Presidencia  y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de  esas  Corporaciones;  los  cargos  de  los  Despachos  de los Magistrados de los  Tribunales;  los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General,  Directores  Nacionales;  Directores  Regionales y Seccionales, los empleados del  Despacho  de  Fiscal  General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los  de  Fiscales  delegados  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia. Estos cargos no  requieren  confirmación”.  //“Son de Carrera los  cargos  de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los  Tribunales  Contencioso Administrativos y de las Salas  Disciplinarias  de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no  previstos  en  los  incisos  anteriores;  de Juez de la República, y los demás  cargos  de empleados de la Rama Judicial”.  (Subraya fuera del original).   

86El  artículo  125  de la misma  ley,   sostiene  que  son  funcionarios  de  la  Rama, los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los  Jueces  de  la  República  y los Fiscales. Y son empleados, las demás personas  que  ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos  y entidades administrativas de la Rama Judicial.   

87  Artículo  132. Formas de Provisión  de Cargos de la Rama Judicial.  “La provisión de cargos en la Rama  Judicial  se podrá hacer de las siguientes maneras: //1. En propiedad. Para los  empleos  en  vacancia  definitiva,  en cuanto se hayan superado todas las etapas  del  proceso  de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en  los  términos del artículo siguiente. //2. En provisionalidad. El nombramiento  se  hará  en  provisionalidad  en  caso  de vacancia definitiva, hasta tanto se  pueda  hacer  la  designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá  exceder  de  seis  meses,  o  en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la  designación  en  encargo,  o  la misma sea superior a un mes. //Cuando el cargo  sea  de  Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará  a  la  Sala  Administrativa  del  Consejo Superior o Seccional de la Judicatura,  según  sea  el  caso,  el  envío  de  la  correspondiente lista de candidatos,  quienes  deberán  reunir  los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.  //En  caso  de  vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de  Estado,  la  Corte  Constitucional  o el Consejo Superior de la Judicatura o los  Tribunales,   la   designación   se   hará   directamente  por  la  respectiva  Corporación.  //3.  En  encargo.  El  nominador,  cuando  las  necesidades  del  servicio  lo  exijan,  podrá  designar en encargo hasta por un mes, prorrogable  hasta  por  un  período  igual,  a  funcionario o empleado que se desempeñe en  propiedad.  Vencido  este  término  procederá  al  nombramiento en propiedad o  provisionalidad   según   sea   el   caso,   de   conformidad  con  las  normas  respectivas.//Parágrafo.         Cuando  la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre  en   vacaciones,  la  Sala  Administrativa  del  respectivo  Consejo  Seccional,  designará  un  encargado  mientras  se  provee  la vacante por el competente, a  quien dará aviso inmediato”.   

88  Resaltado fuera del original.   

89  Sentencia C-037 de 1996.   

90Sentencia C-037 de 1996.   

91Parágrafo  3°  del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, “por la  cual  se  reforman  algunas  disposiciones  del  sistema  general  de  pensiones  previsto            en            la            Ley 100 de 1993  y  se  adoptan  disposiciones  sobre  los  Regímenes Pensionales  exceptuados y especiales”.   

92 Las  subrayas fuera del original.   

93  Subrayas fuera del original.   

95 En  dicho  Acuerdo,  bajo  la  consideración  de  que  la  justa causa para dar por  terminado  el  contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria regulada  en  la  Ley 797 de 2003 desarrolla el artículo125 de la Constitución Política  y  los  artículos  149  y 173 de la Ley 270 de 1996 y resulta aplicable a todos  los  servidores  públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción,  incluidos los funcionarios y empleados judiciales”.   

96  Artículo 1º del Acuerdo 1911 de 2003.   

97  Artículo 2º del Acuerdo 1911 de 2003.   

98  Artículo 3º del Acuerdo 1911 de 2003.   

99 Por  el  cual se adopta el programa de retiro de los servidores judiciales vinculados  por  el  régimen de carrera judicial que cumplen los requisitos para obtener su  pensión de vejez.   

100  “Por  medio  del  cual  se  adicionan  y modifican los Acuerdos 1911 de 2003 y  PSAA06-3360 de 2006”.   

101  Cfr.  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Segunda.  Sentencia  del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) con  Radicación  Número: 11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03), C.P. Jesús María  Lemos Bustamante.   

102  Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional.   

103  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.  Sentencia  del  veintisiete  (27)  de  octubre  de  dos  mil  cinco  (2005)  con  Radicación  Número: 11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03), C.P. Jesús María  Lemos Bustamante.   

104  Resalta  la Corte que la no aplicación del parágrafo 3º del artículo 9 de la  Ley  797  de  2003  a  los  servidores  de la Rama Judicial,  fue objeto de  concepto  de  la  Sala  de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en un  pronunciamiento  del 29 de marzo de 2006. Consejero Ponente: Marcel Silva Romero  en   el   que   se   señaló  lo  siguiente:  “Los  funcionarios  judiciales tienen derecho a permanecer en sus cargos hasta la edad  de  retiro  forzoso  y  quien  hace  las veces de empleador puede desvincularlos  desde  que  hayan  sido  incorporados  a  la  nómina  de pago de sus pensiones,  siempre  que  esta  decisión obedezca a fines tales como democratizar el acceso  al  empleo,  mejorar  la función judicial en cuanto a la eficacia y eficiencia,  darles  un  merecido  descanso   a  quienes  estén  en  disminución de su  producción  laboral,  sin violar el respeto de los derechos  y la dignidad  humana de estos servidores”.    

105  Ver entre otras la sentencia C-670 de 2001.   

106  Ver sentencia T-1092 de 2008.   

107  Ver sentencia T-1092 de 2008.   

108  Sentencia T-103 de 2006.   

109  Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de 2004.   

110Sentencia  T-167 de 2007. Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de  2004.  Ver  sobre  este  tema  además, las sentencias T-057 de 2005 y C-1189 de  2005.   

111  Sentencia. T-576 de 1993.   

112  Sentencia T- 033 de 2002.   

113  Sentencia T-391 de 1997.   

114  Sentencia T-567 de 1998.   

115  Cfr.  Sentencias  T-470  de  2002;   T-571 de 2002; T-631 de 2002; T-169 de  2003 y T-806 de 2004, entre otras.   

116  En  esa  oportunidad  esta  Corte  estudió el caso de un funcionario de la Rama  Judicial  a quien Cajanal, al reconocerle  la pensión de jubilación, tomo  en  cuenta  en lo concerniente al monto de la misma, el 75% del salario promedio  devengado  durante  varios  meses entre 1994 y el año 2000, haciendo caso omiso  del  régimen  especial  de  la  Rama  Judicial.  El  afectado  agotó  la  vía  gubernativa  y  Cajanal  confirmó  su  decisión,  sosteniendo que solamente la  edad,   el  tiempo  de  servicios  y el monto pensional estaban cobijados por el  régimen   de   transición   de   la   Ley   100   de   1993.  El  ingreso  base  para  liquidar, que era el  último   aspecto   a  tener  en  cuenta  en  el  reconocimiento  pensional,  se  determinó   conforme  a  la ley 100 de 1993. El demandante pidió entonces  por  vía  de  tutela  que  se  le  diera  aplicación  al régimen especial del  artículo  6º  del  Decreto 546 de 1971, que favorece al funcionario o empleado  de  la  Rama  Judicial  o  del Ministerio Público que haya cumplido 20 años de  servicio  y tenga cincuenta y cinco años de edad si es varón o cincuenta si es  mujer   –  régimen  de  transición,  en  cuyo caso la pensión debe liquidarse por un valor del 75% del  mayor  sueldo  mensual devengado en el último año de  servicio,  con  la  sola condición de haber laborado  por  lo menos diez años en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público o  en  ambos.  En  este  caso se consideró que un reconocimiento pensional del 45%  del  salario  recibido  por  el  actor como reconocimiento pensional, claramente  lesionaba  el mínimo vital del actor y se concedió la tutela.  Cfr.   las sentencias T-189 de 2001 y T-169 de 2003.   

117  Cfr.  Sentencia  T-470  de  2002.  En  la  providencia  que  se  cita,  la Corte  Constitucional  consideró  que como no se aplicó el régimen especial para los  funcionarios  judiciales, tal comportamiento significó la violación del debido  proceso.   En  la  sentencia T-189 de 2001, en un caso relacionado también  con  funcionarios de la Rama Judicial se ordenó que se liquidara con fundamento  en el Decreto 546 de 1971.   

118  El  artículo 6º señala lo siguiente: “Los funcionarios y empleados a que se  refiere  este  decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años  de  edad si son hombres o de cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años  de  servicios  continuos  o  discontinuos  anteriores   o  posteriores a la  vigencia  de  este  decreto,  de  los  cuales  por  lo  menos diez lo hayan sido  exclusivamente  a  la  rama  jurisdiccional  o  al  ministerio público, o ambas  actividades,  a  una  pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al  75%  de  la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último  año de servicio en las actividades citadas”.   

119  Esta  consideración  jurisprudencial  fue  reiterada  en  la sentencia T-055 de  2002.    

120  Cfr.    sentencia   T-169   de   2003.   En  esta providencia se estudió el caso de un funcionario judicial  a  quien  Cajanal  le desconoció el régimen especial al que tiene derecho, que  es  el  contemplado  en  el  Decreto 546 de 1971, artículo 6, y éste presentó  tutela  invocando  una vía de hecho administrativa porque la entidad reconoció  la  pertinencia del Decreto 546 de 1971 en su caso pero se negó a aplicarlo. En  ella  se  cita  la   sentencia  T-827  de  1999,  que  es a la que responde  la  expresión anterior.   

121  Al   respecto   pueden   consultarse   entre   otras  las  sentencias  T-529  de  2007.   

En  esa  sentencia se estudió el caso de un  funcionario  de la Procuraduría General de la Nación quien cumplió 65 años y  a  quien  la  entidad  le aplicó la causal de retiro forzoso para desvincularlo  del  cargo y no se le había liquidado la pensión por parte de Cajanal conforme  al  Decreto  546  de  1971.  La Corte concedió la tutela  y suspendió los  efectos   de  la  Resolución  59017 de noviembre de 6 de 2006 hasta que la  justicia  ordinaria  decidiera sobre las pretensiones y ordenó  expedir un  nuevo  acto  administrativo a Cajanal, en el que se diera aplicación al Decreto  546 de 1971.   

122  Sentencia SU-132 de 2002.   

123  El  demandante  en  éste  caso  solicitaba  también  la  protección  el  juez  constitucional  porque  Cajanal  se negó a liquidarle su pensión de vejez como  funcionario  de la Rama Judicial en los términos del Decreto 546 de 1971.   Cajanal  lo  liquidó  tomando  como  base  de  liquidación  el  promedio de lo  devengado  en  el  tiempo  que al peticionario le hiciere falta para adquirir el  derecho  a  pensionarse.  La  Corte  concedió en esa oportunidad la tutela como  mecanismo transitorio.   

124  En  esa oportunidad, la Corte Constitucional analizó el caso de una trabajadora  que  había  solicitado  a  Cajanal  el  reconocimiento y pago de la pensión de  jubilación,  de  acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto546 de 1971.  Con  ese fin, acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo  36  de  la  Ley  100  de  1993,  a  la vez que tenía 50 años de edad y más de  veintisiete  años  de  servicio,  de  los  cuales  diecinueve habían sido como  empleada  de  la  Rama  Judicial  y ocho como trabajadora de la empresa privada,  aportes  estos  que  habían  sido  efectuados al Instituto de Seguros Sociales.  Cajanal  negó el reconocimiento de la prestación al considerar que, si bien la  actora  era beneficiaria del régimen de transición, las semanas cotizadas como  empleada  del  sector privado no podían sumarse para completar los veinte años  de  servicio  de  que trata el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, razón por  la  que  el  régimen  aplicable  era  el  de la Ley 71 de 1988, que preveía la  figura  jurídica  de  la  pensión por aportes. En este caso también la tutela  fue concedida.   

125  En  este  caso  se estudió una situación en la que se alegaba la violación al  debido  proceso  y  al  mínimo  vital  de persona a quien le fue reconocida una  pensión  de  jubilación, cuya liquidación se efectuó con base en lo previsto  en  el  articulo  36  de la ley 100 de 1993, en contraposición a lo previsto en  los  Decretos  546  de 1971 y 717 de 1978 que le resultaban mas favorables y son  las  normas  aplicables  a su caso. Solicitaba que se ordenara la reliquidación  de  la  pensión  con  base  en  los mencionados decretos. La Corte confirmó la  sentencia favorable a los intereses del actor.   

126En  esa  sentencia  se  conoció  el  caso  de  un  funcionario  vinculado a la Rama  judicial,  a  quien  se  le  desconoció   el  tiempo  de  servicios  y  la  aplicación  prevalente  de  la ley más favorable en materia pensiona. Dijo esa  providencia:  “Así las cosas, a pesar de que la Resolución 023735 de octubre  4  de 2001, se encuentra en firme, la Corte la dejará  sin  efecto  por  cuanto  en  ella  se  incurrió  en  una  ostensible  vía  de  hecho,  que  esencialmente  se  pone de manifiesto en  haberla  proferido  luego  de  suspender  abruptamente  y  sin  información  al  interesado,  el  trámite para la expedición del bono pensional que había sido  iniciado   con  la  solicitud  de  confirmación  de  la  información  laboral;  de igual modo la vía de hecho mencionada aparece con  claridad  meridiana  al  no  computar  en  su  integridad  el tiempo de servicio  laborado por el actor (…)”.   

127La  Corte  analizó  en  esa  oportunidad la situación de una persona que interpuso  acción  de  tutela  contra  el ISS, por no reconocerle y pagarle la pensión de  jubilación  con  fundamento  en  lo  previsto en el Decreto 546 de 1971. En esa  providencia  se  ordenó   expedir  el  acto administrativo correspondiente  conforme  al  Decreto 546 de 1971. Dijo esa sentencia: “Es posible identificar  dos  eventos  en  los  cuales  podrían  configurarse  vías de hecho en el acto  administrativo  proferido  con  ocasión de la solicitud pensional: i.  Cuando en el acto administrativo por  medio  del  cual  se  define el reconocimiento de una pensión de jubilación se  declara  que  el  peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley  para  acceder  al  status  de  pensionado pero se le niega el reconocimiento del  derecho  por  razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del  bono  pensional.  ii. Cuando  en  el  acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la  pensión  de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las  normas  que  corresponden  al  caso  concreto  o se elige aplicar la norma menos  favorable   para   el   trabajador,   en  franca  contradicción  con  la  orden  constitucional  del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce  la  aplicación  de  un  régimen  especial  o  se  omite aplicar el régimen de  transición previsto en el sistema general de pensiones”.   

128  Ver  folios  273 a 276 del cuaderno principal, y folios 37 a 40, 78 a 81 y 115 a  118 del cuaderno No 1.   

130  Ver folios 104 del cuaderno principal.   

131  Folio  84,  cuaderno  principal.  Mediante  Oficio OAJ-GRVG- del 20 de agosto de  2008,  –  allegado  a  la  Corte  Constitucional sólo a finales de noviembre de  2008-,  el  Jefe  de  la  Oficina  Asesora  Jurídica  de  la  Caja  Nacional de  Previsión  Social  había remitido a la Sala Laboral del Tribunal Superior  de  Medellín  copia  de  la  Resolución  No.37905 del 8 de agosto de 2008, por  medio  de  la  cual  se  resolvió  el recurso de reposición interpuesto por la  accionante  contra  la Resolución No.33952 del 17 de julio de 2006 por medio de  la  cual  negó la solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez  que  le  fue  reconocida.  En ese informe se destaca  que Cajanal acató la  orden  que  impartió  el  Tribunal de Primera Instancia y por lo tanto alega el  efecto  de  la  Teoría  de  Hecho  Superado  en cuanto al derecho de petición,  solicitando  “se proceda a declarar el cumplimiento  del  fallo  de  tutela  y  en consecuencia se ordene el archivo del Incidente de  desacato”.  Ver folios 84, 85 a 91, 158 a 164, 201 a  207, 228 a 234, 298 a 304 y 330 a336  del cuaderno principal.   

132  Este  Decreto  modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 “Por el cual  se  incorporan  los  servidores  públicos  al Sistema General de Pensiones y se  dictan otras disposiciones”.   

133  Se  recuerda  que  se  trata  de  un precedente aplicable al caso concreto, pues  conforme  a  la  sentencia  T-292  de  2006, para establecer hasta qué punto el  precedente  es  relevante  o no deben confluir los siguientes elementos: (i) Que  en  “la  ratio  decidendi  de  la  sentencia  previa  se  encuentre  una regla  relacionada  con  el  caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber  servido  de  base  para  solucionar  un  problema  jurídico  semejante, o a una  cuestión  constitucional  semejante.  (iii)  Los  hechos  del caso o las normas  juzgadas  en  la  sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de  derecho  semejante  al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será  razonable  que  “cuando  en  una situación similar, se observe que los hechos  determinantes  no  concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado  para  no  considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que  una  sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un  precedente  aplicable  a  un  caso  concreto.  De  allí que se pueda definir el  precedente  aplicable,  como  aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio  conduce  a  una  regla – prohibición, orden o autorización-  determinante  para  resolver  el  caso,  dados  unos  hechos  y  un  problema jurídico, o una  cuestión  de  constitucionalidad específica, semejantes” .En esa oportunidad  la  señora  Bertha  Lucía  del  Socorro González Zúñiga formuló acción de  tutela  contra  la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con  el  fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales  al  debido  proceso,  el  trabajo,  el  mínimo vital, a la igualdad y la honra,  presuntamente  vulnerados  como  consecuencia  de  la  decisión adoptada por la  autoridad  demandada en el sentido de retirarla del servicio como Magistrada del  Tribunal  Contencioso  Administrativo  del  Valle del Cauca. La tutelante en esa  oportunidad  ejercía  el  cargo  de  Magistrada del Tribunal Administrativo del  Valle,  estaba  inscrita  en  la carrera judicial. Mediante Resolución No. PSAR  07-641  del 21 de diciembre de 2007, la Sala Administrativa del Consejo Superior  de  la  Judicatura  retiró  del  servicio  a  la accionante y dispuso que dicho  retiro  operaría  a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados.  El  3  de  marzo  de  2008,  la  actora solicitó la reliquidación de la mesada  pensional,  sin  haber  obtenido  respuesta  a  la  fecha  de formulación de la  acción  de  tutela.   En  esa  oportunidad  la Corte decidió, REVOCAR los  fallos  de  tutela  proferidos  por  la  Sala  Laboral del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial de Cali y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de  Justicia  dentro de la acción de tutela promovida por Bertha Lucía del Socorro  González  Zúñiga  contra  la  Sala  Administrativa del Consejo Superior de la  Judicatura  y,  en  su lugar, TUTELAR los derechos al trabajo y al mínimo vital  de  la  accionante,  por las razones expuestas en esta providencia. DECLARAR SIN  VALOR  NI  EFECTO  ALGUNO  la  Resolución No. PSAR07-641 del 21 de diciembre de  2007  “Por medio de la cual se retira del servicio a un servidor vinculado por  el  régimen  de  carrera  judicial”, proferida por la Sala Administrativa del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.   DECLARAR  que  la accionante tiene  derecho  a  seguir  laborando  como  Magistrada  del Tribunal Administrativo del  Valle  del  Cauca,  no  obstante reunir los requisitos para obtener la pensión,  hasta  que  decida  retirarse  voluntariamente  o  acaezca otra causal de retiro  definitivo del servicio.   

134  Nótese  que  en este aspecto el precedente de la sentencia T-1092 de 2008 no es  aplicable,  porque  la  demandante había solicitado la reliquidación pensional  por   vía  judicial  logrando  una  sentencia  favorable  a  sus  pretensiones.   

135  Es  decir,  con  el  salario  más  alto  devengado  durante  el último año de  servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.