T-968-09

    Sentencia T-968-09  

DERECHOS     DEL     NIÑO-Fundamentales y prevalentes   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Debe  atender a criterios jurídicos relevantes y a una ponderación  de las circunstancias fácticas que lo rodean   

Las  decisiones adoptadas por las autoridades  administrativas  de  Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo  los  jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor  satisfacen  el  interés  superior de los niños en situaciones concretas, en el  ejercicio  de  la  discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes  constitucionales  y  legales,  deben  atender  tanto  a (i) criterios jurídicos  relevantes,  es  decir,  los  parámetros  y  condiciones  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico  para  promover  el  bienestar infantil, como a (ii) una  cuidadosa  ponderación  de  las  circunstancias  fácticas  que rodean al menor  involucrado,  entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en  su  totalidad  y  no  atendiendo  a  aspectos aislados.   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Regla constitucionales, legales y jurisprudenciales   

FAMILIA-Naturaleza  del concepto   

UNIDAD       FAMILIAR-Dimensiones de la preservación   

DERECHOS    DEL   NIÑO   A   TENER   UNA  FAMILIA-Idoneidad del grupo familiar   

DERECHOS    DEL   NIÑO   A   TENER   UNA  FAMILIA-Circunstancias  excepcionales  de  procedencia  para separación de la familia biológica   

CUSTODIA    Y    CUIDADO   PERSONAL   DEL  MENOR-Le   corresponde   conocer   a  los  jueces  de  familia   

CUSTODIA    Y    CUIDADO   PERSONAL   DEL  MENOR-Excepcionalidad de la tutela   

SUSPENSION   PROVISIONAL   DE  LA  CUSTODIA  MATERNA-Medida drástica debido a que no se configuró  una causal suficientemente grave   

Frente a la primera suspensión provisional de  la  custodia materna, efectuada por el ICBF Centro Zonal Yumbo encuentra la Sala  que  no  se  practicaron  las pruebas y dictámenes médicos indispensables para  proceder  a  una  determinación tan drástica, como lo es la separación de dos  bebés  de  nueve  (9)  meses  de edad del cuidado y amor de su madre. No existe  ninguna  instrucción o recomendación por parte de los médicos del Hospital de  Vijes  que habían atendido a los niños por sus estados gripales reiterados, en  el  sentido de que debían ser cambiados de manera inmediata de domicilio debido  a  un  posible  empeoramiento  de  su estado de salud,  ni    se   tuvo  el  cuidado  de ordenar un dictamen médico especializado. Los  incidentes  por  violencia  intrafamiliar  aducidos por el señor Salomón y que  fueron  acogidos  por  el  ICBF  Centro  Zonal Yumbo, ocurrieron mucho antes del  nacimiento  de  los menores en los años 2002, 2003 y 2004. No se configuró, en  consecuencia,  una causal lo suficientemente grave y determinante para que se le  hubiese  suspendido  a  la madre la custodia y cuidado personal de sus pequeños  hijos.  La  escasez  de  recursos  económicos no implica necesariamente que sea  mejor  para  los  niños vivir separados de su madre, porque su padre, que está  en  mejor  situación  económica que la madre, está obligado a contribuir para  proveerles  un  mejor  estar. Además, la medida contribuyó, a largo plazo y de  manera  sustancial,  al  daño  irreparable  que  han sufrido los niños con tal  separación.   

DEBIDO       PROCESO-Vulneración  porque no se le notificó a la madre el traslado de la  custodia   y   cuidado   personal   de   los   menores   al   padre/DERECHO  AL  CUIDADO Y AL AMOR-Vulneración  por  cuanto  no  se  ha  restablecido   el  contacto  entre  la madre y sus  hijos   

La  determinación posterior del mismo Centro  Zonal  Yumbo  del  ICBF,  contenida en la Resolución del 16 de mayo de 2007, de  trasladar  la  custodia  y  cuidado personal al padre, no residente en el país,  sin  haber  considerado  el  cambio  de  domicilio  y  las nuevas circunstancias  familiares  de  la  madre y sin haber notificado dicha decisión, resulta por lo  menos  reprochable  si  se  tiene en cuenta que las autoridades de la República  están  en  la  obligación  de  cumplir  y  hacer  respetar  los mandatos de la  Constitución,  y  los  tratados  y  convenios  internacionales  ratificados por  Colombia   sobre   derechos   de   los   niños,   que  integran  el  bloque  de  constitucionalidad.  Consideró  vulnerado  el  derecho  fundamental de Sarai al  debido  proceso,  al no haberle sido notificada la Resolución del 16 de mayo de  2007,  que  resolvió  entregar la custodia y el cuidado personal de los menores  al  padre,  negándosele así la oportunidad de demostrar sus nuevas condiciones  de  vida  e  interponer  los  recursos  legales  correspondientes. Los niños se  encuentran  fuera  del  país  y  el  padre  no  ha  cumplido con su obligación  constitucional  y  legal  de  permitir  el  desarrollo natural y armónico de la  relación  materno  filial, al igual que con su hermana y el resto de la familia  materna,  lesionando  gravemente  el  desarrollo psicológico y emocional de los  menores.  De manera que el derecho fundamental de los niños a tener una familia  y  al  cuidado  y  el  amor  que  ella  puede brindarles, no ha sido debidamente  garantizado    por    las    autoridades    de    familia    y    mucho    menos  restablecido.   

ALQUILER     DE    VIENTRE-Definición y finalidad   

El  alquiler  de  vientre  o útero, conocido  también  como  maternidad  subrogada  o  maternidad  de  sustitución,  ha sido  definido  por  la  doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento  de  un  niño  gestado  por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el  cual  debe  ceder  todos  los  derechos  sobre el recién nacido a favor de otra  mujer   que   figurará  como  madre  de  éste.”1  En  este evento, la mujer que  gesta  y  da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a  término  el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el  hijo  a  las  personas  que  lo  encargaron  y  asumieron  el  pago  de una suma  determinada   de   dinero  o  los  gastos  ocasionados  por  el  embarazo  y  el  parto.   

ALQUILER     DE    VIENTRE-En   Colombia   no  está  regulado  pero  tampoco  está  prohibido  expresamente   

En  el  ordenamiento  jurídico colombiano no  existe  una  prohibición  expresa para la realización de este tipo convenios o  acuerdos.  Sin  embargo,  respecto  de  las técnicas de reproducción asistida,  dentro  de  las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina  ha  considerado  que  están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo  42-6  constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o  fuera  de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,  tiene  iguales  derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar   la  maternidad  sustituta  o  subrogada como un mecanismo positivo para resolver  los  problemas  de  infertilidad  de  las  parejas, y ha puesto de manifiesto la  necesidad  urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación  lucrativa  entre  las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la  desprotección  de  los  derechos  e  intereses del recién nacido; los actos de  disposición  del  propio  cuerpo  contrarios a la ley; y los grandes conflictos  que  se  originan  cuando  surgen  desacuerdos  entre  las  partes involucradas.   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-Vulneración  por  cuanto  se desconocieron los criterios jurídicos  establecidos   

Para  el  Juez  Cali,  la  madre  incumplió  injustificadamente  un  contrato  verbal  consistente  en  entregar  a sus hijos  después  del  parto. Las consideraciones de carácter económico primaron en su  decisión  de  concebir,  no  puede ofrecer debido a su estrechez económica, el  bienestar  y  oportunidades  que  tienen  con  el  padre.  Con  este proceder se  desconocieron  de  manera  directa  no  sólo  la Constitución sino también el  precedente   constitucional   que   claramente  ha  establecido  unos  criterios  jurídicos  a  efectos de determinar el interés superior del menor en cada caso  concreto.  Para  el  caso  que  nos ocupa, específicamente (i) la garantía del  desarrollo  integral  del  menor;  (ii)  la garantía de las condiciones para el  pleno  ejercicio  de  sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre los  derechos  de  los  niños  y  los  derechos  de sus padres, sobre la base de que  prevalecen los derechos del menor.   

INTERES   SUPERIOR  DEL  MENOR-No   se   evidencia   circunstancia  alguna  que  constituya  razón  suficiente   para   separara   a   los   niños   del   entorno   de   su  madre  biológica   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Ordena  medidas  de  protección  para lograr el restablecimiento de  los  derechos  de los menores y de la madre hasta que se decidan los procesos de  custodia, cuidado personal y patria potestad   

Referencia:  expediente  T-2220700   

Acción de tutela instaurada por Sarai, contra  el Juzgado Décimo de Familia de Cali.   

Magistrada  Ponente:   

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE  CORREA   

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Segunda  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados, María Victoria Calle Correa,  Luís  Ernesto  Vargas  Silva  y  Gabriel  Eduardo  Mendoza, en ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA   

En  el proceso de revisión de las sentencias  del  diez  (10)  de  diciembre  de  dos mil ocho 2008 y del veinticuatro (24) de  febrero  de  dos  mil  nueve  (2009),  proferidas  por  el Tribunal Superior del  Distrito  de  Cali,  Sala  de  Familia  y  la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación  Civil,  respectivamente,  que  decidieron  sobre la acción de tutela  instaurada  por  Sarai  contra  la  providencia 395h del 29 de de agosto de 2008  proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Cali.   

I. ANTECEDENTES  

Advertencia preliminar  

En reconocimiento del derecho a la intimidad y  demás  derechos  fundamentales  de los niños y las familias involucradas en el  presente  proceso,  la  Sala  Segunda  de  Revisión,  decidió  cambiar en esta  providencia  los  nombres  reales de los menores y sus familiares más cercanos,  por nombres ficticios.   

1. La acción de tutela  

La  ciudadana  Sarai, a través de apoderado  debidamente  constituido,  interpuso  acción de tutela contra la sentencia 395h  del  29  de  agosto  de  2008  del  Juzgado Décimo (10) de Familia de Cali, por  considerar  que  desconoció  el  derecho  fundamental  de sus hijos a tener una  familia  y  a no ser separado de ella (art. 44 CP), a la igualdad  (art. 43  CP)  y  la  aplicación  de  los tratados internacionales que consagran los  derechos  de  los  niños (art. 93 CP). Para fundamentar su petición expuso los  hechos que se presentan a continuación.   

  1.1. Hechos relatados por  la accionante   

  El  señor  Salomón  de  nacionalidad  colombiana,  casado  con  Raquel, dominicana, residente en Estados  Unidos,  deseaba tener un hijo y en un principio Sarai aceptó realizarse varios  tratamientos  con  el  fin de que el señor Salomón fuese padre, a pesar que no  se    conocían    personalmente    y    su    único   contacto   había   sido  telefónico.   

Sarai  acudió  al centro Fecundar y allí le  implantaron  los  óvulos  de  la esposa del señor Salomón, tratamiento que no  dio resultado porque su cuerpo rechazó dichos óvulos.   

Ante el fracaso de este tratamiento, el señor  Salomón  viajó  a  Colombia  para  conocer  personalmente a Sarai, la visitaba  frecuentemente  en  su  residencia  de  Vijes,  Valle  del  Cauca, iniciaron una  relación  y  al  cabo  de  un  tiempo  le  pidió  que  se  realizara  un nuevo  tratamiento  de  fertilización  pero  con  sus  propios  óvulos.  A  cambio le  prometió  una  “buena posición económica para que  tuviera el niño y que ese niño lo criarían los dos”.   

La  señora  Sarai  accedió  y  procedió  a  realizarse  un  tratamiento  de fertilización in vitro en el Centro Imbanaco de  Cali  con sus propios óvulos y los espermatozoides del señor Salomón, el cual  dio como resultado un embarazo gemelar.   

Salomón  pagaba la EPS de Sarai y le enviaba  mensualmente  la suma de $149.000 para su manutención,  pagos que efectuó  cumplidamente    hasta    cuando    ella    cumplió    cinco   (5)   meses   de  embarazo.   

El día 21 de marzo de 2006, como producto de  la  inseminación  artificial  consentida, nacieron en el municipio de Vijes los  mellizos,  Samuel  y  David,  en  buen estado de salud. Como la madre sufría de  preeclampsia  debió  quedarse  hospitalizada  y  para  poder  dar de alta a los  niños,  ante  la  ausencia  del   padre,  el  hermano  sufragó los gastos  generados  por  el  parto  y  ella  tuvo  que registrar a los niños con sus dos  apellidos.   

Durante  los  nueve (9) meses que los gemelos  estuvieron  bajo  el cuidado de Sarai, el padre no les proporcionó alimentos ni  asistencia   médica,   a   pesar   de  que  ya  habían  sido  registrados  por  él.   

El 20 de diciembre de 2006, cuando los niños  tenían  nueve  (9)  meses  de  nacidos,  el  Instituto  Colombiano de Bienestar  Familiar  (ICBF)  de  Yumbo le retiró a la madre la custodia y cuidado personal  de  los  menores,  la cual fue asignada de manera provisional a la tía paterna,  Isabel.  Tal  decisión  se  originó  en  el  estado  de  afección  gripal que  presentaban  los  menores  debido  a  que la casa en que vivían en Vijes estaba  ubicada  al  lado  de un horno de cal, y a pesar de que estaban siendo atendidos  por  su  madre,  ella  nunca  los  maltrató  y  eran de conocimiento previo del  padre    tanto   la   situación  de  la  vivienda,  como  las  condiciones  económicas de la señora Sarai.   

Sarai  ante  la  pérdida  de  la  custodia y  cuidado  personal  de sus hijos decidió cambiar de domicilio y se radicó en la  ciudad  de  Cali,  acompañada  de  su  madre  y  de su hija de cinco (5) años,  producto  de  una  relación  anterior.  Trabaja  como mercaderista y devenga un  salario mínimo.   

Sarai  visitaba todas las semanas a sus hijos  en  la  casa  de  la tía paterna, compartía y jugaba con ellos y los niños la  reconocían como su madre.   

A  través  de apoderada judicial el padre de  los  menores  presentó demanda de permiso de salida del país con el fin de que  los  niños  pudiesen  residir  en los Estados Unidos. La demanda  dirigida  contra  la  madre correspondió en reparto al Juzgado Décimo de Familia de Cali  y  fue  admitida  el  19  de  noviembre  de  2007.  El  Juez de Familia mediante  sentencia  del 29 de agosto de 2008, concedió el permiso de salida del país de  los  niños  Samuel  y  David con destino a los Estados Unidos en compañía del  padre,  el cual “deberá permitir el contacto de los  menores  con su madre, suministrándole la dirección de residencia, teléfono y  permitiéndole las visitas.”   

La  decisión  del Juez Décimo de Familia se  basó  en  las  siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y Sarai, existió  un  contrato  verbal,  cuyo  objeto  era  el  alquiler de vientre, en donde ella  permitía  la  fecundación  de  un  óvulo  propio  con  semen del contratante,  obligándose  a  entregar  el fruto que resultase de la fecundación a la pareja  conformada  por  Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma  de  dinero,  un  tratamiento  adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el  contrato  y decidió quedarse con los niños. (iii) Desconoció los derechos del  padre  al  no permitir inicialmente el registro de los niños con su apellido, e  impedirle   las  visitas.  (iv)  Las  diferentes  autoridades  que  inicialmente  conocieron  del caso (ICBF y Juzgado de Vijes), consideraron pertinente que ante  la  situación  de  salud que estaban viviendo los niños, se le adjudicara a la  tía  paterna  de  manera  provisional  su  custodia y cuidado personal, la cual  posteriormente  fue ratificada en cabeza del padre. (v) Debido a las condiciones  económicas  de  la  madre  y  a  la  situación de subdesarrollo, inseguridad y  pobreza  que vive la ciudad de Cali, los niños con su padre van a tener el amor  de  una  familia y van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país  desarrollado.  (vi)  El  padre de los menores tiene un mejor derecho a estar con  ellos,  porque  él  fue  quien  buscó  por  todos  los  medios  y  con  muchos  sacrificios  su  concepción.  Para garantizar los derechos de la madre, el  Juez  dispuso  que  el  padre  “deberá  traerlos o  permitir  que  ellos vengan a esta ciudad y estén al lado de su madre dos veces  al  año,  en  época de vacaciones de mitad y de fin de año. Cuando la señora  Sarai  pueda  ir  a  los  Estados  Unidos,  bien  sea  por  sus  propios  medios  económicos  o  por  ayuda  que le pueda brindar el señor SALOMÓN, se entiende  que se cumple con el compromiso de las visitas.”   

Sarai  no  estuvo de acuerdo con el fallo por  considerar  que  el Juez Décimo se limitó a transcribir  tanto la demanda  como  los alegatos presentados por el padre y accedió al cambio de domicilio de  los  niños,  sin  tener  en  cuenta  (i)  el  informe de estudio socio familiar  elaborado  por  la trabajadora social del Juzgado Décimo de Cali y los alegatos  presentados  por la Procuradora Octava de Familia de Cali, los cuales concluían  que  los  niños  no  debían  ser  separados  de  la  madre;  (ii) el cambio de  residencia  de  la  madre;  y (iii) el hecho de que se encontraban pendientes de  resolución  los  procesos  de  custodia  y  cuidado personal (Juzgado Promiscuo  Municipal  de  Vijes)  y de privación de la patria potestad (ante el mismo Juez  Décimo  de  Familia de Cali). Además, señaló los apartes de la sentencia que  consideraba  no ajustados a derecho por desconocer los derechos fundamentales de  los menores, en los siguientes términos:   

“Cómo es posible que el señor JUEZ en su  Sentencia  manifieste  que  la  señora SARAI “era consciente que al nacer los  niños  los  debía  entregar  al  padre de los mismos, pero se apegó a ellos a  pesar  de  que tenía ya otra hija” (página 12 parágrafo 2 de la Sentencia),  afirmación  que  considero  injusta partiendo del hecho de (sic) como Juez sabe  que  dicho contrato es ATIPICO en nuestra legislación además el señor Juez se  refiere  a  la señora SARAI como si ella no tuviera sentimientos o sea peor que  un  animal  por  que (sic) hasta los animales después de tener a sus crías las  cuidan hasta que ellas se defienden solas (…).   

Otra situación planteada por el señor JUEZ  en  la  Sentencia  que  considero  injusta  es cuando el mismo manifiesta que la  “ciudad  de  Cali,  es  peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente es pobre  pasa  demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de  drogadicción  y  prostitución,  hay  delincuencia  en todos los órdenes de la  sociedad,  narcotráfico etc., en otras palabras es difícil levantar familia en  esta  ciudad  ante  los  innumerables  problemas  que  nos rodean …” (Tomado  textualmente  de  la  sentencia),  cómo  es  posible  que  todo  un  Juez de la  República  se  exprese  de esta forma de la ciudad donde habita (…). Señores  Magistrados  es  muy  doloroso  la  manifestado  por  el  señor JUEZ DÉCIMO DE  FAMILIA  cuando  manifiesta  que  es muy difícil ser profesional y tener buenos  valores en nuestro país.   

Ahora   bien  el  señor  JUEZ  hace  una  comparación  económica  e  intelectual  entre  la  señora  SARAI  y el señor  SALOMÓN,  pues lógicamente es desigual pero este hecho no quiere decir que por  ser  la  señora  SARAI una persona asalariada no pueda estar con sus hijos pues  señores  Magistrados  díganme  si  los  niños no pueden vivir bien en nuestro  país  con  lo  que  legalmente  debe  aportar  el  padre  y la madre (…) Y si  generalizamos  en Colombia hay buenos colegios, universidades y viviendas, ahora  si  nos  vamos  a  la  parte  económica al señor SALOMÓN) le queda mucho más  fácil  viajar  a  Colombia  a  visitar  a  sus  niños  que  la  señora SARAI,  ¿díganme  señores  Magistrados  si  una persona asalariada y que inclusive no  tiene   visa   le   queda  fácil  estar  viajando  a  Estados  Unidos?,  no  lo  creo.   

Tampoco  considero  justo que los niños se  vayan  a  vivir  a  Estados  Unidos  con la esposa del señor SALOMÓN), como lo  manifestó  el señor Juez por que (sic) los niños empezarían a reconocer como  madre  a  la  señora RAQUEL y tarde que temprano se olvidarían de su verdadera  madre  (…)  Usted  cree  Honorable  Magistrado  que  es  lo  mismo visitarlos,  cargarlos,   besarlos,   abrazarlos,  darle  la  comida,  córtales  las  uñas,  limpiarles  los  oídos  a los niños, que verlos dos veces al año y hablar por  teléfono  con ellos y eso que lo del teléfono es absurdo pues los niños sólo  tienen        dos       años.       (…)”.2   

1.2.    Pruebas    aportadas    por   la  accionante   

La peticionaria adjuntó a su demanda, entre  otras, las siguientes pruebas documentales relevantes:   

1.2.1.  Copia  autenticada  de  la  sentencia  proferida  el  29  de  Agosto  de 2008 por el Juzgado Décimo (10) de Familia de  Cali.   

1.2.2.  Informe Socio Familiar presentado por  la trabajadora social.   

1.2.3. Alegatos presentados por la Procuradora  Octava de Familia.   

1.3. Pretensiones de la accionante  

1.4. Respuesta del Juez Décimo de Familia de  Cali   

El señor Juez considera que entre Salomón y  Sarai  no  existió  una  relación  afectiva  sino un contrato, que no se puede  desconocer  así  haya  sido  verbal  y  que su obligación como juez es hacerlo  respetar. Al respecto se pronunció en los siguientes términos:   

“Este despacho, dentro de la sentencia en  comento,  no  hizo  más  que garantizar a una persona como don SALOMÓN, que la  ley  es  para  cumplirla  y  que  existiendo  un  contrato  entre  las partes es  necesario   que  el  mismo  se  cumpla,  pues  cuando  doña  SARAI  acepta  las  condiciones  del mismo, era conciente (sic)  de lo que al final iba a pasar  y  que  cuando  su  hijo  naciera  el  mismo  pasaría  a  poder  de  la familia  contratante  y  hasta allí llegaría el compromiso económico de ellos para con  la accionante.   

Ahora bien, la sentencia no ha sido atacada  por  vicios  que  dentro de la misma se hayan cometido, tales como la violación  del  debido  proceso,  todo lo que allí se dice es que se quiere su revocatoria  porque  se  violaron  los  artículos  43  y  44  de  la  Constitución Nacional  (…).   

Obsérvese  que  en  este caso no ha habido  deseo  de  las  partes de constituir una familia, es que SALOMÓN y RAQUEL ya la  tienen  constituida, sólo que por problemas orgánicos no pueden procrear y por  eso  se  ponen  en  contacto  con la accionante a quien, le proponen alquiler su  vientre  para  que  ellos puedan cumplir su deseo de tener un hijo y cuando ante  el  tratamiento  no  puede  porque  el  cuerpo  de  SARAI rechaza los óvulos de  RAQUEL,  deciden  ésta  y su esposo que el tratamiento se haga directamente con  los óvulos de la ahora accionante. (…)   

La  pregunta  que  debemos  hacernos  es si  dentro  de  la  sentencia,  en  algún momento se ha desconocido la igualdad que  debe  existir  entre  un  hombre  y una mujer y la respuesta obligada es que nó  (sic),  ya  que  entre  SARAI  y  SALOMÓN  no  existe ninguna relación de tipo  sentimental,  él y su esposa le propusieron un negocio, ella lo aceptó y ahora  ha  querido  desconocerlo  y  por  tanto  no  se  puede hablar que por parte del  despacho   se   infringió   lo  normado  en  ese  acápite  del  artículo  43.  (…)   

Y  es  que  la  oficina  a  mi  cargo no ha  incurrido  en  vías  de  hecho  pues  lo  que analizó es que efectivamente los  menores,  bajo la custodia de la madre estuvieron en grave peligro en referencia  a  su  salud, ya que vivían en un sitio donde las condiciones atmosféricas les  estaban  causando problemas respiratorios, males que sólo se corrigieron cuando  el   I.C.B.F.,   entregó   los   menores   al   padre  a  través  de  la  tía  paterna.   

Está  bien que ahora la madre viva en otro  sitio  y  que  el mismo sea un poco diferente al lugar donde vivía, pero no hay  que  olvidar  que  desde finales de 2006 los menores viven al lado de la familia  paterna  y  que  su padre viaja constantemente para estar pendiente de ellos, ya  que  espera  la  decisión  judicial para poder tramitar las visas para llevar a  sus  hijos  a  su lado y el de su esposa quienes son ciudadanos americanos y por  ello  tienen la posibilidad de que a los niños se les conceda la ciudadanía en  los  Estados  Unidos,  en donde, para nosotros no es un secreto, las condiciones  son mucho mejores que las que en este instante tenemos en el país.   

(…)  la verdad es que las condiciones son  mejores  con  el padre quien tiene un hogar constituido con una mujer como doña  RAQUEL  quien está deseosa de recibir a los menores como hijos, pues ese fue el  trato  inicial  con  la  accionante,  quien, reiteramos hizo un trato y después  quiso desconocerlo.”   

1.5. Intervención de la apoderada del señor  Salomón como coadyuvante del Juez Décimo de Familia de Cali   

En  el  escrito de intervención la apoderada  del  señor  Salomón  solicita  al  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de  Cali,  Sala  de Familia, negar por improcedente la acción de tutela interpuesta  por  la  señora  Sarai  contra  el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali, con  fundamento en los siguientes argumentos:   

1.5.1.    La    señora   Sarai   aceptó  voluntariamente  realizarse  cuatro  (4)  tratamientos de reproducción asistida  con el fin de que el señor Salomón fuera padre.   

1.5.2.  No  hay pruebas dentro del proceso de  permiso  de salida del país que demuestren la existencia de una relación entre  Sarai  y  Salomón, pero si hay pruebas que confirman que la procreación de los  menores   se   dio   como   resultado   de   un   tratamiento  de  reproducción  asistida.   

1.5.3.  El  señor  Salomón  le  envío a la  señora  Sarai,  un  total  de  cuarenta  (40)  giros, por un valor de dieciocho  millones   diecinueve  mil  pesos  ($18.019.000.oo)  para  su  control  prenatal  incluyendo  el  nacimiento  de los niños, la EPS y los alimentos, los cuales se  encuentran  completamente  acreditados dentro del proceso de salida del país de  los  menores.  Estos  dieciocho  millones diecinueve mil pesos ($18.019.000.oo),  divididos  entre dieciocho (18) meses (nueve (9) meses de gestación y nueve (9)  meses  de  edad  de  los  menores al ser entregados a la familia paterna), da la  suma  de  un  millón  un  mil  cincuenta  y  cinco  pesos con cincuenta y cinco  centavos  ($1.001.055.55),  a  los  cuales se les resta el valor del aporte a la  EPS  por  la  suma  de  cuarenta  y  nueve mil pesos ($49.000), de manera que le  quedaba  la  suma de novecientos cincuenta y dos mil cincuenta y cinco pesos con  cincuenta  y cinco centavos ($952.055.55) mensuales para su manutención y la de  los  niños.  Teniendo  en  cuenta  que no pagaba arriendo porque vivía con sus  padres el interrogante es ¿en qué invirtió este dinero?   

1.5.4.  La  señora Sarai debía cancelar los  aportes  a  la  EPS  con los dineros que le enviaba el señor Salomón, luego la  que está en mora con la EPS es ella.   

1.5.5.  El  señor  Salomón  no  pudo  estar  presente  en el nacimiento de los niños por culpa de la madre, quien le ocultó  el  nacimiento de sus hijos  y obstaculizó el reconocimiento de los mismos  por  el  padre,  al registrarlos sólo con su apellido, a sabiendas de que éste  se encontraba en Vijes dispuesto a reconocerlos.   

1.5.6.   En   el   informe   de   estudio  socioeconómico  y  familiar de la familia materna presentado por la trabajadora  social  Claudia  Yaneth Espinosa Rivera del ICBF centro Zonal Yumbo, figuran las  razones  que  tuvo  el  ICBF  para  tomar  medidas de protección a favor de los  menores:  llevar a los menores a un lugar altamente contaminado y al seno de una  familia  con  antecedentes  de violencia intrafamiliar. Los menores padecían de  asma,  la  cual  no  estaba  siendo  tratada  por  un  pediatra especializado en  neumología  y  la  madre  impidió  que  el  padre  le diera asistencia médica  adecuada a sus hijos.   

1.5.7.  El  padre de los menores jamás se ha  opuesto  a  que  la madre tenga contacto con ellos, ni a que los visite, a pesar  de  que  ella  se  ha sustraído injustamente a dar los alimentos que por ley le  corresponde de acuerdo con sus capacidades económicas.   

1.5.8.  No  es  relevante  con  quien viva la  señora  Sarai,  pues  este  hecho  nada  tiene  que ver con el bienestar de los  menores,  “lo  que  sí  es  cierto es que viva con  quien  viva  no  le  puede  brindar  a  los menores el mismo o mejor bienestar y  calidad  de  vida  que  les  está  dando  el  padre desde el 20 de Diciembre de  2006.”   

1.5.9.  No existen pruebas fehacientes dentro  del  proceso de permiso de salida del país de los menores que demuestren que la  señora  Sarai  esté  cumpliendo con la obligación que tiene de dar alimentos.  El   ofrecimiento   que  se  hizo  fue  fugaz,  porque  sólo  aportó  dos  (2)  cuotas.   

1.5.10.   El   señor  Salomón  jamás  ha  pretendido  comprar  a  sus  propios hijos y nunca ha desconocido que la señora  Sarai  es  su madre biológica, pero eso no le impide darle a sus hijos un mejor  bienestar y una mejor calidad de vida.   

1.5.11. Los menores no reconocen como madre a  la  señora  Sarai por “el tiempo tan corto que ella  les    dedicaba,    las    visitas    eran    más    de    tipo    social   que  afectivas”.   

1.5.12.  La  señora  Sarai   nunca  se  interesó  en llevar a sus hijos a su nuevo apartamento en Cali, no se preocupó  porque  ellos  disfrutaran  la  ropa y los juguetes que decía tener en el lugar  que  les había preparado. Nunca se preocupó por pasar un fin de semana con sus  hijos,  ni  por su salud, ni se interesó por saber de los tratamientos médicos  que  se  les  hacían  cuando  sufrían  la  crisis  de  asma,  ni  conocía los  medicamentos  que  tomaban,  ni  llamaba  a  preguntar  por  ellos. “Desde  el  20 de diciembre de 2006 no sabe que  es pasar un  fin  de  semana  con sus hijos, no sabe que es bañarlos, vestirlos, llevarlos a  un  parque,  a  donde  un médico, comprarles un helado, no se ha preocupado por  saber  si  ya cuentan con todas las vacunas y el interés por darles a sus hijos  lo  que  por  ley  les  corresponde de acuerdo a sus capacidades económicas fue  efímero porque ofreció alimentos y sólo cumplió dos meses.”   

1.5.13.  La sentencia No. 395 de agosto 29 de  2008  del  Juzgado  Décimo  de  Familia de Cali no pone en peligro los derechos  fundamentales  de  los  menores  Samuel y David, “al  contrario  los  protege  como  está  demostrado  con  todo el acerbo probatorio  aportado  a  dicho  proceso (…) porque los menores desde el 20 de diciembre de  2006,  han  formado  una familia con su padre y la señora Raquel, es el núcleo  familiar  que ellos reconocen, estos menores al lado de su padre y de la señora  Raquel,  han  podido  hacer  efectivo  ese derecho tan fundamental para todo ser  humano, como lo es el de tener una familia y unos padres.”   

1.5.14.  El  señor  Salomón no tiene porque  aportar  el  registro  civil  de  matrimonio  porque no se trata de demostrar la  calidad  de  cónyuge  de la señora Raquel, ni aportar cédula o pasaporte para  demostrar  que  no es un indocumentado, como tampoco sus títulos profesionales,  ni  determinar  su  capacidad económica, ni los de su esposa porque debe operar  la  presunción  de  buena  fe y no son necesarios para demostrar que ha sido un  padre  responsable  y  que el vínculo afectivo que los une es muy positivo para  su desarrollo integral y armónico.   

1.5.15.   Los   menores   Samuel   y  David  “también  tienen  el legítimo derecho de tener un  nivel  de  vida  adecuado,  de disfrutar del fruto del trabajo de su padre, y de  ser  poseedores de todas las cosas materiales que su padre posee, como son el de  (sic)  una  casa  propia,  los  vehículos  y otras comodidades que también son  necesarias para tener una buena calidad de vida.”   

Finalmente, concluye que separar a los menores  de  su  padre  sería contraproducente para su desarrollo armónico e integral y  desmejoraría las condiciones en que se encuentran.   

2. Decisión de primera instancia  

El proceso de tutela correspondió en primera  instancia  al  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia,  el  cual mediante fallo No. 74 del 15 de septiembre de 2008, concedió la tutela  interpuesta  por  Sarai.  Sin  embargo  al  conocer  de  la impugnación de esta  sentencia  por  el  padre  de los menores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación  Civil,  declaró  la   nulidad  a  partir  del  auto admisorio y  ordenó   su  devolución  al  Tribunal  Superior  para  reponer  la  actuación  procurando  la  notificación  oportuna  de  la Defensora de Familia adscrita al  Juzgado  Décimo de Familia de Cali y a la Procuradora Judicial II de Familia de  Buga.   

Una  vez subsanada la actuación, el Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, mediante sentencia del  10  de  diciembre de 2008, dejó sin efectos la sentencia proferida  por el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali por haber incurrido en defecto fáctico y  sustantivo.   En  defecto  fáctico  al   haberse  apartado  del  deber  de  sustentar  sus decisiones en pruebas determinadas y haber omitido la aplicación  de  las  reglas  que  permiten  su  evaluación.  Y  en  defecto  sustantivo por  presentar  problemas  graves  relacionados con una insuficiente sustentación de  la  actuación,  haber  desconocido  la   Declaración  de los Derechos del  Niño  integrante  del  bloque  de  constitucionalidad,  e ignorar el precedente  constitucional,  especialmente  el  previsto  en  la  Sentencia  T-808  de 2006,  referente  a  un conflicto similar, y en las sentencias T-510 de 2003 y T-397 de  2004,   relativas   al   interés   superior   del   menor   y  a  sus  derechos  fundamentales.   

EL Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Cali,  Sala  de  Familia, ordenó al Juez Décimo de Familia de la misma ciudad,  en  consecuencia,  dictar  una nueva sentencia, con sujeción a los lineamientos  expresados  en  la parte motiva, en un término máximo de quince (15) días, en  los siguientes términos:   

“Evaluada la motivación de la sentencia a  la  luz  de  los  anteriores  lineamientos  normativos,  nótese  que  aunque el  sentenciador  sí  aludió  al  interés  superior  de los menores como guía de  acción  al  tomar  determinaciones,  en la práctica no fue así, puesto que en  lugar  de  evaluar de cara a los derechos de los niños si la salida del país y  su  radicación  en  los  Estados  Unidos  les aseguraba su armónico desarrollo  integral,  se  extravío  en la averiguación de las particulares condiciones de  cada  padre para definir con quien de los dos estarían mejor, camino por el que  arribó  a  la  conclusión  de  que  era  el  padre,  con prescindencia de toda  evaluación  dirigida  a establecer si con motivo de las continuas visitas de la  madre,  que las partes pacíficamente reconocieron existentes,  se creó un  vínculo  afectivo  con  sus  hijos, (lo que reclamaba prueba pericial), de modo  que  sobre  dicha  base  pudiese  evaluar  si  su  rompimiento  pudiese traerles  consecuencias negativas en su desarrollo integral (…).   

Desconoció,   por  otra  parte,  que  la  Declaración   de  los  Derechos  del  Niño  (…)  integrante  del  bloque  de  constitucionalidad   (…)  contempla  que:  “salvo  circunstancias  excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su  madre”,  reglas que el accionado pasó por alto por  estar  inspirado  en la equivocada idea de que de lo que se trataba era de hacer  cumplir  un contrato (…), objetivo en cuyo logro, a no dudarlo, se empeñó, y  por  ese  camino  extraviado  arribó  como  destino  al  impensable  extremo de  reprocharle  a  la  madre  por  haberse  “apegado” a sus hijos (lo que lleva  implícita  la  aceptación  del  accionado de que madre sí los ama, y que esto  les  impide  a  las de los hijos logrados por medio de sistemas de reproducción  asistida!!),  y por rehusar su entrega al padre no obstante saber que esa era su  “obligación”,  con lo que realmente atentó contra los aludidos derechos de  los  niños  a  recibir  el  amor  y  cuidado  de  sus  padres  en procura de su  desarrollo  integral. A esto se suma el hecho de que sin aludir a circunstancias  que  fuesen  verdaderamente  excepcionales,  nada  dijo  que justificase con ese  carácter  la  decisión de alejarlos de su lado, implícita en la autorización  de salida del país. (…)   

Tampoco  tuvo  en  cuenta  el  precedente  constitucional  (…),  según  el  cual,  “en  situaciones  en que se haya de  determinar  cuál  es  la opción más favorable para un menor en particular, se  deben  necesariamente  tener  en cuenta los derechos e intereses de las personas  vinculadas  con  tal  menor,  en  especial  los  de sus padres, biológicos o de  crianza  (…)”  desconocimiento  que  el  Tribunal  detecta  al  observar las  reflexiones  del  juez  centradas  en  la descalificación de la madre en cuanto  sustentada  en  su  precaria condición económica, con el ingrediente adicional  que  la  evaluó conforme a las circunstancias del pasado cuando vivía en Vijes  y  subestimó  las  actuales, de quien fue preponderante en sus apreciaciones el  empeño  de señalarla como parte contractual incumplida en un negocio jurídico  de alquiler de vientre (…).   

Finalmente, el juez de tutela señaló: “A  los  anteriores  desaciertos  se suma el de mayor entidad resultante de advertir  que  el  fallo  cuestionado  se produjo antes de la decisión sobre la custodia,  aspecto  de  vital importancia en la definición de este asunto, en la medida en  que,  es  lógico  entender  que  el  permiso  lo  solicitara  el padre si se le  atribuye,  porque,  de  lo  contrarió,  lo  que  en  la  práctica significa su  obtención  en  circunstancias de ahora, es encubrir tras las apariencias de una  petición   en   este   sentido,   lo  que  en  verdad  es  una  asignación  de  custodia.”   

3.   Impugnación  de  la  decisión  de  primera instancia   

El   señor  Salomón,  mediante  apoderado  debidamente  constituido,  impugnó  la  sentencia  de  tutela  proferida por el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Cali, con base en los siguientes  argumentos:   

3.1.  Desconoce  la  presunción  de buena fe  contemplada  en  el  art.  83 de la Constitución Política. La dirección y las  particulares  circunstancias positivas de vida del actor, están relacionadas en  los  hechos  de  la  demanda,  en las pruebas testimoniales y en los informes de  estudio  socio  familiar del ICBF Centro Zonal Yumbo y Centro Zonal La Ladera de  Cali.   

3.2.  La madre y su familia cometieron varios  atropellos  contra  el  padre  de  los menores, los cuales fueron relatados a lo  largo  de  todo  el  proceso de salida del país y demostrados dentro del mismo,  como  por  ejemplo:  no  permitir que estuviera presente en el nacimiento de sus  hijos  al  ocultarle  la  fecha  de  nacimiento;  no  permitir su presencia como  acompañante  en  el hospital y someterlo al horario de visitas; obstaculizar el  reconocimiento  de  sus  hijos  y no tenerlo en cuenta para la escogencia de sus  nombres;  no  permitirle visitar a sus hijos; no permitirle llevar a los menores  donde  un  pediatra  especializado  en  neumología  para  tratar el asma que no  estaba siendo tratada adecuadamente en el hospital de Vijes.   

3.3. Está plenamente probado en el proceso de  salida  del  país  que  la  salud  de  los menores ha tenido una excelente  mejoría  desde  que  están  con  la  familia  paterna tal y como consta en las  historias  clínicas que se anexaron al proceso y en el informe  de Estudio  Socio   familiar   del   ICBF   Centro   Zonal   Yumbo,  del  9  de  febrero  de  2007.   

3.4. Los menores vivían en la casa materna un  ambiente  de  violencia  intrafamiliar  negativo  y  perjudicial,  debido  a las  continúas  agresiones  y  peleas  entre  sus abuelos maternos y entre el abuelo  materno  y  sus  hijos,  situaciones que han trascendido la esfera familiar y de  vecindad,  de  las  cuales  tuvieron  conocimiento la Comisaría de Familia y la  Personería  Municipal de Vijes. De lo cual es fácil concluir que Sarai cambió  de  residencia  y se fue a vivir a Cali, por las continuas peleas con su padre y  no  por  el  amor  que  dice  tener  por  sus  hijos,  hecho  confirmado  por su  incumplimiento  injusto  de  la  obligación  de dar alimentos, de acuerdo a sus  capacidades económicas.   

3.5. Está plenamente demostrado que Salomón  cuenta   con  las  mejores  condiciones  para  asegurarles a los menores un  desarrollo  armónico e integral, tiene contacto directo y permanente con ellos,  es  quien  atiende  todos los gastos de manutención, y los mantiene en óptimas  condiciones  como  lo han podido constatar las trabajadores sociales del ICBF en  sus  visitas  de  seguimiento, rodeados de afecto, respeto y con sus necesidades  básicas  satisfechas. El Tribunal no ha valorado el amor, cuidado y protección  que  el  señor  Salomón  ha  dado  a  sus  hijos  y desconoce que “las   cosas   materiales   también  cuentan  (…)  porque  son  importantes  y  necesarias  para  tener  una  buena  calidad  de  vida, un mejor  bienestar  y  un  futuro  asegurado  que  los menores no tendrían al lado de la  madre.”   

3.6. El señor Salomón no puede conformar una  familia  con  la  señora  Sarai,  madre  biológica de los menores por tener un  matrimonio  estable  desde  hace  catorce  (14)  años con la señora Raquel. El  apoyo  dado  por  la  señora Raquel, ha sido fundamental en el bienestar de los  menores  y  el vínculo con la señora Sarai es casi nulo, pues los niños no la  reconocen  como  madre. En consecuencia, separarlos del padre sería una ruptura  que  les  ocasionaría  a  los  menores  perturbaciones  sicológicas, porque lo  quieren  mucho,  les ha dado bienestar en todos los sentidos y una mejor calidad  de  vida, como lo demuestra todo el acervo probatorio en el cual no se encuentra  una sola prueba en contra del padre.   

3.7.  La  señora  Sarai  es  una  mujer  de  veinticuatro      (24)     años     de     edad3,  que  en  cualquier  momento  puede  tener  un compañero sentimental que podría resultar no idóneo, sin que  además  en  nuestro  medio  exista la posibilidad de que alguien se encargue de  averiguar la idoneidad sicofísica de los padrastros.   

3.8.  Se observa que en la sentencia se trata  de  cuestionar  la  relación  afectiva  que  tienen  los menores con la señora  Raquel,  sin tener en cuenta que los niños tienen derecho a una familia, que no  necesariamente   tiene  que  ser  la  familia  constituida  por  padre  y  madre  biológicos,  que les proporcione todo lo necesario para su adecuado desarrollo.  La  familia  conformada por Salomón y Raquel es el núcleo familiar de Samuel y  David,  el  que  les brinda el afecto, el amor y el cuidado que les garantiza el  pleno ejercicio de sus derechos.   

3.9.  Reitera  además  todos  los argumentos  expuestos  en  la  contestación  de  la  acción  de  tutela  y concluye que la  accionante  está  utilizando  la tutela para solucionar errores y omisiones que  no  corrigió  en  el  momento  procesal  oportuno y crear una segunda instancia  frente a un proceso que es de única instancia.   

4. Resolución de la impugnación  

El 24 de febrero de 2009, la Corte Suprema de  Justicia,  Sala de Casación Civil, decidió confirmar el fallo proferido por el  Tribunal  Superior del Distrito de Cali por vulneración del derecho fundamental  al   debido   proceso.  Sobre  el  particular  expresó  la  Sala  de  Casación  Civil:   

“(…)  las  reflexiones  del funcionario  judicial  no  parecen encaminadas a resolver, en los términos del artículo 110  del  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia, el permiso de salida de los  menores  del  país,  sino  a  efectuar  consideraciones atinentes, más bien, a  cuál  de  los padres estaba mejor habilitado para criarlos y educarlos, materia  ciertamente  objeto  de  otro de determinaciones judiciales. Esta conclusión se  ve  corroborada, además, por la circunstancia consistente en que el funcionario  acusado  autorizó  la  salida de los niños de forma definitiva – o indefinida,  si  se  quiere-, y no de manera temporal, como corresponde a la naturaleza de la  citada   autorización   y  lo  tiene  establecido  expresamente  la  mencionada  disposición.”   

Así    mismo    la    Corte    Suprema  señaló:   

“Evaluada   la  providencia  objeto  de  análisis  por  la  Sala,  se  concluye  que  en  la  misma  se  desconoció  lo  preceptuado  por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a  que   “toda  decisión  judicial  debe  fundarse  en  las  pruebas  regular  y  oportunamente  allegadas  al  proceso  (…).  También  debe  destacarse que la  decisión  del  funcionario judicial acusado consideró la situación económica  de  la  madre,  particularmente  su  pobreza,  como un factor determinante en su  decisión,  sin tener en cuenta, como en pretérita oportunidad la Sala dijo que  “(…)  no  es  aceptable  privar  a  la  menor  (nombre  bajo  reserva) de la  posibilidad  de  desarrollarse  en  el  seno  de  su  familia,  pues si bien sus  progenitores  no  demostraron  que  puedan atender por sí solos sus necesidades  básicas,  no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de  tomar  las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral  de  la  niña,  pero,  por  supuesto,  sin que por el mero hecho de las penurias  económicas  de  sus  padres, les pueda ser arrebatada (Sentencia de 28 de julio  de 2005, Exp. No. 00049-01).”   

De  otra parte, aun cuando se ha acreditado  en  el  curso  de  la  impugnación  que  en  atención  a  lo establecido en la  decisión  antes  mencionada,  los  menores hijos de la accionante efectivamente  viajaron  a los Estados Unidos de América, salida que se llevó a cabo el   día  5  de  septiembre de 2008,  fecha que coincide con la admisión de la  presente   acción   de   tutela  por  el  a  quo,  no  puede  considerarse  tal  circunstancia  como  obstáculo  para  brindar la protección solicitada, ya que  tal  eventualidad  en  manera  alguna traduce que haya cesado la vulneración de  los derechos fundamentales invocados.”   

    

* 5. Incidente de desacato    

El  26  de  junio  de  2009,  la madre de los  menores,  Sarai,  solicitó  al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,  iniciar  incidente  de  desacato  al  Juez Décimo de Familia de Cali, por haber  hecho  caso  omiso de lo ordenado por este Tribunal en el fallo de tutela del 10  de  diciembre  de  2008,  confirmado  por la Sala de Casación Civil de la Corte  Suprema  de  Justicia  cuatro  meses  antes, a través de la sentencia del 24 de  febrero de 2009. Al respecto manifestó la madre de los menores:   

“Honorables  magistrados  ustedes solo le  dieron  15  días  para  dictar  una  nueva  Sentencia  e  igualmente la SALA DE  CASACIÓN  CIVIL  DE  LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, confirma el fallo de tutela,  como  es  posible  que  esos  quince  días  que se le dieron al Juzgado una vez  quedara  en  firme  el  fallo  de  la  sala  se  han  convertido en cuatro  meses,  meses  en  los cuales la  vulneración   a   mis   derechos   y  a  los  derechos  de  mis  hijos  no  han  cesado.   

Han  sido  cuatro meses en los cuales no he  podido  tener  contacto  ni  siquiera  telefónico  con  mis  hijos y el Juzgado  Décimo  de  Familia  quien  esta  (sic)  en la obligación de actuar conforme a  Derecho  lo  único  que  ha  hecho  es dilatar injustificadamente una orden que  ustedes   y   la   Sala  de  Casación  le  ha  impartido  (…)”. 4   

El  Juez Décimo de Familia de Cali presentó  como  excusa  el  hecho de que la sentencia del Tribunal había sido impugnada y  luego seleccionada para revisión por la Corte Constitucional.   

La  Sala de Familia del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Cali,  mediante  providencia  del  27 de agosto de 2009,  resolvió  el  incidente,  sancionando al Juez Décimo de Familia con arresto de  dos  (2)  días  y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales a favor  de  la  Nación,  además  de  conminarlo  a  que  dentro de las doce (12) horas  siguientes  a  la  notificación  de la sanción, cite para audiencia de fallo y  proceda  a  dictar  sentencia,  dentro  del término máximo de cinco (5) días,  conforme   a  los  términos  del  fallo  de  tutela  del  10  de  diciembre  de  2008.5   

    

* 6.  Nueva  sentencia  del  Juzgado  Décimo  de Familia de Cali (segunda  sentencia)     

El  Juez  Décimo  de  Familia  de  Cali  en  cumplimiento  de  lo  ordenado  por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de  Cali,  mediante  providencia del 10 de diciembre de 2008, procedió a dictar una  nueva sentencia bajo el N° J.334, de julio 7 de 2009.   

En esta sentencia negó las pretensiones de la  demanda  de  permiso  para  salir del país de los menores Samuel y David,   insistiendo,  sin  embargo,  en  que  la  madre  “no  cuenta  con  las condiciones idóneas para asumir la custodia y cuidado personal  de  los  niños  Samuel  y David”, de conformidad con  los estudios socio familiares realizados por el ICBF.   

En  este  fallo  dio además por probados los  siguientes hechos:   

(i)  Entre  los  señores  Salomón y Sarai  existió  un  contrato,  cuyo  objeto  era la maternidad subrogada o alquiler de  vientre,  en el que ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen  del   contratante,  obligándose  a  entregar  el  fruto  que  resultase  de  la  fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel.   

(ii)  De  acuerdo  con  las  disposiciones  civiles  colombianas,  no  hay una subrogación de la maternidad ya que ésta no  puede establecerse por simple convención.   

(iii)  En  nuestro medio y de acuerdo a los  índices  de  pobreza  tan  altos,  el  alquiler de vientres se ha convertido en  tabla  de  salvación  para  muchas  mujeres  que  a  veces arriesgando su vida,  prestan su cuerpo para que otros puedan ser padres.   

(iv)  En  nuestro  país,  hasta  ahora, el  alquiler  de vientres no es legal, ni ilegal, porque no existen un código o una  ley que lo prohíba.   

(v)  El  artículo 42 de la Carta Política  reconoce  que  los  hijos  procreados naturalmente o con asistencia científica,  tienen  iguales derechos y deberes, en consecuencia, resulta válido afirmar que  constitucionalmente   es   madre  en  el  caso  de  un  contrato  de  gestación  sustitutiva,  la  madre genética. Por tanto, en el presente caso, no es materia  de  discusión  que  la  madre  de  los  menores  Samuel  y David, es la señora  Sarai.   

(vi)  Lo que sí es objeto de discusión es  por  qué  si  la  señora Sarai hizo un contrato verbal con el señor Salomón,  por  el  cual recibió una alta suma de dinero, además de otros beneficios como  la  afiliación a la EPS, decide finalmente quedarse con los niños y desconocer  los  derechos  del  padre,  razón  por  la  cual  éste  decide  recurrir a las  autoridades competentes para hacer valer sus derechos.   

(vii)   Las  diferentes  autoridades  que  inicialmente  conocieron  del  caso (Bienestar Familiar, Comisaría y Juzgado de  Vijes)  consideraron  pertinente  que ante la situación que estaban atravesando  los  menores,  no  continuaran  bajo el cuidado personal de la madre si no de la  tía  paterna,  Isabel,  de manera provisional, y posteriormente, ratificaron la  custodia en cabeza del padre.   

(viii) A partir del 20 de diciembre de 2006,  los  menores  se  encuentran  bajo  la custodia y cuidado personal de la familia  paterna,    circunstancia    que    le    has   permitido   mejorar   su   salud  notablemente.   

(ix)  Durante todo el tiempo que los niños  han  permanecido  con  la  familia  paterna,  la  madre ha tenido la oportunidad  semanalmente  de  visitarlos,  a  pesar  de que no ha colaborado económicamente  para su manutención.   

7. Actuación surtida luego de la resolución  del incidente de desacato   

Aunque  el  Juez ya había proferido un nuevo  fallo,  que  correspondió  a  la  sentencia  N°  J.334 del 7 de julio de 2009,  procedió  mediante  auto  interlocutorio J.1397 del 31 de agosto de 2009, a dar  cumplimiento  a  lo  ordenado  por  la Sala de Familia del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Cali,  como  resultado del incidente de desacato, en los  siguientes  términos:  “deja sin valor la sentencia  J.334  del  7  de  julio  de 2009 y procede a fijar el día (8) de septiembre de  2009  a  las  3 de la tarde como fecha y hora para proferir el fallo, dentro del  cual  se  tendrá  en  cuenta  lo  ordenado  en la sentencia de tutela del 10 de  diciembre            de           2008”.6   

Posteriormente,  el  Juez Décimo explicó su  proceder en este asunto así:   

“(…)  quiero  referirme al incidente de  desacato  en  donde  en  su  punto segundo (2), se ordena que se emita una nueva  sentencia  en un término perentorio de cinco (5) días después de realizada la  notificación  a las partes. Pero cuando se resuelve el incidente de desacato no  se  dijo  nada  de  la  segunda sentencia que emitió este despacho el día 7 de  julio  de  2009  en  donde  se negaron las pretensiones de la demanda, fallo del  (sic)  cual  se  envío  con  oficio  al  Honorable  Magistrado Ponente. Como no  sabíamos  si  con  el  desacato  se estaba nulitando (sic) o no nuestra segunda  sentencia,  pues  ni en la parte resolutiva ni en su parte considerativa se dijo  nada  de  dicha  sentencia,  es  por  lo que el Juzgado decreta la nulidad de su  segunda  sentencia  o  sea  la  No.  J  334 de 7 de julio de 2009, teniendo como  único  argumento  para  ello  lo  que  se  dijo en el punto segundo de la parte  resolutiva  del  desacato  y  es así cuando se profiere la tercera sentencia en  septiembre de 2008.   

(…) en el trámite del desacato debió el  Honorable  Magistrado  de  la tutela requerir a este juzgador para que cumpliera  la  orden, pero nunca lo hizo, tramitando de inmediato el desacato y sancionando  a           este           funcionario”.7   

8.  Nueva  sentencia  del  Juzgado Décimo de  Familia de Cali (tercera sentencia)   

Efectivamente  el 8 de septiembre de 2009, el  Juez  Décimo  de  Familia  de  Cali  dictó  la  sentencia  No. 416h, en la que  decidió  negar las pretensiones de la demanda de permiso de salida del país de  los   menores  Samuel  y  David.  Advierte  el  Juez  que  en  esta  oportunidad  “dictará  la  sentencia  con  base  en  los puntos  expresamente  señalados  en  el  fallo que le concedió la tutela a favor de la  señora  Sarai”  y  con  fundamento en ellos, no sin  antes  reiterar  que  los  niños  se encuentran en excelentes condiciones en el  hogar  paterno y que la decisión de retirar la custodia y cuidado personal a la  madre  fue  tomada  previamente  por  el  ICBF  y el Juzgado Promiscuo de Vijes.  Expone las siguientes consideraciones:   

(i) La señora Sarai ha hecho un esfuerzo por  mejorar  sus  condiciones  económicas y de vivienda, lo que la ha llevado a que  se  sienta  con  la  capacidad  de  poder  tener  a  sus  hijos  y brindarles el  desarrollo  integral  que  requieren,  obviamente  de  acuerdo a sus capacidades  económicas,   pero   con   el   amor   y   el  cariño  que  como  madre  puede  darles.   

(ii)   A  pesar  de  las  condiciones  de  inferioridad  económica  de la madre respecto del padre, debido a la corta edad  de  los  menores  (3  años cumplidos), hay que considerar que requieren en esta  edad  estar  al  lado  de  su madre, así no cuente con los recursos necesarios,  máxime  cuando  existe  un  padre  que  debe colaborar  en todo lo que sea  necesario   para   que   los   niños   alcancen   el  desarrollo  integral  que  merecen.   

(iii)  No ha habido por parte de los padres  de  los  niños tratos crueles ni inhumanos, ni degradantes, no ha habido abusos  y  no se ha cometido contra ellos ningún tipo de violencia, y si bien sufrieron  algunos  quebrantos  de  salud al inicio de su convivencia con la madre, esto se  debió  ante  todo  a  las  condiciones de insalubridad que presentaba el sector  donde  residían  en  Vijes,  y  no  a  la  intención  de la madre de causarles  daño.   

(iv)  En  esta  oportunidad  no  tendrá en  cuenta  para  dictar  sentencia,  la  situación  económica de la madre, ni sus  circunstancias  del  pasado  cuando  vivía  en  Vijes,  ni  siquiera el negocio  jurídico  de  alquiler de vientre, ya que dichos aspectos fueron tomados por su  Superior  como  “unos  desaciertos  al  tenerlos en  cuenta”,  pues  antes  que  todo debía tomarse una  decisión  sobre  la  custodia  de  los  menores,  de  vital importancia para la  definición de la salida de los niños del país.   

Por  otra  parte, en esta providencia el Juez  dio por probados los siguientes hechos:   

(i)  Los  señores Salomón y Sarai son los  padres  extramatrimoniales  de  los  menores Samuel y David, procreados mediante  reproducción  asistida  y  nacidos  el  21  de  marzo  de  2006 en la ciudad de  Cali.   

(ii)  Los  señores Salomón y Sarai, nunca  han convivido ni han tenido una relación de pareja.   

(iii)  El Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar  Centro  Zonal  Yumbo,  Valle   del  Cauca, a petición de la Juez  Promiscua  Municipal  de Vijes, realizó un estudio socioeconómico y familiar a  la  señora  Sarai  y  a su entorno familiar, el cual concluyó que no estaba en  condiciones  físicas,  morales  y  económicas que le permitieran brindar a los  menores,  unas  mejores condiciones para el adecuado desarrollo físico, mental,  moral y social que a su edad requieren.   

(iv)  La madre de los menores ha incumplido  injustamente  sus  obligaciones alimentarias desde el 20 de diciembre de 2006, y  por  este  hecho  el padre instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de  la Nación URI, el 19 de octubre de 2007.   

(vi) El señor Salomón reside con su esposa  en  Sterling,  Massachussetts,  EE.UU.,  “desde hace  varios  años,  donde  tiene  una  vivienda digna con todas las comodidades para  ofrecerles  a  los  niños una buena calidad de vida, un ambiente sano y todo lo  necesario  que  ellos  requieran.  Los  niños Samuel y David, tienen derecho de  crecer  en el seno de una familia como el que les está brindando su padre junto  a su esposa la señora Raquel.”   

(vii)  El  señor Salomón tiene además su  familia  radicada  en  Colombia,  la  que  visita  en  sus vacaciones y tiene un  apartamento  en  un  segundo  piso  en  la  casa  materna,  ubicada en el barrio  Olímpico de Cali.   

9. Acción de tutela interpuesta por el padre  de  los menores, a través de apoderada, contra el Juzgado Décimo de Familia de  Cali   

El  9 de septiembre de 2009, la apoderada del  señor  Salomón  interpuso  acción  de  tutela  contra  el  Juzgado Décimo de  Familia  de  Cali,  por  la vulneración de los derechos fundamentales de acceso  efectivo  a  la  administración  de justicia, presunción de buena fe, igualdad  ante  la  ley  por  razón  de género, debido proceso y cosa juzgada del señor  Salomón;  y la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores a tener  una   familia,   al   cuidado   y   al  amor  y  a  entrar  y  salir  del  país  libremente.   

El  accionante consideró que el Juez Décimo  de  Familia  de  Cali  al  proferir la sentencia No. 416h del 8 de septiembre de  2009,  incurrió  en una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, porque  (i)  no  realizó  una  adecuada  valoración probatoria, (ii) decidió sobre un  asunto  en  relación con el cual ya había una decisión en firme, contenida en  la  sentencia  395h  del  29  de  agosto  de 2008 en la que había autorizado la  salida  del país de los menores y (iii) no tuvo en cuenta al negar la petición  de  salida  del  país  de  los menores, la prevalencia del interés superior de  estos y el derecho a tener una familia y a no ser separado ella.   

10.  Decisión  del  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia   

La acción de tutela anterior fue decidida por  el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Cali, sala de Familia, mediante  providencia  del 24 de septiembre de 2009, a favor del accionante. En ella dejó  sin  efecto  la  Sentencia  No.  416h  del  8 de septiembre de 2009, por haberse  configurado  un  defecto  fáctico  que convirtió tal decisión judicial en una  vía de hecho.   

Para  el Tribunal, el Juez Décimo de Familia  de  Cali  “en  su  afán  de  dar cumplimiento a lo  ordenado  en  la  mencionada  sentencia  (fallo de tutela del 10 de diciembre de  2008  de  este  mismo Tribunal), en la que en forma alguna se le sugirió, menos  se  le  impuso,  que  dictará  (sic)  fallo  en  uno  u  otro  sentido, incurre  nuevamente  en  yerro  a  partir  de  un  pobre  análisis del caudal probatorio  arrimado  al  proceso, con el cual definitivamente vulnera, ahora al demandante,  la  garantía  fundamental  al  debido  proceso.”8   

En relación con la valoración de las pruebas  recaudadas,  el  tribunal  identificó  dos problemas centrales: (i) valoración  superficial  y  contradictoria, en la que se omite señalar de manera puntual el  elemento  de  convicción  con  base en el cual funda su certidumbre respecto de  determinado  hecho  y  el  grado  de verdad que le entrega a uno u otro medio de  prueba,  que le condujo a concluir que “la decisión  que  ahora se toma es por que (sic) no existen circunstancias excepcionales para  apartar   a   la  señora  SARAI  de  sus  hijos”9;  y  (ii) enfoque de análisis  de  las  pruebas  centrado  en   la  determinación  de  las circunstancias  personales  de  cada  padre,  sin  que  se  haya establecido si están dadas las  condiciones  que  permitan  decidir  si  resulta  o no conveniente la salida del  país  de  los  menores,  en  orden a que se imponga la prevalencia del interés  superior  de  los  niños,  salida  que  “indiscutiblemente  es  de  carácter  temporal”.10   

Además,  encuentra  el  Tribunal que el Juez  accionado  incurrió  en  una  indebida  motivación  del fallo que desconoce el  debido  proceso,  puesto que el fundamento para cambiar el sentido del mismo fue  “en  cumplimiento de lo presuntamente: ‘sugerido’         u        ‘ordenado’   por   el   juez   constitucional,  situación  que  naturalmente  no  puede colegirse del fallo de tutela del 10 de  diciembre  de 2008 proferido por la sala de Familia de este Tribunal, saltando a  la  vista,  relevante  por  su deficiencia, la motivación debida en lo atinente  con  las  razones  por las cuales se niegan ahora las pretensiones de la demanda  (…)”11.  Circunstancia que considera  especialmente grave cuando se encuentran  involucrados  los  intereses jurídicos de menores de edad que gozan de especial  protección por parte del Estado.   

En  consideración  a  estos  argumentos,  el  Tribunal  conminó  al  Juez  Décimo  de  Familia  de  Cali  a dictar una nueva  sentencia  en  el  término  máximo  de diez (10) días, teniendo en cuenta los  parámetros  señalados  en  la  parte  motiva de la providencia, y en especial,  haciendo  una  adecuada  valoración  de  las  pruebas aportadas y exponiendo de  manera    clara    y    precisa    las    consideraciones   de   la   respectiva  decisión.12   

Esta sentencia fue impugnada por el apoderado  de  la  señora  Sarai  con  el argumento de que no era procedente la acción de  tutela  contra  providencias que deciden un incidente de desacato, puesto que la  sentencia  recurrida  “obedeció a un procedimiento  especial  o  constitucional”.  No obstante, antes de  que  se  decidiera  la  impugnación  por  la Corte Suprema de Justicia, el Juez  Décimo  de  Familia  de Cali profirió una nueva sentencia, el 13 de octubre de  2009, bajo el No. J.498.   

11.  Nueva  Sentencia  del Juzgado Décimo de  Familia de Cali (cuarta sentencia)   

El  Juzgado  Décimo de Familia de Cali   en   Sentencia  No.   J.498  del  13  de  octubre  de  2009, negó las  pretensiones  de la demanda de permiso de salida del país de los menores Samuel  y  David,  por  ineptitud  sustantiva  de  la  demanda,  con  fundamento  en las  siguientes consideraciones:   

(i)  “Como  se  puede  apreciar  las pruebas que obran en el proceso son bien variadas y de todo  tipo  (…)  si  se  analiza  detenidamente llevan a que la balanza se incline a  favor  del  señor  SALOMÓN y es por eso mismo que tendría que considerarse la  posibilidad  de  poder otorgarle el permiso para que él pudiere salir del país  junto con sus dos hijos menores (…).”   

(ii)   “Es  requisito  indispensable  que se mencione el tiempo de permanencia de los niños  en  el  exterior.   En el presente proceso (…) el permiso que se solicita  es  para  que los niños residan de manera permanente en los ESTADOS UNIDOS, por  tanto  la demanda presentada no cumple con dicho requisito de señalar el tiempo  de  permanencia  de los niños en el exterior, teniendo en cuenta a demás (sic)  que  el  mismo  Artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia (sic)  tendrá   vigencia   por   sesenta  días  hábiles  contados  a  partir  de  su  ejecutoria.”   

(iii)          “Consideramos  que  en  este  caso sería mejor que se intentara,  como  ya  se  hizo,  la  suspensión  o  privación  de la patria potestad, pues  obtenida  la  misma  ya  no  se  requeriría del permiso que por este procesos e  solicita.”   

(iv) “También  se  podría  intentar  el  cambio  de  domicilio  de  los  menores, pues este, a  diferencia  del  permiso  de  salida del País que es por un tiempo determinado,  como  su  nombre  lo dice es para que el menor o los menores en este caso puedan  radicarse en otro País.”   

(v)   “En  conclusión  ha  sido errada la petición hecha con la demanda, porque si lo que  se  pretendía  era que los menores SAMUEL Y DAVID, se fueran a vivir al lado de  su  Padre  y  de su esposa a los EE.UU., tenían que haber manifestado el tiempo  que  iban  a  permanecer  con  ellos  con  el  permiso  que  ya  se  ha dicho es  temporal.”13   

12.  La  Sala  de Casación Civil de la Corte  Suprema  de  Justicia  revocó  la  providencia  del  24  de  septiembre de 2009  proferida  por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al decidir la  impugnación formulada   

Mediante  providencia  del  4 de noviembre de  2009,  la  Sala  de  Casación  Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la  providencia  del 24 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Cali, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) el  Juez  Décimo de Familia de Cali al  expedir la sentencia No. 416h del 8 de  septiembre  de 2009 no vulneró el principio de la cosa juzgada ni el derecho al  debido  proceso porque el cambio en la decisión (negar el permiso de salida del  país)  basado  en  los  mismos  hechos  que lo habían llevado a concederlo, no  constituye   un   proceder   arbitrario   o  eminentemente  subjetivo  capaz  de  estructurar   una  vía  de  hecho,  ya  que  su  decisión  estaba  debidamente  argumentada;  y  (ii)  la  acción  de tutela no constituye un recurso más para  controvertir  las  decisiones  judiciales  o buscar una nueva valoración de las  pruebas recaudadas.   

Esta  decisión  revivió  la providencia No.  416h  del 8 de septiembre de 2009, expedida por el Juzgado Décimo de Familia de  Cali.   

13.  Pruebas ordenadas por la Sala Segunda de  Revisión de la Corte Constitucional   

Mediante  autos  del  11  de  junio  y  23 de  septiembre  de  2009,  la  Sala Segunda de Revisión solicitó las pruebas que a  continuación se presentan.   

13.1.  Juzgado  Promiscuo Municipal de Vijes,  Valle del Cauca   

Se  solicitó  al  Juzgado  informar sobre el  estado  actual  del  proceso  de  custodia  y cuidado personal instaurado por el  señor  Salomón  contra  la  señora  Sarai  y  remitir  copia  del  expediente  respectivo.    

Respuesta  del Juzgado promiscuo Municipal de  Vijes, Valle del Cauca   

La Juez Promiscua Municipal de Vijes mediante  oficio  del  19  de  junio  de  2009, remitió las copias solicitadas dentro del  proceso  que  por  custodia  y  cuidado personal adelanta su despacho, en el que  obra  como demandante el señor Salomón y como demandada la señora Sarai, bajo  radicación              2000800009-00.14   

13.2.   Juzgado   Décimo   de  Familia  de  Cali   

Se  solicitó a dicho Despacho informar sobre  el  estado actual del proceso de privación de la patria potestad instaurado por  el  señor  Salomón  contra  la  señora  Sarai, y en caso de haberse proferido  fallo,  copia  del  mismo,  e  informar  igualmente sobre el cumplimiento de las  órdenes que se hayan impartido en éste.   

Respuesta  del  Juzgado Décimo de Familia de  Cali   

El Juez Décimo de Familia de Cali certificó,  con  fecha  19  de  junio  de  2009,  que  en  su  despacho  cursa el proceso de  privación  de  patria  potestad propuesto por Salomón contra Sarai, el cual se  encuentra     en    la    etapa    de    pruebas.15   

Posteriormente,  mediante  oficio  del  29 de  septiembre   de   2009,   el   Juzgado   Décimo  de  Familia  de  Cali,  expide  certificación  sobre  las  diferentes  pruebas  que  se  recepcionaron  por ese  despacho  entre  el  18  de  septiembre de de 2008 y el 23 de septiembre de 2009  dentro    del    proceso    de   privación   de   la   patria   potestad   (No.  2.007-00914).16   

Por  oficio  del 27 de octubre de 2009 envío  copia  a  esta Corporación de la Sentencia J.498 del 13 de octubre de 2009, por  medio  de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de permiso de salida  del país de los menores Samuel y David.   

13.3.  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar, Centro Zonal de Yumbo   

Se le solicitó informar sobre los procesos de  asignación  de custodia temporal de los menores Samuel y David, que cursaron en  ese  Centro  Zonal  y  copia  del expediente correspondiente. En el informe debe  referirse  expresamente al tipo de diligencia que se llevó a cabo el día 20 de  diciembre  de  2006  con  la  apoderada  del señor Salomón y la señora Sarai.  Enviar  copia  de  la  citación  a  ésta diligencia, de la notificación de la  misma y del acta respectiva.   

Respuesta   del   ICBF,   Centro  Zonal  de  Yumbo   

La  Coordinadora  del Centro Zonal de Yumbo a  través  de oficio del 1 de julio de 2009 informó que la historia sociofamiliar  76L  144-2006,  correspondiente  a  los  niños  Samuel  y  David,  había  sido  trasladada  al  Centro  Zonal  ladera  de la ciudad de Cali, el 21 de febrero de  2008  a  solicitud  de  la  señora  Sarai,  por encontrarse residiendo en dicha  ciudad.17   

13.4.  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar, Centro Zonal Ladera de Cali   

Se  requirió  informar sobre los procesos de  asignación  de  custodia  temporal  de  los menores Samuel y David, y copia del  expediente  correspondiente  (citaciones,  notificaciones, pruebas documentales,  informes  socio  familiares  y  actas  respectivas).  Tal informe debe referirse  expresamente  al tipo de diligencia que se llevó a cabo el día 20 de diciembre  de  2006  con  la apoderada del señor Salomón y la señora Sarai. Además debe  anexar  copia  de la citación a esta diligencia, la notificación de la misma y  el acta respectiva.   

13.5.   División   de   Extranjería   del  Das   

Certificación  sobre  la presunta salida del  país  de los menores de edad Samuel (Nuip No. xxxx) y David (Nuip No. xxxx), en  compañía  de  su padre Salomón (C.C. No. xxxx de Cali), el 5 de septiembre de  2008  con  destino  a Estados Unidos (Sterling, Massachussets), así como de las  entradas  y  salidas  del país que se hayan registrado con posterioridad a esta  fecha.   

Respuesta de la División de Extranjería del  Das   

Mediante oficio del 17 de junio de 2009 el Das  envío  copia  de  la  planilla  de  registro  de  viajes de la Subdirección de  Asuntos  Migratorios,  Grupo  de  Estadística,  en  la  que está registrada la  salida  del  país  de  los  menores   Samuel y David, por el aeropuerto El  Dorado  de  la  ciudad de Bogotá con destino a la ciudad de Washington, EE.UU.,  el   día   5   de   septiembre   de   2008.   En   compañía   de   su  padre,  Salomón.18   

13.6.  Centro  Biomedicina  Reproductiva  del  Valle S.A., Fecundar   

13.6.1.  Informar sobre la atención integral  que  suministra  a las parejas extranjeras que presentan problemas de fertilidad  y  los  protocolos  o reglamentos establecidos por el centro para la prestación  de sus servicios.   

13.6.2. Informar sobre la atención prestada a  los  señores  Salomón  y  Raquel  y  por su intermedio a la señora Sarai, que  contenga  fechas exactas, personal médico responsable, exámenes efectuados, la  correspondencia  y comunicaciones escritas relativas al caso, cuentas de cobro y  facturas  de  pago, y demás documentos relacionados con los servicios prestados  al matrimonio y a la señora Sarai.   

13.6.3.  Copia  del  expediente  médico, con  todos los exámenes y evaluaciones practicados a la señora Sarai.   

13.7.  Doctor  Marco  Julio  Velásquez Vega,  director   del   programa   de  fertilización  in  vitro   del  Centro  de  Reproducción Asistida Fecundar   

13.7.1.  ¿Si  el  matrimonio  conformado por  Salomón  y Raquel, así como la señora Sarai, recibieron tratamiento médico y  asistencia   psicológica   y   legal,  y  en  caso  afirmativo  de  qué  tipo?   

13.7.2.  ¿Cuál  fue  el procedimiento y los  criterios  empleados  para  la selección de la señora Sarai dentro del proceso  tendiente  a  obtener la donación de sus óvulos y el alquiler de su vientre en  favor  del  matrimonio integrado por Salomón y Raquel? ¿Qué papel cumplió el  matrimonio en este proceso?   

13.7.3.  ¿Bajo  qué  condiciones aceptó la  señora Sarai donar sus óvulos y alquilar su vientre?   

13.7.4.  ¿Qué  tipo  de  asistencia  o  atención    le    prestó    Fecundar   a   la   señora   Sarai   durante   su  embarazo?   

13.7.5.  ¿Se  suscribió  algún  tipo  de  contrato  o  documento  entre Fecundar y las partes involucradas? ¿Cuál fue el  costo  de los servicios prestados por Fecundar en este caso y quien los asumió?   

13.7.6. Remitir copia de la historia clínica  que  reposa  en  dicho  centro,  de la señora Sarai, y de los resultados de los  exámenes  de  laboratorio,  médicos y evaluaciones psicológicas que le fueron  efectuados  antes, durante y después de los “ciclos  con  técnicas  de  reproducción asistida” que se le  practicaron  en  el  año  2004;  y del consentimiento informado prestado por la  señora  Sarai para efectos de realizar el procedimiento denominado “ciclos  con  técnicas de reproducción asistida”.   

Respuesta del Centro Biomedicina Reproductiva  del Valle S.A., Fecundar y del Dr. Marco Julio Velásquez Vega   

El  doctor  Marco  Julio  Velásquez  Vega,  director  del  Programa  de  IVF de Fecundar, suscribió el oficio de respuesta,  con  fecha  18 de junio de 2009, en representación de  Fecundar y a nombre  propio en los siguientes términos:   

“1.  El  5  de  febrero  del  año 2002,  consultó  el  Sr. Salomón y su esposa Sra. Raquel con el propósito de iniciar  estudios  y  tratamiento  ya  que después de 8 años de vida marital no habían  logrado tener hijos.   

La  señora  tenía  diagnóstico  de  una  anovulación   crónica   por   un  síndrome  de  ovario  poliquístico  y  una  obstrucción  de  trompas  uterinas.  El  esposo  había  tenido hijos en unión  anterior  y  tenía  el antecedente de tratamiento con quimio y radioterapia por  un  tumor  tipo  linfoma,  con  lo  cual  se había curado completamente pero le  había alterado su calidad espermática.   

(…)   se  le  practicó  un  ciclo  de  Fertilización  In  Vitro  (  a  la  señora), el cual no fue exitoso pues no se  logró  el  embarazo  y  además  la  señora Raquel presentó una complicación  médica  grave  llamada  Hiperestimulación  ovárica, para lo cual necesitó un  manejo médico especial.   

El   Centro   de  Medicina  Reproductiva  Fecundar,  al no ser clara la reglamentación en Colombia sobre madre sustituta,  recomienda  este tratamiento siempre con una pariente o familiar, pero la pareja  manifestó  no  tener  una candidata con las condiciones requeridas, y solicitó  el favor de que se le recomendara una persona.   

2. Después de examinar y encuestar varias  candidatas  que  pudieran  servir  de  madre  sustituta, se recomendó a la Sra.  Sarai      de      26      años      (sic)19         en  ese  momento,  febrero  21  del  año 2004, la cual había sido  recomendada   por   otra   paciente   del   Centro,   la  Sra.  Esperanza  Reina  Ramos.   

Esta candidata se le (sic) evaluó desde el  punto  de vista médico, exámenes de laboratorio y departamento de psicología,  encontrándola  adecuada.  Además  tenía  a  su  favor que ya era madre de una  niña de 1 año de edad.   

Aunque  el  Centro  orientó en el arreglo  económico  a  ambas  partes,  fueron  ellos  los  que  llegaron  a  un  acuerdo  definitivo  que  el  Centro  fecundar  y  el suscrito médico desconoce. La Sra.  Sarai siempre tuvo asesoría de su señora madre doña Bárbara.   

3. Se le practicaron 3 ciclos con técnicas  de  reproducción  asistida,  no  siendo exitosa ninguna, todos realizados en el  año 2004.   

4. Finalmente, los pacientes se retiran del  Centro  y  no  se  volvió  a saber de ellos hasta el año pasado, en el cual el  suscrito  médico  fue  citado  a declarar a un juzgado del municipio de Vijes y  allí  fue  que  nos  enteramos  que la señora Sarai, había tenido un embarazo  gemelar y finalmente el nacimiento de dos niños masculinos.   

5.   El   suscrito  médico  y  fecundar  desconocen  qué médico o centro logró finalmente el embarazo y la técnica de  reproducción asistida aplicada.   

6.  Así  mismo desconoce el arreglo final  que  la  pareja  conformada  por Salomón y Raquel y la Sra. Sarai acordaron, ya  que  el  embarazo  no se logró en Fecundar y nunca fue paciente nuestra durante  el  embarazo, ni le atendimos el nacimiento de los niños. (…).”20   

Posteriormente,  el  doctor  Velásquez  Vega  mediante  comunicación  del  29  de septiembre de 2009, manifestó a la Sala de  Revisión, lo siguiente:   

“Primero:  La  Sra.  Sarai con cc. xxx se presentó a consulta por primera vez el 21 de febrero  de   2004   voluntariamente  y  acompañada  de  su  madre,  para  ser  evaluada  médicamente  para  ser  madre  sub-rrogada,  de los señores Salomón y Raquel,  quienes refirieron ser colombianos residentes en Estados Unidos.   

Esta  pareja se había sometido a un ciclo  de  Fertilización  In  Vitro  en  el  año 2002 el cual fue fallido, pues no se  logró   el   embarazo   y   la   Sra.   Presentó   una  complicación  llamada  hiperestimulación  ovárica  severa,  por lo cual se recomendó no insistir con  embarazos en ella y se recomendó una madre subrogada.   

La  pareja  Salomón  y  Raquel  entró en  relación  con  la  Sra.  Sarai y lograron un acuerdo en el cual no intervino el  suscrito médico, ni Fecundar.   

A  la  Sra.  Sarai  se  le  realizaron los  procedimientos   de   reproducción   asistida   en   las   fechas  30-abril-04,  1-julio-2004  y  25-sept-2004,  sin  obtener  éxito en el sentido de lograra el  embarazo.   

Los pacientes ni acudieron más a Fecundar,  por lo cual no podemos informar sobre el caso.   

Los costos de los procedimientos realizados  en  Fecundar,  fueron cubiertos por el Sr. Salomón como gastos de laboratorio y  honorarios profesionales.   

Segundo:  En  general,  los  servicios médicos  prestados  a los pacientes extranjeros y colombianos se realizan bajo los mismos  protocolos  y  reglamentos  y des el año 2005 en que fuimos certificados según  las   normas   ICONTEC  se  realizan  consentimientos  informados  a  todos  los  pacientes,   desde   esa   misma  época  las  historias  son  sistematizadas  y  protegidas.   

Tercero:  En  lo  posible  se recomienda que un  caso  de madre sustituta se haga entre parientes”.21   

Anexó  historia clínica de la señora Sarai  (folios   263  y  264, cuaderno No. 5 del expediente), en la que consta que  la  paciente  tiene 21 años de edad, una hija de 13 meses completamente normal,  nacida  por  cesárea  y  no  tiene compañero sexual. Se le practica ecografía  ginecológica  y  se  le  ordenan  los siguientes exámenes: H.I.V, hepatitis C,  hepatitis   B,   serología,   toxoplasma,   rubéola,   hemograma,  glicemia  y  uroanálisis.   

13.8. Sociedad Unidad de Medicina Reproductiva  Centro Médico Imbanaco de Cali   

13.8.1.  Informe  sobre la atención integral  que  proporciona a las parejas extranjeras que presentan problemas de fertilidad  y  los  protocolos  o reglamentos establecidos por el centro para la prestación  de sus servicios.   

13.8.2.  Informe detallado sobre la atención  prestada  al  matrimonio  integrado  por Salomón y Raquel y a la señora Sarai,  que  contenga  fechas  exactas,  personal médico responsable, atención médica  prestada,   exámenes   efectuados,  y  las  copias  de  los  registros  que  la  institución lleva sobre tal atención.   

13.8.3. Copia del expediente médico, el cual  debe  contener  todos  los  exámenes  y  evaluaciones  practicados a la señora  Sarai.   

Respuesta   de  la  Sociedad  Unidad  de  Medicina Reproductiva Centro  Médico Imbanaco de Cali   

Mediante  escrito  del 22 de julio de 2009 el  Gerente  Clínico  del  Centro Médico Imbanaco, Dr. William Duarte Porras, MD.,  dio  respuesta  a  lo  solicitado  por  esta Sala de Revisión en los siguientes  términos:   

1.   “La   atención  integral  que  se  proporciona  a  las  parejas extranjeras o nacionales que presentan problemas de  fertilidad,  al  igual que los protocolos o reglamentos establecidos se realizan  a  través  de  la  Sociedad  Unidad  de  Medicina  Reproductiva  Centro Médico  Imbanaco  de  Cali S.A. con Nit 805018402-7, en donde el Centro Médico Imbanaco  de  Cali  S.A.  con  Nit 890307200-5 hace parte de dicha sociedad, por lo que lo  solicitado,  reglamentos  y  protocolos  de  fertilidad  los  maneja la Sociedad  Unidad  de  Medicina  Reproductiva  Centro  Médico  Imbanaco  de  Cali S.A. Nit  805018402-7 (…).”   

2.  En cuanto al informe detallado sobre la  atención  prestada a los señores Salomón, Raquel y Sarai en el Centro Médico  Imbanaco de Cali S.A., reseñó lo siguiente:   

–    Señor   Salomón.   CC. No. xxxx.   

Fecha   de   atención:   Julio   21  de  2005   

Análisis de semen  

Médico: Rafael Camacho  

– Señora Raquel.  

    “No   se  encontró  registro  alguno.” Anexa certificación de Gestión Documental.   

–    Señora    Sarai.    CC. No. xxxx.   

El   Registro  de  la  Unidad  de  Medicina  Reproductiva  presenta  cuatro  (4)  consultas  médicas  con el ginecólogo Dr.  Rafael Camacho Mafla:   

–  Consulta  del 16 de febrero de 2005: en  esta  consulta la señora Sarai, de 21 años de edad,  manifiesta que lleva  un  año tratando de quedar embarazada, que su esposo, Salomón, vive en Estados  Unidos  y  las  relaciones  son  escasas.  En  consecuencia desea tratamiento de  inseminación  y  congelación de semen. Informa que tiene una hija de dos años  y      medio      de      otro      compañero.22   

– Consulta del 24 de junio de 2005: cita de  control.  En  la historia figura que la señora Sarai desea que se le realice la  inseminación  intrauterina  en  el  mes de agosto. El Dr. Camacho le ordena una  ecografía    y   le   formula   un   medicamento.23   

– Consulta del 11 de julio de 2005: cita de  control.24   

– Consulta del 9 de agosto de 2005: cita de  control.25   

Además, en el Registro de la Unidad de Medina  Reproductiva  figuran  los  siguientes  documentos  que  se  presentan por orden  cronológico:   

    

* Junio 30 de 2005     

Consentimiento   informado   para   el  tratamiento  de la infertilidad con técnica de reproducción, firmado por Sarai  con  CC.  No.  xxxx  de  Cali, y Carlos Enrique Narváez, no figura documento de  identidad,     en     calidad     de     esposos.26   

Consentimiento   criopreservación   de  embriones  suscrito  por  los  esposos  Sarai  (CC.  No.  xxxx) y Carlos Enrique  Narváez,  residentes en la Cr. 3 No. 1-60 de Vijes.27   

    

* Julio 11 de 2005     

Prueba   de  Mock  Transfer.28   

    

* Julio 25 de 2005     

Registro   del    procedimiento  de  aspiración  folicular  guiada  por  ECO.  Se  aspiraron 12 oocitos.29   

    

* Julio 27 de 2005     

Registro  de  transferencia  de cuatro (4)  embriones  y  de  embarazo.  En  este  documento  figuran  los  esposos  Sarai y  Salomón.30   

13.9. Doctor Rafael Alberto Camacho del Centro  Médico Imbanaco de Cali   

13.9.1.  ¿Si  el  matrimonio  conformado por  Salomón  y Raquel, así como la señora Sarai, recibieron tratamiento médico y  asistencia  psicológica  y  legal  por  parte del Centro Médico Imbanaco, y en  caso afirmativo de qué tipo?   

13.9.2.  ¿Cuál fue el procedimiento seguido  por  el  Centro  Médico  Imbanaco para la selección de la señora Sarai dentro  del  proceso tendiente a obtener la donación de sus óvulos y el alquiler de su  vientre  en  favor del matrimonio conformado por Salomón y Raquel? ¿Qué papel  cumplió el matrimonio en este proceso?   

13.9.3.  ¿Bajo  qué  condiciones aceptó la  señora Sarai donar sus óvulos y arrendar su vientre?   

13.9.4.  ¿Qué  tipo  de  asistencia  o  atención  le  prestó  el centro Médico Imbanaco a la señora Sarai durante su  embarazo?   

Respuesta del Doctor Rafael Camacho  

Mediante comunicación del 24 de junio de 2009  dio respuesta en los siguientes términos:   

“1) Durante el tratamiento realizado a la  Señora  Sarai  y  al  señor Salomón, estos se presentaron como esposos. Nunca  informaron  que  había  (sic)  realizado  acuerdos entre ellos y que la señora  Sarai  no  era su esposa. Nuestra institución no realiza tratamientos de útero  subrogue  (alquiler  de  vientres).  Existe en nuestros archivos consentimientos  informados donde ellos firman como esposos.   

2)  La  pareja  conformada  por Salomón y  Raquel  no  recibió  ningún  tratamiento,  pues  estos  nunca consultaron como  pareja.   

3)  Desconocemos  las condiciones bajo las  cuales  el  Señor  Salomón,  la  señora  Raquel  y la señora Sarai aceptaron  realizarse un tratamiento de fertilidad.   

4) La señora Sarai solo aparece registrada  en  un  control prenatal a la semana 4. Desconocemos el resto de la información  sobre  el  control  prenatal  y  el  nacimiento.”31     Anexó     historia  clínica.32   

Posteriormente, remitió a esta Corporación,  a  través  de  la  comunicación  del  1  de  octubre  de  2009,  copia  de los  protocolos,  flujogramas  y registros que se aplican a pacientes tanto de origen  nacional  como  extranjero.  Además,  precisó  que  en  el  caso  que ocupa la  atención  de  la  Corte,  no  se  trata  de  un útero subrogado, puesto que la  paciente  embarazada  es  la misma propietaria de sus óvulos y ratificó que la  Unidad  de  Medicina  Reproductiva  -CMI, no realiza procedimiento de fertilidad  con            útero           subrogado.33   

13.10. Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Cali, Sala de Familia   

Informe sobre el incidente de desacato dentro  de  la  acción de tutela  promovida por Sarai contra el Juzgado Décimo de  Familia de Cali.   

14.  Otras intervenciones  

La  apoderada del señor Salomón, la abogada  Isabel,  mediante  las  comunicaciones  que  a  continuación se citan, realizó  algunas  solicitudes  a   la  Corte  Constitucional  e  informó  sobre  el  desarrollo    de    los   distintos   procesos   judiciales   que   se   estaban  adelantando:   

14.1. A la Sala de Selección, el 19 de marzo  de   2009,  la  revisión  del  fallo  de  primera  instancia  contenido  en  la  providencia  No.  103  de diciembre 10 de 2008, originario del Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial de Cali, Sala de Familia, magistrado ponente: Dr. Carlos  Hernando  Sanmiguel  Cubillos  y  confirmado en segunda instancia por la Sala de  Casación  Civil  de la Corte Suprema de Justicia, el 24 de febrero de 2009, por  haber  incurrido  en  “VÍAS  DE HECHO, porque esta  (sic)  violentando  los  derechos  fundamentales  al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA  JUSTICIA,  a LA BUENA FE, y a LA DIGNIDAD Y EL BUEN NOMBRE, del señor SALOMÓN,  en calidad de padre de los menores SAMUEL Y DAVID.”   

El cuestionamiento a la sentencia del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Cali lo sustenta en el desconocimiento de  todo  el  acervo probatorio aportado por la parte demandante, vulnerando con tal  proceder   el   derecho   al   debido   proceso  del  demandante,  los  derechos  fundamentales  a  la  presunción de buena fe, al buen nombre, a la honra y a la  dignidad  con  que  cuenta  el  señor  Salomón.  Por tanto, solicita dejar sin  efecto       la      providencia      referida.34   

Esta   solicitud   fue  reiterada  mediante  comunicación   del   8   de   junio   de   2009   dirigida   a   la  Magistrada  Ponente:35   

14.2.  Por  oficio  del   19 de junio de  2009,  hizo  llegar  a  la Secretaría General de la Corte Constitucional,   copia  de  los  correos electrónicos enviados por el Dr. Marco Julio Velásquez  Vega,  médico  del  Centro  Médico de Reproducción Asistida Fecundar Cali, al  señor  Salomón  y  a  la  señora Raquel en marzo 4 de 2004, abril 21 de 2004,  abril  29 de 2004, junio 24 de 2004 y octubre 12 de 2004, respectivamente, cuyos  textos se transcriben a continuación:   

– Correo de marzo 4 de 2004  

“Bueno Salomón, te mando las fotos de la  joven.  Es  una mujer bastante humilde, pero agradable, aseada, bien presentada,  de  muy  buena  estatura  para el promedio colombiano (1.72 cms). Es muy joven y  está  bajo  la  responsabilidad  de  su  madre,  la cual igualmente es una Sra.  humilde tipo campesina.   

El  arreglo  económico  que  finalmente  aceptaron  es  de  $650.000  mensuales  y  no  de  $800.000. Yo les expliqué el  esfuerzo  que  uds.  han hecho y lo que han invertido. Este dinero se comienza a  enviar  en  el  momento  que  tenga  prueba  de  embarazo  positiva  y  embarazo  comprobado  ecográficamente.  Al  final  los  9 millones pactados, más toda la  atención  médica  y  el nacimiento final de lo cual yo me encargo y arreglamos  más  adelante.  Así  es  que  logré la rebaja. En el momento que menstrúe se  iniciará  el  tto.  Ella  debe  menstruar al final de este mes, ya que recibió  medicamentos para cortar la lactancia.   

Quedo pendiente si hay algún repara (sic)  en la joven y en los arreglos planteados. Dr. M.J. Velásquez V.”   

Como archivo adjunto van nueve (9) fotos de  la  candidata,  al  parecer  tomadas  en  el  consultorio del Dr. Velásquez. En  algunas  de  ellas  está  sola  y en otras acompañada por su hija.36   

– Correo de abril  21 de 2004   

“Salomón,   te   comento   que   la  paciente   menstruó  el día 17-Abril-04. Ya está recibiendo medicamentos  y  el  jueves  22-Abril-04,  inicia  inyecciones.  Si  la  respuesta es buena el  procedimiento  se  estaría  ha-ciendo  (sic)  entre los días 30 de Abril, 1 de  Mayo  y  2  de Mayo. Es necesario que me envíes esta misma semana 800 dólares,  para   empezar  a  cubrir  medicamentos,  ecografías  y  exámenes  durante  el  tra-tamiento (sic).   

Quedo  pendiente de cualquier información  que requieras, sea vía telefónica o Internet.   

– Correo de abril  29 de 2004   

“Salomón    y    Raquel    Cordial  saludo:   

Les cuento que hoy tuvimos que realizar la  primera  parte del tratamiento ya que ecográficamente se vió que era necesario  hacerla.  Mañana  jueves  se hará la segunda parte. Por tal motivo le ruego me  envié (sic) el resto del dinero.   

Salomón  y  Raquel  en  este momento como  siempre  yo les digo, estamos en manos de Dios, para que nos ayude a lograr este  gran  anhelo  que ustedes tienen, y que lógicamente se lo merecen. Las cosas se  dieron  perfectamente  para  lograr el embarazo, y lo que tocaba a la ciencia ya  esta  (sic)   hecho. Es muy posible que logremos un embarazo gemelar aunque  de  todas  maneras  lo  principal  es lograr el embarazo. A partir de mañana el  día  16  si  no  le  ha  venido  la  menstruación  realizaremos  la  prueba de  embarazo.   

Muchos recuerdos,  

Dr.   M.J.   Velásquez”.38   

– Correo de junio  24 de 2004   

“Salomón  Ya  Sarai  va en la mitad del  tratamiento,  hoy miércoles día 10 del ciclo tiene dos folículos en el ovario  derecho  y dos en el ovario izquierdo de 16 mmm cada uno, que espero esten (sic)  de  20 mm el lunes para hacer el procedimiento ese mismo lunes o el martes. Para  este  debe  seguir  aplicandose  (sic)  inyecciones  de  hormona  folculo  (sic)  estimulante. Así que la cosa va  bastante adelantada.   

Como  siempre  necesito  que  me  envíes  (sic)   el  dinero  ($3.550.000),  si  tu  quieres en la misma forma que lo  enviaste la vez pasada.   

Ahí te envio (sic) unas fotos de Sarai con  una   mejor   cámara   (sic),   aunque   a  ella  no  le  gusta  que  le  tomen  fotos.   

En  espera  de  sus  noticias.  Si quieres  llamame (sic)  mañana,   

Atentamente,  

Dr.     Velásquez”.39   

Correo de octubre 12 de 2004  

“Raquel y Salomón:  

Cordial  saludo:  desgraciadamente  no les  tengo  buenas  noticias,  la  paciente llamo (sic) a informar que no quedo (sic)  embarazada.   

No tengo claridad porque no quedo (sic), ya  que  la  respuesta  había  sido  tan  buena en esta ocasión que inclusive tuve  temores  de  un  embarazo múltiple de más de tres fetos. No es el momento para  empezar  a  especular  sobre la causa pero me preocupa mucho este caso ya que no  hemos  logrado  embarazos ni con Raquel, no con donante (sic) ni ahora con madre  sustituta.   

Justifico plenamente si ustedes han perdido  la  fe  en  mí  y en mi institución, así que si deciden seguir el tratamiento  con  otro  grupo  lo  entendería  perfectamente.  Dre  (sic)  todas maneras les  aseguro  que  se  hizo  todo  lo  posible y como les dije al principio, no tengo  claro de esta falla sucesiva.   

En espera de sus noticias,  

MARCO     JULIO     VELASQUEZ    V.,  M.D”.40   

14.3.  Mediante comunicación del 31 de julio  de  2009  solicitó  a la Sala de Revisión revocar la segunda sentencia dictada  por  el  Juzgado  Décimo  de  Familia  (No.  J.334  de  julio  7 de 2009), como  resultado  del  incidente  de  desacato  iniciado  ante el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Cali,  Sala  de  Familia, por la señora Sarai contra el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de  Cali.  Considera que el Juzgado al revocar el  permiso  de  de  salida  del  país  de  los  menores  Samuel y David, violó la  garantía  constitucional  del  derecho al debido proceso porque “no se dictó  con  sujeción  a los lineamientos expresados en la parte motivada del fallo del  Tribunal,  y  más  aún  la  CORTE  CONSTITUCIONAL  no  ha tomado una decisión  final”.41   

14.4.  Por  oficio  de  noviembre  4  de 2009  informó  a  la Corte Constitucional sobre el incidente de desacato iniciado por  la  señora  Sarai contra el Juzgado Décimo de Familia de Cali y las decisiones  judiciales  que  se  desencadenan a partir del mismo, antes citadas, incluida la  acción  de  tutela  interpuesta por ella en representación del señor Salomón  contra  la  Sentencia  No.  416h  del  8  de septiembre de 2009 proferida por el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali, fallada a favor del accionante. También  puso   en   conocimiento   de  la  corporación  la  solicitud  de  restitución  internacional  de  los  menores  iniciada  por  la  madre  ante  el ICBF, con el  respaldo  de  la  Procuradora  Delegada  8  Judicial de Familia de Cali. (folios  407-499,  cuaderno  No.  5  del  expediente).  Finalmente,  remitió  copia  del  testimonio  rendido  ante  el consulado de Colombia en Boston, EE.UU., el pasado  20  de  agosto  de  2009,  por la señora Raquel, en cumplimiento de lo ordenado  mediante  exhorto No. 006 del 6 de mayo de 2009, proveniente del Juzgado Décimo  de  Familia  de  Cali, el cual fue remitido al juez solicitante por oficio del 9  de         septiembre         de        2009.42   

II.    CONSIDERACIONES   Y   FUNDAMENTOS  JURÍDICOS   

1. Competencia  

Esta  Corte  es  competente para revisar los  fallos  mencionados,  de  conformidad  con lo establecido en los artículos 86 y  241-9  de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591  de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.   

Sarai,   mercaderista   de   22  años  de  edad43,  madre  soltera,  residente  en  el municipio de Vijes, Valle del  Cauca,  y  Salomón,  psicólogo,  de  54  años  de  edad, casado, residente en  Sterling,  Massachusetts,  EE.UU., concibieron dos gemelos a través del proceso  de reproducción asistida denominado fertilización in vitro.   

Sarai y Salomón se conocieron por intermedio  del  Dr.  Marco  Julio  Velásquez,  director  del Programa de Fertilización in  vitro  del Centro de Reproducción Asistida Fecundar, quien los presentó con el  propósito  inicial  de  que Sarai alquilara su vientre al matrimonio conformado  por Raquel y Salomón, e hiciera realidad su sueño de ser padres.   

En este acuerdo inicial los óvulos empleados  para  el  proceso  de  fertilización in vitro serían los de la señora Raquel,  limitándose  Sarai  a  prestar  su vientre para implantarlos una vez fecundados  con  el  esperma  del  señor  Salomón, y llevar a término el embarazo. Todo a  cambio  de  una  suma  mensual  de  dinero  que  enviaría el matrimonio a Sarai  durante  el tiempo que durara el embarazo y otra cantidad significativa al final  del  mismo. Sin embargo después de varios intentos, Sarai no quedó embarazada.  Incluso,  posteriormente,  se  llegaron  a  emplear  óvulos  de una donante sin  ningún éxito.   

Sarai  afirma  que  el  convenio  se dio por  terminado  ante  el  evidente fracaso del tratamiento, pero que Salomón siguió  en  contacto telefónico con ella, la visitó en varias oportunidades en su casa  de  Vijes, y al cabo del tiempo, después de haber logrado una relación un poco  más  íntima, accedió a hacer realidad su deseo de ser padre con el compromiso  de  que  sin entregar a su hijo, él los ayudaría económicamente. Según Sarai  intentaron  primero  un  embarazo  natural durante algún tiempo que tampoco dio  resultado.   

Por su parte Salomón niega rotundamente esta  versión  y  sostiene que en desarrollo del acuerdo al que llegó con la señora  Sarai,  y  por  sugerencia  del  Dr.  Velásquez,  acudieron  a  otro  centro de  reproducción  asistida, Sociedad Unidad de Medicina Reproductiva Centro Médico  Imbanaco  de  Cali,  donde  fueron  atendidos  por  el  Dr. Rafael Camacho Mafla  especialista en el tema.   

Sarai  y  Salomón,  se  presentaron  en  el  consultorio  del  Dr.  Camacho  como  un matrimonio estable que estaba intentado  tener  hijos  desde  hacía  más  de  un  año  sin  ningún resultado, debido,  probablemente,  a  las  prolongadas  ausencias  del  esposo  con  motivo  de sus  continuos  viajes. El supuesto matrimonio conformado por Salomón y Sarai firmó  los  consentimientos  informados  que  el  centro  les  suministró  para  poder  practicar  el  tratamiento de fertilización, el 30 de junio de 2005, tal y como  consta  en  la  historia  clínica  enviadas por el Dr. Rafael Camacho Mafla por  requerimiento  de  esta  Sala.  El 27 de julio de 2005 se le implantaron a Sarai  cuatro  (4)  embriones  y  a  los  pocos meses se confirmó que estaba esperando  mellizos.  Los niños nacieron en Vijes, Valle del Cauca, lugar de residencia de  la madre, el 21 de marzo de 2006, en buen estado de salud.   

La  madre  registró  a  los menores al día  siguiente  como  hijos  extramatrimoniales.  No suministró el nombre del padre,  quien  no tuvo la oportunidad de regresar al país de manera oportuna para estar  en el parto, porque no se le avisó a tiempo.   

Según  Salomón,  Sarai  se  arrepintió de  entregar  a  sus  hijos  en  noviembre de 2005, después de que le había girado  cerca  de $14.208.750.   

A  partir  del  registro de los menores como  hijos  extramatrimoniales, sin padre conocido, y de la escogencia de sus nombres  sin  el  concurso  de  Salomón,  empezó un tortuoso camino de enfrentamientos,  denuncias   y   demandas,  que  culminó  con  la  asignación  de  la  custodia  provisional  al  padre  y  la  consecuente  salida  definitiva  del país de los  menores,  el 5 de septiembre de 2008, debido a la autorización del Juez Décimo  de  Familia  de  Cali,  contenida  en  la  providencia  del 29 de agosto de 2008  (primera                  sentencia44),  objeto  de  la  presente  acción de tutela.   

Contra  esta  providencia la madre interpuso  acción  de  tutela, la cual fue fallada a su favor por el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Cali, Sala de Familia. El Tribunal consideró que el Juez  de  Familia  había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo  y  ordenó  revocar  el  fallo 395h del 29  de agosto de 2008 y expedir una  nueva providencia en el término de quince (15) días.   

El  Juez  de  Familia  no  cumplió  con  el  término  fijado por el Tribunal y cuando le fue notificada la iniciación de un  incidente  de  desacato  promovido  por  la  madre  de  los menores, procedió a  revocar  la  sentencia  cuestionada y a dictar una nueva bajo el No. J.334 del 7  de    julio    de    2009    (segunda    sentencia45),   sin  que  el  Tribunal  Superior  llegase  a  tener  conocimiento  de  la  misma. Por tanto, el Tribunal  decidió  el  incidente  en  su  contra,  lo  sancionó  y le ordenó expedir la  providencia correspondiente.   

El  Juez  de  Familia procedió a revocar la  sentencia  antes  proferida (J.334 del 7 de julio de 2009) y a expedir una nueva  denominada  416h  del  8  de  septiembre  de 2009 (tercera sentencia46) contra la  cual  Salomón  interpuso  acción  de tutela por violación del debido proceso.  La   tutela  fue fallada a su favor y dio origen a la última sentencia del  Juez  Décimo de Familia de Cali, la No. J.498 del 13 de octubre de 2009 (cuarta  sentencia47),  que  finalmente  fue revocada por la Corte Suprema de Justicia,  Sala de Casación Civil, el 4 de noviembre de 2009.   

Así las cosas, la sentencia J.498 del 13 de  octubre  de 2009 del Juez Décimo de Familia de Cali, en la que había negado el  permiso  de  salida  del  país  de  los  menores con fundamento en la ineptitud  sustantiva  de  la demanda, fue revocada, como también la providencia proferida  bajo  el  No.  J.334 del 7 de julio de 2009, en la que también negó el permiso  de  salida  del  país  de  los  menores  pero  en cumplimiento de una orden del  Tribunal  Superior,  puesto  que  el Juzgado así lo había dispuesto en el Auto  interlocutorio  No.  J.1397 del 31 de agosto de 2009, para dar cumplimiento a lo  decidido en el incidente de desacato.   

Quedó  vigente,  la sentencia 416h del 8 de  septiembre  de  2009  del  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali, puesto que la  providencia  No.  J.334 del 7 de julio de 2009 (segunda sentencia) en la cual se  había  dejado  de surtir efectos con la expedición del Auto interlocutorio No.  J.334  del  7  de julio de 2009 suscrito por el Juez Décimo de Familia de Cali,  en  cumplimiento  del  incidente de desacato, así como la sentencia 395h del 29  de  agosto  de 2008 por decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Cali (primera sentencia).   

Sin embargo, la Sala constata, que a la fecha  lo  ordenado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Cali, Sala de Familia, mediante providencia del 10 de diciembre de 2008, que  resolvió  favorablemente las pretensiones de la señora Sarai contra el Juzgado  Décimo  de  Familia  de  Cali,  sentencia  a  su  vez confirmada por la Sala de  Casación  Civil  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  (24 de febrero de 2009),  materialmente  no  ha  tenido cumplimiento, porque la violación de los derechos  fundamentales  de los menores Samuel y David a tener una familia, y al cuidado y  al  amor,  persiste  en  el  tiempo,  sin  que  con  las  intervenciones  de las  autoridades  judiciales  involucradas se haya logrado el restablecimiento de sus  derechos constitucionales.   

Para    efectos    de    garantizar   el  restablecimiento  de derechos de los niños Samuel y David, la sala procederá a  (i)  recordar brevemente la jurisprudencia constitucional sobre los menores como  sujetos  de  especial  protección, el alcance y contenido del interés superior  del  menor  y los criterios jurídicos para determinarlo, la idoneidad del grupo  familiar;  (ii)  revisar la actuación adelantada por el ICBF Centro Zonal Yumbo  que  culminó  con  la  asignación  de  la  custodia  y cuidado personal de los  menores  al  padre;  y  (iii) analizar las cuatro providencias proferidas por el  Juez  Décimo  de  Familia de Cali con motivo de la demanda de permiso de salida  del país de los menores que interpuso el padre.   

3.  Los  menores  de  edad  son  sujetos  de  especial  protección  y  sus  derechos  prevalecen  sobre  los  derechos de los  demás   

De  conformidad  con  el  artículo 44 de la  Constitución  son  derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad  física,  la salud y seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y  nacionalidad,  tener  una  familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor,  la  educación  y  la  cultura,  la  recreación  y  la  libre  expresión de su  opinión.   Gozan   también   de   los   demás   derechos  consagrados  en  la  Constitución,  en  las  leyes y en los tratados internacionales ratificados por  Colombia.   

Más   adelante  esta  misma  disposición  sostiene,  que  deben  ser  protegidos  contra toda forma de abandono, violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral  o  económica y trabajos riesgosos.   

La familia, la sociedad y el Estado tienen la  obligación  de  asistir  y  proteger  al  niño  para  garantizar su desarrollo  armónico  e  integral  y  el  ejercicio  pleno  de  sus  derechos,  los  cuales  prevalecen sobre los derechos de los demás.   

Esta protección reforzada de los derechos de  los  niños, según la jurisprudencia constitucional, encuentra sustento en tres  (3)  razones  principales:  i)  su  situación de fragilidad frente al mundo, en  mayor  o  menor  grado dependiendo de su desarrollo personal; (ii) es una manera  de  promover   una  sociedad democrática en la que sus miembros conozcan y  compartan  los  principios  de  libertad,  igualdad, tolerancia y solidaridad; y  (iii)  es  una  forma  de  corregir el déficit de representación política que  padecen  los  niños  en  nuestro  sistema  político,  al  no  poder participar  directamente    en    el    debate    legislativo.48   

La  Corte  ha  sostenido  que la protección  especial  de  los  niños y la prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma  expresa  por  el  artículo  44 constitucional, representan verdaderos valores y  principios   que   no   solo   están   llamados   a  irradiar  la  expedición,  interpretación  y  aplicación  de todas las normas de justicia imputable a los  menores,  sino también a orientar la promoción de políticas y la realización  de  acciones  concretas  dirigidas  al  logro  de  su  bienestar físico, moral,  intelectual          y          espiritual;49 entendiendo dicho bienestar  como  una  de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo  del           sistema           jurídico.50   

La   jurisprudencia   constitucional   ha  considerado  que  en  la  medida  en  que  los derechos de los menores tienen el  carácter  de  fundamentales  y  prevalentes,  la  obligación  de  asistencia y  protección  necesariamente  adquiere  esa  connotación,  por  lo  que  resulta  constitucionalmente  inadmisible  que se antepongan otros cometidos para dilatar  la  eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de asegurar el bienestar de  los   menores,   toda   vez   que,   por   mandato  de  la  Carta,  “el   deber   hacia   éstos   prevalece   sobre   cualquier  otra  consideración   social,   política,   jurídica  o  económica”.51   

Este tratamiento preferencial del menor como  interés    jurídico    relevante,    que    implica    adoptar    “una  forma  de  comportamiento  determinado,  un  deber  ser, que  delimita  la  actuación  tanto  estatal como particular en las materias que los  involucran”,52 encuentra un claro respaldo  y  reconocimiento  en  el  derecho  internacional  contemporáneo  a través del  llamado  principio  del  interés superior del menor, consagrado por primera vez  en   la   Declaración   de   Ginebra  de  1924  sobre  derechos  del  niño,  y  posteriormente   reproducido  en  otros  instrumentos  internacionales  como  la  Declaración  Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del  Niño  de  1959,  el  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la  Convención  Sobre  Derechos  del  Niño  adoptada por la Asamblea General de la  Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.   

Igualmente,  el  Código de la Infancia y la  Adolescencia,  en su artículo 9 ha consagrado la prevalencia de los derechos de  los  menores,  al  disponer  que  (i)  “en todo acto,  decisión  o  medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba  adoptarse   en  relación  con  los  niños,  las  niñas  y  los  adolescentes,  prevalecerán  los  derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus  derechos   fundamentales   con  los  de  cualquier  otra  persona”;  y  (ii)  “en caso de conflicto entre  dos   o   más  disposiciones  legales,  administrativas  o  disciplinarias,  se  aplicará  la  norma  más  favorable  al  interés  superior del niño, niña o  adolescente.”   

4. El interés superior del menor: criterios  jurídicos para determinarlo   

La  Corte ha señalado insistentemente que en  todas  las  actuaciones  de los particulares y funcionarios públicos en las que  se  encuentren  involucrados menores de edad, deben estar siempre orientadas por  el  principio  del  interés  superior  del  menor.53  El Código de la Infancia y  la  Adolescencia  ha  definido  el interés superior de los niños, las niñas y  los  adolescentes  como  “el imperativo que obliga a  todas  las  personas  a  garantizar  la  satisfacción integral y simultánea de  todos    los    derechos   humanos,   que   son   universales,   prevalentes   e  interdependientes”.   

En  este  mismo sentido, la Convención sobre  los   Derechos   del  Niño,  dispone  en  su  artículo  3-1  que  “en  todas  las  medidas concernientes a los niños que tomen las  instituciones  públicas  o  privadas  de  bienestar social, los tribunales, las  autoridades  administrativas  o  los  órganos  legislativos, una consideración  primordial    a    que   se   atenderá   será   el   interés   superior   del  niño”;  y  en  el  artículo  3-2,  establece  que  “los  Estados  partes  se comprometen a asegurar al  niño  la  protección  y  el  cuidado  que  sean  necesarios para su bienestar,  teniendo  en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus padres, tutores u otras  personas  responsables  de  él  ante  la ley y, con ese fin, tomarán todas las  medidas legislativas y administrativas adecuadas”.   

Igualmente,   la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  ha  sostenido  que “En todas las  medidas  concernientes  a  los  niños  que  tomen las instituciones públicas o  privadas  de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o  los  órganos  legislativos,  una  consideración  primordial a que se atenderá  será   el   interés   superior   del   menor”.54   

Dentro   de   este   contexto,   para   la  Corte,   “el   interés   superior  del  menor  no  constituye   un  ente  abstracto,  desprovisto  de  vínculos  con  la  realidad  concreta,  sobre  el  cual  se  puedan  formular reglas generales de aplicación  mecánica.  Al  contrario:  el contenido de dicho interés, que es de naturaleza  real  y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración  a  las  circunstancias  individuales,  únicas  e  irrepetibles de cada menor de  edad,  que  en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad  y    el    Estado   con   todo   el   cuidado   que   requiere   su   situación  personal”.55   

En  tanto,  las autoridades administrativas y  judiciales  encargadas  de  determinar el contenido del interés superior de los  niños   en  casos  particulares  cuentan  con  un  margen  de  discrecionalidad  importante   para  evaluar,  en  aplicación  de  las  disposiciones  jurídicas  relevantes  y  en  atención  a  las  circunstancias  fácticas  de  los menores  implicados,  cuál  es la solución que mejor satisface dicho interés, también  tienen  altos  deberes  constitucionales  y legales respecto de la preservación  del  bienestar  integral  de  los  menores  que  requieren su protección. Estos  deberes  obligan  a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado  especial  de  diligencia,  celo  y cuidado al momento de adoptar sus decisiones,  especialmente   tratándose   de  niños  de  temprana  edad,  cuyo  proceso  de  desarrollo   puede  verse  afectado  en  forma  definitiva  e  irremediable  por  cualquier  decisión  que  no  atienda  a  sus intereses y derechos.56   

En consecuencia, las decisiones adoptadas por  las   autoridades  administrativas  de  Bienestar  Familiar  y  las  autoridades  judiciales,  incluyendo  los  jueces  de tutela, con el propósito de establecer  las  condiciones  que  mejor  satisfacen  el  interés superior de los niños en  situaciones  concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia  y  de  acuerdo  a  sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a  (i)  criterios  jurídicos  relevantes,  es decir, los parámetros y condiciones  establecidos  por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil,  como  a  (ii)  una  cuidadosa  ponderación  de las circunstancias fácticas que  rodean  al  menor  involucrado,  entendidas como las circunstancias específicas  del    caso,    visto   en   su   totalidad   y   no   atendiendo   a   aspectos  aislados.”     57   

En  este  sentido, la Corte ha fijado reglas  constitucionales,  legales  y  jurisprudenciales  que  pueden ser aplicadas para  determinar  en  qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de  sus        circunstancias        particulares58:   

(i)  Garantía del  desarrollo  integral  del  menor. Se debe, como regla  general,  asegurar  el  desarrollo  armónico,  integral,  normal  y sano de los  niños,  desde  los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual  y  ético,  así  como  la plena evolución de su personalidad. Corresponde a la  familia,  la  sociedad  y  el  Estado,  brindar  la  protección y la asistencia  necesarias   para   materializar  el  derecho  de  los  niños  a  desarrollarse  integralmente,  teniendo  en  cuenta  las  condiciones, aptitudes y limitaciones  propias  de  cada  menor.  El  artículo  7  del  Código  de  la  Infancia y la  Adolescencia  entiende  por  protección integral “el  reconocimiento  como  sujetos  de derechos, la garantía  y cumplimiento de  los  mismos,  la  prevención  de su amenaza o vulneración y la seguridad de su  restablecimiento   inmediato   en   desarrollo   del   principio   del  interés  superior.”  El  mandato constitucional en cuestión,  que  debe  materializarse  teniendo  en  cuenta  las  condiciones,  aptitudes  y  limitaciones  propias  de  cada  niño, se encuentra reflejado en los artículos  6-2   y  27-1  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño59  y  en  el  Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.   

(ii)  Garantía de  las  condiciones  para  el  pleno  ejercicio  de  los derechos fundamentales del  menor.   Los   derechos   de   los   menores   deben  interpretarse   de   conformidad   con  las  disposiciones  de  los  tratados  e  instrumentos  de  derecho  internacional  público  que  vinculan a Colombia. El  artículo  6  del  Código  de  la  Infancia y la Adolescencia  contiene un  mandato  contundente  en  este  sentido:  “Las normas  contenidas  en  la  Constitución  Política y en los tratados y convenios   internacionales  de  Derechos  Humanos  ratificados por Colombia, en especial la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño,  harán  parte  integral  de este  Código,  y  servirán  de guía  para su interpretación y aplicación. En  todo  caso,  se  aplicará  siempre la norma más favorable al interés superior  del niño, niña o adolescente.”   

(iii)  Protección  del  menor  frente  a  riesgos  prohibidos.  Se  debe  resguardar  a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos  frente  a  condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como  el  alcoholismo,  la  drogadicción,  la  prostitución,  la violencia física o  moral,  la  explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la  dignidad  humana  en  todas  sus  formas. No en vano el artículo 44 de la Carta  ordena  que  los  menores  “serán protegidos contra  toda  forma  de  abandono,  violencia  física  o moral, secuestro, venta, abuso  sexual,  explotación  laboral  o  económica  y  trabajos riesgosos.”  Por su parte, el artículo 20 del Código de la Infancia y la  Adolescencia  establece el conjunto de riesgos graves para los menores que deben  ser evitados:   

1.  El  abandono  físico,  emocional  y  psicoafectivo   de  sus  padres,  representantes  legales  o  de  las  personas,  instituciones   y  autoridades  que  tienen  responsabilidad  de  su  cuidado  y  atención.   

2. La explotación económica por parte de  sus  padres,  representantes  legales, quienes viven con ellos, o cualquier otra  persona.   Serán   especialmente   protegidos  contra  su  utilización  en  la  mendicidad.   

3.  El  consumo  de  tabaco,  sustancias  psicoactivas,   estupefacientes   o   alcohólicas   y   la   utilización,   el  reclutamiento  o la oferta de menores en actividades de promoción, producción,  recolección, tráfico, distribución y comercialización.   

4.  La  violación,  la  inducción,  el  estímulo  y  el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la  pornografía  y  cualquier  otra  conducta  que atente contra  la libertad,  integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.   

5.  El  secuestro,  la  venta, la trata de  personas  y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de  servidumbre.   

6.  Las  guerras  y los conflictos armados  internos.   

7.  El  reclutamiento y la utilización de  los  niños  por  parte  de  los  grupos  armados  organizados  al  margen de la  ley.   

8.  La  tortura  y  toda clase de tratos y  penas  crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y  la detención arbitraria.   

9. La situación de vida en la calle de los  niños y las niñas.   

10. Los traslados ilícitos y su retención  en el extranjero para cualquier fin.   

11. El desplazamiento forzado.  

12. El trabajo que por su naturaleza o por  las  condiciones  en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud,  la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.   

13. Las peores formas de trabajo infantil,  conforme al Convenio 182 de la OIT.   

14. El contagio de enfermedades infecciosas  prevenibles  durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante  la  gestación  a  alcohol  o  cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda  afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.   

15.  Los  riesgos y efectos producidos por  desastres naturales y demás situaciones de emergencia.   

16.  Cuando  su  patrimonio  se  encuentre  amenazado por quienes lo administren.   

17. Las minas antipersonales.  

18.  La  transmisión  del  VIH-SIDA y las  infecciones de transmisión sexual.   

19.  Cualquier  otro  acto  que  amenace o  vulnere sus derechos.   

En  todo  caso,  se  debe  precisar que esta  enunciación  no  agota  todas  las  distintas situaciones que pueden constituir  amenazas  para  el  bienestar  de  cada niño en particular, las cuales deberán  determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.   

(iv)  Equilibrio  entre  los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de  que  prevalecen  los  derechos del menor. Es necesario  preservar  un  equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres, pero  cuando  quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no  pueda  resolverse  mediante  la  armonización en el caso concreto, la solución  deberá  ser  la  que  mejor  satisfaga  el interés superior del menor. En este  contexto,  los derechos e intereses de los padres solo podrán ser antepuestos a  los  del  niño cuando ello satisfaga el interés prevalente del menor. La forma  en  que  se  deben  armonizar  los  derechos y resolver los conflictos entre los  intereses  de  los  padres  y los intereses del menor, no se puede establecer en  abstracto,  sino en función de las circunstancias de cada caso particular y sin  que  pueda, en ningún caso, poner  en riesgo la vida, salud, estabilidad o  desarrollo   integral   del   menor,  ni  generar  riesgos  prohibidos  para  su  desarrollo,  so  pena  de que el Estado intervenga para resguardar los intereses  prevalecientes  del  menor  en  riesgo.  “El sentido  mismo       del       verbo       ‘prevalecer’60  implica,  necesariamente,  el  establecimiento de una relación entre dos o más intereses  contrapuestos  en  casos  concretos,  entre  los cuales uno (el del menor) tiene  prioridad  en  caso  de  no  encontrarse  una  forma de armonización”. Por lo  tanto,  en  situaciones  que  se  haya  de  determinar  cuál es la opción más  favorable  para  un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta  los  derechos  e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial  los  de  sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer  plenamente  el  mandato  de  prioridad  de  los  intereses de los niños, ya que  éstos  son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por  lo  cual  su  situación  no  debe  ser  estudiada  en forma aislada, sino en el  contexto  real  de  sus  relaciones con padres, acudientes y demás familiares e  interesados.  Esta  es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención  sobre     Derechos     del     Niño,     según     el     cual    ‘los Estados se comprometen a asegurar  al  niño  la  protección  y  el cuidado que sean necesarios para su bienestar,  teniendo  en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus padres, tutores u otras  personas      responsables      de      él      ante     la     ley’61.”62   

(v) Provisión de un  ambiente  familiar  apto para el desarrollo del menor.  El  desarrollo integral y armónico del menor (art. 44 CP), exige una familia en  la  que  los  padres  o  acudientes  cumplan  con  los  deberes  derivados de su  posición,  y le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño,  comprensión  y protección. Al respecto el art. 22 del Código de la Infancia y  la  Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y  los  adolescentes  tienen  derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a  ser acogidos y a no ser expulsados de ella.”   

(vi)  Necesidad de  razones  poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones  paterno/materno  –  filiales. El solo hecho de que el  niño  pueda  estar  en  mejores condiciones económicas no justifica de por sí  una  intervención  del  Estado  en  la  relación con sus padres; deben existir  motivos  adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y  justifiquen  las  medidas  de protección que tengan como efecto separarle de su  familia  biológica.  “Lo  contrario  equivaldría a  efectuar  una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en  cuanto  a  la  garantía  de  su  derecho  a  tener  una familia y a no ser  separados  de  ella – un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44  de  la  Carta.” Asimismo, lo dispone el artículo 22  del Código de la Infancia y la Adolescencia.   

5. La idoneidad del grupo familiar  

El  artículo  42 de la Carta en relación  con  la familia dispone que se conforma “por  vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un  hombre  y  una  mujer  de  contraer  matrimonio o por la voluntad responsable de  conformarla.”  La  jurisprudencia  constitucional se  señalado  que  este  concepto  de  familia  no  puede  ser  entendido de manera  aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo:   

“De tal suerte  que,  en  una  sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente  de  familia,  identificando  a  esta última únicamente con aquella surgida del  vínculo matrimonial.”   

En tal sentido, recientemente el Consejo de  Estado,  en  sentencia  del  2 de septiembre de 200963,  al  momento de determinar  la existencia de perjuicios morales, indicó lo siguiente:   

“la  familia  no sólo se constituye por  vínculos  jurídicos  o  de  consanguinidad,  sino  que puede tener un sustrato  natural  o  social,  a  partir de la constatación de una serie de relaciones de  afecto,  de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas  de  un  núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes  para  una  pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos  los  integrantes.  En  esta  perspectiva,  es posible hacer una referencia a las  acepciones  de  “padres  (papá o mamá) de crianza, “hijos de crianza”, e  inclusive  de  “abuelos  de  crianza”,  toda  vez  que en muchos eventos las  relacione  de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene  vínculo  de  consanguinidad,  sin que esto suponga la inexistencia de los lazos  familiares,  como  quiera  que  la  familia no se configura sólo a partir de un  nombre  y  un  apellido,  y menos de la constatación de un parámetro o código  genético,  sino  que  el  concepto  se fundamenta, se itera, en ese conjunto de  relaciones  e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que  se  refieren  a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el  amor,  el  afecto,  la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e  indudablemente  también  a  factores sociológicos y culturales”.                    64   

El derecho de los niños a tener una familia  y  a  no  ser  separados  de  ella,  según la jurisprudencia constitucional, se  relaciona  directamente  con  su  derecho  a  recibir  amor y cuidado para poder  desarrollarse  en  forma plena y armónica, de acuerdo con el artículo 44 de la  Constitución.  Esta  regla  ha  sido  reconocida  por  el derecho internacional  público65  y  el  Código  de la Infancia y la Adolescencia la consagra a su  vez en su art. 22, como ya se señaló.   

La preservación de la unidad familiar, para  la  jurisprudencia  constitucional,  presenta una dimensión iusfundamentalista,  amparable en sede de tutela:   

“La Corte reiteradamente ha señalado que  la  Constitución  consagra  un  derecho  fundamental  de  los  hijos y padres a  mantener  relaciones  personales  estrechas.  Sobre  este  punto,  la  Corte  ha  manifestado:   

   

“Un análisis de la preceptiva en cuestión  lleva  necesariamente  a  concluir,  como  lo  hace esta Corte, que los mandatos  constitucionales   relativos   a  la  familia  consagran  de  manera  directa  y  determinante   el  derecho  inalienable  de  los  niños  -aún  los  de  padres  separados-  a  mantener  relaciones  personales  y  contacto directo con sus dos  progenitores.   

   

La  Corte  no  vacila  en  calificar  de  fundamental  este derecho,  aplicando    la    expresa   referencia   del   artículo   44   de   la   Carta  Política”.66   

La  Corte ha precisado que la familia es una  condición  necesaria para la  satisfacción de la mayoría de los derechos  fundamentales   de   los   menores,  lo  cual  no  impide  que  en  determinadas  circunstancias  se  deban aplicar medidas de protección que separen al menor de  su  núcleo  familiar.  Sin  embargo, una medida tan drástica no puede obedecer  exclusivamente  a  condiciones de pobreza o meramente económicas de la familia,  deben  existir  motivos adicionales de suficiente peso porque de lo contrario se  estaría  imponiendo  una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el  hecho  de  no  contar  con  determinadas  ventajas  económicas,  con lo cual se  abriría  la  puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera  constitucionalmente   protegida   de   la  familia.67   

En consecuencia, las medidas que tengan como  resultado   separar  a  un  menor  de  su  familia  biológica  únicamente  son  procedentes  cuando  quiera  que las circunstancias del caso indiquen claramente  que  ésta  no  es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con  el  interés  superior  del  menor  y  que  la  aptitud  de un determinado grupo  familiar   se   determina   atendiendo   cuidadosamente   a  las  circunstancias  particulares  de  cada  caso  y  aplicando,  entre  otros,  los  criterios que a  continuación se presentan:   

    

1. Existen  hechos  cuya  simple  verificación es motivo suficiente  para  decidir  en  contra  de  la ubicación de un niño en determinada familia,  dada  su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la  vida,  la  integridad  o  la  salud  del  menor,  (ii) los antecedentes de abuso  físico,  sexual  o  psicológico  en  la  familia,  y (ii) en general todas las  circunstancias  frente  a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger  a  los  niños:  “serán protegidos contra toda forma  de  abandono,  violencia  física  o  moral,  secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación   laboral   o   económica   y   trabajos  riesgosos”.     

    

1. Existen  circunstancias  que pueden constituir motivos de peso para  adoptar  una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que  no  tienen  la  misma  fuerza  determinante  del primer tipo de razones. En esta  segunda  categoría  se  incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden  constituir  indicadores  fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar,  pero  que  también  pueden  estar  justificados  por consideraciones en pro del  menor,  dadas  las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de  haber  entregado  al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de  un menor de edad en personas distintas de sus padres.     

    

1. Existen  circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí  misma,  para  justificar  una  decisión  de  separar  al  menor  de  su familia  biológica.  Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica  es  pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que  alguno  de  sus  integrantes  ha  mentido  ante  las  autoridades  con el fin de  recuperar  al  menor,  o  cuando  alguno  de  los  padres o familiares tiene mal  carácter  (sin  haber  incurrido  en  abuso frente al menor, o en alguna de las  circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).     

Para     la     Corte,    “ninguna  de  estas  circunstancias  constituye  razón suficiente  para  desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de  la  primera  (es  decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per  se  la  remoción  de  un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con  otras  razones  de  peso,  a  orientar  la  decisión  respecto de cada menor en  concreto,  si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y  prestando  especial  atención  a  la  forma  en  que  los  padres  o familiares  biológicos  han  cumplido  en  el  pasado  con  los  deberes  inherentes  a  su  condición  a  la  luz de preservar el interés superior de los menores. En este  sentido,  resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de  los  padres  o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando  –entre  otras-  si  han  manifestado  un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido  su  conducta  ante  las  autoridades  durante  los  trámites  y  procedimientos  relacionados       con       el       niño”.68   

“En    todo    caso,    la  acción  estatal  no  puede encaminarse exclusivamente hacia la  implementación  de  medidas  de  restablecimiento  de  derechos (ubicación del  menor  en centros de emergencia, hogares de paso, adopción, etc.), en tanto que  mecanismos  legítimos  y  necesarios  dirigidos  a proteger los derechos de los  niños  frente  a  peligros o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos  fundamentales,  sino  que  igualmente, y de manera prioritaria, debe encausar su  accionar,  presupuestal  y  burocrático,  hacia  la puesta en marcha de medidas  que,  como  se  ha  señalado,  les faciliten a los padres poder cumplir con sus  deberes  constitucionales  y  legales  en  relación  con  la  prole, y al mismo  tiempo,  suplir  las necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas  de madres comunitarias, jardines del ICBF, etc.).   

En  suma,  la  preservación  de la unidad  familiar,  desde  la  perspectiva iusfundamental del derecho, demanda del Estado  un  deber  general  de  abstención (prohibición de puesta en marcha de medidas  infundadas  e  irrazonables  de  restablecimiento de derechos de los niños), en  tanto  que  desde  la  faceta  prestacional,  el Estado debe implementar medidas  positivas  (programas  sociales),  dirigidas  a mantenerla y preservarla. De tal  suerte  que  el  accionar de las autoridades públicas competentes en materia de  infancia  y  adolescencia,  no  puede  ser ajeno a la existencia de una realidad  social  consistente  en  que  miles  de familias colombianas, en especial en los  casos  en  que  las  madres  son  las  únicas que deben velar por aquéllas, no  cuentan  con los recursos económicos suficientes para escolarizar tempranamente  a  los  niños  más pequeños, razón por la cual éstos quedan, en el mejor de  los   casos,   a   cargo   de  algún  pariente”.69   

Desde esta perspectiva, las medidas estatales  que  impliquen la separación del niño de su familia, deben ser entendidas como  excepcionales  y  su  aplicación  exige  el  sometimiento  a  los principios de  graduación  y  racionalidad.  Al  respecto,  el  Tribunal  Europeo  de Derechos  Humanos    “ha    establecido   que   el   disfrute   mutuo  de  la  convivencia  entre  padres  e  hijos  constituye   un   elemento   fundamental   en  la  vida  de  familia70; y que aun  cuando  los  padres  estén  separados de sus hijos la convivencia familiar debe  estar                  garantizada.71 Las medidas que impidan ese  goce  constituyen una interferencia en el derecho protegido en el artículo 8 de  la                    Convención.72  El mismo Tribunal señaló  que  el  contenido  esencial  de  este  precepto es la protección del individuo  frente  a  la  acción  arbitraria  de  las  autoridades  públicas.  Una de las  interferencias  más  graves  es  la que tiene por resultado la división de una  familia”.73     

En igual sentido, la Corte Interamericana de  Derechos  Humanos,  frente  a  las amplias facultades que poseen las autoridades  para  tomar  decisiones  en  relación  con lo que mejor conviene a los menores,  sostuvo que:   

“no  hay  que  perder  de  vista  las  limitaciones  existentes  en  diversas materias, como el  acceso  de  los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro  para  las  relaciones  familiares.  Debe  existir  un  balance  justo  entre los  intereses  del  individuo y los de la comunidad, así como entre los del menor y  sus   padres74.  La  autoridad  que se reconoce a la familia no implica que ésta  pueda  ejercer  un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño  para   la   salud   y   el   desarrollo  del  menor75.  Estas  preocupaciones  y  otras  vinculadas  con  ellas  determinan el contenido de varios preceptos de la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  (artículos  5, 9, 19 y 20, inter  alia)”.76   

6.  La  custodia  y  cuidado  personal  del  menor   

El  artículo 23 del Código de la Infancia y  la  Adolescencia dispone que “Los niños, las niñas  y  los  adolescentes  tienen  derecho  a  que  sus  padres en forma permanente y  solidaria  asuman  directa  y  oportunamente  su  custodia  para  su  desarrollo  integral.  La  obligación  de  cuidado  personal  se extiende además a quienes  convivan  con  ellos  en  los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus  representantes legales.”   

La  Corte  ha concluido, en principio, que la  definición  de  la  custodia  provisional  y  definitiva de un menor escapa del  resorte   de  competencia  del  juez  constitucional,  como  quiera  que  en  el  ordenamiento   jurídico   existe  una  serie  de  trámites  administrativos  y  judiciales  eficaces,  a  través  de  los  cuales  se puede desatar ese tipo de  pretensiones,   con  garantía  del  debido  proceso,  amplio  espacio  para  la  práctica  y  valoración  de pruebas y participación de agentes del ministerio  público  en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de  suerte   que   la   acción   de   tutela   deviene   improcedente   para  estos  efectos.77   

A  los jueces de familia corresponde conocer,  en  única  instancia,  de  los  asuntos  relacionados con la custodia y cuidado  personal,  visita y protección legal de los menores, mediante el proceso verbal  sumario.   

Sin  embargo, en los casos en que se advierta  (i)  la  falta  de  idoneidad  del  medio  ordinario  para proteger los derechos  fundamentales  afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que  amenaza  su  integridad  física  o  sicológica,  la  acción de tutela resulta  procedente      de      manera      excepcional.78   

Respecto de la procedibilidad de la acción de  tutela  para procurar la restitución de la custodia, la Corte se ha pronunciado  en los siguientes términos:   

“En  este  orden  de  ideas,  es lógico  concluir  que  la  restitución  de  la custodia de un menor al padre a quien el  juez  competente  le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela  excepcionalmente  cuando  el  menor  se  encuentra en riesgo o peligro físico o  psicológico,   esto  es  cuando  existe  un  perjuicio  serio  e  inminente  de  afectación  de  los  derechos  fundamentales  del  menor  y, también cuando se  afecta  de  manera  cierta,  directa  y grave el derecho a la estabilidad y a la  unidad  familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la  retención  irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre  padres  y  el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual  no  sólo  puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir  consecuencias     irreparables     para     el     bienestar    emocional    del  menor”.79   

7.  Intervención  del  ICBF  Centro  Zonal  Yumbo.   

En primer lugar debe la Sala advertir que el  expediente  enviado  por  el  Instituto  Colombiano de Bienestar Familiar a este  Despacho,   en   el   que   reposan   los  antecedentes  de  las  diligencias  y  procedimientos  adelantados  por  los  centros   Zonal   Yumbo y Zonal  Ladera  de  Cali,  concerniente  a  la  suspensión  provisional  de la custodia  materna  de los menores Samuel y David, fueron solicitados por esta Corporación  mediante  Auto  del  11 de junio de 2009 y recibidos el 25 de noviembre de 2009.   

Frente  a la primera suspensión provisional  de  la  custodia  materna, efectuada por el ICBF Centro Zonal Yumbo encuentra la  Sala  que  no  se  practicaron las pruebas y dictámenes médicos indispensables  para  proceder  a una determinación tan drástica, como lo es la separación de  dos  bebés de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre. No existe  ninguna  instrucción o recomendación por parte de los médicos del Hospital de  Vijes  que habían atendido a los niños por sus estados gripales reiterados, en  el  sentido de que debían ser cambiados de manera inmediata de domicilio debido  a  un  posible  empeoramiento de su estado de salud,80         ni  se tuvo el  cuidado  de  ordenar  un  dictamen médico especializado. El centro se limitó a  reproducir  las inquietudes del señor Salomón sobre el lugar en el que vivían  los menores.   

Los niños fueron atendidos oportunamente por  solicitud  de  la  madre  cuando  lo estimó necesario en el Hospital de Vijes y  estaban  al cuidado de la abuela materna, mientras la madre trabajaba, dentro de  las  posibilidades  y  limitaciones  propias  de  los  numerosísimos hogares de  escasos  recursos  que  existen  en  nuestro  país.  Tampoco  fueron  objeto de  maltrato  directo  por  ninguno  de  los  miembros  que  conformaban  el núcleo  familiar  y  según  los distintos informes socio familiares que hacen parte del  expediente  estaban  bien  alimentados,  afiliados al sistema de salud y con sus  vacunas al día.   

Los  incidentes  por violencia intrafamiliar  aducidos  por  el señor Salomón y que fueron acogidos por el ICBF Centro Zonal  Yumbo,  ocurrieron  mucho antes del nacimiento de los menores en los años 2002,  2003  y  2004. Las declaraciones extrajuicio ante notario, rendidas por el padre  de  Sarai,  por su excompañero sentimental y padre de su hija y por la madre de  éste,  entre  el 10 y 12 de agosto de 2006, aportadas por el señor Salomón al  ICBF  y  a los distintos procesos, pretendían presentarlas como situaciones que  afectaban  la  cotidianidad  de  los  niños, colocándolos en una situación de  riesgo  inminente,  lo que en realidad no ocurría según puede deducirse de las  pruebas    que    obran    en    el    expediente.81   

Además, los menores contaban también con el  apoyo  y  respaldo  del  padre  y  la  familia  paterna  para  colaborar  en  el  mejoramiento  de  sus  condiciones  de  vida,  sin  necesidad  de  alejarlos tan  drásticamente  del  cuidado  y  del  amor  de la madre. Con la fijación de una  cuota  alimentaría  realmente  acorde  a las condiciones económicas del padre,  rápidamente  se  hubiera podido solucionar cualquier inconveniente que el medio  ambiente pudiera estar generando en la salud de los menores.   

No se configuró, en consecuencia, una causal  lo  suficientemente  grave y determinante para que se le hubiese suspendido a la  madre  la  custodia  y  cuidado  personal  de sus pequeños hijos. La escasez de  recursos  económicos  no  implica  necesariamente que sea mejor para los niños  vivir  separados  de  su  madre,  porque su padre, que está en mejor situación  económica  que  la  madre, está obligado a contribuir para proveerles un mejor  estar.  Además, la medida contribuyó, a largo plazo y de manera sustancial, al  daño   irreparable   que  han  sufrido  los  niños  Samuel  y  David  con  tal  separación.   

Se   debe   precisar,   que   incluso   la  jurisprudencia    constitucional    ha    sostenido    que     la   carencia   de  recursos  materiales  no  puede  ser  el  factor  determinante   de  una  decisión  judicial  o  administrativa  que  suponga  la  separación  del  niño  de  su  familia. Cuando  la  familia  se  ve impedida para asumir sus obligaciones de  asistencia  y  de  protección,  el  Estado  debe  intervenir  para  prestar  la  protección  y  el  cuidado  que  los  menores  necesitan.  Sin  embargo,  tales  condiciones   económicas   no  constituyen  razón  suficiente  “para  privarlos de la compañía de sus familiares biológicos, por  lo  cual  deben  establecerse  motivos  adicionales,  de  suficiente  peso, para  legitimar   una  intervención  de  esta  magnitud  y  trascendencia.  Lo  contrario,  equivaldría a imponer  una  sanción  jurídica  irrazonable a padres e hijos por el hecho de no contar  con  determinadas  ventajas económicas o educativas, con lo cual se abriría la  puerta   para   justificar   restricciones   desproporcionadas   a   la   esfera  constitucionalmente  protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por  restringir  el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a  aquellos   niños   cuyos   padres  no  estén  en  condiciones  económicas  [o  educativas]      “adecuadas”      -un      trato      a      todas     luces  discriminatorio-”.82   

Por  otra parte, la determinación posterior  del  mismo  Centro  Zonal  Yumbo del ICBF, contenida en la Resolución del 16 de  mayo  de  2007,  de  trasladar  la  custodia  y  cuidado  personal  al padre, no  residente  en  el  país,  sin  haber  considerado  el cambio de domicilio y las  nuevas  circunstancias  familiares  de  la  madre  y  sin haber notificado dicha  decisión,  resulta  por  lo  menos  reprochable  si  se tiene en cuenta que las  autoridades  de  la  República  están  en  la  obligación  de cumplir y hacer  respetar   los  mandatos  de  la  Constitución,  y  los  tratados  y  convenios  internacionales  ratificados  por  Colombia  sobre  derechos  de los niños, que  integran el bloque de constitucionalidad.   

Con  ocasión  de  la  acción  de  tutela  interpuesta  por  Sarai  contra  el  ICBF Centro Zonal Yumbo, el Juzgado Segundo  Penal  del  Circuito  de  Cali,  al  que  correspondió  por  reparto la tutela,  consideró  vulnerado  el  derecho fundamental de Sarai al debido proceso, al no  haberle  sido  notificada  la  Resolución del 16 de mayo de 2007, que resolvió  entregar  la  custodia y el cuidado personal de los menores al padre83,  negándosele  así  la oportunidad de demostrar sus nuevas condiciones de vida e  interponer  los  recursos  legales  correspondientes. De la inspección judicial  decretada   por   el   Juzgado   se   dejó   constancia   en   los   siguientes  términos:   

“(…)  Como  parte  de  la  Inspección  Judicial  que  el  despacho  realiza  al  proceso,  se  evidencia  la  falta  de  notificación  de la afectada sobre la custodia provisional otorgada al padre de  los  menores, a lo cual la defensora de familia manifiesta que la copia del Acta  y la citación le fueron enviadas a la misma por correo.   

Manifiesta  además que se le dio trámite  al  Recurso  interpuesto  por la afectada en contra de la decisión adoptada por  la  defensora  de  familia respecto a la custodia de los menores, no encontrando  explicación  alguna  en relación con la ausencia de dicho trámite al interior  del                  expediente”.84   

Encuentra  la  Sala  que  las  actuaciones y  decisiones  del ICBF Centro Zonal Yumbo, sirvieron de soporte, entre otras, a la  sentencia  del  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali (395h del 29 de agosto de  2008)  para  autorizar la salida del país de los niños (septiembre 5 de 2008),  decisión  que  a  pesar  de  haber  sido  revocada por el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Cali, Sala de Familia, en providencia de 10 de diciembre  de  2008,  no  ha  conducido aún al restablecimiento de derechos de los menores  afectados,   pues  el  contacto  entre  la  madre  y  los  hijos  no  ha  podido  reanudarse.   

Los niños se encuentran fuera del país y el  padre  no  ha  cumplido con su obligación constitucional y legal de permitir el  desarrollo  natural y armónico de la relación materno filial, al igual que con  su  hermana  y  el  resto  de  la  familia  materna,  lesionando  gravemente  el  desarrollo  psicológico  y  emocional  de los menores. De manera que el derecho  fundamental  de  los  niños a tener una familia y al cuidado y el amor que ella  puede  brindarles,  no  ha  sido  debidamente garantizado por las autoridades de  familia y mucho menos restablecido.   

8. Desconocimiento del interés superior del  menor por el Juez Décimo de Familia de Cali   

8.1.  Previamente  la Sala se aproximará al  concepto  de  alquiler  de  vientre,  cuya ocurrencia el Juez Décimo de Familia  considera  probado  en  el caso que nos ocupa y determinante de un menor derecho  de la madre sobre sus hijos.   

El  alquiler de vientre no está previsto en  nuestro ordenamiento jurídico   

El  alquiler  de  vientre o útero, conocido  también  como  maternidad  subrogada  o  maternidad  de  sustitución,  ha sido  definido  por  la  doctrina como “el acto reproductor  que  genera  el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o  compromiso  mediante  el  cual  debe  ceder  todos los derechos sobre el recién  nacido  a  favor de otra mujer que figurará como madre de éste.”85  En  este  evento,  la  mujer  que  gesta  y  da  a  luz no aporta sus óvulos.86    

Las técnicas de reproducción asistida como  la  fertilización  in vitro, combinadas con la maternidad subrogada, permiten a  las  mujeres  que  no  han  podido  llevar a término un embarazo, tener un hijo  genéticamente  suyo por medio de la fecundación de su propio óvulo y semen de  su  marido,  compañero o donante. Generalmente, las parejas que recurren a este  método   prefieren   generar   el  embarazo  con  sus  propios   óvulo  y  esperma.   

Las  madres  sustitutas  aceptan  llevar  a  término  el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el  hijo  a  las  personas  que  lo  encargaron  y  asumieron  el  pago  de una suma  determinada   de   dinero  o  los  gastos  ocasionados  por  el  embarazo  y  el  parto.   

La  ventaja  que  tiene este sistema para las  parejas  que no han podido concebir sus propios sus hijos, sobre cualquier otro,  incluso  la  adopción, es que el niño que nace es hijo biológico de la pareja  que  alquila  el vientre. La madre sustituta o de alquiler se limita a gestar un  embrión fruto del óvulo de la madre y el esperma del padre.   

En    varios    estados    de    Estados  Unidos87,  Reino  Unido,  Australia,  Canadá,  India, Rusia y en Ucrania la  maternidad  sustituta  está permitida y atienden una gran demanda de ciudadanos  de  todo  el  mundo.  Para  el  año  2001 sólo en Estados Unidos nacieron unos  41.000  bebés mediante el procedimiento de fertilización in vitro (FIV), cerca  de  6.000  surgieron  de  óvulos  donados, y aproximadamente 600 se gestaron en  úteros       prestados      o      alquilados.88  El  costo  de contratar una  madre  de  alquiler  en Estados Unidos para el año 2004, era de aproximadamente  59.000                   dólares.89   

Uno de los casos más reconocidos en los que  se  ha  recurrido  a  esta  práctica  y  que ha tenido gran cubrimiento por los  medios    de    comunicación,   es   el   caso   conocido   como   “Baby               M”.90   

En  el  contrato  suscrito por la pareja con  Mary  Beth  Whitehead,  ésta  se comprometió a no crear, ni intentar crear una  relación  maternofilial  a  partir  del nacimiento de la criatura, a no ponerle  nombre,  a no abortar si el examen de amniocentesis determinaban que el feto era  anormal,  y  a  no  consumir  durante  el  embarazo alcohol, tabaco y drogas. El  matrimonio  Stern  a cambio ofreció una contraprestación a tales obligaciones,  pero  sobre  todo por la gestación y el parto, por la suma de 10.000 dólares y  otros 10.000 dólares por los gastos médicos generados.   

Al  poco  tiempo  de  quedar  embarazada  la  señora  Whitehead, el matrimonio Stern nombró heredero universal de sus bienes  al  bebé  concebido,  en  el  supuesto  de que llegase a nacer y ellos hubiesen  fallecido.   

El 27 de marzo de 1986, Mary dio a luz a una  niña,  pero se negó a transferir la custodia a los esposos Stern, amenazó con  suicidarse  si  se  la  quitaban  y emprendió una fuga por todo el país con la  niña.   

El 5 de mayo de  1987,  el  Tribunal  Superior de Nueva Jersey (juez Harvey R. Sorkow) en primera  instancia,  declaró que el contrató que había firmado Mary Beth Whitehead con  el   matrimonio   Stern   era   válido   y  legal,  concedió  la  custodia  al  matrimonio    Stern,   dando  por  terminados  los  derechos  de  la  madre  portadora,  con  fundamento  en  el  interés  superior  de  la  menor,  y en la  obligatoriedad  del  contrato  suscrito  por  las  partes  de conformidad con la  enmienda  14  de  la  Constitución de los Estados Unidos (derecho fundamental a  procrear).   

La  sentencia  fue  recurrida por la señora  Whitehead.  El  3  de  febrero  de  1988,  el Tribunal Supremo del Estado de New  Jersey  al  resolver  el  recurso de apelación, revocó la sentencia de primera  instancia  y  declaró  la  nulidad  del  contrato  celebrado  entre  Mary  Beth  Whitehead  y  el  matrimonio  Stern,  por  contrariar  el  interés público del  Estado.  Así,  restituye  a  la  señora  Whitehead  sus  derechos  como  madre  biológica,  pero  confirma  la decisión de conceder la custodia de la menor al  padre  biológico  por estar en mejor aptitud para ejercerla y ordena al juez de  primera    instancia    regular    el    derecho   de   visita   de   la   madre  biológica.   

Cuando Melissa cumplió 18 años en marzo de  2004,  formalmente  terminada  la  patria  potestad  de Mary Beth Whitehead, fue  adoptada       por     Elizabeth     Stern.93   

Después de este caso, se han conocido muchos  otros,  como   por  ejemplo,  el de Penny Wadnais de Spokane, quien el 4 de  diciembre  de  1987 dio a luz un niño que gestó como madre portadora, producto  de  la  inseminación  artificial  del  esperma  de  su  cuñado.  El  niño fue  registrado  como hijo de los padres biológicos hasta que la hermana de la madre  gestante  terminó  los trámites de adopción; o el caso de una mujer de 53 que  dio  a  luz  a  su  propio nieto, el 28 de noviembre de 1992, en la localidad de  Búfalo  (Nueva  York, EE.UU.), como producto de los cuatro implantes de óvulos  de  su  nuera  de  33  años,  fertilizados  en un laboratorio con esperma de su  hijo.94   

En  el  ordenamiento jurídico colombiano no  existe  una  prohibición  expresa para la realización de este tipo convenios o  acuerdos.  Sin  embargo,  respecto  de  las técnicas de reproducción asistida,  dentro  de  las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina  ha  considerado  que  están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo  42-6  constitucional,  el  cual prevé que “Los hijos  habidos  en  el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o  con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.”   

En  Colombia,  al  parecer  también  es una  práctica  en  auge. En internet se encuentran cientos de anuncios de mujeres de  todas  las  edades que ofrecen su vientre para hacer realidad el sueño de otros  de ser padres.   

Precisamente,  en  el  caso  que  ocupa  la  atención  de esta Sala, el Dr. Marco Julio Velásquez, director del Programa de  IVF  del  Centro  de  Medicina Reproductiva Fecundar, reconoció recurrir a esta  práctica y haberla  recomendado a sus pacientes:   

“El  centro  de  Medicina  Reproductiva  Fecundar,  al no ser clara la reglamentación en Colombia, sobre madre sustituta  recomienda  este tratamiento siempre con una pariente o familiar, pero la pareja  manifestó  no tener una candidata con las condiciones requeridas y solicitó el  favor de que se le recomendara una persona.   

Después  de  examinar  y encuestar varias  candidatas  que  pudieran  servir  de  madre  sustituta, se recomendó a la Sra.  Sarai,  de  26  años en ese momento (sic)95, febrero 21  del  año 2004, la cual había sido recomendada por otra paciente del Centro, la  Sra. Esperanza Reina Ramos.   

Esta candidata se le evalúo (sic) desde el  punto  de vista médico, exámenes de laboratorio y departamento de psicología,  encontrándose  adecuada.  Además  tenía  a  su  favor que ya era madre de una  niña      de     1     año     de     edad”.96   

De acuerdo con la información suministrada a  esta  Sala  por el Dr. Velásquez, a Sarai se le practicaron varios exámenes de  laboratorio  y  se prestó asistencia psicológica, sin embargo en ninguna parte  de  la  historia clínica aparece acreditada este tipo de asistencia. Incluso el  Dr.  Velásquez  niega reiteradamente haber intervenido en el acuerdo económico  a  que  llegó  el  matrimonio  conformado  por Salomón y Raquel con Sarai y su  madre,  pero  en  el expediente reposa copia de los correos que intercambiaron a  través  de  internet  Salomón  y  el  Dr.  Velásquez,  en  relación  con  la  candidata,  costos  y  evolución del tratamiento, información suministrada por  la  apoderada  del  señor  Salomón  en  las distintas actuaciones judiciales y  administrativas  que  se  han  surtido  con  ocasión  de  la custodia y cuidado  personal  de  los  menores,  la  patria  potestad  y  el  permiso  de salida del  país.   

Es precisamente este vacío normativo al que  hace  referencia  el Dr. Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de  hechos  y  decisiones  tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales  de los menores involucrados.   

La doctrina ha llegado a considerar  la  maternidad  sustituta  o  subrogada como un mecanismo positivo para resolver los  problemas  de  infertilidad  de  las  parejas,  y  ha  puesto  de  manifiesto la  necesidad  urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación  lucrativa  entre  las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la  desprotección  de  los  derechos  e  intereses del recién nacido; los actos de  disposición  del  propio  cuerpo  contrarios a la ley; y los grandes conflictos  que  se  originan  cuando  surgen  desacuerdos  entre  las  partes involucradas.   

Dentro de este contexto se ha evidenciado la  necesidad  de  una  “regulación  exhaustiva  y  del  cumplimiento   de   una   serie   de   requisitos  y  condiciones”   como   los   siguientes:   (i)  que  la  mujer  tenga  problemas  fisiológicos  para  concebir;  (ii)  que  los  gametos que se requieren para la  concepción  no  sean  aportados  por  la  mujer  gestante  (quien  facilita  su  vientre);  (iii)  que  la  mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo,  sino  el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie  de  requisitos  como  mayoría  de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos,  etc.;  (v)  que  la mujer gestante tenga la obligación  de someterse a los  exámenes  pertinentes  antes,  durante  y  después  del  embarazo, así como a  valoraciones  psicológicas;  (vi)  que  se preserve la identidad de las partes;  (vii)  que  la  mujer  gestante,  una vez firmado el consentimiento informado, e  implantado  el  material  reproductor  o  gametos,  no  pueda  retractarse de la  entrega  del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo  bajo  ninguna  circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes  del  nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo  podría   interrumpir   el   embarazo  por   prescripción  médica,  entre  otros.97   

Debe  la Sala precisar, en todo caso, que el  proceso  que  culminó  con  el  nacimiento  de  los  menores Samuel y David, no  constituye  un  arrendamiento  de  vientre o maternidad subrogada, puesto que la  señora  Sarai  es  la  madre biológica de los menores. Además, suponiendo que  esa  hubiese  sido  su  intención  inicial,  de  las declaraciones del padre se  desprende  claramente  que por lo menos desde noviembre de 2005 había anunciado  al señor salomón su decisión de criar a los niños.   

8.2.   Procede  la  Sala  a  examinar  las  consideraciones  que  motivaron  las  cuatro sentencias que profirió el Juzgado  Décimo  de  Familia  con  ocasión de la demanda de  permiso de salida del  país   que   instauro  el  señor  Salomón  contra  la  madre  de  sus  hijos,  Sarai.   

8.2.1.  Primera  sentencia:  395h  del 29 de  agosto de 2008   

En  esta  providencia  el  Juez  Décimo  de  Familia  concedió  el permiso de salida del país de los menores Samuel y David  de  manera permanente en compañía de su padre, lo que en la práctica equivale  a  una  asignación  disfrazada  de  la custodia de los menores, proceso que por  demás  se  estaba  adelantando  en  el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, el  cual  se  encuentra  en  este  momento  en etapa probatoria. Tampoco había  concluido  el  proceso  de  pérdida  de  la patria potestad que el padre había  instaurado  contra  la  madre de los menores y del que conocía el mismo Juzgado  Décimo de Familia.   

La  decisión  del  Juez  se  basó  en  las  siguientes              consideraciones98:   

(i)  Entre  Salomón  y Sarai, existió un  contrato  verbal,  cuyo  objeto  era  el  alquiler  de  vientre,  en  donde ella  permitía  la  fecundación  de  un  óvulo  propio  con  semen del contratante,  obligándose  a  entregar  el fruto que resultase de la fecundación a la pareja  conformada por Salomón y Raquel.   

(ii)  Sarai  después  de recibir una alta  suma  de  dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió  el contrato y decidió quedarse con los niños.   

(iii)  Sarai  desconoció los derechos del  padre  al  no permitir inicialmente el registro de los niños con su apellido, e  impedirle las visitas.   

(iv)   Las  diferentes  autoridades  que  inicialmente  conocieron  del  caso  (ICBF  y  Juzgado  de  Vijes), consideraron  pertinente  que  ante la situación de salud que estaban viviendo los niños, se  le  adjudicara  a  la  tía  paterna de manera provisional su custodia y cuidado  personal,   la   cual   posteriormente  fue  ratificada  en  cabeza  del  padre.   

(v) Debido a las condiciones económicas de  la  madre  y a la situación de subdesarrollo, inseguridad y pobreza que vive la  ciudad  de  Cali,  los  niños con su padre van a tener el amor de una familia y  van  a  contar  con  todas  las oportunidades de vivir en un país desarrollado.   

(vi) El padre de los menores tiene un mejor  derecho  a  estar  con   ellos,  porque  él fue quien buscó por todos los  medios  y con muchos sacrificios su concepción.    

8.2.2.  Segunda  sentencia:  J.334  del 7 de  julio de 2009   

Con  esta  providencia,  el  Juez Décimo de  Familia  cumplió  extemporáneamente  lo  ordenado por el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Cali,  en  la  sentencia del 10 de diciembre de 2008 que  concedió  la  tutela  interpuesta  por  Sarai  contra  la providencia del 29 de  agosto   de   2008   que   autorizó   la   salida   de   los  menores  del  país.   

En  esta oportunidad el Juez Décimo revocó  el  permiso  de  salida  del  país  de  los  menores,  porque así se lo había  ordenado   el  Tribunal,  pero  insistió  en  que  la  madre  no  cumplía  las  condiciones  exigidas para asumir la custodia y cuidado personal de los menores,  de  acuerdo  con los estudios sociofamiliares realizados y con fundamento en las  consideraciones que a continuación se presentan:   

(i)  Entre  los  señores Salomón y Sarai  existió  un  contrato,  cuyo  objeto  era la maternidad subrogada o alquiler de  vientre,  en el que ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen  del   contratante,  obligándose  a  entregar  el  fruto  que  resultase  de  la  fecundación a la pareja  conformada por Salomón y Raquel.   

(ii)  “En nuestro país, hasta ahora, el  alquiler  de  vientres  no  es  legal, ni ilegal, en el sentido de que no hay un  código o una ley que lo prohíba.”   

(iii)  “En  nuestro medio y de acuerdo a  los  índices  de pobreza tan altos que se presentan, el alquiler de vientres se  ha  convertido entabla de salvación para muchas mujeres que a veces arriesgando  su vida, prestan su cuerpo para que otros puedan ser padres.”   

(iv) “A nivel constitucional, a partir de  la  disposición  del  artículo  42  se  reconoce  que  los  hijos ‘procreados   naturalmente   o   con  asistencia   científica,   tienen   iguales   derechos  y  deberes.’ De acuerdo con lo anterior es valido  afirmar  que  a  nivel  constitucional  es  madre,  en el caso de un contrato de  gestación sustitutiva, la madre genética.”   

(vi) “Lo que sí es objeto de discusión  es  por  qué  si  SARAI  hizo un contrato verbal con el señor SALOMÓN, por el  cual  recibió  una  alta  suma de dinero, en donde se le dio oportunidad de una  afiliación  a  una  EPS,  de recibir un tratamiento adecuado y de recibir otros  beneficios, decide finalmente quedarse con los niños (…).”   

(vii)  “Las  diferentes  autoridades que  inicialmente  conocieron  del  caso (Bienestar Familiar, Comisaría y Juzgado de  Vijes,  etc.)  consideraron  pertinente  que  ante  la  situación  que  estaban  atravesando  los  niños  SAMUEL y DAVID, lo pertinente era que la señora SARAI  no  continuara  con  el cuidado personal de dichos niños y por eso inicialmente  le  otorgó  de  manera  provisional  la  custodia  y el cuidado de los niños a  la   tía paterna, ISABEL, y posteriormente ratificó dicha  en cabeza  del padre  de los bebes (…).”   

(viii) “Los citados menores se encuentran  bajo  la  custodia  y cuidado personal de la familia paterna desde el día 20 de  diciembre  del  2006 y lo cierto es que desde esa fecha los menores han cambiado  sustancialmente,  pues  su  salud  ha  mejorado notablemente igualmente han sido  sometidos a un tratamiento médico por un problema de asma.”   

(ix)  “Durante  todo  el  tiempo que los  niños  han  permanecido  con  su  padre  y  con la familia de éste, la señora  SARAI,  ha  tenido  la  oportunidad  semanalmente de visitarlos, (…) aunque no  estuviera         colaborando        económicamente         para        su  manutención.”99   

8.2.3.  Tercera  sentencia:  416h  del  8 de  septiembre de 2009   

Como  resultado  del  incidente  de  desacato  promovido  en  su  contra,  el que prosperó ordenándole que dentro de las doce  (12)  horas siguientes a la notificación de la sanción, cite para audiencia de  fallo  y  proceda  a dictar sentencia dentro del término máximo de cinco días  hábiles.  El  Juez  Décimo de Familia de Cali volvió a negar las pretensiones  de  la  demanda de permiso para salir del país de los menores Samuel y David. A  pesar    de    que    advierte    que    en    esta   oportunidad   “dictará  la  sentencia  con  base  en  los  puntos expresamente  señalados  en  el  fallo  que  le  concedió  la  tutela  a favor de la señora  Sarai”,  insiste  en  reiterar  que  los  niños  se  encuentran  en  excelentes condiciones en el hogar paterno y que la decisión de  retirar  la custodia y cuidado personal a la madre fue tomada previamente por el  ICBF   y  el  Juzgado  Promiscuo  de  Vijes.  Fundamenta  la  decisión  en  las  consideraciones siguientes:   

(i)  “(…)  aunque las condiciones para  esos  momentos  de la señora SARAI no eran las mejores, hay que reconocerle que  ha  hecho  un  esfuerzo  por querer salir de las circunstancias tan adversas que  estaba  viviendo  en el municipio de Vijes y que se ha ubicado laboralmente para  poder  tener  sus  propios  recursos  y  de  esa  manera poco a poco ir saliendo  adelante,  lo  que  ha llevado a que se sienta con la capacidad de poder tener a  sus  hijos  y  poderles  brindar  el  desarrollo integral de ellos obviamente de  acuerdo  a sus capacidades económicas, pero seguramente brindándoles el amor y  el cariño que como madre puede darles.”   

(ii)  A  pesar  de  las  condiciones  de  inferioridad  económica  de la madre respecto del padre, debido a la corta edad  de  los  menores  (3  años cumplidos), hay que considerar que requieren en esta  edad  estar  al  lado  de  su madre, así no cuente con los recursos necesarios,  máxime  cuando  existe  un  padre  que  debe colaborar  en todo lo que sea  necesario   para   que   los   niños   alcancen   el  desarrollo  integral  que  merecen.   

(iii) No ha habido por parte de los padres  de  los  niños tratos crueles ni inhumanos, ni degradantes, no ha habido abusos  y  no se ha cometido contra ellos ningún tipo de violencia, y si bien sufrieron  algunos  quebrantos  de  salud al inicio de su convivencia con la madre, esto se  debió  ante  todo  a  las  condiciones de insalubridad que presentaba el sector  donde  residían  en  Vijes,  y  no  a  la  intención  de la madre de causarles  daño.   

(iv)  En  esta  oportunidad  no tendrá en  cuenta  para  dictar  sentencia,  la  situación  económica de la madre, ni sus  circunstancias  del  pasado  cuando  vivía  en  Vijes,  ni  siquiera el negocio  jurídico  de  alquiler de vientre, ya que dichos aspectos fueron tomados por su  Superior  como  “unos  desaciertos  al  tenerlos en  cuenta”,  pues  antes  que  todo debía tomarse una  decisión  sobre  la  custodia  de  los  menores,  de  vital importancia para la  definición de la salida de los niños del país.   

8.2.4.  Cuarta  sentencia:  J.498  del 13 de  octubre de 2009    

Como  la  sentencia  anterior providencia fue  impugnada  por  el  padre  de  los  menores, el Juez Décimo de Familia de Cali,  inexplicablemente  expidió  otra, antes de que se decidiera la impugnación, en  la  que  volvió  negar  las pretensiones de la demanda de permiso de salida del  país  de  los  menores  Samuel  y David, pero en esta oportunidad por ineptitud  sustantiva  de  la  demanda.  No  obstante  reitera  que al Señor Salomón, por  reunir  las condiciones necesarias, se le debería conceder el permiso de salida  del  país  de  sus hijos. Las consideraciones que en esta oportunidad motivaron  su decisión son las siguientes:   

(i)  “Como se  puede  apreciar  las pruebas que obran en el proceso son bien variadas y de todo  tipo  (…)  si  se  analiza  detenidamente llevan a que la balanza se incline a  favor  del  señor  SALOMÓN y es por eso mismo que tendría que considerarse la  posibilidad  de  poder otorgarle el permiso para que él pudiere salir del país  junto con sus dos hijos menores (…).”   

(ii)   “Es  requisito  indispensable  que se mencione el tiempo de permanencia de los niños  en  el  exterior.   En el presente proceso (…) el permiso que se solicita  es  para  que los niños residan de manera permanente en los ESTADOS UNIDOS, por  tanto  la demanda presentada no cumple con dicho requisito de señalar el tiempo  de  permanencia  de los niños en el exterior, teniendo en cuenta a demás (sic)  que  el  mismo  Artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia (sic)  tendrá   vigencia   por   sesenta  días  hábiles  contados  a  partir  de  su  ejecutoria.”   

(iii)         “Consideramos  que  en  este  caso sería mejor que se intentara,  como  ya  se  hizo,  la  suspensión  o  privación  de la patria potestad, pues  obtenida  la  misma  ya  no  se  requeriría del permiso que por este procesos e  solicita.”   

(iv) “También  se  podría  intentar  el  cambio  de  domicilio  de  los  menores, pues este, a  diferencia  del  permiso  de  salida del País que es por un tiempo determinado,  como  su  nombre  lo dice es para que el menor o los menores en este caso puedan  radicarse en otro País.”   

(v)   “En  conclusión  ha  sido errada la petición hecha con la demanda, porque si lo que  se  pretendía  era que los menores SAMUEL Y DAVID, se fueran a vivir al lado de  su  Padre  y  de su esposa a los EE.UU., tenían que haber manifestado el tiempo  que  iban  a  permanecer  con  ellos  con  el  permiso  que  ya  se  ha dicho es  temporal”.   

8.3. De las consideraciones expuestas por el  Juez  Décimo  de Familia en estas cuatro sentencias, a la Sala no le queda más  que  advertir,  que  ésta  autoridad  judicial parte de la base de la ineptitud  moral,  afectiva  y  económica  de la madre y que es precisamente ese prejuicio  anticipado,  el  que  ha  impedido  que  prevalezca  el interés superior de los  menores  y el derecho que les asiste a no ser separados de su madre y vivir bajo  su protección, y cuidado.   

Para  el Juez Décimo de Familia de Cali, la  señora  Sarai  incumplió  injustificadamente un contrato verbal consistente en  entregar  a  sus  hijos  después  del  parto.  Las consideraciones de carácter  económico  primaron  en  su decisión de concebir, no puede ofrecer debido a su  estrechez  económica, el bienestar y oportunidades que tienen con el padre, que  según  el  fallo:  “(…)  tiene un mejor derecho de  tener  a los niños que la señora SARAI y esto por una muy sencilla razón, él  fue  quien  busco (sic) de todas formas tener un hijo, lucho por ello, acudió a  la  medicina  para que lo ayudaran, no desfalleció ante las dificultades, se ha  sacrificado  viniendo  constantemente  a  esta ciudad para luchar por sus hijos,  para  que  no  se los vayan a quitar, para poder estar a su lado”.100   

Con este proceder se desconocieron de manera  directa  no  sólo  la  Constitución sino también el precedente constitucional  que  claramente ha establecido unos criterios jurídicos a efectos de determinar  el  interés  superior  del  menor  en  cada caso concreto. Para el caso que nos  ocupa,  específicamente  (i)  la  garantía  del desarrollo integral del menor;  (ii)  la  garantía  de  las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos  fundamentales;  y  (iii)  el  equilibro  entre  los derechos de los niños y los  derechos  de  sus  padres,  sobre  la  base  de  que prevalecen los derechos del  menor.   

Por otra parte, considerar que la madre tiene  un  menor  derecho  sobre sus hijos que el padre, porque inicialmente accedió a  gestar  en  su  vientre  un hijo del matrimonio integrado por Salomón y Raquel,  empleando  los  óvulos  de  la  señora  Domínguez  y  después de una donante  anónima,  sin  ningún  resultado, a cambio de una compensación económica que  le  permitiera  dar  un  mejor  nivel de vida a su familia, incluida su hija, no  inhabilita  per se a la madre  para  exigir  y  hacer  valer los derechos de sus hijos. Pero, tampoco al padre,  quien  conscientemente  facilitó  y costeó todo el proceso que culminó con el  nacimiento  de  los  menores a través de técnicas de reproducción asistida, y  que  no  vaciló  en  recurrir  a  una  mujer  joven  y sana, pero sin solvencia  económica,  para  concebir  a  sus hijos, cuyo papel activo como madre es ahora  rechazado   por   el  padre,  debido  precisamente  a  su  condición  social  y  económica,  situación  que  conoció  previamente,  y que en aquel entonces no  consideró para nada inconveniente.   

Olvida  el  juez  que  también esa mujer ha  adelantado  una  lucha  continua  ante los estrados judiciales, para recuperar a  sus  hijos,  y  que  quizás  es  ella  quien más sacrificios a hecho pese a su  situación económica, para recuperarlos.   

Además,  el  Juez  de  Familia  sin ninguna  valoración  ni justificación desechó el estudio socio familiar presentado por  la  trabajadora  social  adscrita  a  su despacho, del 20 de mayo de 2008, en el  cual conceptúo:   

“Teniendo   en   cuenta   las  visitas  realizadas  al  lugar  de  residencia  de los menores se observa que el INTERÉS  GENERAL  de los niños predomina sobre el particular; es decir que por encima de  las   desavenencias   existentes  entre  los  padres,  éstos  tienen  el  deber  primordial  de  promover y proteger el derecho fundamental del menor a tener una  familia  y  a  no  ser  separado de ella. La única excepción al derecho de los  padres  e  hijos  a  mantener relaciones consiste en la protección del interés  superior  del  menor. Sin embargo, para justificar la separación entre padres e  hijos,  no  basta  que  el  padre  que tiene bajo su cuidado al menor, alegue el  virtual  daño  que  puede generar sobre su personalidad el contacto con el otro  progenitor.  El  derecho  a  tener una familia y a no ser separado de ella exige  que  cuando  se  esgrima  el  interés  superior del menor, para exceptuarlo, se  demuestre  plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de  los  padres  y  necesario  como  garantía  cierta  del  desarrollo  sano  de la  personalidad  del  menor.  En  realidad  la regla general favorecerá siempre la  relación permanente entre padres e hijos.   

Por lo anterior es necesario que los mismos  conserven  el  vínculo  biológico  con  la madre y su hermana, pues la primera  quiere  ejercer  su  rol  de  madre parcialmente por no tener la custodia de los  menores  y  brindar aportes económicos desde sus posibilidades, por lo tanto no  considero  conveniente  la  salida del país de los menores (…). Se debe tener  en  cuenta que sacarlos del país es realizar una ruptura total de los vínculos  afectivos  entre la progenitora y su familia, además de que no existe garantía  de       su      retorno      al      país”.101   

En  este  mismo  sentido,  la  Procuradora 8  Judicial  de  Familia  de  Cali,  mediante  escrito  del  29  de  julio de 2008,  presentó  al  Juez  Décimo  de  Familia  de  Cali  los  siguientes alegatos de  conclusión,   en   los   que   se   opone   a   la  salida  del  país  de  los  menores:   

“(…) Luego de una confusa e ilegítima  contratación  sobre el alquiler de vientre (entre la madre de los niños, (…)  y  el  padre  (…),  acaece  la  concepción  de  los  niños  quienes desde su  nacimiento  se  encuentran  a  cargo  de la madre, hasta que el padre regresa al  país  y comienza una serie de dificultades entre ellos generando una situación  de  vulneración de Derechos para los niños, quienes por enfrentar afección de  salud  a  causa  de  las  condiciones del sitio donde residen en el municipio de  Vijes,  son arrancados del lado de la madre por el ICBF de Yumbo y entregados en  custodia  provisional  a  la  apoderada  del demandado y tía de los mencionados  niños.   

Es de conocimiento del despacho, a través  de  éste proceso y del que sigue con las mismas partes por PRIVACIÓN DE PATRIA  POTESTAD,  que  existe  un  transfondo  en  ésta  controversia  por un presunto  alquiler de vientre entre los señores Salomón y Sarai. (…)   

Toda  la  evidencia  que  se desprende del  plenario  no  deja  la menor duda, Señor Juez, de que el señor Salomón lo que  quiere  es  hacerlos  desaparecer  de la vida de la madre, llevárselos en forma  definitiva  e  indefinida  de  su lado, y eso es un atentado contra la calidad y  condición  de madre, a más de que ella debe ser protegida contra toda forma de  discriminación  o violencia, de conformidad con la Constitución y los tratados  internacionales   y   que  debe  ser  tenido  en  cuenta  por  USTED  Señoría.  (…).   

Como  lo solicita el demandante, no es una  autorización  para que sus hijos salgan del país en forma provisional, sino un  cambio  de residencia o domicilio, cercenando en forma definitiva el Derecho que  tienen  los  niños a crecer bajo el amparo, cuidado, cariño y amor de su madre  desde  la  perspectiva  de garantía y restablecimiento de derechos (…). Desde  muy  temprana  edad  en  vez  de propender en forma garantista por el desarrollo  integral  de  los  niños,  se  les  castigaría,  privándoles en la etapa más  importante  para  el  desarrollo  del  ser humano que es la primera infancia, la  etapa  del  ciclo  vital  en  la  que se establecen las bases para el desarrollo  cognitivo  emocional  y  social del ser humano y comprende la franja de edad que  va  desde  0-6  años de edad, del cuidado, afecto y amor de su madre ya que una  medida   provisional   del   estado   ,   vulneró   flagrantemente  un  derecho  impostergable.   

La solicitud planteada en forma inequívoca  por  el demandante no determina siquiera un término de permanencia de  los  niños  en  ese  país,  ni  tampoco  una posible relación de los niños con su  madre. (…)   

La salida del país es por un tiempo, nunca  indefinida,  porque  eso  sería  tanto  como  privar de la patria potestad a la  madre  sin  haber  sido  oída  y  vencida  en  juicio. (…) Seamos prácticos:  ¿Cuántas  veces  podría la mamá ir a USA a visitarlos al año? ¿El padre ha  probado  que  ya le consiguió la visa? ¿Le va a dar los pasajes y estadía? No  hay pruebas, Señor Juez. (…)   

Fuera  de  eso,  es  su  deber Señor Juez  considerar  que,  si  no  ha  fallado  el  asunto  de  Privación  de  la  Patria  Potestad,  no  puede el Juzgado autorizar salida del  país  de  los menores, pues la madre mientras dure el  proceso  conserva  intacto sus derechos y debe ejercerlos sin que ningún adulto  se  lo  impida.  Ello  implicaría  violación al debido proceso y su derecho de  defensa.”102   

8.4.  La  revisión  del  expediente  y  la  valoración  de las pruebas ordenadas por esta Sala, no evidencian la existencia  de  una circunstancia que constituya razón suficiente para separar a los niños  Samuel  y David del entorno familiar materno, máxime cuando la madre cambió de  domicilio  para  ofrecer  un  ambiente  más  saludable a sus hijos. Incluso los  episodios  de  violencia  intrafamiliar  que en algún momento son aducidos como  justificación  para  suspender  provisionalmente la custodia y cuidado personal  que  detentaba  la  madre,  nunca  fueron  dirigidos  contra los menores y si se  presentaron fue con anterioridad a su nacimiento.   

Ante  la  clara  evidencia de la vulneración  injustificada  de  los  derechos  fundamentales  de los menores implicados en el  presente  asunto,  y del enorme perjuicio que las decisiones mencionadas en este  fallo,  han  generado en su desarrollo psico-afectivo por la separación abrupta  y  definitiva  de  los  niños  de  su  progenitora  en  una etapa crucial en su  desarrollo,  la Sala, en primer lugar, procederá a confirmar la  sentencia  del  24  de febrero de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte  Suprema  de Justicia, que a su vez confirmó la decisión del 10 de de diciembre  de  2008  de  la  Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Cali,  en  el sentido de dejar sin efectos la sentencia 395h del 29 de agosto de  2008  del  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali, por medio de la cual  se  autorizó la salida del país de los menores.   

En segundo lugar, la Sala advirtiendo que pese  a  haberse  expedido  con  respecto  al  caso cuatro (4) sentencias por el mismo  despacho  judicial,  el Juzgado Décimo de Familia de Cali, hasta la fecha no se  ha  logrado  el restablecimiento efectivo de los derechos conculcados. Por ello,  ordenará  unas  medidas de protección encaminadas a lograr el restablecimiento  de  los  derechos  de los menores y de la madre, afectados con las decisiones de  las  autoridades  de familia antes señaladas, cuyo eje central es garantizar el  contacto  de  los  hijos  con  su  madre, hasta tanto se decidan los procesos de  pérdida  de  la  custodia  y cuidado personal que adelanta el Juzgado Promiscuo  Municipal  de  Vijes  y  el  de  pérdida  de  la  patria  potestad  que ha sido  suspendido.   

Para  tales  efectos,  en cumplimiento de los  criterios  jurídicos  desarrollados  por  la jurisprudencia constitucional para  determinar  el interés superior del menor en el caso concreto, explicados en el  numeral  5  del punto II. Consideraciones y fundamentos, el padre de los menores  deberá  traer los niños a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada  la  madre, como mínimo tres (3) veces al año, durante las vacaciones de Semana  Santa  o  su  equivalente,  mitad  de  año  (junio-julio)  y  de  fin  de  año  (diciembre),  hasta  tanto se decidan definitivamente los procesos de custodia y  cuidado   personal  y  pérdida  de  la  patria  potestad  por  las  autoridades  competentes.  Los  gastos  que ocasione el traslado de los menores durante estas  fechas,  así  como  de  alimentación,  salud,  vestuario  y  recreación, y en  general  todos  los  gastos  que  demande  su estadía en el país, deberán ser  asumidos  por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos determine  el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali, la cual deberá estar acorde con las  reales  condiciones económicas del padre de manera que se garantice el nivel de  vida  que los menores han tenido hasta el momento, o facilitar el traslado de la  madre  a  los  Estados  Unidos en tales oportunidades asumiendo todos los costos  que ello suponga.   

Además, en caso de enfermedad de los menores,  el   padre  deberá  sufragar  todos  los  gastos  de  traslado,  alojamiento  y  alimentación  de  la  señora  Sarai,  y respaldar con la documentación que se  requiera   el  trámite  de  la  visa  correspondiente  y  sus  costos  para  el  desplazamiento de la señora Sarai, a los Estados Unidos.   

El  Instituto  de  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  deberá  acompañar  el  proceso  de reencuentro de los menores con su  madre,   con  el  asesoramiento  y  ayuda  psicológica  que  se  requiera  para  restablecer  la  relación  madre e hijos,  y como garante del cumplimiento  de  las  órdenes previstas en esta sentencia, sin perjuicio de las funciones de  vigilancia  superior,  de  prevención,  control  de gestión y de intervención  ante  las  autoridades judiciales asignadas por la Constitución (art. 268) y la  (Ley  1098  de  2006,  art.  211)  a  la  Procuraduría General de la Nación, a  través  de  la  Procuraduría  Delegada  para  la Defensa de los Derechos de la  Infancia, la Adolescencia y la Familia.   

III. DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Segunda  de  Revisión  de  la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.-    LEVANTAR    la  suspensión  del  término  decretada  para  decidir el presente  asunto.   

Segundo.-  CONFIRMAR  la  providencia  proferida  por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 24  de  de febrero de 2009, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia del  10  de diciembre de 2008 de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito  Judicial  de Cali, por medio del cual se dejó sin efectos la sentencia 395h del  29  de  agosto  de  2008,  proferida  por  el  Juzgado  Décimo  de  Familia  de  Cali.   

Tercero.- ORDENAR al  Juzgado  Décimo  de  Familia  de Cali el cumplimiento, sin dilación alguna, de  las  medidas  de protección ordenadas en el punto 8.4 de la presente sentencia,  encaminadas  a lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de la  madre,  hasta  tanto  se  decidan definitivamente los procesos de pérdida de la  custodia  y  cuidado  personal  que  adelanta  el Juzgado Promiscuo Municipal de  Vijes  y  el de pérdida de la patria potestad adelantado por el Juzgado Décimo  de   Familia   de   Cali,   juzgados  que  serán  notificados  de  la  presente  providencia.   

Cuarto.-  ORDENAR al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar el acompañamiento del proceso de  reencuentro  de los menores con su madre, y adelantar todas las gestiones dentro  del  ámbito  de su competencia para garantizar, a la mayor brevedad posible, el  cumplimiento  de  las  medidas  de  protección  ordenadas en el punto 8.4 de la  presente  sentencia,  sin  perjuicio de las funciones de vigilancia superior, de  prevención,  control  de  gestión  y  de  intervención  ante  las autoridades  judiciales  asignadas  por  la  ley  a  la Procuraduría General de la Nación a  través  de  la  Procuraduría  Delegada  para  la Defensa de los Derechos de la  Infancia, la Adolescencia y la Familia.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.   

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Yolanda   Gómez   Sánchez.   El   derecho   a   la  reproducción  humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p.  136.   

2  Folios 28-32,  cuaderno 2.   

3 Edad  para el momento de la impugnación.   

4  Folios. 412 y 413, cuaderno principal.   

5  Folios  426-434,  cuaderno  principal.  Para  la  fecha  de la sanción, el juez  décimo  había  dictado  la  nueva  sentencia identificada con el N° J. 334 de  julio  07  de  2009,  pero  por  fuera  del término de quince (15) días que le  había  señalado  el  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de  Familia.   

6 Folio  435, cuaderno principal.   

7  Folios 459 y 460, cuaderno principal.   

8 Folio  475, cuaderno principal.   

9  Ibídem.   

10  Folio 476, cuaderno principal.   

11  Ibídem.   

12  Folios 461-478, cuaderno principal.   

13  Folios 479-49, cuaderno principal.   

14  Folio 115, cuaderno principal.   

15  Folio 116, cuaderno principal.   

16  Folios 259 y 260, cuaderno principal.   

17  Folio 118, cuaderno principal.   

18  Folios 121 a 125, cuaderno principal.   

20  Folios 129-131, cuaderno principal.   

21  Folios 261 y 262, cuaderno principal.   

22  Folios 166 y 167, cuaderno principal.   

23  Folio 168, cuaderno principal.   

24  Folio 169, cuaderno principal.   

25  Folio 170, cuaderno principal.   

26  Folio 172, cuaderno principal.   

27  Folios 173 y 174, cuaderno principal.   

28  Folio 176, cuaderno principal.   

29  Folios 178-187, cuaderno principal.   

30  Folios 176, 177 y 187, cuaderno principal.   

31  Folio 195, cuaderno principal.   

32  Folios 196 a 223, cuaderno principal.   

33  Folios 272-390, cuaderno principal.   

34  Folios 18-29, cuaderno principal.   

35  Folios 18-29, cuaderno principal.   

36  Folios 137-138, cuaderno principal.   

37  Folio 136, cuaderno principal.   

38  Folio 135, cuaderno principal.   

39  Folio 134, cuaderno principal.   

40  Folio 133, cuaderno principal.   

41  Folios 231-232, cuaderno principal.   

42  Folios 500-511, cuaderno principal.   

43  Edad  de  la  madre  en  el momento en que nacieron sus hijos, el 21 de marzo de  2006.   

44 En  esta  providencia  el  Juzgado Décimo de Familia de Cali autorizó la salida de  los  dos  menores  del  país  con  destino  a Estados Unidos, en compañía del  padre.   

45 Con  este  fallo  revocó  el  permiso de salida del país de los menores, que había  concedido  mediante  sentencia 395h del 29 de agosto de 2008, en cumplimiento de  la  providencia  proferida  el  10 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Cali, que le ordenó dictar una nueva.   

46 El  Juez  Décimo  de  Familia  de  Cali negó el permiso de salida del país de los  menores,  pero  esta  vez,  con  “base en los puntos  expresamente    señalados   en   el   fallo   que   concedió   la   tutela   a  favor”  de  la madre (sentencia del 10 de diciembre  de  2008  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala  de Familia).   

47 En  esta  oportunidad del Juez Décimo de Familia de Cali volvió a negar el permiso  de  salida  del  país  de  los  menores,  pero con un nuevo argumento, el de la  ineptitud  sustantiva  de  la  demanda,  a pesar de que en su concepto, el   análisis  detallado   de  las pruebas que obran en el proceso “llevan   a  que  la  balanza  se  incline  a  favor  del  señor  Salomón”.   Ver   punto   6.5.   de  la  presente  sentencia.   

48  Sentencia C-796 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).   

49  Sentencia C-019 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón).   

50  Sentencia T-029 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).   

51  Ibídem.   

52  Sentencia C-1064 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis).   

53 En  sentencia  T-408  de  1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señalo al respecto  lo  siguiente: “El denominado “interés superior” es  un  concepto  de  suma  importancia  que  transformó sustancialmente el enfoque  tradicional  que  informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado,  el  menor  era  considerado  “menos  que  los  demás”  y,  por consiguiente, su  intervención  y  participación,  en  la vida jurídica (salvo algunos actos en  que  podía  intervenir  mediante  representante)  y,  en  la  gran  mayoría de  situaciones   que   lo   afectaban,   prácticamente   era   inexistente  o  muy  reducida.║“Con   la  consolidación  de  la  investigación científica, en disciplinas tales como la  medicina,  la  sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos  y  características  propias  del  desarrollo de los niños, hasta establecer su  carácter  singular  como  personas,  y  la  especial relevancia que a su status  debía  otorgar  la  familia,  la  sociedad  y el Estado. Esta nueva visión del  menor  se  justificó  tanto  desde  una perspectiva humanista – que propende la  mayor   protección   de   quien  se  encuentra  en  especiales  condiciones  de  indefensión  -,  como  desde  la  ética  que  sostiene  que sólo una adecuada  protección  del  menor  garantiza  la  formación  de  un  adulto sano, libre y  autónomo.  La  respuesta  del  derecho  a  estos  planteamientos  consistió en  reconocerle  al  menor una caracterización jurídica específica fundada en sus  intereses prevalentes.”   

54  Corte  Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28  de Agosto de 2002.   

55  T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).   

56  Ibídem.   

57  Ibídem.   

58  Sentencias  T-510  de  2003  (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa) y T-572 de 2009  (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

59  Artículo   6:   “(…)   2.  Los  Estados  Partes  garantizarán  en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del  niño”.   

Artículo 27: “1.  Los  Estados  Partes  reconocen  el  derecho  de  todo  niño a un nivel de vida  adecuado  para  su  desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A  los   padres  u  otras  personas  responsables  por  el  niño  les  incumbe  la  responsabilidad  primordial  de  proporcionar,  dentro  de  sus  posibilidades y  medios  económicos,  las  condiciones  de  vida  que  sean  necesarias  para el  desarrollo del niño (…).”   

60 De  conformidad  con  el  Diccionario  de  la  Real Academia de la Lengua Española,  “prevalecer”  significa,  en su primera acepción, “sobresalir una persona  o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.   

61   En  igual  sentido,  el artículo 5 de la Convención sobre  Derechos   del   Niño   dispone  que  “los  estados  partes  respetarán  las  responsabilidades,  los  derechos  y los deberes de los padres o, en su caso, de  los  miembros  de  la  familia  ampliada o de la comunidad, según establezca la  costumbre  local,  de  los  tutores  u  otras personas encargadas legalmente del  niño,  de  impartirle,  en  consonancia  con  la  evolución de sus facultades,  dirección  y  orientación  apropiadas  para  que  el niño ejerza los derechos  reconocidos en la presente convención”.   

62    Sentencia   T-510   de   2003  (MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

63  Consejo  de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, MP.  Enrique  Gil Botero, Actor: Elvia Rosa Arango y otros contra Nación- Ministerio  de  Defensa  Nacional-  Policía  Nacional. Citada en la Sentencia T-572 de 2009  (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

64  Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

65 Por  ejemplo,  el  Principio  6  de  la Declaración de las Naciones Unidas sobre los  Derechos  del  Niño  (adoptada  por  la  Asamblea General el 20 de noviembre de  1959)  establece  que el menor requiere cariño y comprensión, y que cuando sea  posible,  deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una  atmósfera  de  afecto  y  de  seguridad  material  y  moral;  según este mismo  principio,  la  sociedad  y  las  autoridades tienen el deber de proporcionar un  especial  cuidado  a  los niños desprovistos de familia, y a los que carecen de  medios  adecuados  de  sustento.  A  su  vez, la “Declaración de las Naciones  Unidas  sobre  los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y  el  Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular  Referencia a la Adopción y la  Colocación  en  Hogares  de  Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”,  adoptada  por  la  Asamblea  General  mediante  la  Resolución  41/85  del 3 de  diciembre  de  1986,  establece  que  los  Estados  deberán  conferir  una alta  prioridad  al  bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los  niños  depende  del  bienestar  de su familia (art. 2). En el mismo sentido, el  Preámbulo  del  Convenio  de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la  Cooperación  en  materia  de  Adopción  Internacional establece que “para el  desarrollo  armónico  de  su  personalidad,  el  niño  debe crecer en un medio  familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.   

66  Sentencias  T-408  de  1995  (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-572 de 2009 (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto).   

67  Sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).   

69  Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

70  Citado  en  la  Sentencia  T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La  Corte  Europea  de  Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos:  Buchberger  contra  Austria;  T and K contra Finlandia; Elsholz contra Alemania;  Bronda  contra  Italia;  Johansen  contra  Noruega. Ver Eur. Court H.R., Case of  Buchberger  v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35; Eur. Court H.R.,  Case  of  T  and  K  v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 151; Eur. Court  H.R.,  Case  of  Elsholz  v.  Germany,  Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur.  Court  H.R.,  Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,  para.  51;  y  Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August  1996, Reports 1996-IV, para. 52.   

71  Citado  en  la  Sentencia  T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La  Corte  Europea  de  Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos:  Ahmut  contra  los  Países  Bajos; Gül contra  Suiza; Berrehab contra los  Países  Bajos.  Ver Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment  of  27  November  1996, Reports 1996-VI, para. 60; Eur. Court H.R., Case of Gül  v.  Switzerland,  Judgment of 19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur.  Court  H.R,  Case  of  Berrehab  v.  the  Netherlands, Judgment of 21 June 1988,  Series A no. 138, para. 21.   

72  Citado  en  la  Sentencia  T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La  Corte  Europea  de  Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos:  Buchberger  contra  Austria;  Elsholz  contra  Alemania;  Bronda contra Italy; y  Johansen  contra  Noruega.  Ver, inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger  v.  Austria,  Judgment  of  20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case of  Elsholz  v.  Germany,  Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case  Bronda  v.  Italy,  Judgment  of  9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur.  Court  H.R.,  Case  of  Johansen  v.  Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports  1996-III, para 52.   

73  Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

74  Citado  en  la  Sentencia  T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La  Corte  Europea  de  Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos:  Buchberger  contra  Austria;  Elsholz   contra  Alemania;  Johansen  contra  Noruega;  y  Olsson contra Suecia (no. 2).    Ver,   inter   alia,   Eur.  Court.  H.R.,  Case  of Buchberger v. Austria, Judgment of 20  November  2001,  para. 40; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment  of  13  July  2000,  para.  50;  Eur.  Court  H.R.,  Case of Johansen v. Norway,  Judgment   of  7  August  1996,  Reports  1996-III,  para  78;    y   Eur.  Court  H.R.,  Case   of  Olsson  v.  Sweden  (no.  2),  Judgment   of   27   November   1992,  Series  A  no.  250,  para.  90.   

75  Citado  en  la  Sentencia  T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La  Corte  Europea  de  Derechos Humanos sostuvo esta tesis en los siguientes casos:  Buchberger   contra  Austria;  Scozzari  and  Giunta contra Italia; Elsholz  contra  Alemania;  y  of  Johansen contra Noruega. Ver Eur. Court. H.R., Case of  Buchberger  v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R.,  Case   of   Scozzari  and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169;  y  Eur.  Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para.  50;  y  Case  of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV,  para. 78.   

76  Corte  Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. OC-17  del   28   de  agosto  de  2002,  referente  a  “la  condición    jurídica   y   los   derechos   humanos   del   niño”,  siguiendo  la Directriz núm. 14 de Riad, y la jurisprudencia  del  TEDH según la cual cualquier decisión relativa a la separación del niño  de  su  familia  debe  estar justificada por el interés del niño. Citada en la  Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).   

77  Sentencia T-024 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil).   

78  Sentencia T-914 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

79  Ibídem.   

80 Ver  historia   médica  de  los  menores  en  folios  28-33  y  53-55  del  cuaderno  2.   

81  Folios  192-193, cuaderno 2; folios 26-29 y 72-75 del cuaderno 1, folios 192-193  del  cuaderno  2,  y  folios  77-78 del cuaderno 1 del expediente enviado por el  ICBF.   

82  Sentencias  SU-225  de  1998  (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-572 de 2009 (MP.  Humberto  Antonio  Sierra  Porto),  y  T-887  de  2009  (MP.  Mauricio González  Cuervo).   

83  Folios 517-541, cuaderno principal.   

84  Folios 522-523, cuaderno principal.   

85  Yolanda   Gómez   Sánchez.   El   derecho   a   la  reproducción  humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p.  136.   

86 Si  lo  aportara  estaríamos frente a la hipótesis de la mujer que se compromete a  entregar  su  hijo  biológico  a cambio de una suma de dinero, la cual si está  prohibida    en   nuestro   ordenamiento   por   constituir   trata   de   seres  humanos.   

87  Como  Arkansas,  California,  Florida,  Iliniois,  Kansas,  Kentucky,  Lousiana,  Maryland,  Massachusetts,  Michigan,  Minnesota,  Nebraska, New Hampshire, Nuevo  México,  Oregon,  Tennesee,  Texas,  Utah.  En  otros  no  está prohibida y se  practica  libremente  como  en Alabama, Alaska, Colorado, Connecticut, Delaware,  Idaho, Nueva York, Carolina del Norte, Oklahoma y Vermont.   

88  Debora    L.    Spar.   Baby   Business.  Cómo  el  dinero,  la  ciencia  y  la  política  condicionan  el negocio de la infertilidad.  Tendencias,   Barcelona,   España,  2006.  pp.  12-13.  El  título  del  libro  corresponde  a  la  traducción  realizada  por  Felipe  Villegas   para la  versión  en  español  (la  parte  del título que no fue traducida al español  podría    leerse    como    El   negocio   de   los  bebés).  El  título  original  en  la  versión  en  inglés    es   The   Baby   Business   –  How  Money,  Science,  and Politics  Drive   the  Commerce  of  Conception,  el  cual  fue  publicado por Harvard Business School Prees, Boston en 2006.   

89  Ibídem, p. 13.   

90  Seudónimo empleado para Melissa Stern.   

91 De  29  años  en  1985,  casada  con  un esposo alcohólico, madre de dos hijos (un  niño  de  de  doce  años  y  una  niña  de  once  años), de escasos recursos  económicos,    inestables    laboralmente    y    con   varias   hipotecas   en  mora.   

92 Los  esposos  Stern  contaban  ambos  con  títulos  de  doctorado  y  una  posición  económica solvente.   

93  José   Manuel   Martínez-Pereda   Rodríguez.   La  maternidad    subrogada    o    portadora   o   de   encargo   en   el   derecho  español.     Madrid,    Dykinson,    1994,    pp.  27-29.   

94  Ibídem,      pp.  31-32.   

95 La  señora  Sarai  nació  el  13  de  diciembre de 1983, en consecuencia, para esa  fecha contaba con 21 años de edad.   

96  Folios 261 y 262, cuaderno principal.   

97  Aitziber  Emaldi  Cirión.  El Consejo Genético y sus  implicaciones        jurídicas.       Cátedra  Interuniversitaria.  Fundación  BBVA-Diputación  Foral de Bizkaia de Derecho y  Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp. 409-413.   

98  “(…)   entre   Salomón  y  Sarai,  existió  un  contrato,  en  donde  el  objeto de dicho contrato era la maternidad subrogada o  alquiler  de  vientre,  en  donde  ella  permitía  la fecundación de un óvulo  propio  con  semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resulte  de  la  fecundación  a  la pareja que él tiene formada con Raquel. (…) // Lo  que  es objeto de discusión es el por qué si SARAI hizo un contrato verbal con  el  señor  SALOMÓN,  por el cual recibió una alta suma de dinero, en donde se  le  dio  la  oportunidad de una afiliación a una EPS, de recibir un tratamiento  adecuado  y  de  recibir  otros  beneficios,  decide finalmente quedarse con los  niños,  no  permitir ni siquiera que el demandante escogiera los nombres de sus  bebes  (sic);  no  permitirle  que  inicialmente  los  pudiera  registrar con su  apellido,  no  permitirle las visitas y en últimas desconocerle los derechos al  señor  SALOMÓN.//  Era  por  lo  demás obvio que el señor SALOMÓN, ante los  atropellos  que  contra  él se estaban cometiendo, no solo por SARAI  sino  también  por  la familia de esta, decidiera acudir ante las autoridades locales  de  Vijes,  sitio  donde  vivía la señora SARAI y su familia, para hacer valer  sus  derechos  que  como  padre  de  los  niños  tenía (…).”// Después de  describir  las  circunstancias  socioeconómicas  de  cada  padre,  el  juez  se  pregunta:  “¿con quién estarían mejor los menores, con su familia materna o  con  su  familia  paterna?  Teniendo  en  cuenta  que aquí lo que importa es el  bienestar  de los menores, que estén en buenas condiciones de salud, que tengan  amor,  que  gocen  de una casa cómoda, bien dotada, donde haya salubridad, buen  ambiente,  donde  no  corran  peligro,  donde  tengan un buen servicio de salud,  donde  sus  estudios  estén  asegurados  etc.  //Para  nadie  es un secreto que  nuestra  ciudad  de Cali, es peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente pobre  pasa  demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de  drogadicción  y  prostitución,  hay  delincuencia  en todos los órdenes de la  sociedad,  narcotráfico,  etc.,  en otras palabras es difícil levantar familia  en  esta  ciudad  ante los innumerables problemas que nos rodean. Nuestra ciudad  la  queremos  porque  aquí  nacimos  pero  ojalá tuviéramos la oportunidad de  poder  vivir con nuestra familia en un lugar más seguro y donde existan mejores  oportunidades  de estudio y de empleo.// Consideramos que Samuel y David estando  con  su padre no solo van a tener el amor de una familia que los va a querer, si  no  que  también  van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país  desarrollado.//  Estamos  seguros  que  SALOMÓN  y  su  señora  RAQUEL,  van a  brindarles  un  gran amor y cariño a los menores (…); el hecho de poder tener  a  esta  par de gemelos en su poder les va a dar gran felicidad y alegría a sus  vidas,  por  eso han luchado y con mucho sacrificio lo lograron y por eso es que  consideramos   justo  que  dichos  niños  puedan  estar  con  ellos.//  (…)//  Consideramos  que  en  esta  ocasión es el señor SALOMÓN quien tiene un mejor  derecho  de  tener a los niños que la señora SARAI y esto por una muy sencilla  razón,  él  fue  quien  busco  (sic)  de todas formas tener un hijo, lucho por  ello,  acudió  a  la  medicina  para  que lo ayudaran, no desfalleció ante las  dificultades,  se  ha  sacrificado  viniendo  constantemente  a esta ciudad para  luchar  por  sus hijos, para que no se los vayan a quitar, para poder estar a su  lado.  Por  su  parte  la  demandada  inicialmente la motivó a tener el hijo un  interés   económico   que   nos   e  puede  desconocer.  (…).” Ver folios 251 a 263, cuaderno 5.   

99 Ver  folios 420 y 421, cuaderno principal.   

101  Folios 138-147, cuaderno 5.   

102  Folios 332-334, cuaderno 5.