T-969-14

           T-969-14             

 Sentencia   T-969/14    

CONSULTA PREVIA-Caso de comunidad negra que manifiesta no   habérsele realizado consulta previa de un proyecto de disposición de aguas   residuales cuyo trayecto pasa por sus territorios causándoles perjuicios y   también manifiestan no contar con el servicio de alcantarillado       

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE   TUTELA-Requisitos de procedibilidad     

DERECHO AL AMBIENTE SANO-Procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de   derechos de naturaleza colectiva     

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades   indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas     

La Corte ha   reconocido que éste es un derecho fundamental innominado, de carácter colectivo,   cuyos titulares son las comunidades indígenas, negras, raizales, palenqueras y   afrocolombianas. Más aun, ha dicho que es un derecho susceptible de protección   por vía de la acción de tutela, a partir de la regla establecida en la Sentencia   SU-037 de 1997.    

CONVENIO 169   DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del   derecho a la consulta previa    

El derecho a la consulta previa está consagrado en el Convenio 169 de la   OIT, suscrito Ginebra en 1989. Este Convenio surge como respuesta a las críticas   hechas a otro Convenio anterior de la OIT, el Convenio 107 sobre Pueblos   Indígenas y Tribales de 1957. Aun cuando el objetivo del Convenio 107 era el de   proteger a las personas pertenecientes a las comunidades étnicas, su enfoque era   asimilacionista, en el sentido de que pretendía integrar a las comunidades   indígenas y tribales a las sociedades mayoritarias y vincularlas a la fuerza de   trabajo, a partir de una noción hegemónica de desarrollo.    

CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance    

CONSULTA PREVIA-Principios rectores    

Principio de   Prevención de las Afectaciones: la Corte   Constitucional ha sostenido que la Consulta debe ser previa a la realización de   la obra, proyecto o actividad. De tal modo, no resulta aceptable que los   responsables de los proyectos, obras o actividades realicen la consulta durante   la ejecución de los mismos, o con posterioridad a ellos. La razón de ser de ello   es que el objetivo de la consulta es precisamente evitar al máximo causar   afectaciones no deseadas a las comunidades. El Principio   de Información Adecuada y Suficiente: consiste en que   las comunidades tengan la información necesaria, adecuada y suficiente para   adoptar una posición en relación con la obra,   proyecto o actividad, y puedan participar activamente en el   diseño de las medidas de manejo para la prevención y/o corrección de los   impactos negativos que pueda llegar a tener.  El Principio   de Buena Fe: dispone que las consultas que se   lleven a cabo deban efectuarse de buena fe. Tanto el   Estado, cuando las dirige, como los ejecutores de los proyectos, obras o   actividades, como las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas,   negras, raizales y palenqueras deben actuar de buena fe antes, durante y después   de las consultas previas. Este principio se concreta en deberes y   comportamientos específicos en cada una de las etapas de la consulta, incluyendo   las actuaciones preliminares y posteriores a las que están obligadas las partes.   Principio de Participación Efectiva: va dirigido a   permitir que las comunidades potencialmente afectadas por una obra, proyecto o   actividad puedan incidir en su ejecución, de tal modo que puedan prevenirse   todos aquellos impactos que puedan ir en detrimento de su integridad cultural,   de su autonomía política y organizativa, y del goce efectivo de sus derechos   territoriales.    

           CONSULTA PREVIA-Etapas y deberes en el proceso    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Orden a Empresa de Servicios Públicos   realizar consulta previa    

DERECHO AL SERVICIO DE   ALCANTARILLADO-Orden a Alcalde conectar el servicio de alcantarillado a   comunidad negra    

Referencia: expediente T-3783191    

Asunto: Acción de tutela instaurada por   Agustina Carmona de Manrique y Henry Guyzamano Vivas, actuando como   representantes legales de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey,   respectivamente, contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.   C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por el Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y las Magistradas   Martha Victoria Sáchica Méndez y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la dictada en segunda instancia, por   el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena, dentro de la acción de   tutela instaurada por Agustina Carmona de Manrique y Henry Guyzamano Vivas,   actuando como representantes legales de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja   y Puerto Rey, contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que   hizo el referido Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del   Decreto 2591 de 1991. La Sala Segunda de Selección de la Corte lo escogió para   revisión, el 28 de febrero de 2013.    

I. ANTECEDENTES.    

El 30 de agosto de 2012, Agustina Carmona de Manrique y   Henry Guyzamano Vivas, actuando como representantes legales de los Consejos   Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey, respectivamente, interpusieron acción   de tutela contra la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.,   al considerar que se vulneraron los derechos a la igualdad, al debido proceso,   al respeto por la dignidad humana, y a la consulta previa, y por violación de   los derechos consagrados en la Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, el   Decreto 1320 de 1998, y de la Ley 99 de 1993. En consecuencia solicita que se   ordene mitigar los perjuicios causados y se indemnice a las comunidades   afectadas.    

Hechos según la demanda de tutela    

1.                 Las comunidades de   Tierra Baja y Puerto Rey se reconocen a sí mismas como afrodescendientes.   Además, mediante Resoluciones 2754 de junio 29 de 2010 (fl. 59) y 2737 de   diciembre 18 de 2009 (fl. 55), la Secretaría del Interior y Convivencia   Ciudadana de la Alcaldía de Cartagena, reconoció Consejos Comunitarios en los   caseríos de Tierra Baja y Puerto Rey, lugares históricamente ocupados por esas   comunidades.    

2.                 Según el censo de 2013,   en la comunidad de Tierra Baja viven 426 niños entre 0 y 15 años, y en la de   Puerto Rey la población en dicho rango de edad es de 374 personas (fls.   169-171).    

3.                 Dichas comunidades   carecen, entre otras, de servicio de alcantarillado, y las aguas residuales   corren por enfrente de las residencias, conforme consta en el registro   fotográfico aportado al expediente por los demandantes (fls. 40-51).    

4.                 Se han presentado   inundaciones de las vías de acceso y de las viviendas de dichas comunidades,   conforme consta en el registro fotográfico aportado por los demandantes (fls.   52-55). Según la versión de los demandantes estas inundaciones de los caseríos   de Tierra Baja y Puerto Rey son consecuencia de las obras del proyecto de aguas   residuales que sirve a la ciudad de Cartagena denominado “Emisario Submarino”,   ejecutado por la empresa demandada.    

5.                 Aunado a lo anterior, se   han presentado epidemias y enfermedades entre la población, entre otras razones   por la falta de alcantarillado. Para corroborar este hecho aportan al expediente   un documento con el sello de la enfermera Merly P. Gómez Manrique (RUN No.   18286). En dicho documento se afirma que las diez principales causas de   morbilidad UPA en Puerto Rey son rinofaringistis aguda, hipertensión arterial   primaria, infecciones de vías urinarias, parasitosis, lumbalgia, anemia,   vulvovaginitis, enfermedades de la piel, e infecciones agudas de las vías   respiratorias (faringoamigdalitis agudas, otitis media aguda y sinusitis aguda)   (fls. 172-173).    

6.                 El 14 de mayo de 2012,   los demandantes solicitaron a la entidad demandada explicar las razones por las   cuales no se había realizado la consulta previa de la obra que estaban   ejecutando, conocida como “Emisario Submarino”. Agregan que el trayecto   terrestre del Emisario atraviesa la carretera de Puerto Rey, y pasa por el   centro del territorio de Tierra Baja. Por otra parte dicen que las comunidades   desconocen el plan de manejo ambiental respectivo, y que la obra le está   causando diversos perjuicios, pues impide el flujo de aguas lluvias y   residuales, lo cual produce inundaciones y estancamiento de las aguas (fls.   17-30).    

7.                 El 14 de junio de 2012,   Aguas de Cartagena responde que sí se hizo consulta previa con las comunidades   ubicadas en el área de influencia del proyecto y se realizaron algunas obras y   actividades como parte de la responsabilidad social de la empresa. Continúa   diciendo que se citó a consulta con un aviso en el periódico El Tiempo, de julio   9 de 2000, y se publicó en el boletín oficial y en las carteleras de las   inspecciones de policía de los corregimientos de Punta Canoa, Arroyo de Piedra,   Manzanillo del Mar y la Boquilla (fl 30). Sin embargo, en la respuesta de la   empresa no se menciona específicamente cuándo se llevaron a cabo las consultas   con las dos comunidades demandantes. Sólo menciona las consultas con las   comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla, Zona Sur   Oriental Las Palmeras, y Punta Canoa (fl. 29).    

II. ACTUACIÓN PROCESAL    

1.                 Mediante Auto del 3 de   septiembre de 2012, el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena decidió admitir   la acción de tutela, notificar a la empresa demandada, vincular y notificar a la   Alcaldía de Cartagena y decretar la práctica de una inspección judicial a los   caseríos de Tierra Baja y Puerto Rey, por petición de los accionantes.    

A.    Inspección   Judicial Realizada por la Juez de Primera Instancia    

2.                 El 10 de septiembre de   2012, la juez de primera instancia practicó una diligencia de inspección   judicial en los caseríos de Tierra Baja y Puerto Rey. Durante la diligencia   observó aguas corrientes por diversas partes de los caseríos, al igual que aguas   estancadas de color verde oscuro, y que salía agua residual de al lado del   sanitario de una de las casas.    

3.                 Dentro de la diligencia   de inspección judicial, la juez decidió tomar declaración de Yaraceli Manrique   Henríquez, una residente de Tierra Baja, por solicitud del representante de las   comunidades. La declarante le dijo que la empresa demandada les había informado   que no se realizaría consulta previa porque el tubo no pasaría por su territorio   sino por la Ciénaga de la Virgen. Cuando decidieron que el tubo pasaría por   Tierra Baja reunieron a la Junta de Acción Comunal para comentarles, pero no les   informaron de los impactos que la obra tendría. Agrega que se han causado daños   a las vías de los caseríos, y a las casas, y que ella no puede sentarse frente a   su casa por los olores que expiden las aguas residuales. Además de ello dice que   en la comunidad se han presentado enfermedades que antes no ocurrían. Relata que   el terraplén construido por la empresa impide que el agua lluvia fluya, y lleva   a que se inunde el caserío (fls. 79-81).    

4.                 Dentro de la diligencia   de inspección judicial también participó una ingeniera que trabaja en la empresa   demandada, quien dijo que sí se había llevado a cabo la consulta previa con las   comunidades en el área de influencia del proyecto, y que el mismo cuenta con una   licencia ambiental.    

5.                 Por otra parte la   ingeniera aceptó que la empresa había construido un sistema temporal de manejo   de aguas residuales como medida de mitigación.    

6.                 También dijo en su   declaración que por solicitud de las comunidades, la empresa hizo un diseño y un   presupuesto de lo que costaría hacer el alcantarillado (fl. 81). El diseño del   proyecto de alcantarillado fue entregado a la Alcaldía de Cartagena, como consta   en la carta remisoria que envía la empresa demandada a la entonces alcaldesa de   Cartagena, Judith Pinedo, con fecha de recibo de la alcaldía de 22 de octubre de   2009 (fls. 174-175).    

7.                 Así mismo, la ingeniera   de la empresa dijo que el “Emisario Submarino” todavía no estaba en   funcionamiento, y por lo tanto mal podría haber causado los efectos   contaminantes que los demandantes le endilgan. Para el momento de la diligencia   la tubería subterránea que se había instalado todavía se encontraba en etapa de   pruebas, y estaba llena de “agua cruda” y no de aguas residuales.    

8.                 En relación con las   afectaciones de las vías, dijo que durante la ejecución de la obra se había   tratado de permitir el ingreso de las personas a sus residencias en la medida de   lo posible, que se había hecho una adecuación de las vías y que se había hecho   entrega de las mismas a la comunidad a mediados de 2010.    

9.                 En relación con las   quejas por una presunta humedad, aduce que la comunidad le impidió a la empresa   hacer la inspección. Por lo tanto, la empresa la realizó por dentro del tubo y   verificó que se encontraba en buen estado (fl. 81).    

B.    Contestación de   la demanda por parte de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.    

Mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2012,   el apoderado de la empresa demandada contestó a la demanda de tutela. En su   escrito aduce que conforme a la cláusula 20 del contrato suscrito entre la   empresa y el Distrito de Cartagena, le corresponde a éste, no a aquella, el   deber de planear y construir las obras necesarias para la expansión y mejoría   del servicio público de acueducto y alcantarillado. Agrega que esta obligación   es también de carácter constitucional y legal, puesto que el artículo 311 de la   Constitución dispone que corresponde a los municipios prestar los servicios   públicos que determine la ley, y que según el artículo 5º de la Ley 142 de 1994,   les corresponde a los municipios asegurar que los servicios públicos   domiciliarios, incluido el de alcantarillado y saneamiento básico.    

En relación con los perjuicios alegados por los   demandantes agrega que la construcción del Emisario Submarino no ocasionó ningún   daño a la comunidad, y que por el contrario su “finalización y puesta en   marcha significa la solución definitiva al saneamiento básico de la ciudad de   Cartagena y permitirá en un mediano plazo la conexión al sistema de   alcantarillado de los caseríos de Tierra Baja y Puerto Rey”.    

En cuanto a la no realización de la consulta previa   dice de manera genérica que “la consulta previa con la población   afrocolombiana asentada en la zona de influencia del proyecto Emisario Submarino   si (sic) fue realizada”. Para probar dicha afirmación dice que este   punto ya fue analizado por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique   (CARDIQUE) en la Resolución 345 de 5 de junio de 2001, y por el Ministerio de   Ambiente en la Resolución 323 de 2002, en la que deniega el recurso de apelación   contra la licencia ambiental. Cita algunos apartes de la resolución expedida por   el Ministerio de Ambiente en que se afirma que la consulta previa fue llevada a   cabo. En particular cita algunos apartes en los que el Ministerio concluye que   la consulta previa se llevó a cabo debidamente, de conformidad con lo dicho por   el consultivo Dionisio Miranda y por el representante de la Dirección de   Comunidades Negras de ese tiempo. Sin embargo, en los apartes transcritos sólo   mencionan la consulta previa llevada a cabo con “los asentamientos de Arroyo   de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa”, pero no hacen   referencia específica de las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey.    

En relación con las inundaciones ocurridas en los   caseríos de las comunidades demandantes dice que si bien ocurrieron, no hay   prueba de que hayan sido causadas por las obras del proyecto del Emisario   Submarino. Agrega que como el Emisario Submarino todavía no ha entrado en   operación y el tubo está lleno de agua cruda, y no de aguas residuales, por lo   que es imposible que los malos olores sean consecuencia de una filtración de   aguas residuales a los caseríos. Por el contrario, afirma, la comunidad ha   obstaculizado la realización de inspecciones a la tubería.    

El representante argumenta que la empresa demandada no   ha vulnerado los derechos de las comunidades demandantes, puesto que de una   parte sí se llevó a cabo la consulta previa y, de otra, la obra del emisario   submarino no ha causado los perjuicios que han sufrido los demandantes. Según su   concepto “[e]l trasfondo de todo, y nos toca dilucidarlo a   nosotros pues el accionante (sic) lo toca apenas de soslayo, es la falta   de alcantarillado.” Posteriormente reitera que el deber de instalar dicho   alcantarillado no le corresponde a la empresa sino al distrito de Cartagena,   razón por la cual considera hay una falta de legitimación por pasiva que le   impide al juez condenar a la entidad demandada. Finaliza dicho argumento al   manifestar que “[n]uestra empresa cumplió con su deber de proporcionar   al Distrito los diseños y presupuesto para esta obra –la expansión del   alcantarillado sanitario para dotarlo en Tierra Baja y Puerto Rey-. Compete al   ente territorial definir los recursos y su realización.”    

Así mismo, dice que la tutela en este caso es   improcedente por existir otros medios de defensa judicial. Sin embargo, no   identifica cuáles son los medios judiciales que tienen los demandantes, ni por   qué son aptos para proteger los derechos invocados por ellos. Finalmente,   también considera que la tutela es improcedente por falta de inmediatez, toda   vez que la consulta previa del emisario submarino se realizó hace doce años.    

C.    Contestación de   la demanda por parte del Distrito de Cartagena    

Mediante escrito de septiembre 13 de 2012, la Oficina   Asesora Jurídica del Distrito de Cartagena solicitó denegar la protección   reclamada por los demandantes. Su solicitud se basa en tres argumentos   principales.    

En primer lugar, considera que hay una falta de   legitimación por pasiva, pues el Distrito de Cartagena no es la entidad   demandada y no vulneró los derechos de los demandantes. Según tal argumento, el   distrito no causó los perjuicios aducidos por los demandantes como consecuencia   de la construcción del emisario submarino. El ejecutor de dicha obra fue Aguas   de Cartagena, y en esa medida le corresponde a dicha empresa responder por sus   acciones.    

En segundo lugar, retoma los argumentos de Aguas de   Cartagena S.A. en el sentido de que la empresa sí realizó una consulta previa   con las comunidades del área de influencia del proyecto, pero sin identificar   específicamente cuándo, cómo y dónde se llevó a cabo con las comunidades de   Tierra Baja y Puerto Rey.    

En tercer lugar, si lo que pretenden los demandantes es   que se instale el alcantarillado, considera que la tutela se debe denegar por   improcedente. Por un lado porque los derechos invocados son derechos colectivos   que no ostentan el carácter de fundamentales. Por el otro, porque existen otros   medios judiciales para su protección, como puede serlo la acción popular.    

D.    Sentencia de   Primera Instancia    

Mediante Sentencia del 14 de septiembre de 2012, el   Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena decidió denegar la acción de tutela   por improcedente ya que los demandantes pueden recurrir a la acción popular para   proteger sus derechos. Después de hacer un recuento de la jurisprudencia   constitucional en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela, y de los   casos en que esta acción procede para proteger derechos colectivos, hace una   comparación entre las acciones de tutela y popular.    

A partir de dicha comparación concluye que la acción   popular es un medio idóneo para proteger los derechos invocados en el presente   caso. El a quo llega a esta conclusión, pues considera que en el presente   caso no se dan los presupuestos necesarios para que proceda la acción de tutela   para proteger derechos de carácter colectivo. En particular, concluye que en   este caso no se demostró que hubiera una relación de conexidad entre los   derechos colectivos presuntamente vulnerados y la amenaza o afectación de un   derecho fundamental. Por otra parte, dice que no hay una afectación a un derecho   fundamental expresamente probada en el expediente. En esa medida mal podría el   juez dar una orden encaminada a proteger expresamente el derecho fundamental   afectado.    

Así mismo también sostiene que tampoco es procedente   conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, pues “si bien es cierto que la falta de servicio público de   alcantarillado es necesario (sic) para lograr un ambiente mínimo para las   personas, no es menos cierto que es una situación que ha padecido la población   desde mucho tiempo atrás” (fl. 302)    

Finalmente, acoge lo dicho por la empresa de servicios   públicos demandada en el sentido de que si se llevó a cabo una consulta previa.   Sin embargo, no indaga específicamente si las comunidades demandantes fueron   consultadas en el presente caso, o si fueron otras comunidades las consultadas.    

E.    Impugnación    

Marlon Mariño Yañez Camargo, actuando como apoderado   judicial de demandante Henry Guyzamano Vivas impugnó en forma verbal el fallo de   primera instancia, aun cuando no expuso los argumentos de su inconformidad con   la decisión (reverso del fl. 303). El juzgado de primera instancia concedió la   apelación mediante Auto del 21 de septiembre de 2012, y remitió el expediente   para que se diera trámite a la segunda instancia.    

F.     Sentencia de   Segunda Instancia    

Mediante Sentencia del 30 de octubre de 2012, el   Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena decidió   confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. De conformidad con   los argumentos del ad quem, la tutela no es procedente en el presente   caso, pues no se dan los presupuestos necesarios para que puedan protegerse   derechos colectivos. En particular, para el juez de segunda instancia no existe   conexidad entre el derecho a gozar de un medio ambiente sano y un derecho   fundamental. Por otra parte, tampoco encuentra que se haya vulnerado el derecho   a la consulta previa. Para sustentar dicha afirmación se fundamenta en el hecho   de que CARDIQUE otorgó la licencia ambiental respectiva y el Ministerio del   Interior confirmó la decisión porque, entre otras cosas, sí se llevó a cabo la   consulta previa. Finalmente, reafirma la improcedencia de la acción la falta de   inmediatez, toda vez que el demandante interpuso la acción de tutela muchos años   después.    

G.   Pruebas   aportadas, solicitadas y/o decretadas en sede de Revisión    

1.                 El apoderado judicial   de los demandantes  envió un memorial recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional   el 13 de abril de 2013. En él le informa a esta Sala que existe una   inconsistencia entre la versión de la empresa demandada y la Alcaldía de   Cartagena, y la respuesta que le dio a sus poderdantes la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior respecto de la realización de la consulta   previa. Mientras la empresa y la alcaldía sostienen que la consulta se llevó a   cabo, el Ministerio afirma no tener registro de la consulta realizada al   proyecto de Emisario Submarino. Así mismo, el apoderado de los demandantes   aporta copia de la respuesta de la Dirección de Consulta Previa, recibida el 26   de noviembre de 2012. Sin embargo, en dicha respuesta, la Dirección le aclara a   los solicitantes que la competencia para la aprobación de las licencias   ambientales es de las corporaciones autónomas regionales y de la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales. Por lo tanto, a juicio de la dirección, debe   dirigirse a estas entidades para elevar su solicitud.    

2.                 Mediante Auto del 3   de julio de 2013, la Sala Sexta ordenó vincular a los Ministerios del Interior y   de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a la Corporación Autónoma del Canal del   Dique, CARDIQUE, y se les   solicitó informar acerca de los presupuestos para otorgar la licencia ambiental,   si se había tenido en cuenta la probabilidad de que el Emisario Submarino   alterara la forma de vida de las comunidades, las razones por las cuales se   consideró que no hay riesgo de diapirismo en el área de vertimiento, y si se   tuvieron en cuenta los informes sobre eventuales impactos sociales y   ambientales.    

A su vez, mediante escrito del 23 de julio   de 2013, el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal   del Dique, CARDIQUE, envío a la Secretaría General de esta Corporación un   escrito en el que hace una descripción de los principales elementos tenidos en   cuenta para otorgar la licencia ambiental al Emisario Submarino. Dice que se   hicieron unos modelos matemáticos para establecer cuál de las alternativas era   menos riesgosa, y se refiere también al componente socio-económico y cultural de   la licencia. En particular, afirma que se llevó a cabo una consulta previa “con   las comunidades negras ubicadas en el área de influencia del proyecto, como lo   fueron la zona Sur Oriental de Cartagena, los corregimientos Arroyo de Piedra,   Manzanillo del Mar, Punta Canoa y La Boquilla”, pero no menciona   específicamente a las comunidades demandantes. Dice además que los demandantes   no fueron escogidos como representantes del corregimiento de La Boquilla.   Finalmente, tras citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema   de derechos colectivos, solicita denegar la protección de los derechos   invocados.    

3.                 En el mismo Auto de 3 de   julio de 2013, la Sala Sexta comisionó al Tribunal Administrativo de   Cartagena para realizar una inspección judicial en los caseríos de Tierra Baja y   Puerto Rey, y acopiar toda la información pertinente para adoptar una   decisión en el caso. Fue así como ese tribunal llevó a cabo la respectiva   diligencia el 24 de julio de 2013, con presencia de los representantes de la   empresa demandada, de CARDIQUE, de la Procuraduría, pero sin la presencia de la   alcaldía distrital, a pesar de habérsele notificado. Dentro de los apartes de la   diligencia resulta pertinente resaltar que los reclamos de los miembros de la   comunidad giran en torno a tres elementos principales. En primer lugar, en   relación con los daños causados por las obras tendientes a instalar la tubería   del Emisario. En segundo lugar, los reclamos van dirigidos a la falta de   consulta previa, y finalmente, a la falta de alcantarillado.    

En relación con las obras es necesario destacar que la parte terrestre del tubo   del Emisario pasa por el área poblada de Tierra Baja, y a una distancia de un   kilómetro del área poblada de Puerto Rey. Por lo tanto, los reclamos de los   miembros de estas dos comunidades son parcialmente distintos. Los habitantes de   Tierra Baja reclaman que durante la obra se impidió el acceso de las personas a   sus casas, que el paso de los vehículos y de la maquinaria causó daños a las   vías de acceso y a las viviendas, y que el agua servida se filtra del tubo   causando olores nauseabundos, enfermedades y afectación a la pesca. En Puerto   Rey hay algunas quejas de filtración de aguas residuales. Estas quejas de   filtraciones no pudieron ser corroboradas durante la diligencia más allá de las   quejas de la comunidad, y fueron refutadas tanto por los representantes de la   empresa, como por la enfermera del centro de salud.    

No obstante las diferencias, los reclamos en Puerto Rey   y en Tierra Baja coinciden en torno a que, como parte de las obras llevadas a   cabo para la instalación del tubo, se construyó un terraplén que obstruyó el   paso del agua lluvia y de las aguas residuales provenientes de las viviendas de   la comunidad. Esto causó una serie de inundaciones que afectaron las viviendas,   la salud de las personas, produjo olores nauseabundos, e impidió el cultivo del   arroz en el área del caserío dedicada a la agricultura. Reconocen, sin embargo,   que cuando la empresa fue a instalar la tubería para permitir el desagüe, la   comunidad, y en particular los mototaxistas, no los dejaron instalar hasta tanto   no arreglaran la vía que la empresa había dejado en mal estado.    

En relación con la falta de consulta previa, es de anotar que dos de las declarantes   dijeron que el diseño inicial del submarino no iba a pasar por los territorios   de las comunidades sino por la Ciénaga de la Virgen. La primera de ellas, Yadira   María Blanquicett Díaz, miembro de la comunidad de Tierra Baja, dijo haber   estado en la Oficina de Planeación de Cartagena, donde le informaron que ya el   diseño no iba a pasar por la Ciénaga de la Virgen pero no le informaron por   dónde iba a pasar. Le hizo la pregunta a la empresa demandada, la cual le   informó que no iba a pasar por Tierra Baja (cd. Despacho Comisorio fl. 105). La   segunda declarante, que es la demandante, Agustina Carmona, representante legal   del Consejo Comunitario de Puerto Rey, dijo haber asistido a unas capacitaciones   hechas por la empresa hace cuatro o cinco años, en las cuales “en ningún   momento nos dijeron que el emisario submarino iba a cruzar por la mitad de la   población de Puerto Rey, siempre tuvimos el conocimiento que iba a cruzar la   Ciénaga de la Virgen hasta Punta Canoa.” (cd. Despacho Comisorio fl. 118).   Esta versión coincide con la de otro declarante, Tomás Román Moreno Torres,   quien era el presidente de la Junta de Acción Comunal de Tierra Baja en 2009,   dijo que supieron que la obra pasaría por su territorio cuando ya estaban   instalando los tubos “No hubo consulta previa aquí para determinar,   socializar con la comunidad de Tierra Baja los daños ambientales y todo lo que   viene de ahí en adelante, en su momento, porque cuando nos dimos cuenta el tubo   ya lo teníamos en la comunidad, y ahí, a su manera, le dijeron a la gente que   qué quería. Ahí medio se concertó con ellos, prácticamente a las peleas, y   pudimos llegar a unos pequeños acuerdos con los cuales no estamos conforme   (sic)” (cd. Despacho Comisorio fl. 101).    

Finalmente, es de destacar que cuando el representante   legal del Consejo Comunitario de Tierra Baja preguntó al apoderado de la empresa   demandada cuándo se había hecho la consulta con las comunidades negras de Tierra   Baja y Puerto Rey, su respuesta fue “Con la venia del despacho, la primera   aclaración, Tierra Baja es una vereda adscrita al corregimiento de La Boquilla,   por lo tanto, y en desarrollo de las consultas previas se convocó a toda la zona   norte de la ciudad de Cartagena de Indias. Por auto No. 0249 de fecha del 19 de   mayo de 2000, Cardique [convocó] a la reunión de consulta previa a las   comunidades negras ubicadas en la zona del proyecto, edicto que fue fijado en   Cardique y en las carteleras de aviso de las inspecciones de policía de los   corregimientos de Punta canoa, Arroyo de Piedra, Manzanillo del mar, y la   Boquilla, inspección de policía que tiene jurisdicción sobre la vereda de Tierra   Baja.” (cd. Despacho Comisorio, fls. 109-10)    

En cuanto a la falta de alcantarillado es de   destacar que, la inspección del lugar indica que, tanto las inundaciones, como   los malos olores, las aguas estancadas parecen ser consecuencia de la falta de   alcantarillado en los territorios de Tierra Baja y Puerto Rey, y no de las   filtraciones provenientes del Emisario. De conformidad con la descripción del   magistrado comisionado, el agua residual corre por todas las calles de los   territorios de las comunidades. Más aun, cuando preguntó en las dos comunidades   de dónde provenía el agua que veía correr, le respondían que venía de las   cocinas, las lavadoras y los baños de las viviendas. Agregaron los declarantes   que esto había causado conflictos entre los miembros de las comunidades, pues   ninguno quería tener el agua residual de sus vecinos corriendo por enfrente a su   casa.    

4.                 Así mismo, la Sala   solicitó al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives   de Andréis, INVEMAR, que realizara una visita técnica a la zona y le   informara a la Corte si el funcionamiento del Emisario era adecuado, qué   impactos puede tener la obra y su operación, y en tal caso, cómo mitigarlos.   También se le preguntó si existen estudios que corroboren la probabilidad de que   se presente diapirismo. La entidad respondió que no cuenta con los recursos para   ello y envió un presupuesto de cuánto costaría efectuar la investigación.    

5.                 Solicitó al Instituto   Medicina Legal y Ciencias Forenses que informe los niveles de riesgo de   enfermedades que corren las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey. La Corte no   recibió respuesta alguna del Instituto.    

6.                 También se solicitó a la   Alcaldía de Cartagena que informara el estado actual del Emisario, si las   comunidades demandantes cuentan con servicio de alcantarillado, y con un sistema   de canales para controlar las inundaciones, y si existen riesgos de epidemias.   La Corte no recibió respuesta alguna de la alcaldía.    

7.                 Se solicitó a la   Defensoría del Pueblo informar a la Corte sobre el estado de vulnerabilidad   y de riesgo en que se encuentra la población de las comunidades demandantes, y   las condiciones de habitabilidad de los caseríos de Tierra Baja y Puerto Rey.    

La Defensora Delegada para Indígenas y   Minorías Étnicas aportó el   informe realizado por la Defensoría del Pueblo. Dicho informe se fundamenta en   visitas domiciliarias realizadas a 25 viviendas de los caseríos, cuyas fichas se   aportaron al expediente de tutela. Según el informe “En el contenido de éstas   se expresa una alta demanda de parte de los miembros de las familias visitadas,   frente a la urgente resolución del problema que tienen con las aguas servidas,   por lo tanto solicitan de las autoridades competentes la adecuación prioritaria   de la red de alcantarillado, en orden a superar las afectaciones que padecen por   su carencia.” Así mismo, el informe se refiere a las repercusiones que tiene   la falta de alcantarillado para la salud de las personas de las comunidades de   la siguiente manera: “De acuerdo con los testimonios rendidos ante los   profesionales de la Defensoría (ver videos anexos) es innegable para esta   Institución que, el derecho a la salud se encuentra significativamente   vulnerado, en particular en la población infantil y los jóvenes de la comunidad.”   Y posteriormente agrega: “resulta de primer orden la atención a la delicada   situación de salud de los niños, niñas, jóvenes que están afectados no sólo por   la afectación de este derecho (la salud), sino también en el de educación”.    

8.                 Se solicitó a la   Contraloría General de la República que le informara  a la Corte si ha   efectuado auditorías, informes, u otros en relación con el Emisario Submarino.   La Contraloría respondió que inició una investigación en respuesta a una   denuncia formulada por un ciudadano, quien anexó una carta enviada por la   Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar a la entonces alcaldesa de   Cartagena advirtiéndole de algunos riesgos del proyecto de Emisario Submarino.   En particular, la carta, cuyos apartes transcribe el informe de la Contraloría,   menciona la falta de tratamiento biológico previo a la disposición de las aguas   residuales, el diapirismo en el trazado inicial del proyecto, la falta de   estudios de alternativas, la modificación de la profundidad del vertimiento, y   los sobrecostos del aumento de la longitud del tubo para evitar ese fenómeno.    

Con fundamento en dicha denuncia la Contraloría   Delegada para el Medio Ambiente inició una actuación especial de atención de   denuncia que arrojó siete hallazgos, tres de los cuales tienen alcances   disciplinarios y uno con presunto alcance fiscal.    

El primer hallazgo consiste en que el proyecto fue   modificado en relación con el diseño inicial con base en el cual se solicitó la   licencia ambiental. El Emisario fue diseñado inicialmente con una longitud de   2.885 metros, y la licencia ambiental fue otorgada con base en dicho diseño. Sin   embargo, posteriormente fue modificado el diseño inicial, y la obra fue   contratada y construida con una longitud de 4.320 metros, con la misma licencia   ambiental. Según el informe de la Contraloría, la modificación muestra que el   diseño careció de los estudios geológicos previos que pusieran en evidencia la   presencia del fenómeno de diapirismo en el área donde iban a salir los   vertimientos. A pesar de ello, CARDIQUE expidió la licencia y el Ministerio de   Ambiente negó la apelación presentada contra ella. Sólo posteriormente la   empresa fue consciente de la presencia de este fenómeno en la bahía y modificó   el proyecto, sin solicitar nuevamente la licencia ni solicitar nuevos permisos   de la DIMAR.    

Los otros hallazgos se relacionan con deficiencias en   la evaluación del impacto ambiental, relacionados con la caracterización de la   contaminación del agua por deficiencias en el procedimiento de muestreo. En   primer lugar, las muestras de presencia de metales pesados se tomaron en la   Ciénaga de Tesca en 1996, es decir, en un contexto distinto de aquel en el cual   serían vertidos los desechos del Emisario Submarino. Por otra parte, aunque el   informe del Estudio de Impacto Ambiental afirma que “aunque las   concentraciones de metales pesados son bajas, las muestras posiblemente no   fueron tomadas en las cercanías de las descargas donde podrían ser más altas”   (fl. 107). Así mismo, continúa el informe diciendo que:    

 “[t]ampoco se cuenta con   información sobre la presencia, en las aguas residuales de Cartagena, de   contaminantes tipo IV (químicos tóxicos o compuestos orgánicos sintéticos). De 6   químicos evaluados en la ciénaga de Tesca (Dieldrin, Aldrin, DDT, PCB, y HAPN,   tres (PCB) y los insecticidas Dieldrin y DDT) exceden los límites establecidos   en Holanda (Carinsa y Haskoning, 1996). Sin embargo, estas sustancias pueden   ingresar a la Ciénaga de Tesca vía escorrentía de zonas agrículos y no vía aguas   servidas de Cartagena”.     

Así mismo, el informe dice que:    

 “[s]e evidencia que en el diseño   los contaminantes tipos III y IV, solo fueron mencionados como estudios   presentados con anterioridad al Estudio de Impacto Ambiental y no fueron tenidos   en cuenta para el diseño del Emisario Submarino de Cartagena – ESC– lo que   presuntamente podría ocasionar y exponer a un daño ambiental al sector de Punta   Canoas. Lo mismo ocurre para los vertimientos referentes a combustibles y   tóxicos peligrosos.”    

10.            Finalmente, se   solicitó a los demandantes que le informen a la Corte los datos demográficos   en relación con la población infantil en las dos comunidades. Mediante escrito   recibido en Secretaría General el 23 de julio de 2013, los demandantes afirmaron   que según los datos del censo de 2013, la población entre los 0 y 15 años, en   Tierra Baja es de 426, y en Puerto Rey es de 374. Así mismo, informaron que los   principales ingresos que se registran en la UPA de Tierra Baja son por   parasitosis, cefalea, infección de vías urinarias y respiratorias superiores, y   enfermedades de la piel. Los principales ingresos en la UPA de Puerto Rey se   deben a infecciones de vías urinarias, parasitosis, cefalea, varicela e   infecciones agudas de las vías respiratorias superiores. Finalmente afirman que   los menores sufren estas enfermedades por la falta de alcantarillado y por la   presencia de aguas residuales en todas las calles, lo cual les limita la   posibilidad de disfrutar de la recreación.     

11.            El representante de   la empresa demandada, por   su parte, envió un memorial que fue recibido en Secretaría General de esta   Corporación el 21 de marzo de 2014. En dicho memorial solicitó declarar la   improcedencia de la acción de tutela y aportó la información que consideró   pertinente. Dicho memorial comienza señalando que la consulta previa se llevó a   cabo en debida forma, y que resultaba improcedente cuestionarla trece años   después. También dice el memorial que, de acuerdo con el contrato suscrito entre   la empresa y el distrito, la ampliación de la red de alcantarillado es   responsabilidad de éste último. Hace una descripción del problema de   alcantarillado de Cartagena, y de la manera como el Emisario contribuye a   solucionarlo.    

Por otra parte, la empresa demandada afirma que la   consulta previa fue debidamente publicitada, y aporta comunicados de prensa y   publicaciones de los años 2001 y 2002. Adicionalmente, en un acápite denominado   “trámite de la consulta previa” dice que ellos mismos decidieron acogerse al   régimen de transición del Decreto 1320 de 1998, y que por solicitud de más de   100 personas se llevó a cabo una audiencia pública ambiental como parte del   proceso de licenciamiento, y que en febrero de 1999, se llevaron a cabo los   respectivos talleres de consulta en el que “participaron las comunidades de la   zona de influencia del proyecto”. Agrega que en dichos talleres participaron   Tomás Moreno, quien según él es residente y el actual presidente del Consejo de   Comunidades de Tierra Baja, y Leonardo Ortiz, quien actualmente preside la Junta   de Acción Comunal de Puerto Rey. Así mismo, sostiene que las convocatorias tanto   para el proceso de “audiencia pública ambiental” como para el de consulta previa   contaron con la suficiente difusión previa para garantizar la participación de   las comunidades, incluyendo carteleras en el corregimiento de La Boquilla, donde   están ubicadas las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey. Posteriormente el   memorial hace un recuento de las actividades llevadas a cabo durante la consulta   previa, y hace algunas consideraciones sobre los alcances de este derecho, sobre   el Emisario y el derecho al medio ambiente, y sobre los resultados de la   operación del mismo. Finalmente advierte que si la Corte considera necesaria una   audiencia, la empresa está dispuesta a participar en ella.    

Así mismo, entregó a la Sala una serie de pruebas   documentales. Entre éstas se destacan la certificación de presencia de   comunidades negras No. 1103 de agosto 18 de 1999, expedida por la Dirección de   Comunidades Negras del Ministerio del Interior, en la que certifica que en el   área de influencia del proyecto sí hay presencia de comunidades negras, y   certifica la presencia de las comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del   Mar, La Boquilla y Punta Canoa, pero no certifica la presencia de las dos   comunidades demandantes, Tierra Baja y Puerto Rey (cd. Anexos, fl. 58). Así   mismo, anexó una certificación del 23 de agosto de 1999, expedida por la gerente   de la regional Bolívar del extinto Instituto Colombiano de Reforma Agraria,   INCORA, en la que certifica que no hay títulos colectivos en el área de   influencia del proyecto (cd. Anexos, fl. 55).    

Por otra parte, se anexan una propuesta de consultoría,   el contrato y tres informes de la Corporación para el Desarrollo de las   Comunidades Afrocaribeñas “Jorge Artel”, quien fue el contratista para la   identificación de los impactos que tendría el Emisario en las comunidades. En   los informes la Corporación hace un recuento detallado de las visitas   domiciliarias, talleres, y demás actividades llevadas a cabo con las comunidades   de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa. Sin embargo,   en ninguno de dichos informes se mencionan actividades con las comunidades de   Tierra Baja y Puerto Rey (cd. Anexos, fls. 1-14, 80-128, 149-183, 187-241).    

Así mismo, entregó la Resolución (número y fecha   ilegibles) mediante la cual la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique   CARDIQUE, lleva a cabo la Convocatoria a la Consulta Previa del Emisario   Submarino (cd. Anexos, fl. 263-7). En dicha convocatoria se cita a las   comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla, y Punta Canoa,   de acuerdo con la certificación emitida por la Dirección de Comunidades Negras   del ministerio del Interior.    

También se aportó copia del Orden del Día de la reunión   de Consulta Previa, según el cual estaban agendados para intervenir  en el   punto siete de dicho orden las comunidades de Arroyo de Piedra, Manzanillo del   Mar, La Boquilla y Punta Canoa, pero no las comunidades de Tierra Baja y Puerto   Rey (cd. Anexos, fl. 244). Así mismo, se anexó el reglamento de dicha consulta   expedido por CARDIQUE, en cuyo punto 2.b, afirma que tres consultivos hablarán   por las cuatro comunidades antes mencionadas, y por las comunidades negras de la   zona suroriental de Cartagena, pero no se menciona a las dos comunidades   demandantes.    

Sólo en los listados de asistencia a la reunión llevada   a cabo el 9 de febrero de 1999, en el Centro Cultural Las Palmeras, y en otro   listado a una reunión no identificada aparecen los nombres y las firmas de tres   personas pertenecientes a las comunidades demandantes: Roberto Manrique, Enrique   Caneo y Leonardo Ortiz (cd. Anexos, fls. 19-22).    

12.            Finalmente, mediante   Auto del 12 de noviembre del presente año, la Sala solicitó a CARDIQUE que   le informara si había realizado consultas previas con las comunidades negras de   Tierra Baja y Puerto Rey. En caso negativo le solicitó que informara cuál era la   razón para no llevarlas a cabo. En caso afirmativo, le solicitó copia del acta   de protocolización.    

A la empresa demandada la Sala le solicitó   que le informara si el proyecto del Emisario Submarino había cambiado su trazado   y/o su área de influencia después del otorgamiento de la licencia ambiental por   parte de CARDIQUE, y que aportara las coordenadas planas de la misma, tanto las   iniciales como las definitivas, si es del caso.    

Finalmente, se requirió al Alcalde de   Cartagena para que informara si las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey   tienen servicio de alcantarillado y en caso negativo, informara por qué. Así   mismo, se le solicitó informar si se ha hecho algo para evitar las inundaciones,   y si encuentran en riesgo de epidemia.    

Ni la Alcaldía ni CARDIQUE enviaron información alguna   a la Corte. El gerente general de la empresa demandada, por su parte,   informó mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación   el 14 de noviembre de 2014, que no se había alterado ni modificado el área de   influencia del proyecto con posterioridad a la consulta previa, y aportó las   coordenadas planas de la misma.    

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.           Competencia    

1. Corresponde a la Corte Constitucional   analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de   tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la   Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.     Asunto objeto de revisión y problema   jurídico    

2. Los demandantes solicitan la protección   de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al respeto a la dignidad humana y a la   consulta previa, como consecuencia de un conjunto de acciones y omisiones de   diversas entidades que están  relacionadas con dos problemas fundamentales. En   primer lugar, que no se realizó una consulta previa del proyecto de disposición   de aguas residuales realizado en Cartagena, conocido como el Emisario Submarino,   cuyo trayecto terrestre pasa por sus territorios. En segunda medida, consideran   vulnerados sus derechos por la falta de alcantarillado en dichos territorios.    

3. El primer punto está relacionado con la   falta de consulta previa. A partir de las pruebas que obran en el expediente, la   Sala concluye que la empresa demandada solicitó la certificación de presencia de   comunidades negras al INCORA y al Ministerio del Interior sobre la base de las   coordenadas del área de influencia del diseño inicial del proyecto del Emisario   Submarino. El Ministerio certificó la presencia de las comunidades negras de   Arroyo de Piedra, Manzanillo del Mar, La Boquilla y Punta Canoa y la empresa   llevó a cabo la consulta con dichas comunidades. Sin embargo, de la información   que reposa en el expediente, no es claro si la falta de certificación se debió a   que la empresa posteriormente cambió el trazado del trayecto terrestre del   Emisario y, por consiguiente, se cambiaron las comunidades que se veían   afectadas, pero lo cierto es que no se solicitó una nueva licencia ambiental, ni   una modificación de la existente. De ser éste el caso, habría que preguntarse si   era necesario presentar una nueva certificación de presencia de comunidades   étnicas sobre las coordenadas del nuevo trazado a la autoridad ambiental   (CARDIQUE) y realizar una consulta previa con ellas.    

La empresa aduce, en todo caso, que la   consulta previa se llevó a cabo en debida forma, pues efectuó una convocatoria   en el corregimiento de La Boquilla. Por lo tanto, tuvieron oportunidad de   participar todas las comunidades negras cuyo territorio está ubicado en dicho   corregimiento. Más aun, dice que como hubo tres miembros de las comunidades   demandantes que participaron en las reuniones de consulta, dichas comunidades sí   fueron consultadas.    

Por otra parte, se puede constatar del   expediente que las comunidades negras demandantes no fueron certificadas por la   entidad competente, ni convocadas específicamente, ni sus representantes   legítimos asistieron a las reuniones de consulta.    

En esa medida, el primer problema jurídico   que corresponde a la Sala resolver es:    

¿Se vulneran los derechos a la consulta   previa y al debido proceso cuando el ejecutor de un proyecto no convoca   específicamente a todas las comunidades potencialmente afectadas sino que   informa de manera genérica a las comunidades presentes en un determinado   corregimiento?    

4. El segundo punto que debe abordar la   Sala se refiere a la falta de alcantarillado en las comunidades demandantes.   Como se pudo constatar de las dos inspecciones judiciales realizadas durante el   proceso, y de los varios documentos que reposan en el expediente, ninguna de   estas dos comunidades cuenta con servicio de alcantarillado, aun cuando la   empresa demandada recientemente instaló el servicio de acueducto. Por el   contrario, las comunidades deben botar las aguas residuales a las calles o a   pozos sépticos. Por otra parte, el agua lluvia se mezcla con las aguas   residuales de las residencias y se apoza en su territorio. Esta falta de   alcantarillado, en conjunto con algunas de las obras del Emisario, ha ocasionado   una serie de impactos en las comunidades, como inundaciones, epidemias, daños a   las vías de acceso, malos olores, enfermedades a los niños y niñas, entre otros.    

5. Sin embargo, a pesar de no contar con   el servicio de alcantarillado, el distrito de Cartagena decidió que el tubo con   las aguas residuales de toda la ciudad pasara por los territorios de dichas   comunidades negras con todos los riesgos y las afectaciones que dicho proyecto   conlleva para ellas. Más aun, a pesar de que la empresa demandada le entregó a   la Alcaldía de Cartagena  un diseño y un presupuesto de lo que costaría la   instalación del servicio de alcantarillado, el distrito no lo ha instalado, y   cuando fue cuestionado por qué no ha sido instalado el alcantarillado por parte   de esta Corporación, no dio explicación alguna. En otras palabras, las   comunidades negras demandantes están asumiendo los riesgos y las cargas públicas   del servicio de alcantarillado de Cartagena, sin recibir los beneficios de dicho   servicio.    

6. Por lo tanto, el problema jurídico que   debe resolver esta Sala en torno a este segundo punto es el siguiente:    

¿Se vulnera el derecho a la igualdad de   trato por parte del Estado cuando el distrito decide imponer a dos comunidades   negras las cargas públicas y los riesgos inherentes a la prestación del servicio   de alcantarillado sin otorgarles el beneficio de conectarlas a dicho servicio?    

Con todo, antes de resolver estos dos   problemas jurídicos en relación con el fondo del asunto, es necesario resolver   los problemas planteados por la empresa demandada, por el distrito de Cartagena   y por CARDIQUE en torno a la procedencia de la presente acción de tutela.    

3.     Procedencia de la Acción de Tutela    

A)   Análisis de la Improcedencia por violación   del Principio de Subsidiariedad, y de la Naturaleza de los Derechos   Presuntamente Vulnerados    

7. En su intervención frente al juez de   instancia, el Distrito de Cartagena sostuvo que la presente acción de tutela   resulta improcedente porque los demandantes pretenden proteger derechos   colectivos como el derecho al medio ambiente sano. De ahí concluye que la tutela   no resulta procedente, pues para el efecto los demandantes tienen otro medio de   defensa como los son las acciones populares (fl. 287). No es claro si el   argumento de la Alcaldía va dirigido a alegar que la presente tutela es improcedente por el principio de   subsidiariedad, o porque los derechos involucrados no son fundamentales, y por   lo tanto, no son susceptibles de protección por vía de tutela. Por lo tanto, la   Sala se referirá tanto al carácter subsidiario de la acción, como a la   naturaleza fundamental de los derechos involucrados.    

8. El argumento según el cual la tutela no   es procedente porque busca proteger derechos colectivos no fundamentales, y que   adicionalmente son susceptibles   de protección a través de otro medio de defensa judicial, no es de recibo en el presente caso por   dos razones principales. Es cierto que los demandantes aducen afectaciones al   medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente sano es un   derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneración del derecho a   gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros derechos y   principios constitucionales que, tanto el texto de la Constitución como la   jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales. Tales son los derechos   a la salud, tanto de los niños como de los mayores, y el principio de dignidad   humana, reconocido como un principio fundamental en el artículo 1º de la   Constitución. Es así como el artículo 44 de la Constitución Política reconoce el   carácter fundamental del derecho a la salud y a la integridad física de los   niños, mientras que a partir de las Sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007   (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa) se reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud.    

9.                 Por otra parte, debe   recordarse que los demandantes son comunidades negras, debidamente reconocidas,   que vienen ocupando históricamente bienes baldíos susceptibles de titulación   colectiva de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, conforme lo   establece el artículo 1º de la Ley 70 de 1993. En esa medida, la protección del   medio ambiente sano del que son titulares estas comunidades está estrechamente   ligada con la protección del territorio, pues el medio ambiente sano va más allá   de la diversidad biológica: es una condición necesaria para el goce efectivo del   derecho al territorio. Más aun, contar con un medio ambiente sano es una   condición necesaria también para garantizar otros dos derechos fundamentales de   las comunidades étnicas, en particular la identidad colectiva y la integridad   cultural. Cuando las condiciones de deterioro ambiental del territorio no   permiten a los miembros de una comunidad étnica contar con bienes individuales   básicos como la salud y la integridad personal, estos se ven forzados a migrar a   otras partes del territorio nacional donde dichos derechos sí estén   garantizados. Estos fenómenos migratorios no sólo afectan las vidas de los   individuos que migran. Destruyen el tejido social que mantiene unidas a las   comunidades, aquel que permite mantener las tradiciones culturales y los   diferentes modos de vida que son, en últimas, los que mantienen la vigencia del   carácter pluralista del Estado colombiano, principio fundamental consagrado en   el artículo 1º de la Carta. Por lo tanto, la protección de un medio ambiente   sano de las comunidades negras adquiere especial importancia desde el punto de   vista constitucional, dado que es una condición necesaria para garantizar la   vigencia del principio de pluralismo.    

10.            El argumento de la   improcedencia de la presente acción de tutela por existir otros medios de   defensa judicial tampoco resulta de recibo, pues los demandantes solicitan   también la protección de otros derechos no susceptibles de protección a través   de la acción popular. En efecto, por un lado, los demandantes solicitan la   protección del derecho de sus comunidades a la consulta previa. La Corte ha   reconocido que éste es un derecho fundamental innominado, de carácter colectivo,   cuyos titulares son las comunidades indígenas, negras, raizales, palenqueras y   afrocolombianas. Más aun, ha dicho que es un derecho susceptible de protección   por vía de la acción de tutela, a partir de la regla establecida en la   Sentencia SU-037 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).    

Por otra parte, los demandantes solicitan   la protección de su derecho a la igualdad, consagrado como derecho fundamental   en el artículo 13 de la Carta. Este derecho también es susceptible de protección   directa por vía de la acción de tutela. Adicionalmente, también ha dicho la   Corte que, en ocasiones como ésta, la protección del derecho a la igualdad   implica un análisis relacional complejo, que difícilmente se puede alanzar a   través de las acciones populares, o de otras acciones de raigambre legal.[1]  En particular, cuando el juicio de igualdad se refiere a un trato   discriminatorio por los criterios considerados sospechosos por el artículo 13 de   la Carta. Al respecto, el Fundamento Jurídico 8 de la Sentencia T-500 de 2002   (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), sostuvo:    

“Pues bien, en aquellos casos donde se   debate la violación a la igualdad por criterios expresamente prohibidos, es   decir, cuando pueda configurarse una discriminación por “razones de sexo,   raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica”, y teniendo en cuenta que el Constituyente encomendó al Estado (a   través de todas sus instituciones) un deber de especial protección en esta   materia, la Corte considera que la acción de tutela constituye el mecanismo   idóneo para debatir el asunto, sin perjuicio de que la persona pueda utilizar   otras vías judiciales. Lo anterior cobra aún más relevancia cuando es una   entidad del Estado la presunta violadora de los derechos fundamentales, pues no   resultaría admisible que fuera el propio Estado el encargado de perpetuar   situaciones histórica y culturalmente discriminatorias, o de permitir, e incluso   promover, conductas de esta naturaleza.”    

11.            A su vez, en una   oportunidad más reciente, en la Sentencia T-770 de 2012 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub) la Corte estableció que la acción de tutela era   procedente para proteger el derecho a la igualdad, pues lo que se pretendía en   aquella ocasión no era cuestionar un acto administrativo específico sino   efectuar una comparación que mostraba que la entidad demandada, el Ministerio de   Defensa, había tratado de manera diferente dos situaciones de hecho similares,   sin justificación alguna. Al respecto sostuvo:    

“En el trámite de la presente tutela los jueces de   instancia consideraron que el requisito de la subsidiariedad no se cumplía, por   cuanto el accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso   administrativo para controvertir el acto administrativo que lo destituyó de su   cargo.    

“Sin embargo, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado la realidad   fáctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa no son   suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos   presuntamente vulnerados. Debe anotarse que una acción contencioso administrativa   de nulidad y restablecimiento del derecho no es apta para garantizar los   derechos a la igualdad y al trabajo del accionante, pues lo que el demandante   cuestiona en este caso no es la legalidad del despido, sino la aplicación de los   principios de igualdad de oportunidades e integración laboral de las personas   con discapacidad.    

“Es así como, el accionante no cuestiona el   procedimiento administrativo que dio origen a la decisión, ni tampoco las   razones que motivaron su expedición, sino que afirma estar viendo vulnerados sus   derechos fundamentales como resultado de la aplicación de una norma que trae   como consecuencia el retiro del cargo que desempeñaba. Por tanto, el problema   jurídico se relaciona con la duda sobre la aplicación de la norma que consagra   el retiro forzoso del suboficial, desde el punto de vista de la protección de   sus derechos constitucionales fundamentales.”    

12.            Por lo tanto, en la   medida en que la protección del derecho a un ambiente sano se solicitó en   conexidad con otros derechos de carácter fundamental, y que, adicionalmente los   demandantes solicitan la protección de otros derechos de carácter fundamental,   que no son susceptibles de protección mediante otros medios de defensa judicial,   la Sala concluye que la presente acción de tutela sí resulta procedente desde el   punto de vista del principio de  subsidiariedad.    

B)   Análisis de la Improcedencia por   vulneración del Principio de Inmediatez    

13.            Por otra parte, el   gerente general de la empresa demandada alega que la tutela no es procedente   para proteger su derecho a la consulta previa, entre otras razones, porque los   demandantes alegan su vulneración más de diez años después de ocurrida la   consulta con las demás comunidades ubicadas en el área de influencia del   proyecto. Es decir, desde la perspectiva de la empresa, la tutela sería   improcedente por no cumplir con el principio de inmediatez (cd. Revisión, fl.   112). Efectivamente, como lo sostiene la empresa demandada, la consulta previa   llevada a cabo con las comunidades negras de Arroyo de Piedra, Manzanillo del   Mar, la Boquilla y Punta Canoa se protocolizó hacia finales de julio de 2000. Es   decir, pasaron más de doce años antes de que las comunidades de Puerto Rey y   Tierra Baja interpusieran la acción de tutela.    

14.            En efecto, a partir   de una lectura superficial del precedente establecido en la Sentencia C-253 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), podría sostenerse que el paso del   tiempo impide poner en tela de juicio por falta de consulta previa situaciones   que ya se han consolidado por el paso del tiempo. Sin embargo, existen múltiples   diferencias entre la situación abordada por la Corte en aquella ocasión, y la   que ahora le compete resolver. Tales diferencias hacen que el precedente   establecido en aquella oportunidad no sea aplicable a las consultas previas de   obras, proyectos o actividades que se realicen en los territorios de las   comunidades étnicas.    

En primer lugar, en dicha oportunidad la   Corte no analizaba un caso de falta de consulta previa de un proyecto, obra o   actividad a desarrollar en el territorio ocupado o utilizado por una comunidad   étnica, conforme al artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT. Se trataba de   analizar la falta de consulta previa de una medida legislativa, conforme lo   establece el artículo 6.1 a) del mismo Convenio. Esta diferencia es importante,   pues un proyecto, obra, o actividad es susceptible de afectar de manera directa,   y en muchos casos irreversible, el territorio de una comunidad. Esto plantea una   situación diferente a la de la consulta de una norma jurídica, pues las   comunidades étnicas deben convivir de manera permanente con cualquier daño a su   territorio, ya que conforme al artículo 63 de la Constitución Política los   territorios de dichas comunidades son inalienables, inembargables e   imprescriptibles. Entre tanto, una ley no proyecta sus efectos sobre la realidad   de manera tan permanente y directa. Por un lado, la producción de normas   jurídicas es dinámica, es decir, está sujeta a modificaciones, derogatorias,   etc. Por el otro lado, los efectos de las normas jurídicas se concretan mediante   la acción humana que las implementa y ejecuta. En esa medida, aun cuando la ley   pueda no ser objeto de reproche desde el punto de vista abstracto, sus efectos y   la manera concreta como se implementa, sí pueden ser objeto de reproche en el   caso concreto. Tal diferencia les otorga a las personas y comunidades afectadas   por una ley una protección adicional a la que tienen en los casos de la   ejecución de obras, proyectos y actividades.     

Otra razón por la cual la Sentencia   C-253 de 2013 no incide sobre el alcance del principio de inmediatez consiste en   que la decisión de no declarar la inconstitucionalidad de la Ley 70 de 1993 a   pesar de no haber sido objeto de consulta previa, no obedeció a un simple paso   el tiempo. Obedeció, más bien, a que “las reglas de procedimiento en materia de   consulta para la expedición de medidas legislativas fueron desarrolladas por vía   jurisprudencial con posterioridad al trámite de la Ley 70 de 1993 y del Decreto 2374 de 1993,   razón por la cual, no resultaban exigibles en ese momento para el Legislador.” Por lo tanto, exigir tal requisito a una ley   expedida antes de la Sentencia que lo impuso equivaldría a aplicarle   retroactivamente una regla de procedimiento inexistente en el momento de su   promulgación. Por lo tanto, no es el paso del tiempo, sino la necesidad de   mantener la seguridad jurídica frente a un cambio en la jurisprudencia, lo que justificó la decisión de la Corte en aquella   ocasión.    

15.             De igual manera, el   solo paso del tiempo, por sí mismo, no justifica la improcedencia de la acción   por falta de inmediatez en el presente caso, al menos por dos motivos   diferentes. En primer lugar, porque si bien la consulta fue realizada en 2000,   sólo hasta 2008, cuando la población observó la ejecución de la obra fue que se   percató de su existencia. En esa medida, a las comunidades demandantes no les   era exigible un estándar de diligencia procesal para proteger sus derechos hasta   2008, cuando vieron la ejecución de la obra en su territorio.    

16.            Con todo, podría   alegarse que de todos modos las comunidades tuvieron entre 2008 y 2012 para   interponer la demanda de tutela invocando la falta de consulta previa. Sin   embargo, éste no es el caso. En primer lugar, porque el ejercicio del derecho a   la consulta previa supone que la comunidad étnica respectiva tenga conciencia de   sus propios derechos, entre ellos, el de consulta previa.    

17.            En el caso de la   costa Caribe colombiana, el proceso de   concientización de los derechos por parte de las comunidades negras ha sido, en   términos generales, mucho más lento que en las comunidades del Pacífico. Muestra   de ello es que tanto el artículo 55 transitorio de la Constitución Política,   como la Ley 70 de 1993 que lo desarrolla, se refieren explícitamente a su   aplicabilidad en las distintas regiones y cuencas del Pacífico, pero sólo   genéricamente a las comunidades en el resto del país. Así, el artículo 55 se   refiere a comunidades negras de “otras zonas del país que presenten similares condiciones”. Entre   tanto, el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 70 de 1993, dispone que “De acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 1o. del   artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará   también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas   por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción   en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos   en esta ley.” Esta   invisibilización de las comunidades negras del caribe retrasó también el   reconocimiento de los derechos colectivos de dichas comunidades.    

Así lo reconoció esta Corporación en la Sentencia T-680 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al proteger el derecho al debido proceso   del Consejo Comunitario de Orika en las Islas del Rosario frente a las demoras   en el proceso de titulación colectiva por parte de INCODER. Por tal razón,   mientras los procesos de organización en consejos comunitarios y de titulación   colectiva en el Pacífico colombiano se vienen llevando a cabo desde hace   prácticamente veinte años, en el caribe las primeras tierras fueron tituladas   colectivamente a las comunidades negras en 2012. Más aun, en el Caribe existen   sólo tres títulos colectivos: el del Palenque San Basilio, el de La Boquilla, y   más recientemente, el de Orika en Islas del Rosario.    

18.            Los consejos   comunitarios demandantes en el presente caso no son la excepción a este patrón   de reconocimiento tardío de la identidad como categoría jurídicamente relevante.   Como consta en el expediente, la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana   reconoció el Consejo Comunitario de Puerto Rey el 18 de diciembre de 2009 (fl.   55), y el de Tierra Baja el 29 de junio de 2010 (fl. 59). Antes de ello, dichas   comunidades tenían un reconocimiento estatal como organización típicamente   campesina, a través de las juntas de acción comunal. Por lo tanto, aun cuando   estas comunidades han conservado de manera ininterrumpida sus tradiciones, y han   mantenido formas de organización colectiva, la conciencia de ser sujetos de   especial protección por su condición de comunidades étnicamente diferenciadas   sólo ha surgido recientemente.    

19.            En un contexto en   que una comunidad étnica no es consciente de sus derechos, es de esperarse que   se sintiera satisfecha con recibir cualquier beneficio de la obra del Emisario   Submarino, sin siquiera aspirar a que les hicieran consulta previa de una obra   que ya estaba en ejecución. Así consta en la declaración – transcrita en esta   sentencia en el acápite de pruebas recogidas en sede de revisión – hecha por   Tomás Román Moreno Torres, quien para la época en que se ejecutó la obra era   Presidente de la junta de acción comunal de Tierra Baja durante la inspección   judicial llevada a cabo por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena,   en el curso del presente proceso.    

20.             En conclusión, la   conciencia de ser sujeto del derecho fundamental a la consulta previa depende de   un proceso de identificación colectiva como comunidad étnicamente diferenciada   que, en el Caribe colombiano, y específicamente en las comunidades de Tierra   Baja y Puerto Rey, sólo ha ocurrido recientemente. Por lo tanto, en la medida en   que el ejercicio de ese derecho depende de la conciencia de ser sujeto de un   tipo particular de derechos, y ésta sólo ha ocurrido recientemente, interponer   la acción de tutela en el momento en que se estaba ejecutando la obra del   Emisario Submarino en 2009, no resultaba exigible ni a la comunidad, ni a sus   representantes. En estos casos, el principio de inmediatez debe flexibilizarse   para permitir que las comunidades se apropien de sus derechos y puedan   ejercerlos adecuadamente, sin imponer exigencias de tiempo más allá de lo que se   puede esperar de un proceso de identificación colectiva como éste. Por lo tanto,   tampoco resulta improcedente la presente tutela desde el punto de vista de la   falta de inmediatez.    

Así las cosas, pasa la Sala a analizar   el fondo del asunto sometido a su revisión.    

4.      La Presunta Vulneración del Derecho a la   Consulta Previa    

21.    Los demandantes   solicitan la protección de su derecho a la   consulta previa, pues argumentan que no se realizó una consulta previa del   proyecto de disposición de aguas residuales conocido como el Emisario Submarino,   cuyo trayecto terrestre pasa por sus territorios. La empresa demandada solicitó   la certificación de presencia de comunidades negras al INCORA y al Ministerio   del Interior, quienes las expidieron sobre la base de las coordenadas del área   de influencia del diseño inicial del proyecto, y estas entidades certificaron a   las comunidades negras de Arroyo de Piedra, Punta Canoa, La Boquilla, y   Manzanillo del Mar, pero no certificaron a las comunidades demandantes de Tierra   Baja y Puerto Rey.    

22.    La empresa aduce que   en todo caso no se vulneró el derecho a la consulta previa, pues efectuó una   convocatoria en el corregimiento de La Boquilla, en el cual están ubicadas las   comunidades demandantes. Por otra parte, aduce que como hubo tres miembros de   las comunidades demandantes que participaron en dos reuniones de consulta,   dichas comunidades sí fueron consultadas. Sin embargo, las comunidades negras   demandantes no fueron certificadas por la entidad competente, ni convocadas   específicamente, ni sus representantes legítimos asistieron a las reuniones de   consulta.    

23.    En esa medida, tal   como se planteó en el Fundamento Jurídico No. 3 de la presente sentencia, a la   Sala le corresponde resolver si se vulneran los derechos a la consulta previa y   al debido proceso cuando el ejecutor de un proyecto no convoca específicamente a   las  comunidades potencialmente afectadas sino que informa de manera   genérica a las comunidades presentes en el corregimiento.    

Para resolver el anterior problema   jurídico, la Sala debe abordar los siguientes temas: A) el fundamento objetivo,   la estructura del derecho a la consulta previa, B) los principios que la rigen,   y C) Posteriormente, pasará a hacer una descripción de la manera como se   concretan dichos principios en deberes exigibles en relación con algunas de las   etapas de la consulta previa, estableciendo en qué medida la empresa y/o las   entidades del Estado vulneraron los principios e incumplieron los deberes   respectivos.    

A)   Fundamento, Estructura y Alcances del Derecho a la Consulta Previa    

24.    El derecho a la   consulta previa está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, suscrito Ginebra   en 1989. Este Convenio surge como respuesta a las críticas hechas a otro   Convenio anterior de la OIT, el Convenio 107 sobre Pueblos Indígenas y Tribales   de 1957. Aun cuando el objetivo del Convenio 107 era el de proteger a las   personas pertenecientes a las comunidades étnicas, su enfoque era   asimilacionista, en el sentido de que pretendía integrar a las comunidades   indígenas y tribales a las sociedades mayoritarias y vincularlas a la fuerza de   trabajo, a partir de una noción hegemónica de desarrollo. A partir de la década   de 1970, sin embargo, surgen una serie de cuestionamientos al Convenio, que   llevan a que el Consejo de Administración tripartita de la OIT convocara a un   comité de expertos en 1986 para que rindieran un concepto en relación con el Convenio. Este comité concluye que la visión que   pretendía asimilar a los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria   estaba obsoleto y era perjudicial. Después de una revisión integral del   Convenio, el comité presentó un proyecto de articulado con base en el cual la   OIT citó a una Conferencia de sus miembros en Ginebra en 1989 para discutir el   proyecto. Al finalizar dicha conferencia los miembros suscriben el Convenio 169,   que posteriormente es ratificado por Colombia en 1991, e incorporado al   ordenamiento interno mediante la Ley 21 de ese año.    

25.    Esta breve reseña   histórica de la génesis del Convenio 169 de la OIT resulta relevante, pues ayuda   a entender la finalidad y estructura del derecho a la consulta previa. En   efecto, como se observa de la breve reseña, el Convenio surge como una reacción   a la visión tradicional que enfatiza únicamente los derechos liberales   individuales. Por el contrario, el Convenio 169 de la OIT busca conservar las   tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, que habían sido consideradas   atávicas y contrarias al desarrollo económico y político de los Estados nación.    

26.    En esa medida, el   derecho a la consulta previa, como aporte del Convenio 169 de la OIT al   desarrollo de un modelo de entendimiento intercultural, no puede entenderse en   los mismos términos en que se conceptualiza un típico derecho individual de   libertad. A los derechos individuales les es inherente un ejercicio negativo que   es protegido por el Estado. Esto significa que el Estado debe proteger tanto la   potestad que los individuos tienen para ejercer tales derechos como para no   hacerlo. Esta potestad concierne únicamente al fuero interno de cada individuo,   y ni el Estado ni los particulares pueden interferir ni en el ejercicio positivo   ni negativo del derecho.    

27.    Por el contrario,   conforme al literal a) del numeral 1º del artículo 6º del Convenio 169, el   derecho a la consulta previa lo ejercen las “instituciones representativas”   de los pueblos y comunidades interesadas. Sin embargo, es un derecho de carácter   colectivo, cuyos titulares son, precisamente, estos pueblos y comunidades, y no   sus autoridades o instituciones representativas. Es decir, contrario a lo que   ocurre con los derechos de libertad, en la consulta previa el derecho no lo   ejerce directamente el titular, sino el representante de dicha comunidad. Es   decir, el ejercicio del derecho a la consulta previa supone una representación   del titular, que es una colectividad, por parte de sus autoridades o   instituciones representativas.    

28.    En la medida en   que las instituciones o autoridades del respectivo pueblo o comunidad están   ejerciendo una representación del titular del derecho, que es la comunidad, el   mandato que reciben es limitado. Sin duda las autoridades de estas comunidades   cuentan con un amplio margen de autonomía en la toma de decisiones en lo que   atañe a su comunidad. Así lo ha reconocido en reiterada jurisprudencia la Corte   Constitucional[2].   Sin embargo, la autonomía que otorga la Constitución a las autoridades de las   comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras tiene como propósito   garantizar los derechos colectivos de dichas  comunidades, como pueden ser su integridad   cultural, su territorio y su fortaleza organizativa y política. El propósito de   la autonomía marca también los límites constitucionales del ejercicio de la   misma. Por lo tanto, las actuaciones y las decisiones de las autoridades de los   pueblos y comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras deben estar   encaminadas a proteger los derechos y valores que les son propios.    

29.    El ejercicio del   derecho a la consulta implica una serie de deberes correlativos, como pueden   serlo el velar por los derechos de los pueblos y comunidades respectivas, y en   consecuencia, entre otros, el de asistir y participar en las consultas. Por lo   tanto, como regla general, no pueden las autoridades de un pueblo o comunidad   dejar de asistir a una consulta, o desatender una convocatoria, so pretexto de   representar con ello los intereses de la comunidad. Esto implicaría desatender   los deberes que tienen como representantes válidos de su comunidad. Desde la   primera sentencia que abordó el tema,[3]  la jurisprudencia ha dicho que en tales casos, el Estado y el ejecutor del   proyecto, deben garantizar que ninguna de las decisiones pueda adoptarse de   manera arbitraria, y que en todo caso deben consultarse los intereses de las   comunidades potencialmente afectadas. Sin embargo, en la práctica esta subregla   constitucional resulta muy difícil de implementar si no existen canales de   comunicación entre el gobierno, las demás instituciones del Estado, los   ejecutores de los proyectos y las autoridades o instituciones representativas de   la comunidad.    

30.    Aun cuando los   representantes de la comunidad no estén de acuerdo con un proyecto, obra o   actividad que se pretenda llevar a cabo dentro del territorio que ocupan o   utilizan de alguna manera, tienen el deber de participar representando a su   comunidad.[4] En estos   casos, es necesario tener en cuenta que ellos representan tanto a la comunidad   presente como a la futura, la cual habitará sus territorios en la posteridad.   Así, por ejemplo, cuando las autoridades consideran que la obra, proyecto o   actividad puede afectar su cultura o su territorio, tienen el deber de   manifestar su desacuerdo dentro del proceso de consulta.  La consulta   previa es el mecanismo de participación a través del cual las autoridades pueden   y deben exigir todas las medidas de mitigación y las garantías que sean   necesarias y pertinentes para evitar o minimizar las afectaciones. En esa   medida, a menos de que existan razones suficientes de orden constitucional para   no atender la convocatoria a una consulta previa, es indispensable que las   autoridades o “instituciones” representativas asistan.    

31.    Ahora bien, el   derecho a la consulta previa presupone que los pueblos y comunidades indígenas y   tribales se encuentran en un contexto en el cual son minoritarios, y por lo   tanto, están marginados de la discusión y decisión pública. En esa medida, la   consulta previa tiene como objeto ampliar la voz de las comunidades, para   garantizar su participación efectiva en las decisiones que los afectan. Estas   decisiones se concretan en dos contextos distintos. Por un lado, conforme al   literal a) del numeral 1º del artículo 6º del Convenio 169, en la creación de   normas generales, tanto leyes como actos administrativos, que los afecten de   manera directa, bien sean éstas de carácter nacional, departamental, regional o   municipal. Por el otro, conforme al numeral 1º del artículo 7º, antes de la   ejecución de obras, proyectos y actividades, planes, programas y proyectos que   se desarrollen en los territorios que estas comunidades y pueblos “ocupan o   utilizan de alguna manera”. En esta medida, la consulta previa constituye un   derecho de participación política, entendida en sentido amplio, que busca   ampliar la voz de dichos pueblos y comunidades en la toma de decisiones que los   afectan.    

32.    Pese a que el   Convenio 169 dice que las consultas deben llevarse a cabo con el propósito de   lograr un acuerdo, éste no siempre es posible. Por lo tanto, en principio, las   instituciones del Estado que dirigen las consultas, y los particulares o las   entidades del Estado que ejecutan los proyectos, obras o actividades, no tienen   una obligación de llegar a un resultado específico. Su obligación es desarrollar   la consulta conforme a los parámetros establecidos en el Convenio y en la   jurisprudencia constitucional sobre la materia. Esto significa que el derecho a   la consulta previa exige que el procedimiento se lleve a cabo adecuadamente, no   que a través del mismo las partes lleguen a determinado resultado. Por supuesto,   la excepción son aquellos casos en que, conforme a la jurisprudencia   constitucional, sea necesario que los pueblos den su consentimiento previo,   libre e informado en relación con una obra, proyecto o actividad que se vaya a   ejecutar dentro de su territorio. En tales casos sí es necesario que, como   resultado del procedimiento de consulta, las partes lleguen a un resultado   concreto, es decir a un acuerdo. Sin embargo, en todos los casos, el proceso de   consulta previa debe llevarse a cabo de conformidad con los principios, reglas y   deberes establecidos en las normas jurídicas aplicables y en la jurisprudencia   constitucional pertinente.    

33.    De lo anterior se   puede concluir, entonces, que la consulta previa es un derecho de participación,   que como regla general tiene el alcance de garantizar la adecuada conducción del   procedimiento de consulta, y cuyos titulares son las comunidades indígenas y   tribales, quienes lo ejercen a través de sus autoridades o instituciones   representativas. Sin embargo, esta caracterización del fundamento, estructura y   alcance del derecho a la consulta previa no es suficiente para comprender cuál   es la adecuada conducción del procedimiento. Para ello es necesario, además, que   la Sala se refiera a los principios que rigen la consulta, y a la manera como   estos se concretan en las diversas etapas del procedimiento. Por ello, la Sala   entra a describir dichos principios y su concreción en deberes y garantías   específicas exigibles en algunas de las etapas del proceso de consulta, en   aquellos aspectos que resultan pertinentes para resolver el presente caso.    

B)   Los Principios Rectores de la Consulta Previa    

–          La Consulta debe   ser Previa (Principio de Prevención de las Afectaciones)    

35.    Como este deber   supone además un respeto por la identidad cultural específica de las comunidades   potencialmente afectadas, lo que se considera un impacto negativo o positivo no   puede quedar al arbitrio del ejecutor o del Estado. Por el contrario,   corresponde precisamente al objeto de la discusión dentro de la consulta con las   comunidades. Por esta razón, tanto la identificación de los impactos del   proyecto, obra o actividad, como el diseño y la adopción de las medidas de   manejo, deben ser el resultado de una construcción conjunta entre las   comunidades, el Estado, y los ejecutores del proyecto, obra o actividad. De lo   que se trata, entonces, es que las partes lleguen a acuerdos en relación con   todos los aspectos en que ello sea posible.    

En todo caso, este acuerdo debe estar   dirigido a prevenir, en la mayor medida posible, los impactos no deseados por   las comunidades. La adecuada protección de los derechos de las comunidades   supone el deber correlativo de prevenir, en primera medida, y sólo   excepcionalmente compensar aquellos impactos que no se puedan prevenir. De tal   modo, la consulta no puede convertirse simplemente en un mecanismo de   compensación e indemnización de daños ya causados, pues ello desnaturalizaría   por completo el propósito de este derecho fundamental.    

En ese mismo orden de ideas, la Corte   debe anotar que el principio de prevención implica un deber correlativo por   parte de las instituciones legítimas y autoridades de las comunidades étnicas.   En virtud de la representación que ejercen de los derechos colectivos de sus   respectivas comunidades sobre sus territorios, estas autoridades tienen el deber   de contribuir con los ejecutores para prevenir, mitigar, y corregir las   afectaciones que se presenten como consecuencia de la respectiva obra, proyecto   o actividad. El hecho de que la empresa haya incumplido algunas de sus   obligaciones para con la comunidad no constituye una excusa válida para que las   autoridades del pueblo o comunidad étnica impidan que se lleven a cabo las obras   de prevención, mitigación o corrección de las afectaciones.     

En el presente caso, como lo reconoce la   demandante y representante legal del consejo comunitario de Puerto Rey, algunos   miembros de la comunidad les impidieron a los funcionarios de la empresa llevar   a cabo las obras necesarias para arreglar el desagüe y corregir la inundación   por agua lluvia que padecía la comunidad (fl. 81 y cd. Despacho Comisorio fl. 119). La razón aducida por la comunidad era   que hasta ese momento la empresa no había arreglado las vías de acceso que había   dañado con ocasión de la obra y ello perjudicaba a los moto-taxistas y a otros   miembros de la comunidad. Al margen de que haya o no un incumplimiento de las   obligaciones de la empresa por un eventual daño a las vías, impedir las obras de   desagüe de las aguas lluvias no sólo es un medio de presión inaceptable, sino   también una acción que mantiene la afectación de derechos fundamentales, pues el   único efecto previsible es mantener la inundación, impidiendo el disfrute del   derecho al territorio y otros derechos fundamentales de los miembros de la   comunidad. Así, se tiene que, si bien las autoridades de las comunidades étnicas   tienen derecho a protestar, ni ellas, ni los demás integrantes de la comunidad   pueden utilizar medidas de facto que afecten el goce efectivo del   derecho al territorio de la comunidad a la que pertenecen.    

36.    Para finalizar,   sin embargo, es necesario reconocer que hay situaciones en las cuales la   consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos, puede ocurrir que   el proyecto, obra o actividad, ya haya causado daños e impactos. Lo dicho   anteriormente respecto del carácter eminentemente preventivo de la consulta   previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido   ejecutado el proyecto respectivo. Por el contrario, en múltiples ocasiones la   Corte ha ordenado realizar consultas con comunidades indígenas y negras, a pesar   de haberse ejecutado los proyectos respectivos. Un ejemplo de ello es la   Sentencia T-652 de 1998   (M.P. Carlos Gaviria Díaz), que ordenó llevar a cabo una consulta con las   comunidades Embera Chamí a pesar de que el proyecto hidroeléctrico de Urrá ya se   había realizado sin haberse consultado previamente. Sin embargo, dichas   consultas no pueden desnaturalizarse convirtiéndose únicamente en mecanismos de   compensación e indemnización de los daños causados a los miembros de la   comunidad individualmente considerados. Esto debilitaría la autoridad de las   instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades. Las   consultas en tales casos deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los   impactos debidamente identificados, que hayan sido causados a los derechos   colectivos de la comunidad.    

–          El Principio de   Información Adecuada y Suficiente    

37.    El segundo es el   principio según el cual la consulta previa debe ser informada. Consiste en que   las comunidades tengan la información necesaria, adecuada y suficiente para   adoptar una posición en relación con la obra, proyecto o actividad, y que – como   se analizará más adelante – puedan participar activamente en el diseño de las   medidas de manejo para la prevención y/o corrección de los impactos negativos   que pueda llegar a tener.    

Con respecto a la necesidad de proveer   información en relación con las medidas que se adoptan en territorio de las   comunidades étnicas potencialmente afectadas, la Corte en un caso en que se   estudiaban las fumigaciones aéreas sobre cultivos ilícitos, estableció la   relación que existe entre el deber o principio de información y la garantía de   la participación. Al respecto, dijo:    

“Siguiendo los lineamientos del Convenio   169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un   mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que sean   informados del contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con   el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su   hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales”[5].    

Posteriormente, esa misma providencia, agregó:    

“Y que también conozcan las medidas   actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos   pueblos consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en   capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a   formular alternativas.”    

38.    El deber de   información significa que es responsabilidad de los ejecutores de la obra, bien   se trate de particulares o de entidades del Estado, acopiar y suministrar toda   la información sobre los riesgos involucrados en todas las fases del proyecto,   obra o actividad. Con todo, surgen diversas cuestiones asociadas a los deberes   específicos en relación con el acopio y suministro de la información a la   comunidad.    

39.    La primera   cuestión se relaciona con la identificación de los riesgos inherentes a la obra,   proyecto o actividad. Si bien la consulta es un proceso participativo en el que   las comunidades contribuyen a la identificación de los riesgos de afectaciones,   como se verá más adelante al analizar el principio de participación, no por esto   se les puede trasladar a ellas la responsabilidad por la inadecuada   identificación de los riesgos, o por las deficiencias en el diseño e   implementación de las medidas de manejo. Corresponde a la entidad encargada de   ejecutar la obra, proyecto o actividad identificar correctamente los riesgos y   diseñar medidas de manejo que sean adecuadas a las circunstancias. Así mismo,   corresponde a las entidades estatales competentes efectuar la respectiva   regulación, autorización, inspección, vigilancia, monitoreo y seguimiento del   proyecto, obra o actividad. Tanto los ejecutores como las entidades del Estado   son responsables por el incumplimiento de estos deberes.    

40.    Sin embargo, ¿cuál   es el estándar aplicable a tales actividades? ¿Hasta dónde llega la   responsabilidad por la indebida identificación de las afectaciones o por el   inadecuado manejo de los riesgos? Sin duda existen riesgos que, por más   diligentes que sean los responsables, resultan imprevisibles. La previsibilidad   de los riesgos, tanto ambientales, como sociales y culturales, depende de la   disponibilidad de la información y de la tecnología necesaria para analizarlos.   En el contexto globalizado actual, la disponibilidad de información y tecnología   imponen un estándar cada vez más alto a los ejecutores de obras, proyectos y   actividades que supongan riesgos. El cúmulo de experiencias a nivel global en   una determinada industria o actividad resulta un parámetro clave para determinar   cuál es el alcance del deber de los ejecutores de proyectos y de las entidades   estatales responsables de regularlos, vigilarlos, autorizar, monitorear y hacer   seguimiento de sus actividades. En el contexto actual, los ejecutores de   proyectos como el Emisario Submarino que nos ocupa en este caso, son   responsables de conocer las experiencias en proyectos con estructuras de riesgo   similares en otros países, y de prevenirlos y manejarlos conforme a los   parámetros internacionales utilizados por la respectiva industria o actividad.    

41.    Este conocimiento   deben transmitirlo a las comunidades negras, indígenas, raizales y palenqueras   en riesgo de verse afectadas, de manera adecuada a sus particularidades   culturales. En esa medida, las entidades encargadas de ejecutar la respectiva   obra, proyecto o actividad deben diseñar una estrategia de comunicación   intercultural. Dicha estrategia debe dar cuenta de las principales actividades   que se van a llevar a cabo, su duración, magnitud y ubicación tentativas. Por   otra parte, los ejecutores del proyecto deben identificar y estimar la magnitud,   probabilidad, reversibilidad, duración y frecuencia los riesgos asociados al   proyecto. Deben también describir y localizar las posibles alteraciones del   medio biótico, abiótico, y del contexto social, económico y cultural en el que   viven las comunidades potencialmente afectadas. Finalmente, les corresponde dar   cuenta de las proyecciones de los recursos necesarios para la preparación,   ejecución, operación y cierre de la obra, proyecto o actividad, las fuentes de   donde los van a extraer, y la manera cómo van a disponer de los desechos resultantes   en cada una de las fases del proyecto.    

42.    Todo ello   parecería suponer que el ejecutor siempre tiene la capacidad de presentar a   consulta previa proyectos, obras y actividades perfectamente estructurados,   cuando ello en la realidad no suele ser así. Por lo tanto, la imposición de   dichos deberes en una fase preliminar resultaría contraria a la dinámica propia   de diferentes tipos de proyectos. Sin duda, en la gran mayoría de proyectos,   obras y actividades se presentan cambios y modificaciones, bien sea durante su   diseño o durante su ejecución. Por lo tanto, sería imposible que el ejecutor   tuviera o transmitiera con plena certeza todas las condiciones de tiempo, modo y   lugar en que se van a ejecutar dichos proyectos. Es perfectamente posible que la   certeza sólo la tenga con posterioridad a que se realice la consulta previa.    

43.    Más aun, como se   verá en detalle al analizar el principio de participación, es necesario que las   comunidades puedan incidir en el diseño para hacer modificaciones que les   permitan mitigar los impactos que han identificado. Sin embargo, es necesario   también que tengan una idea clara de los distintos escenarios o alternativas de   diseño, y operación del proyecto, actividad u obra respectivos para poder   adoptar una posición con respecto a ellos. Por lo tanto, aun cuando es   perfectamente posible que se presenten modificaciones en el diseño u operación   de una obra o proyecto con posterioridad a la consulta previa, dichas   modificaciones deben haber sido consultadas con las comunidades potencialmente   afectadas por ellas.    

Sin embargo, en un gran número de casos   las autoridades ambientales no pueden hacer un análisis de fondo de las   potenciales afectaciones. Para ello es necesario que las comunidades indígenas,   negras, raizales y palenqueras cuenten con asesores que puedan hacer un análisis   serio y en profundidad de las potenciales afectaciones. Por lo tanto, en aras de   garantizar la transparencia y la confianza entre las partes en aquellas obras,   proyectos o actividades de gran complejidad, las comunidades potencialmente   afectadas tienen derecho a que se les suministren asesores externos e   imparciales que les den garantías suficientes de experticia, experiencia y   solubilidad moral.    

45.    Dichos asesores   suelen ser una práctica común en procesos de consulta previa de proyectos   complejos como el que se estudia en el presente caso. Sin embargo, la forma como   se han venido llevando a cabo tales asesorías representa un problema desde el   punto de vista constitucional. Por una parte, resultaría inequitativo exigirles   a las comunidades que sufraguen el valor de las asesorías, pues no son ellas   quienes tienen un interés en la realización de los respectivos proyectos, obras   o actividades. Por otra parte,  si las asesorías son sufragadas por cuenta   de los ejecutores de los proyectos, son estos quienes contratan a los asesores.   Por lo tanto, existe un conflicto de intereses en relación con   el manejo de la información sobre los impactos subsiste.    

46.    En el presente   caso, por ejemplo, los asesores que habían sido contratados para identificar los   impactos con las comunidades estaban sujetos a un régimen contractual que deja   entrever este problema. A manera de ejemplo, la cláusula 3.1 del Contrato, que   se refiere a las obligaciones del consultor, y lo obliga a actuar como asesor   leal y a proteger sus intereses, al respecto dice:    

“En toda cuestión relacionada con   este Contrato o con los Servicios, el Consultor actuará siempre como asesor leal del Contratante y en todo momento   deberá proteger y defender los intereses legítimos del Contratante en los acuerdos a que llegue con un   Subconsultor o con terceros.” (resaltado fuera de texto- cd. Anexos fl. 69)    

Más adelante, en la cláusula 3.3 sobre   la confidencialidad, el contrato le impide al consultor, quien en principio está   contratado para colaborarles a las comunidades negras a identificar los impactos   del proyecto, revelar información confidencial. Dice:    

“Ni el   Consultor ni ningún Subconsultor, ni tampoco el Personal de ninguno de ellos,   podrán revelar,   durante la vigencia de este Contrato o dentro de los dos (2) años siguientes a   su expiración, ninguna información confidencial   o de propiedad del Contratante relacionada con el Proyecto, los Servicios, este   Contrato o las actividades u operaciones del Contratante sin el previo consentimiento por escrito   de este último”   (resalta la Sala- ibíd.)    

Posteriormente en la cláusula 3.6   dispone que la obligación de presentar informes no es exigible en favor de las   comunidades, sino del Contratante. Es decir, los deberes de información de su   gestión se dirigen hacia el contratante y no hacia la comunidad. Al respecto,   dispone:    

“El Consultor presentará al Contratante   los informes y documentos que se especifican en el Apéndice B, en la forma,   cantidad y el plazo que se establezcan en dicho apéndice.” (Cd. Anexos, fl. 70)    

Y en relación con la propiedad de los   documentos preparados por el Consultor, dispone que son propiedad del   contratante y que podrá estar sujeto a restricciones con respecto a su uso.   Dice:    

“Todos los   estudios técnicos, informes y demás documentos preparados por el Consultor para el Contratante de conformidad con   la Cláusula 3.6 pasarán a ser propiedad del   Contratante, a quien   el Consultor los entregará a más tardar al término o expiración del Contrato,   junto con un inventario pormenorizado de todos ellos. El Consultor podrá   conservar una copia de dichos documentos y programas de computación. En las CE se indicará cualquier restricción acerca el uso de   documentos y programas de computación en el futuro.” (resalta la Sala- íbid.)    

47.    Como se puede   observar, estas cláusulas significan que el contratista se encontraba obligado a   guardar lealtad y defender los intereses del contratante, a mantener la reserva   de información sobre el proyecto, a rendir informes al contratante, y a que sus   documentos fueran de propiedad del contratante. Estas cláusulas que señalan la   potestad de contratar consultorías para el contratante, aun cuando pueden   resultar perfectamente aceptables en otros tipos de contratos de consultoría, no   resultan aceptables constitucionalmente como asesoría prestada para ayudar a una   comunidad étnica a identificar las afectaciones o impactos de una obra, proyecto   o actividad. Para resultar aceptables,   las obligaciones   contractuales  deben ser para con las   comunidades sujeto de consulta, no para con el ejecutor, o para quien pague los   honorarios.    

48.    Para superar los   problemas de desconfianza entre ejecutores y comunidades es frecuente que los   primeros contraten a personas o entidades que sean “de confianza de la   comunidad” para efectos de ayudarles a éstas a identificar los impactos y a   diseñar las medidas de manejo. Esta práctica, sin embargo, tampoco resulta   aceptable para la Corte, pues no ofrece garantías objetivas y suficientes para   la comunidad. La confianza de la comunidad, entendida como un atributo subjetivo, no constituye por sí misma una garantía de   imparcialidad, ni de que el asesor tiene el conocimiento técnico, ni los medios,  para identificar los impactos de un proyecto,  ni para evaluar las medidas de manejo   propuestas.    

49.    En dichos casos es   necesario que el asesor acredite el conocimiento, la experiencia, experticia,   los medios técnicos y financieros, y la solvencia moral necesaria para   garantizar su imparcialidad. Sin embargo, es necesario que la acreditación de   estas características sea de carácter institucional. Más aun, el conocimiento   técnico y la experiencia son necesarias pero tampoco constituyen garantías   suficientes. La desconfianza en estos casos surge, entre otras razones, por el   carácter asimétrico de las relaciones entre las partes dentro del proceso de   consulta. Por lo tanto, es necesario que el asesor pueda, no sólo responder por   la calidad de su trabajo, y que su idoneidad técnica esté debidamente   acreditada, sino que esté en un plano de igualdad frente al ejecutor del   proyecto para que pueda garantizar su imparcialidad. De tal modo se garantiza   que, al margen de que sea el ejecutor quien pague sus honorarios, el asesor no   dependa económicamente de ello. Esta combinación entre conocimiento técnico,   experiencia, disponibilidad de medios técnicos e independencia económica sólo se   puede garantizar si quienes prestan asesorías a las comunidades son   instituciones de investigación especializadas o universidades con programas   pertinentes debidamente acreditados. Por lo tanto, en virtud del carácter   informado que deben tener las consultas previas, en aquellas obras, proyectos y   actividades que supongan un nivel alto de complejidad, las comunidades tienen   derecho a recibir una asesoría imparcial sufragada por los ejecutores, siempre y   cuando los asesores sean institutos de investigación especializados en el tema,   o universidades con programas debidamente acreditados.    

–          El Principio de   Buena Fe    

50.    El tercer   principio que rige el proceso de consulta previa es el de la buena fe,   consagrado en el numeral 2º del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Este   dispone que las consultas que se lleven a cabo en aplicación de dicho convenio   deban efectuarse de buena fe. Ahora bien,   ¿en qué consiste la buena fe? Este   principio ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera:    

51.    Este principio de   comportamiento resulta exigible en todas aquellas relaciones que tengan   repercusiones jurídicas entre particulares, y entre estos y el Estado. En   particular en relación con la consulta, la Corte, refiriéndose al principio de   buena fe ha dicho:    

“La realización de la consulta de buena fe   implica que ésta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir,   ni como un trámite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un   contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos   fundamentales de los pueblos afectados.”[9]    

La buena fe ha sido considerada un   principio general del derecho dentro de la tradición romano-germánica. Sin   embargo, adquirió relevancia constitucional por virtud de su consagración   explícita en el artículo 83 de la Constitución. Dicho principio resulta exigible   tanto de los particulares como de las autoridades. Al respecto, la Corte ha   sostenido:    

“En armonía con el anterior recuento sobre   las orientaciones del Constituyente, plasmadas en los antecedentes del Artículo   83, los pronunciamientos de esta Corporación cabe reiterar entonces que la   incorporación explícita del principio de la buena fe en el texto constitucional   significa, que las actuaciones de los particulares en sus relaciones con otros   particulares así como las que ellos sostengan con las autoridades hayan de estar   presididas por los dictados del dicho principio.”[10]    

52.    En virtud de la   interpretación de la Corte, entonces, cabe precisar que todas las partes que   participan en la Consulta Previa deben sujetar sus actuaciones al principio de   la buena fe. Tanto el Estado, cuando las dirige, como los ejecutores de los   proyectos, obras o actividades, como las autoridades de los pueblos y   comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras deben actuar de buena fe   antes, durante y después de las consultas previas. Como se establecerá más   adelante, este principio se concreta en deberes y comportamientos específicos en   cada una de las etapas de la consulta, incluyendo las actuaciones preliminares y   posteriores a las que están obligadas las partes. Con respecto a la   aplicabilidad del proceso de consulta a todas las partes, la Corte en Sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), advirtió:    

“5.2.   Advierte la Corte que un   elemento esencial del proceso de consulta definido en la jurisprudencia es el   hecho de que el mismo debe cumplirse de acuerdo con el postulado de la buena fe.    

Ello quiere decir, desde la perspectiva de   las autoridades del Estado y de los particulares interesados en la medida   susceptible de afectar a las comunidades indígenas:    

La disposición para adelantar la consulta,   acudir a los escenarios de participación que resulten pertinentes, suministrar   la información necesaria para que las comunidades puedan evaluar el impacto de   la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el trámite de la   consulta, valorarlas y obrar en consecuencia. Por el contrario, se opone al   postulado de la buena fe, la reticencia en participar en los escenarios de   consulta, o la obstaculización a los mismos, retener o demorar información   relevante, actuar con actitud refractaria hacia las inquietudes de las   comunidades indígenas y en plan de confrontación con ellas”.    

Teniendo en cuenta lo expuesto en   precedencia sobre el derecho y el deber de participación en las consultas, pasa   la Sala a referirse al siguiente principio, el de participación efectiva.    

–          El Principio de   Participación Efectiva    

53.    El cuarto   principio rector de la consulta previa es el de participación efectiva. La Corte   ha dicho en innumerables ocasiones que la consulta previa no consiste únicamente   en que el ejecutor o el Estado transmitan a las comunidades potencialmente   afectadas la información acerca de un proyecto, obra o actividad que pretenden   llevar a cabo. Como se mencionó al describir la estructura del derecho a la   consulta previa, éste busca potenciar la participación de las comunidades   negras, indígenas, raizales y palenqueras para que participen en las decisiones   que los afectan. En armonía con el principio de prevención, esta participación   va dirigida a permitir que las comunidades potencialmente afectadas por una   obra, proyecto o actividad puedan incidir en su ejecución, de tal modo que   puedan prevenirse todos aquellos impactos que puedan ir en detrimento de su   integridad cultural, de su autonomía política y organizativa, y del goce   efectivo de sus derechos territoriales. Al respecto la Corte ha sostenido:    

“16.4. Los procesos de consulta se deben   llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el   principio de buena fe. Por ende, dicho procedimiento estará dirigido a proteger   los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación que, amén de su disposición y   diseño, puedan incidir en la definición del contenido y alcance de la medida   legislativa o administrativa.” (resaltado   fuera de texto original)[11]    

54.    Como también se   vio al analizar el principio de prevención, entre más adelantada esté la   ejecución de un proyecto, obra o actividad, menor será la posibilidad de que una   comunidad incida sobre su ejecución u operación. Sin embargo, aun en los casos   en que la consulta es previa a la ejecución del respectivo proyecto, puede   ocurrir que éste se encuentre definido con tal nivel de precisión que las   comunidades no puedan incidir de manera efectiva sugiriendo modificaciones y   alternativas para mitigar los impactos que el proyecto pueda llegar a tener   sobre la integridad cultural o territorial de la comunidad, o sobre su autonomía   política u organizativa. En tales casos se violaría el principio de   participación. Para resolver las tensiones entre el principio de información   adecuada y suficiente y el de participación efectiva, sin hacer nugatorio uno u   otro, es necesario armonizarlos en el caso concreto. En esa medida, los   ejecutores de los proyectos deben presentar a la comunidad diferentes   alternativas que sean viables técnica y financieramente, y que sean   susceptibles de modificaciones para permitir que se mitiguen los impactos   identificados en el proceso de consulta.    

55.    Sin embargo, hay   otra acepción de la participación como principio rector de la consulta previa.   El numeral 2º del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT se refiere a   situaciones en las que el Estado es dueño de los recursos minerales del   subsuelo, y a aquellas otras en las que tiene algún otro derecho a utilizar   otros recursos existentes en las tierras de las comunidades. Al respecto dice   que “[l]os pueblos interesados deberán   participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales   actividades, y   percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como   resultado de esas actividades” (resalta la Sala).    

56.    En lo que se refiere a la   distribución de los beneficios de la extracción de recursos minerales, esta   norma está justificada a partir de dos argumentos distintos. El primero es un   argumento de justicia histórica. En nuestro país, como en muchos otros de   América Latina, las comunidades negras fueron esclavizadas y llevadas a las   cuencas de los ríos para trabajar en la minería. Por su parte, desde la época de   la conquista, las comunidades indígenas fueron sometidas al sistema de   “reducciones de indios”, de resguardos y otras similares, para garantizar la   producción agropecuaria que abasteciera las necesidades de la industria minera.   El segundo argumento, que resulta aplicable tanto a la explotación de recursos   como a otro tipo de proyectos, obras y actividades, consiste en que su ejecución   y operación puede significar cargas para quienes ocupan o utilizan las áreas   donde se van a llevar a cabo. En esa medida, un principio de justicia   retributiva supone que quienes deben soportar dichas cargas, deban también ser   partícipes de los beneficios.    

C.   Etapas y Deberes en el Proceso de Consulta Previa    

57.    El Convenio 169 de   la OIT establece que los pueblos y comunidades indígenas y tribales son sujetos   del derecho a la consulta previa, independientemente de que hayan sido objeto de   reconocimiento formal por parte del Estado. Por tal motivo, el Convenio no deja   al arbitrio de cada Estado miembro, la decisión de los sujetos a los cuales se   aplica. Por el contrario, el artículo 1º del Convenio establece directamente los   criterios subjetivos y objetivos que determinan la población a la cual resultan   aplicables sus normas. Así mismo, en relación específicamente con las consultas   de obras, proyectos y actividades, tampoco es necesario que las tierras de   dichos pueblos y comunidades hayan sido tituladas a ellas para efectos de   hacerlos titulares del derecho a la consulta. Por el contrario, el numeral 1º   del artículo 13 de ese Convenio dispone que los Estados, al aplicar sus   disposiciones, deben respetar las tierras que estos pueblos ocupan o utilizan.   Dicho numeral dispone:    

“Al aplicar las disposiciones de esta   parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que   para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su   relación con las tierras o territorios, o con   ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos   de esa relación.”   (resalta la Sala)    

58.    Ello se debe,   entre otras razones, a que exigir este requisito puede constituir un incentivo   perverso para no reconocer a estos pueblos y comunidades, ni otorgarles títulos   de propiedad para evitar llevar a cabo procesos de consulta previa con ellas.   Con ello se verían frustradas dos de los propósitos explícitos del Convenio, que   son el de garantizar el derecho a la consulta, y el reconocimiento de la   propiedad sobre las tierras que estos pueblos y comunidades ocupan y utilizan.    

59.    El alcance de   dicho Convenio ha sido reconocido por esta Corporación en múltiples ocasiones.   En sus sentencias, la Corte ha dicho que no es necesario que el Estado haya   titulado formalmente su territorio a las comunidades para reconocerlas como   sujetos de consulta previa. Así lo sostuvo, entre otras, en la   Sentencia T-693 de 2011   (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la cual la Corte tuteló los derechos de   una comunidad indígena a que se les hiciera una consulta previa de la   construcción de un oleoducto, a pesar de que su territorio no había sido   titulado formalmente. Al respecto dijo:    

“De ahí, la importancia de ampliar el   concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y   explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas que constituyen el   ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas.” (resaltado fuera de texto original)    

60.    Por tal motivo, la   reglamentación de la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se adopta en el   ordenamiento interno el Convenio 169, dispone que las empresas y entidades   interesadas en ejecutar una obra, proyecto o actividad deben solicitar una   certificación de presencia de comunidades étnicas para determinar si es   necesario que efectúen una consulta previa. Anteriormente, estas certificaciones   se solicitaban a la Dirección de Asuntos Indígenas y a la de Comunidades Negras   del Ministerio del Interior, y al INCORA. Es por ello que en el expediente de la   presente acción de tutela reposan certificaciones de estas entidades. Las dos   direcciones del Ministerio del Interior   certificaban la presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto,   obra o actividad, mientras que el INCORA, y posteriormente el INCODER,   certificaban la existencia de resguardos y reservas indígenas, así como de   tierras de comunidades negras. Actualmente, conforme al numeral 5º del artículo   16 del Decreto Ley 2893 de 2011 y al artículo 5º del Decreto Reglamentario 2613   de 2013, los interesados en la ejecución de una obra, proyecto o actividad deben   solicitar una certificación única de presencia de comunidades y territorios   titulados a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.    

61.    La certificación   supone la confrontación de las coordenadas del área de influencia del proyecto   con la información cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la   presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo,   no existe información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y   utilizan las comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no se   tiene la información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en las   bases de datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa   verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las   pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el   área de influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan.    

62.    Sin embargo, a   pesar de ello, puede ocurrir que el Estado no sepa que una comunidad étnica   viene haciendo presencia tradicionalmente en un área de influencia de una obra,   proyecto o actividad. Este es el caso especialmente de los pueblos y comunidades   nómadas, en contacto inicial, o con patrones migratorios, aunque también se debe   a que las comunidades indígenas y negras suelen vivir en zonas apartadas y   olvidadas de la geografía nacional, y a que el Estado no ha considerado como   prioridad establecer qué territorios ocupan o utilizan. En todo caso, es   responsabilidad de los ejecutores de dichos proyectos establecer si en el área   de influencia de las obras, proyectos y actividades que pretenden realizar   existen comunidades étnicas. Por tal motivo, si identifican a una de estas   comunidades deben informar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, y solicitarle que verifique in situ esta información para   determinar si deben iniciar una consulta previa con ellas.    

63.    Si efectivamente   hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, la   entidad encargada de dirigir la consulta previa debe convocar a todas las   comunidades respectivas. Esto supone un problema cuando la entidad encargada de   certificar la presencia de comunidades no es la misma que dirige todo el proceso   de consulta previa, como ocurría anteriormente. Al fin y al cabo, la entidad que   certifica es la que tiene más información acerca de cuáles son las comunidades   en el área, y cuál es su ubicación. Por lo tanto, resulta razonable que la   entidad encargada de expedir la certificación de presencia de comunidades   étnicas sea la misma que convoca a la consulta previa y dirige todo el proceso.    

64.    En el presente   caso se puede observar que las comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey no fueron   certificadas por parte de la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del   Interior, ni del INCORA. No es claro de la información que reposa en el   expediente si esto se debe a que las dimensiones y el trazado del trayecto   terrestre del proyecto de Emisario Submarino fueron objeto de modificaciones con   respecto del diseño original, como lo afirma la Contraloría General de la   República en su informe y lo reafirman algunas declaraciones, tanto en la   primera inspección judicial como en la segunda. De ser así, ello podría implicar una grave violación de las   normas ambientales, y probablemente de otras disposiciones. Sin embargo, el   gerente de la empresa demandada afirma en su respuesta al Auto de noviembre 12   del presente año, que el trazado del proyecto y su área de influencia no han   sido alteradas respecto de aquella con base en la cual se solicitó la licencia   ambiental a CARDIQUE. En la medida en que hay información contradictoria, y que   el esclarecimiento de estos hechos puede tener repercusiones fiscales,   disciplinarias y penales, la Sala compulsará copias a la Contraloría General de   la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de   la Nación, para lo de su competencia.    

65.    En todo caso, lo   que resulta claro de las dos inspecciones judiciales realizadas durante el   transcurso del proceso es que estas dos comunidades están ocupando y/o   utilizando territorios que se traslapan con la obra. Es decir, la obra del   Emisario Submarino fue ejecutada dentro de los territorios ocupados por dos   comunidades consideradas tribales a la luz de lo establecido en el artículo 1º,   en concordancia con el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT. Por lo tanto, su   presencia debió ser certificada por parte del Ministerio del Interior. Sin   embargo, más allá del desconocimiento de la identidad étnica y de los   consiguientes derechos de las comunidades étnicas de Tierra Baja y Puerto Rey   por parte del Ministerio del Interior, la empresa demandada también desconoció   tales derechos. Una vez constatada la presencia de estas dos comunidades en el   área de influencia del proyecto, la empresa debió haber solicitado una visita de   campo para que el Ministerio certificara a las comunidades presentes en el área,   y se procediera a realizar una consulta previa con ellas. No resulta razonable   exigir que sean estas comunidades las que interpongan acciones de tutela para   reclamar su derecho a la consulta previa una vez se alertan de la presencia de   la obras de construcción en su territorio, cuando es la empresa la que tiene el   interés en desarrollar el proyecto y la responsabilidad de llevar a cabo dicha   consulta previa para mitigar sus posibles impactos.    

66.    Ahora bien, la   empresa argumenta que CARDIQUE hizo la convocatoria y la publicó en diversos   lugares, incluyendo la inspección de policía del corregimiento de La Boquilla.   Adicionalmente dice que la publicó en el periódico El Tiempo. La Sala reconoce   que no era responsabilidad de la empresa efectuar la convocatoria. Sin embargo,   esta forma de convocar a las comunidades negras no cumple con los mínimos   estándares constitucionalmente aceptables que supone el reconocimiento de la   identidad étnica y de la autonomía de los sujetos colectivos. Si bien las   comunidades negras de Tierra Baja y Puerto Rey se encuentran ubicadas dentro del   corregimiento de La Boquilla, no hacen parte de la comunidad negra de La   Boquilla. En efecto, se trata de comunidades negras que, aun cuando viven en el   mismo corregimiento, son diferentes, tienen territorios, estructuras   organizativas y de gobierno distintos. De la misma manera en que dentro del   territorio nacional existen resguardos indígenas cuyas comunidades hacen parte   de un mismo pueblo y viven en un mismo corregimiento, pero que tienen   estructuras de gobierno independientes, existen comunidades negras en la misma   situación. De aceptarse que la convocatoria a una de tales comunidades resulta   extensible a las demás por el solo hecho de tratarse de comunidades negras sin   reconocer la identidad de cada una de ellas se estaría desconociendo la   identidad de los sujetos colectivos de derechos. Claramente esta opción no   resulta aceptable dentro de nuestro ordenamiento constitucional, pues implicaría   negar el derecho que tiene cada una a que se reconozca su estructura colectiva,   su identidad específica y su calidad de sujetos colectivos de derechos.    

70.    Con todo, ello no   quiere decir que las comunidades étnicas convocadas a una consulta previa puedan   desatender la convocatoria. Deben hacerlo siempre y cuando sean convocadas en   debida forma. Es decir, siempre que las autoridades o representantes de las   comunidades específicas que ocupan o utilizan los territorios dentro del área de   influencia de un proyecto, obra o actividad hayan sido enterados de la   convocatoria, tienen el deber de asistir, o de dar las razones por las cuales no   pueden asistir a la convocatoria. En este último caso, deben dar fechas en la   cuales podrían asistir a la convocatoria a la consulta previa respectiva.    

72.    Podría alegarse   que como para ese entonces dichas comunidades no se habían constituido como   consejos comunitarios no era claro quiénes eran sus “instituciones   representativas”. Sin embargo, este argumento no es aceptable, pues la falta de   una asamblea, de una junta directiva o de un representante legal no son   obstáculos insuperables para que las comunidades elijan quiénes los deben   representar en una consulta previa. En todo caso, no fueron obstáculos para que   la empresa realizara la consulta con representantes elegidos en las comunidades   negras de La Boquilla, Punta Canoa, Arroyo de Piedra y Manzanillo del Mar. Como   consta en el expediente, la Corporación “Jorge Artel”, contratada como   consultora para la consulta previa se reunió con todas las comunidades negras   que fueron certificadas, y cada una de ellas eligió sus respectivos   representantes en el proceso de consulta previa. Por lo tanto, la presencia de   los tres miembros de estas dos comunidades en dos reuniones tampoco prueba que   las comunidades demandantes, quienes son los titulares del derecho, hubieran   participado en la consulta previa.    

73.    Por todo lo   anterior, la Sala concederá la tutela en relación con el derecho a la consulta   de las comunidades negras de Tierra Baja y Puerto Rey, y ordenará a la empresa   demandada y a la dirección de consulta previa que, dentro de los cinco días   siguientes a la notificación de la presente Sentencia convoquen a los consejos   comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey. Como parte de dicha consulta, las   comunidades tendrán la posibilidad de solicitar una asesoría para la   identificación de las afectaciones que se han producido o se pueden llegar a   producir como consecuencia de la construcción del Emisario Submarino, y para el   diseño de medidas de manejo, según los términos establecidos en la presente   Sentencia. El análisis de las afectaciones y medidas de manejo debe incluir,   entre otras, aquellas posibles afectaciones que se produzcan sobre el ecosistema   de la Ciénaga de la Virgen, en los términos establecidos en la parte motiva de   esta Sentencia.    

74.    Las partes tendrán   un término máximo de cinco meses para protocolizar dicha consulta. Con   posterioridad a dicha protocolización, se debe conformar un comité que no sólo   lleve a cabo el seguimiento al cumplimiento de los acuerdos de la consulta   previa, sino que les permita a las comunidades negras de Tierra Baja y Puerto   Rey, y a las demás potencialmente afectadas por el Emisario Submarino, conocer   los resultados del monitoreo de los efectos del Emisario Submarino. La   Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría   General de la República intervendrán activamente en el proceso de consulta y en   el monitoreo de los efectos sociales, culturales y ambientales de la operación   del Emisario Submarino, y mantendrán informada a esta Corporación de los   resultados de su gestión.    

75.    Así mismo, la Sala   nota que la falta de certificación de comunidades negras en procesos de consulta   previa constituye un patrón recurrente en el distrito de Cartagena.  Ello se   debe en una medida importante a las demoras en los procesos de titulación   colectiva que lleva a cabo el INCODER bajo la recomendación técnica de la   Comisión Técnica de la Ley 70 de 1993. Por lo tanto, adicionalmente se ordenará   al INCODER, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y al Ministerio de Ambiente   que, como miembros de la Comisión Técnica de la Ley 70 de 1993, le presenten a   la Sala de Revisión de tutelas presidida por la magistrada sustanciadora,  un cronograma de los   procesos de titulación colectiva en el distrito de Cartagena, y la mantengan   informada sobre los avances y obstáculos en estos procesos, hasta su   culminación.    

5.      El Derecho a la Igualdad frente a Patrones de   Discriminación Estructural    

76.    El segundo punto que   debe abordar la Sala se refiere a la falta de alcantarillado en las comunidades   demandantes. Esta falta de alcantarillado, en conjunto con algunas de las obras   del Emisario, ha ocasionado una serie de impactos en las comunidades, como   inundaciones, epidemias, daños a las vías de acceso, malos olores, etc.    

Por lo tanto, el problema jurídico que   debe resolver esta Sala en torno a este segundo punto se circunscribe a   determinar si se vulnera el derecho a la igualdad de trato por parte del Estado   cuando el distrito decide imponer a dos comunidades negras las cargas públicas y   los riesgos inherentes a la prestación del servicio de alcantarillado para toda   la ciudad sin otorgarles el beneficio de conectarlas a dicho servicio.    

A)    La Insuficiencia del Test Estricto de   Igualdad frente a Patrones de Discriminación Estructural    

77.    La Corte   Constitucional ha desarrollado un importante corpus de jurisprudencia en torno   al derecho a la igualdad. Ha dicho que la igualdad es un concepto relacional   según el cual el Estado, y en ciertos casos también los particulares están en la   obligación de tratar de la misma manera a quienes se encuentran en igualdad de   condiciones. De otra parte, el derecho a la igualdad también tiene otra cara,   según la cual el Estado debe tratar de manera diferente a quienes se encuentran   en situaciones distintas. Sin embargo, ello no significa que todo tratamiento   diferencial implique una violación del derecho a la igualdad. Para ello es   necesario establecer, además, la importancia que tiene el bien o servicio   distribuido de manera diferente entre los respectivos individuos o grupos   sociales.    

78.    Ahora bien, la   jurisprudencia de la Corte no sólo ha considerado las diferencias de trato en sí   mismas, sino que ha establecido qué parámetros de comparación y de distinción   entre individuos y grupo sociales son válidos, y cuáles no lo son. De tal modo,   de conformidad con el texto del artículo 13 de la Carta, ha definido que existen   algunos criterios de diferenciación que son prima facie admisibles,   mientras que otros resultan prima facie inadmisibles. Distinciones   basadas en “razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, entre otras, resultan a simple vista   sospechosas. En relación con la aceptación de estos en diversos sistemas   jurídicos, y a su razón de ser y alcance, la Corte, en   Sentencia C-481 de 1998 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), dijo:    

“En efecto, la teoría de los “criterios   sospechosos” o las categorías prohibidas de clasificación, hoy aceptada por la   mayoría de los tribunales constitucionales y de derechos humanos del mundo, se   funda en la constatación de que determinados grupos sociales “han sufrido en el   pasado un trato vejatorio y han sido objeto de permanente expoliación y   persecución”, lo cual explica “su postración actual.” Esta teoría se origina en   la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en la   doctrina constitucional de ese país, que si bien no han sido siempre unívocas en   la materia, han decantado algunos rasgos que son importantes para    determinar si un criterio de diferenciación es sospechoso y si se debe   considerar prohibido, por ser potencialmente discriminatorio. Así, no son en   principio admisibles diferenciaciones fundadas en un rasgo inmutable de la   constitución física o psicológica de una persona, o cuando se constata que   tradicionalmente ha sido utilizada para estigmatizar a un cierto grupo de   individuos, o cuando no se relaciona en forma alguna con las habilidades o   méritos de una persona para desarrollar cierta labor o cuando el grupo que   resulta afectado por ella carece de poder político.    

“Una aproximación sistemática a lo   anterior permitiría afirmar que, en el derecho constitucional contemporáneo, se   consideran como “criterios sospechosos” de clasificación, aquellas categorías   que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no   pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas   características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración   cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se,   criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto   racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Si admitimos la   tesis de la determinación biológica de la homosexualidad, una aplicación de esos   criterios permite concluir que la diferencia de trato por razón de la   orientación sexual en principio se encuentra prohibida, por cuanto se funda en   un rasgo determinado por un accidente de nacimiento, denota patrones históricos   de segregación y no es útil para repartir bienes o cargas.”    

79.    En la medida en que estas   razones son constitucionalmente sospechosas, el tipo de juicio de   constitucionalidad sobre ellas debe ser más estricto. La respectiva medida no   sólo debe perseguir una finalidad válida, sino que los medios utilizados por las   autoridades para lograrla deben ser necesarios. Es decir, para que se justifique   una medida que distingue en función de tales criterios, la finalidad perseguida   debe ser imposible de lograr de otra manera. En relación con la aplicabilidad y   alcances de dicho test, la Corte sostuvo en la Sentencia   T-629 de 2010 (M.P. Juan   Carlos Henao Pérez), lo siguiente:    

“19. Por ello, se puede señalar que cuando   entren en juego los derechos de grupos de especial protección, dentro de los que   se incluyen los grupos tradicionalmente discriminados, y sean introducidas   normas jurídicas que supongan para ellos afectación o disminución de sus   derechos, opera prima facie una presunción de discriminación, basada en los   criterios sospechosos que su trato desigual plantea. Dicho de otro modo, para   preservar la validez y vigencia de tal Derecho, resulta necesario desvirtuar   este supuesto de hecho discriminatorio del que se parte.    

“20. En tales circunstancias se emplea el   mencionado escrutinio judicial estricto, conforme al cual se debe demostrar que   la actuación y las reglas dispuestas, a pesar de generar un efecto adverso en un   grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es   necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de   no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente específicos en aras   de promover la finalidad.    

“Lo anterior quiere decir que con   referencia a grupos marginados o discriminados, no está proscrita de la   Constitución cualquier medida que genere un impacto adverso o diferenciador con   los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jurídicos deben justificar las   medidas discriminatorias que adoptan.    

“21. Hay empero que apuntar, que aunque   esta pieza de análisis suele formularse en especial con respecto al legislador,   cabe también considerar su impacto respecto de la Administración, de los jueces   y también de los particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y   facultades.”    

80.    Esta forma de   análisis de igualdad resulta propicia cuando el objeto del mismo es una medida   concreta, cuya finalidad y cuyos medios, son explícitos o fácilmente deducibles, bien provenga del legislador, de un ente administrativo o de un   juez. Sin embargo, este tipo de análisis resulta menos efectivo cuando se trata   de analizar patrones estructurales de discriminación que no se concretan en una   medida específica, sino en un conjunto de medidas y omisiones que resultan en   una distribución inequitativa de bienes y servicios al interior de la sociedad.   Estos patrones de discriminación estructural carecen de una intencionalidad   susceptible de un “test estricto” de igualdad. Obedecen, más bien, a inercias   institucionales que hacen parte de una economía política que tiende a imponer   cargas desproporcionadas sobre grupos sociales o sectores que han sido   históricamente marginados, al mismo tiempo que los margina en mayor o menor   medida de los bienes y servicios que provee el Estado. La dificultad de   reconocer patrones discriminatorios de este tipo ha sido por la Corte desde sus   comienzos. La Sentencia T-098 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo:    

“Los actos discriminatorios suelen ser   de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar la   inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide o   aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación de su   derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una   persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente   señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.”    

Así mismo, en un caso más reciente, la Sentencia T-691 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), retomó la misma línea diciendo:    

“Uno de los retos más complejos que   plantea la protección frente a actos de discriminación, es su prueba. La   jurisprudencia ha resaltado, también desde su inicio, que una de las principales   garantías en los casos en los que se produce un acto de discriminación, consiste   precisamente en que se invierta la carga de la prueba, en especial cuando se   trata de personas que alegan haber sido sometidas a tal trato, con base en una   categoría sospechosa de discriminación o cuando se trata de personas en   situación de sujeción o indefensión.”    

En la   Sentencia C-671 de 2014   (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) la Corte estudió los artículos 3º y 4º de   la Ley 1482 de 2011, que tipifican los actos de racismo y de discriminación, y   el hostigamiento por razones de por motivos de raza, religión, ideología   política, u origen nacional, étnico o cultural. En dicha oportunidad, la Corte   se refirió a las características que adopta la discriminación estructural, y al   hacerlo, enfatizó la importancia de que cualquier política pública que pretenda   afrontar este problema parta de una adecuada caracterización del mismo. Al   respecto dijo:    

“Un déficit en la comprensión del problema (de la discriminación), bien sea   cuantitativo o cualitativo, podría afectar negativamente el diseño y ejecución   de las estrategias para combatirlo. Si   el mismo se invisibiliza o se subestima, se podría generar una suerte de   inactividad o pasividad por parte de los agentes a los que corresponde su   eliminación. Si, por el contrario, se sobredimensiona el problema, se   descontextualizan las prácticas de diferenciación entre grupos, o si se   atribuyen al fenómeno rasgos que no corresponden a su realidad, se pierden de   vista los puntos clave del asunto y las estrategias de acción podrían fallar” (resaltado fuera de texto original)    

La Corte agregó que es innegable que en nuestro país   existe un fenómeno más grave y profundo que la discriminación aislada que se   concreta en actos o comportamientos puntuales. Existe, además una discriminación   que tiene un carácter estructural. Con respecto a esta forma de discriminación,   la Corte retomó el sentido de algunas de las intervenciones en la audiencia   pública que se celebró como parte del proceso, y afirmó:    

Por el contrario, para la Corte esta   forma de discriminación se ve representada en patrones que están arraigados en   el funcionamiento de las instituciones.    

“Ahora bien. Esta connotación estructural de la   discriminación tiene varias repercusiones.    

“En primer lugar, ésta tiene no solo una dimensión   individual, sino también un origen   institucional. En ocasiones, incluso, la discriminación más nociva, o la que   tiene un efecto más devastador en el goce efectivo de los derechos, proviene   fundamentalmente de la organización y el funcionamiento de las instituciones   privadas y públicas, más que de actuaciones particulares de sujetos específicos:   ‘El fenómeno de la discriminación no puede circunscribirse al ámbito de lo   meramente subjetivo pues implica procesos institucionalizados tanto en la vida   cotidiana (si por institución entendemos ‘pautas recurrentes’, ‘regularidades’),   como en la inscripción de la discriminación en discursos mediáticos, políticos y   jurídicos’”    

81.    En el presente   caso la dificultad para identificar la discriminación es significativa, pues no   se trata de someter a juicio un único acto discriminatorio, sino un patrón de   discriminación, compuesto por un conjunto de actos y omisiones. En particular,   no se trata de establecer si el Emisario Submarino persigue una finalidad   válida, y si su paso por los territorios de las comunidades negras es o no una   medida necesaria. De hecho, el objeto del análisis no es el Emisario Submarino   en sí mismo. Lo que se analiza es si resulta admisible pasar este proyecto por   los territorios de las comunidades negras sin conectarlas al sistema. Es decir,   no se trata de analizar una medida de la alcaldía o de la empresa demandada,   sino un conjunto de decisiones y omisiones de diversos actores y entidades que   terminan discriminando a unas comunidades específicas.    

82.    Estos casos de   discriminación estructural suelen ser más visibles cuando existen datos   estadísticos, que permiten vislumbrar patrones de discriminación carentes de   justificación, bien sea a través de estudios longitudinales o transversales.   Sería supremamente útil para efectos de determinar estos patrones de   discriminación saber cuál es el porcentaje de la población de Cartagena que hace   parte de las comunidades negras y cuál de la mestiza, sin acceso a   alcantarillado. Desafortunadamente, sin embargo, no existen en nuestro país   datos que utilicen marcadores demográficos que permitan identificar y   visibilizar estos patrones de injusticia al interior de la sociedad. En esa   medida, resulta más difícil establecer de manera sistemática cuándo existe una   discriminación estructural o institucional por “razones   de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica.” Sin embargo,   en un Estado Social de Derecho, la falta de disponibilidad de herramientas   metodológicas para efectuar estos análisis no puede resultar en la ineficacia   del derecho a la igualdad en situaciones de discriminación estructural. Por lo   tanto, corresponde al juez constitucional diseñar los mecanismos necesarios para   evaluar las diferencias de trato frente a patrones de este estilo.    

Uno de los campos donde quizás resulta más evidente y   más útil el desarrollo de dichas herramientas de análisis es el del derecho   ambiental. En particular en lo que se refiere a la distribución de cargas,   riesgos y beneficios de los proyectos en materia ambiental. En lo que sigue, la   Sala analizará un fenómeno común, pero patológico de discriminación en materia   ambiental.    

B)    El Racismo Ambiental como forma de   Discriminación Estructural    

83.    En el derecho   comparado el racismo ambiental es considerado una forma de discriminación en la   cual la distribución de cargas y riesgos ambientales obedece a patrones   raciales. Algunos de los casos más renombrados de racismo ambiental provienen de   los Estados Unidos. Así, por ejemplo, uno de los primeros casos en llegar a las   cortes fue el del Relleno del condado de Warren, en Carolina del Norte. En este   caso el gobierno federal y el estatal eligieron un área del condado como sitio   para depositar desechos tóxicos, cuya población era mayoritariamente   afroamericana. La comunidad, en conjunto con la Asociación Nacional para el   Avance de la Gente de Color (NAACP) interpusieron una demanda para impedir que   las autoridades depositaran los desechos tóxicos en la zona. Aun cuando   perdieron el caso, veinte años después el gobierno contrató a una empresa para   retirar los desechos tóxicos que había depositado.[12]  Otro caso es el de Altgeld Gardens, un proyecto de vivienda creado para   veteranos afroamericanos en la ciudad de Chicago sobre un relleno sanitario. Su   población es 90% afroamericana, y según un estudio del sector de Salud Pública   del estado de Illinois realizado entre sus residentes hay una incidencia alta de   cáncer de vejiga, próstata y pulmón. Así mismo, a partir de un estudio de las   historias clínicas de los residentes se han encontrado índices altos de infantes   con tumores cerebrales, abortos espontáneos por malformaciones craneanas graves,   altos índices de asma, parásitos, entre otras.[13] Más allá de   los Estados Unidos están el de los indígenas Ashuar, Chuar, Cofán y otros, en   contra de Chevron-Texaco. La Corte Suprema ecuatoriana recientemente ordenó   pagarles a dichas comunidades por la contaminación llevada a cabo por estas   empresas. Así mismo suelen citarse el caso de la fuga química de la planta de   Union Carbide en Bhopal, India, y el de los Ogoni de Nigeria en contra de Shell,   entre otros.[14]    

84.    Para algunos   tratadistas es importante que exista una intención de discriminar o marginalizar   a grupos determinados de la sociedad, identificados por sus características   étnicas o raciales. Para otros, la discriminación no siempre es producto de una   intención en cabeza de un individuo artífice de la misma. Por el contrario,   tratándose de un fenómeno extendido al interior de la sociedad y del cual hacen   parte instituciones y estructuras sociales, algunos individuos participan en él   con la intención de discriminar, mientras que otros lo hacen porque ven factible   que ciertos grupos étnicos o raciales, que han sido tradicionalmente marginados,   acepten las cargas y los riesgos sin oponer mayor resistencia. Otros, por su   parte, pueden ser partícipes por un fenómeno de naturalización de un determinado   estado de cosas. Así, nadie se sorprende de que la pobreza y la marginalidad   estén distribuidas estadísticamente de manera que afecten de manera   desproporcionada a un grupo étnico o racial determinado. La Corte se ha referido   a este fenómeno de la normalización o naturalización de patrones   discriminatorios, así:    

“Para la jurisprudencia constitucional, la   ‘normalización’ o la ‘naturalización’ de un acto que es discriminatorio a la luz   del orden jurídico establecido a partir de la Constitución Política de 1991, no   justifica actos discriminatorios. Una autoridad ni siquiera puede ampararse de   cometer un acto discriminatorio en el cumplimiento literal de una ley formal   –expedida por el Congreso de la República”[15]    

Por su parte, la Sentencia C-671 de 2014, previamente citada se refirió al elemento de conciencia en el   comportamiento discriminatorio de la siguiente manera:    

“Asimismo, existen otras formas de   discriminación que no responden al ánimo consciente y deliberado de excluir o   atacar en función de la pertenencia a un   grupo estructurado en función de un criterio prohibido, sino a   manifestaciones inconscientes, o actitudes, ademanes, modales que son el   resultado de costumbres o de rutinas interiorizadas y arraigadas social y   culturalmente, y cuya connotación   discriminatoria, por consiguiente, no es visibilizada o reconocida como tal, ni   tampoco verbalizada  o sacada a la luz a través del discurso.” (resaltado fuera de texto original).    

En la medida en que estos patrones de   comportamiento discriminatorio no son conscientes, no necesariamente existe la   intención de discriminar. Más aun, perfectamente puede ocurrir que la   discriminación no esté dirigida explícitamente contra un determinado grupo – en   este caso étnico o racial – sino la afectación del mismo sea producto del   desconocimiento de su condición de particular vulnerabilidad dentro de la   sociedad. Así, la Corte sostuvo:    

“En cuanto a la  intencionalidad subyacente a la discriminación, ésta puede asumir distintas   modalidades. En algunos casos, tal vez excepcionales, la expresión o la   actuación responde, de manera clara e inequívoca, a un criterio sospechoso o   prohibido, como la raza, la etnia, el origen nacional, el sexo, la orientación   sexual, la identidad de género, la edad, la condición migratoria, la filiación   política, o la situación de discapacidad. Así, cuando se prohíbe el ingreso de   una persona a un lugar de acceso público en razón de la orientación sexual o de   la raza o cuando se opta por no contratar laboralmente a mujeres en edad   reproductiva, nos encontramos frente esta primera modalidad.    

“En otras ocasiones, sin embargo, la discriminación   carece de este componente intencional, cuando responde, por ejemplo, a actos inconscientes o a prácticas rutinarias de la   vida cotidiana que se ejecutan mecánicamente, pero que se encuentran fuertemente   arraigadas en la sociedad. Las costumbres en la conformación de círculos, grupos   y redes sociales tiene en algunos casos esta connotación discriminatoria   inconsciente, como ocurre en contextos como el colegio, las universidades o el   lugar de trabajo, en donde factores como la apariencia física, la condición   económica, el origen nacional o la orientación sexual, juegan un papel   determinante.    

“Por otro lado, además de la discriminación directa, estructurada en función   de estos criterios sospechosos o prohibidos de discriminación, se encuentra la   discriminación indirecta, en la que el acceso a los bienes y oportunidades   sociales se encuentra condicionado a la evaluación de criterios neutros e   imparciales, pero que por prescindir del análisis las desventajas de algunos   grupos en el juego social, termina por perjudicar aquellos que atraviesan   dificultades estructurales o que se encuentran en una situación de inferioridad   en la vida social. En este último caso, el resultado de un curso de acción es la   afectación de un grupo discriminado, aunque la actuación no se encuentre   amparada en este criterio en un factor determinante.”    

85.    De cualquier   manera, al margen de las dificultades probatorias, como lo afirmó la Sala, el   papel del juez constitucional no consiste únicamente en identificar y juzgar   aquellos casos de discriminación en los que existe una intención explícita o   fácilmente deducible. Le corresponde juzgar, entre otras, las posibles   violaciones al derecho a la igualdad de trato por parte de las autoridades, y en   algunos casos también de los particulares, al margen de que ésta se concrete en   una medida específica, o en un patrón más amplio de comportamiento   institucional. En los dos casos, sin embargo, debe existir un grupo o comunidad   étnica o racial identificable que soporta cargas y riesgos que no se les han   impuesto a otros grupos. Es decir, para que pueda hablarse de racismo ambiental   es necesario que se presenten las siguientes condiciones:    

1)    Una comunidad claramente identificable   que comparta una identidad étnica o racial minoritaria que haya sido oprimida o   marginada del proceso de toma de decisiones,    

2)    Que dicha comunidad deba soportar una   serie de cargas y/o riesgos en materia ambiental que signifiquen un detrimento   para sus derechos, bienes, valores, o intereses de relevancia constitucional,    

3)    Que tales cargas y/o riesgos ambientales   resulten desproporcionados en relación con aquellos que deben soportar otros   grupos étnicos a los que pertenecen las personas que adoptan las decisiones con   respecto de la distribución de tales cargas considerada discriminatoria,    

86.    En el presente   caso se presentan todas las anteriores condiciones, y otra adicional. Los   demandantes son dos comunidades negras que han sido tradicionalmente marginadas   del proceso de toma de decisiones y de la distribución de recursos y servicios.[16] La   discriminación estructural contra las comunidades negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras ha sido reconocida por esta Corporación. Refiriéndose al   Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, la Sentencia T-909   de 2009 (M.P. Mauricio   González Cuervo) dijo:    

“En este lugar es preciso recordar que en   mayo de 2009 tuvo lugar la visita a Colombia del Relator sobre los Derechos de   los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial. El Relator mencionó tres amenazas principales que deben enfrentar las Comunidades   Afrodescendientes en Colombia. De una parte, el   problema de la pobreza, de la marginalidad y de la exclusión. De otra parte, los efectos que produce   el conflicto armado interno sobre la población afrodescendiente, no sólo por el   impacto que tiene la violencia ejercida contra los integrantes de esta   Comunidad, sino por virtud de las repercusiones que sobre ella trae el   desplazamiento forzado. En último lugar, pero no por ello con menor nivel de   importancia, enfatizó el Relator la necesidad de esclarecer los crímenes   cometidos contra los afrodescendientes y los   obstáculos que existen en relación con el goce efectivo de la propiedad   colectiva de la tierra.    

“En breve: Este alto representante de la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos, puso énfasis en la disparidad existente entre las circunstancias sociales y   económicas que enfrenta la población afrodescendiente, y las que le corresponde   afrontar al resto de la población colombiana.” (resaltado fuera de texto original)    

87.    Por otra parte, a   estas comunidades les correspondió aguantar no sólo las cargas propias de la   construcción del Emisario Submarino. Debieron soportar la contaminación de la   Ciénaga de la Virgen a donde llegaban las aguas residuales antes de la   construcción del Emisario, que hace parte de su territorio, y de la que muchos   pescadores derivaban su sustento.    

88.    Finalmente, las   comunidades demandantes no participaron en la decisión de construir el Emisario,   ni de su trazado, ni en ninguna otra de las decisiones con respecto a la   distribución de riesgos y cargas ambientales que han tenido que soportar.    

89.    Más allá de lo   anterior y como se dijo anteriormente, el problema no es sólo que las   comunidades deban soportar las cargas y los riesgos inherentes a la construcción   y operación del Emisario Submarino. Es decir, no es solamente que las   comunidades de Tierra Baja y Puerto Rey tengan que aguantar lo que los   economistas denominan las “externalidades negativas” que son consecuencia del   proyecto. El problema es, también, que no reciben ningún beneficio de la   construcción y operación de dicho proyecto. Todas las aguas residuales de   Cartagena atraviesan su territorio, lo cual supondría que los costos de conexión   para ellos se reducen. Sin embargo, ellas no tienen derecho a utilizar el   sistema de alcantarillado, y pese a los requerimientos que le ha hecho la Sala a la alcaldía para que explique por qué no ha   conectado a estas comunidades al sistema de alcantarillado, ésta no ha dado   ninguna explicación. Como consecuencia de ello deben aguantar los malos olores,   las inundaciones, las enfermedades, y hasta los conflictos que se presentan   entre los miembros de la comunidad por la falta de este servicio básico. La   falta de alcantarillado no sólo afecta el derecho a la salud de los miembros de   la comunidad, sino que también impide el goce efectivo de su derecho fundamental   al territorio. En la medida en que la disposición de aguas residuales desde las   residencias, suscita conflictos entre sus miembros, afecta el tejido social de   la comunidad. Por lo tanto, también desde esta perspectiva se desconoce a las   comunidades negras como sujetos colectivos.    

En virtud de lo anterior, la Sala   ordenará al Alcalde de Cartagena que inicie todos los trámites necesarios para   conectar a todos los miembros de las comunidades Tierra Baja y Puerto Rey al   alcantarillado de Cartagena dentro de los diez días siguientes a la notificación   de la presente sentencia.      

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretados por esta Sala   de Revisión, mediante auto del 3 de julio de 2013.    

Segundo.- REVOCAR el   fallo proferido el 30 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero Civil del   Circuito de Cartagena, que en su momento confirmó el dictado el 14 de septiembre   de ese mismo año, por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena, por el cual   se había declarado improcedente la presente acción de tutela.    

Tercero.- CONCEDER la protección del derecho a la consulta de las comunidades negras de   Tierra Baja y Puerto Rey. En consecuencia, ORDENAR a la empresa Aguas de Cartagena S.A.   E.S.P. que, dentro de los  cinco (5) días siguientes a la notificación de la   presente Sentencia, solicite a la Dirección de Consulta Previa el Ministerio del   Interior que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud, convoquen   a los consejos comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey para la realización de   dicha consulta, la cual deberá protocolizarse a más tardar cinco (5) meses   después de la primera reunión de convocatoria. La Alcaldía de Cartagena, como   responsable de la prestación de los servicios públicos en el Distrito, deberá   también ser parte del proceso de consulta previa, acudir a todas las reuniones y   firmar la protocolización de los acuerdos.    

Como parte de dicha consulta, las   comunidades podrán solicitar una asesoría para la identificación de las   afectaciones ambientales, de salud, sociales y culturales que se han producido o   se pueden llegar a producir con la construcción y la operación del Emisario   Submarino, así como para el diseño de medidas de manejo, de conformidad con los   términos establecidos en la parte motiva de la presente Sentencia. El análisis   de las afectaciones y medidas de manejo debe incluir, entre otras, aquellas   posibles afectaciones que se produzcan sobre las áreas terrestres de estas dos   comunidades, así como sobre el ecosistema de la Ciénaga de la Virgen. Dicha   asesoría deberá ser sufragada por la empresa demandada.    

Con posterioridad a la protocolización   de la consulta, las partes deben conformar un comité que lleve a cabo el   seguimiento al cumplimiento de los acuerdos de la consulta previa, en el cual   participarán la empresa demandada, un representante del Distrito, un delegado de   cada una de las Asambleas de los Consejos Comunitarios de Tierra Baja y Puerto   Rey, y la Dirección de Consulta Previa.    

Cuarto.- ORDENAR  la conformación de un comité que les permita a los Consejos Comunitarios de   Tierra Baja, Puerto Rey, Punta Canoa, Arroyo de Piedra, La Boquilla y Manzanillo   del Mar, conocer los resultados del monitoreo y seguimiento de los efectos del   Emisario Submarino, y cuando sea del caso, sugerir medidas de mitigación de sus   efectos. La Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la   Contraloría General de la República intervendrán en el proceso de consulta y en   el monitoreo de los efectos sociales, culturales y ambientales de la operación   del Emisario Submarino, y mantendrán informada a la Sala que preside la   Magistrada Sustanciadora de los resultados de su gestión.    

Quinto.- ORDENAR al Alcalde de Cartagena que, dentro de   los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, inicie   todos los trámites necesarios para conectar a todos los miembros de las   comunidades Tierra Baja y Puerto Rey al alcantarillado de Cartagena. Las obras   de ampliación del alcantarillado a estas dos comunidades deberán iniciarse a más   tardar cinco (5) meses después de notificada la presente sentencia. El Alcalde   mantendrá informada a la Sala que preside la Magistrada Sustanciadora de esta   Sentencia de los resultados de su gestión.    

Sexto.- ORDENAR  al INCODER, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y al Ministerio de Ambiente   que, como miembros de la Comisión Técnica de la Ley 70 de 1993, le presenten a   la Sala de Revisión de tutelas presidida por la magistrada sustanciadora, un   cronograma de los procesos de titulación colectiva en el distrito de Cartagena y   la mantengan informada sobre los avances y obstáculos en estos procesos, hasta   su culminación.    

Séptimo.- COMPULSAR copias del expediente a la   Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a   la Fiscalía General de la Nación, para que si lo consideran pertinente, inicien   o continúen el trámite de las investigaciones del caso, en lo de sus respectivas   competencias.    

Octavo.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese e   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Magistrada    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Ver también Sentencias T-522 de 2003 (M.P. Clara Inés   Vargas Hernández),    

[2] Entre otras, pueden consultarse las   sentencias SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio)    

[3] Al respecto ver Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio   Barrera Carbonell).    

[4] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-547 de   2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[5] Sentencia SU-383 de 2003 (M.P.   Alvaro Tafur Galvis).    

[6] Ver Sentencia T-475 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz).    

[8] Sentencia C-1194 de   2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[9] (Sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[10] Sentencia C-071 de 2004 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).    

[11] Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[12] Bullard, Robert. 2004. Environmental   Racism: PCB Landfill finally Remedied but no Reparations for Residents. South End Press.    

[13] Organización para la Cooperación y el Desarrollo   Económico (OCDE), Dirección Ambiental, Comité de Política Ambiental, 2000.   Seminario sobre Interfases Socio-ambientales, ENV/EPOC/GEP(99)13.    

[14] Hill, Barry. 2012. Environmental Justice: Legal Theory and   Practice. Environmental Law   Institute.    

[15] Sentencia T-691 de 2012 (M.P. María Victoria Calle   Correa)    

[16] Conforme a las pruebas que reposan en el expediente   dichas comunidades empezaron a recibir el servicio de acueducto sólo   recientemente, el cual fue instalado por la empresa demandada como consecuencia   de los acuerdos informales a los que llegó con la comunidad.