T-970-14

           T-970-14             

Sentencia   T-970/14    

MUERTE DIGNA-Caso de persona con   enfermedad terminal que solicita a su EPS realizar la eutanasia    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que   puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias   distintas: hecho superado y daño consumado     

La carencia   actual de objeto puede presentarse a partir de la ocurrencia de dos supuestos:   (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. La primera hipótesis se   presenta cuando, por la acción u omisión del obligado, se supera la afectación   de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La   jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en   el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del   contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.   El daño consumado tiene lugar cuando la amenaza o la vulneración del derecho   fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de   tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada por la Corte, por   ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece   durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su   E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en   el curso del proceso del inmueble que habitaba.     

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la   existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO   CONSUMADO CUANDO FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de   jurisprudencia     

En el presente caso se configura la   carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se originó en la violación   del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su   imposibilidad de finiquitar el dolor que experimentaba por medio del   procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.    

DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Precisión   terminológica    

EUTANASIA-Definiciones    

EUTANASIA-Elementos    

Las   definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna   totalmente aceptada. No obstante, lo que sí está claro es que en este   procedimiento deben concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que   padece una enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u   omisión tendiente a acabar con los dolores del paciente quien, en todos los   casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición expresa, reiterada   e informada de los pacientes. Así, la doctrina ha sido clara en señalar que   cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un   fenómeno distinto que no compete en sí mismo a la ciencia médica. Sin embargo,   cuando se verifican en su totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes   maneras.    

EUTANASIA ACTIVA O POSITIVA    

Será activa o   positiva (acción) cuando existe un despliegue médico para producir la muerte de   una persona como suministrar directamente algún tipo de droga o realizando intervenciones   en busca de causar la muerte.    

La eutanasia es pasiva o   negativa (omisión) cuando quiera que, la muerte se produce por la omisión   de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia,   la actuación del médico es negativa pues su conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se   culmina todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona   que se encuentre en fase terminal.    

EUTANASIA DIRECTA    

Es directa cuando existe una provocación intencional del médico   que busca la terminación de la vida del paciente    

EUTANASIA INDIRECTA    

La eutanasia   es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la   persona. Según algunos autores, eso no es eutanasia pues precisamente uno de los   elementos de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo   caso, en esos eventos la muerte no es pretendida sino que puede ser originada   por efectos colaterales de tratamientos médicos intensos. Esta clasificación ha   dado lugar a hablar de eutanasia voluntaria, involuntaria y no voluntaria.   Brevemente, en la voluntaria el paciente logra manifestar su voluntad, mientras   que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento   sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria sucede cuando no se puede   averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque   sean similares las clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la   voluntad del médico. Por el contrario, la voluntaria, involuntaria y no   voluntaria se dan con base en el consentimiento del paciente.    

DISTANASIA-Definición    

La distanasia   supone la prolongación de la vida por cualquier medio, incluso, causando efectos   perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El objetivo de esta   práctica consiste en impedir innecesariamente la muerte de la persona. Dado que   la distanasia prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia médica ha   optado por establecer tratamientos en los cuales se garantice la dignidad y el   no sufrimiento de las personas. Ese es el caso de los cuidados paliativos que   parte de un supuesto y es la no voluntad del paciente para morir.     

CUIDADOS PALIATIVOS-Finalidades específicas    

Es un   tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a morir,   pero que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural.   Recientemente, esta Corporación dio un debate acerca de la constitucionalidad de   la ley de cuidados paliativos. Este procedimiento es una alternativa intermedia   a la eutanasia y distanasia. En efecto, no prolonga innecesariamente la vida,   pero tampoco la termina deliberadamente ya que el paciente no lo quiere así. El   objetivo es orientar los tratamientos médicos al alivio del dolor, en vez de   buscar la sanación del enfermo.     

DERECHO A MORIR   DIGNAMENTE-Fundamento normativo en la sentencia C-239/97    

Las   discusiones acerca de si se debía despenalizar la eutanasia se dieron en   Colombia con mayor intensidad en la década de los años noventa. La Corte, luego   de una demanda ciudadana de inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239   de 1997, decidió la exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión, no   solo sostuvo que la eutanasia y otras prácticas médicas, bajo determinadas   condiciones, no son delito, sino que también, reconoció que el derecho a morir   dignamente tiene la categoría de fundamental. Al ser así, los efectos de esa   decisión serían especiales. De igual manera, fijó algunos criterios para que el   legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios,   procedimientos, etc. a fin de materializarlo.    

HOMICIDIO POR   PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO   PIETISTICO O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO    

HOMICIDIO POR   PIEDAD-Móvil altruista y solidario    

EUTANASIA-Despenalización    

La Corte despenalizó la eutanasia   cuando quiera que (i) medie el consentimiento libre e informado del paciente;   (ii) lo practique un médico; (iii) el sujeto pasivo padezca una enfermedad   terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del sujeto   activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar algún   elemento, la persona será penalmente responsable por homicidio.    

DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Alcance y contenido    

El derecho a   morir dignamente, es un derecho fundamental. Esta garantía se compone de dos   aspectos básicos: por un lado, la dignidad humana y por otro, la autonomía   individual. En efecto, la dignidad humana es presupuesto esencial del ser humano   que le permite razonar sobre lo que es correcto o no, pero también es   indispensable para el goce del derecho a la vida. El derecho a morir dignamente   es un derecho autónomo, independiente pero relacionado con la vida y otros   derechos. No es posible considerar la muerte digna como un componente del   derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte del   derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y   autónomo que goza de todas las características y atributos de las demás   garantías constitucionales de esa categoría. Es un derecho complejo pues depende   de circunstancias muy particulares para constatarlo y autónomo en tanto su   vulneración no es una medida de otros derechos.    

DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Derecho comparado    

La muerte digna fue reconocida por diversas fuentes   normativas. En algunos Estados la   discusión fue pública y se despenalizó la eutanasia a través de mecanismos de   democracia directa como referendos. Otra alternativa fue directamente la vía   legislativa. Sin embargo, en la gran mayoría de casos la dimensión subjetiva del   derecho a morir dignamente se dio a través de decisiones judiciales. Así, los   jueces optaron por dos vías. En primer lugar, aceptar que existe una correlación   muy estrecha entre el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la autonomía   personal. Así, desde una interpretación sistemática de los derechos   fundamentales, sostuvieron que era posible que una persona decidiera   autónomamente, bajo ciertas circunstancias, provocar su propia muerte. Es de   allí que nace el derecho a morir dignamente. En segundo lugar, los jueces, ante   la tensión existente, decidieron despenalizar la eutanasia como una manera de   garantizar la vigencia de los derechos constitucionales. Así, la penalización de   esta práctica médica se convertía en un obstáculo. No obstante, la   despenalización no fue absoluta. Se establecieron unas condiciones sin las   cuales provocar la muerte de una persona sería igualmente considerado un delito.    

DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Orden   al Ministerio de Salud emitir una directriz a todos los prestadores del servicio   de salud, para que conformen un grupo de expertos interdisciplinarios que cumplirán varias   funciones cuando se esté en presencia de casos en los que se solicite el derecho   a morir dignamente    

Entre otras labores que determine el   Ministerio, el comité deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente   en ayuda sicológica, médica y social,  para que la decisión no genere   efectos negativos en el núcleo familiar, ni  en la situación misma del   paciente. Esa atención no puede ser formal ni esporádica sino que tendrá que ser   constante, durante las fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado   a hacer efectivo el derecho. Además, dicho comité deberá ser garante y vigilar   que todo el procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta   sentencia y la imparcialidad de quienes intervienen en   el proceso. Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá   suspender el procedimiento y poner en conocimiento de las autoridades   competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere   lugar.    

DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Orden   al Ministerio de Salud sugerir a los médicos un protocolo médico que será   discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente   para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente    

DERECHO FUNDAMENTAL A   MORIR DIGNAMENTE-Exhortar al Congreso de la República para que   proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente    

Referencia: Expediente T-4.067.849    

Acción de tutela instaurada por Julia[1] en contra de Coomeva   E.P.S    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de   dos mil catorce (2014)    

La Sala Novena de Revisión de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo   proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, que   resolvió en primera y única instancia, la acción de tutela promovida Julia en contra de Coomeva E.P.S.    

I.  ANTECEDENTES    

De los hechos y la demanda.    

El cinco (05) de julio de dos mil   trece (2013) la señora Julia interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, en   procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a morir   dignamente (Art. 11 C.P.), los cuales estimó vulnerados por la EPS Coomeva.   Fundamentó su demanda en los siguientes hechos:    

1.                      En su escrito de tutela, la peticionaria sostuvo que padece una   enfermedad terminal que compromete gravemente sus funciones vitales[2].   En el año dos mil ocho (2008), la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica   Vida” dictaminó que padecía cáncer de colon.    

2.                      Indicó que en el mes de enero de dos mil diez (2010), su enfermedad hizo  “progresión en pelvis” (metástasis), por lo cual fue sometida a una   intervención quirúrgica llamada Hemicolectomía, al igual que a sesiones de   quimioterapia. Esos procedimientos fueron realizados entre los meses de febrero   y diciembre del mismo año.    

3.                      Mediante una tomografía computarizada realizada en febrero de dos mil   doce (2012), la Clínica Vida concluyó que la enfermedad había hecho   “progresión pulmonar y carcinomatosis abdominal”. En consecuencia, su médico   tratante dispuso que la paciente debía recibir varios ciclos de quimioterapia   con los medicamentos Irinotecan + Bevacizumab.    

4.                      Pese a ello, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), la   accionante manifestó su voluntad de no recibir más ciclos pues su tratamiento le   causaba “intensa astenia, adinamia, cefalea, náuseas y vómito”. Todos   ellos efectos secundarios que le impedían desarrollar sus actividades cotidianas   sin ayuda de terceros.    

5.                      Fue así como en los meses posteriores, la actora fue hospitalizada por   presentar “cuadro de obstrucción intestinal”, necesitar apoyo para su   cuidado, padecer dolor abdominal severo, entre otros. El cuatro (04) de junio de   dos mil trece (2013), un médico oncólogo adscrito a la Clínica Vida dejó   constancia de que el cáncer que padecía la paciente, quien para ese momento   había perdido trece (13) kilogramos de peso, no solo se encontraba en “franca   progresión”, sino que además había deteriorado su estado funcional y calidad   de vida. En consecuencia, el especialista ordenó suministrarle el “mejor   cuidado de soporte por cuidados paliativos”.    

6.                      Ante estas circunstancias, en varias oportunidades le solicitó al médico   especialista Dr. Ronald Alexander Ayala Ospina que le practicara el   procedimiento de “eutanasia”, no obstante el médico “verbalmente me   expresa que dicho pedido de morir dignamente a través de la eutanasia es un   homicidio que no puede consentir”.    

7.                      Así, con fundamento en lo expuesto y alegando para el efecto la decisión   adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997, la actora   solicitó ante el juez de tutela amparar su derecho a la vida digna y, en   consecuencia, ordenar a Coomeva E.P.S. adelantar las gestiones médicas   necesarias para acoger su deseo de no continuar padeciendo los insoportables   dolores que le produce una enfermedad que se encuentra en fase terminal, lo que   en su criterio es incompatible con su concepto de vida digna.    

8.                      De este modo, pidió al juez tutelar su derecho fundamental a la vida   digna y por tanto, determinar en la sentencia la fecha y hora para “morir   dignamente y de manera tranquila a través de la eutanasia”.    

Intervención de la   parte demandada.    

La EPS Coomeva, a través de apoderado   judicial, manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. En   su criterio, no es posible autorizar el procedimiento de eutanasia, pues según   las circunstancias del caso no se cumplen todos los requisitos establecidos por   la Corte para practicarla. Lo anterior, fundamentado en las siguientes   consideraciones:    

2.                      Así, refirió que la   Corte Constitucional estableció unas condiciones que deben cumplirse para que   una persona en esas circunstancias pueda, libremente, optar por terminar con su   vida ayudado por un tercero profesional de la salud. Sin embargo, hasta el   momento no existe ningún tipo de regulación que habilite a una entidad de la   salud a prestar el servicio de eutanasia. No obstante, el vacío no fue absoluto.   Existen cinco puntos fijados por la Corte que sirven como parámetros para   realizar ese procedimiento, al igual que medidas que el legislador debería   adoptar. En primer lugar, (i) una verificación rigurosa del paciente, con el fin   de corroborar la madurez de su juicio y la voluntad inequívoca de morir. En   segundo lugar, (ii) indicación clara de los médicos que deben intervenir en el   procedimiento. En tercer lugar, la forma y circunstancias bajo las cuales se   debe manifestar el consentimiento. En cuarto lugar, (iii) las medidas que deben   ser usadas por el médico para practicar la eutanasia y, finalmente, en quinto   lugar, (v) crear procesos educativos en relación con valores como la vida para   que esa decisión sea la última que se tome.    

3.                      En ese orden, la   decisión de la accionante presenta dilemas éticos, jurídicos, morales,   procedimentales, difíciles de solucionar. Por ello, lo que la EPS hizo fue   comprobar los supuestos fácticos que prevé la sentencia C-239 de 1997. En ese   juicio, Coomeva no es la entidad competente para determinar si la paciente sufre   de una enfermedad terminal, pues sus funciones son netamente administrativas.   Adicionalmente, tampoco puede decidir si los dolores que padece la señora Julia   son insoportables, pues “el dolor es un síntoma desagradable que puede   manifestarse de muchas formas, puede ser de intensidad variable, es tanto una   sensación como una emoción, puede ser agudo o crónico”. Solo los médicos son   quienes pueden determinar esos grados de intensidad. En igual sentido,   determinar cuáles dolores son incompatibles con la idea de dignidad de vida no   es algo que le competa a la EPS.    

4.                      De otro lado, señaló que la negativa del médico tratante de la afiliada,   frente a su requerimiento consistente en la práctica de la eutanasia, obedece   “a su posición personal sobre el tema y por lo tanto al derecho que tiene para   presentar objeción de conciencia ante tal solicitud” (fl. 71, c. 1).    Al respecto, indicó que no puede obligar a ninguno de los profesionales   adscritos a su red de servicios a proceder de esa manera, si se tiene en cuenta   que en la sentencia C-239 de 1997, al emplear la expresión “brindarle las   condiciones para morir dignamente”, para referirse al obrar del médico que   lleva a cabo el acto eutanásico, la Corte Constitucional puso de presente la   necesidad de que tal procedimiento se soportara en la voluntad del galeno. Así,   no obstante “el médico puede ofrecer información seria y fiable acerca de la   enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico”, no se encuentra   obligado a “ejecutar la acción que va a dar por terminada la vida de una   persona” (fl. 73, c. 1). 3.1.4    

5.                      En este sentido, afirmó que, en todo caso, no es de su competencia   dictaminar si la actora padece o no una enfermedad en estado terminal que le   causa dolores insoportables, en tanto las mismas se limitan a la gestión de   aspectos administrativos y a la prestación del servicio de salud. En su   criterio, “dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en   Salud, serán los profesionales de la salud (…) los que podrían dar cuenta de qué   tanto dolor podría estarle causando a la usuaria la patología que padece”.   Además, alegó que la incompatibilidad que a juicio de la paciente existe entre   los dolores que siente y su idea de vida digna obedece a una dimensión objetiva  “poco aprensible para Coomeva E.P.S.” (fl. 71 y 72, c. 1).    

6.                      Finalmente, sostuvo que   dentro de los requisitos de la Sentencia C-239 de 1997 está aquel que exige   consentimiento informado, libre, inequívoco, capaz, del paciente. En este caso,   consideraron que es claro que  “consentimiento informado involucra una   evaluación adicional cual es, determinar la capacidad intelectual de la persona   que va a consentir a fin de establecer que es “suficiente para tomar la   decisión”. En efecto, “¿Cuál es el   nivel intelectual que le permite a una persona tomar la decisión de morir   dignamente?, ¿Qué coeficiente intelectual se exige?, ¿Cuáles son los parámetros   fisiológicos y de capacidad intelectual mínima para que una persona pueda   decidir?”.    

Del fallo de primera instancia    

El Juzgado Décimo Civil Municipal de la   Ciudad de Medellín, en providencia del veintitrés (23) de julio de dos mil trece   (2013), resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. En criterio de este juez, la   Sentencia C-239 de 1997 sentó las bases para el reconocimiento de la eutanasia.   La Corte estableció la constitucionalidad de la despenalización del homicidio   por piedad en aquellos casos en los que el profesional de la salud lo realice,   siempre que se cuente con consentimiento del paciente y se trate de una   enfermedad terminal.    

Pese a ello, ordenó al Congreso regular el   asunto sin que hasta la fecha exista un marco normativo que indique a los   profesionales de la salud, cómo deben actuar en estos casos. En otros términos   “ante la petición de un usuario para poner fin a su vida (…) no se sabría a   ciencia cierta, el protocolo a seguir para el efecto, como tampoco se puede   acudir a criterios auxiliares de la actividad judicial”. Por el contrario,   puntualizó, lo que sí existe es una norma en la Constitución (Art. 11) que   establece que la vida es un derecho inviolable y que no admite excepciones. De   ello se infiere que al no existir normas aplicables al caso, se debe acudir a   esos criterios superiores contenidos en la Carta.    

Por otra parte, argumentó que luego de   decretadas algunas pruebas para conocer con certeza el estado de salud de la   paciente, las entidades oficiadas no enviaron ningún informe. Eso, impidió que   el juzgado pudiera tomar una decisión con base en un material probatorio   consistente pues nunca pudo verificar los requisitos que la Corte estableció   para la práctica de la eutanasia. En particular, no se logró constatar las   condiciones de salud mental de la accionante que permitiera verificar su   inequívoco consentimiento.    

Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional    

Con base en lo dispuesto en el artículo 57   del Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores   elementos probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador,   mediante auto de fecha del cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014),   procedió a decretar algunas pruebas y solicitar concepto de expertos en la   materia. Por este medio, ordenó oficiar al Ministro de Salud y Protección   Social, al señor Superintendente Nacional de Salud y al Presidente de la   Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, con el fin de invitarles a participar   en este proceso a través de informes y conceptos técnicos. De igual manera, se   invitó a rendir su concepto académico a los decanos de las facultades de   medicina de las universidades Nacional de Colombia, Rosario, Javeriana, de los   Andes, de Antioquia y del Valle, así como al Presidente de la Academia Nacional   de Medicina de Colombia.    

A continuación se sintetizan los principales   argumentos de cada una de las intervenciones.    

Universidad del Rosario    

En primer lugar, la doctora Gómez sostuvo en   su intervención que desde la expedición de la Sentencia C-239 de 1997, el   legislador no ha promulgado ninguna ley estatutaria para determinar el proceso   de eutanasia y orientar la práctica médica en esos eventos. No obstante, a pesar   de este vacío, estimó, existen múltiples protocolos aplicados en la práctica   médica. Por ejemplo “pueden ser guías de manejo emanadas por el Ministerio de   Salud y Protección Social, o por los cuerpos colegiados de las diversas   sociedades científicas nacionales o internacionales o incluso por instituciones   prestadoras de servicios de salud”.    

En Colombia, para el procedimiento en   cuestión, no existe consenso en la comunidad médica sobre cuál de ellos debe   usarse. Sin embargo, eso no quiere decir que no se pueda realizar. En caso de   requerirse una eutanasia, se puede acudir a los protocolos de países (Holanda,   Bélgica) que sí han reglamentado esos eventos. Por ejemplo, en el documento   “Eutanasia, un proceso. Resumen del documento destinado a los médicos de   Bélgica”,  existen cómo realizar la eutanasia así como los medicamentos, dosis, vías y   cuidados que se deben tener.    

En segundo lugar, señaló que la muerte digna   es un concepto que admite diferentes consideraciones. En todo caso, cuando un   paciente que padece una enfermedad sin ninguna posibilidad de recuperación, el   médico tratante debe seguir ciertos pasos a fin de o bien disminuir su dolor, en   última instancia, realizar la eutanasia. Así (i), debe asegurarse que el   paciente o quien lo represente esté completamente informado para tomar   decisiones. Igualmente (ii), deben tomar todas las medidas necesarias para   aliviar el dolor físico y mental. Adicionalmente (iii), tendrán que adaptarse   las medidas terapéuticas conforme a las condiciones del paciente. En algunos   casos, no prolongar innecesariamente la vida o muerte si no existen   posibilidades razonables de recuperación. Finalmente (iv), como última medida y   en un porcentaje menor de casos, debe sugerir, previa confirmación del   diagnóstico e información detallada al paciente, practicar la eutanasia. Dice la   interviniente, que algunas veces es una decisión difícil para un médico, por lo   cual puede conformarse un comité de ética médica.    

Finalmente, en tercer lugar, manifestó que   en la Universidad del Rosario se cuenta con formación específica en dolor y   cuidado paliativo en los programas de posgrado y pregrado. Igualmente, existe   una línea específica de formación de estudiantes en derecho médico y bioética en   la cual se tratan temas como eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo,   así como los métodos y procedimientos para practicarlos.    

Superintendencia Nacional de Salud    

Olga Lucia Jiménez Orostegui,   Superintendente Delegada para la Supervisión Institucional, respondió los   requerimientos hechos por esta Sala. Para esta funcionaria, la ley 1122 de 2007,   incluyó en su articulado algunas funciones relacionadas con la Superintendencia   de Salud. Específicamente, en el capítulo VII, artículo 35, estableció que esta   superintendencia solo tendría labores de inspección, vigilancia y control sobre   los servicios de salud y de sus recursos. De allí, estimó que a “esta entidad   no le corresponde dentro de sus funciones las de fijar criterios, pautas o   prácticas para la atención en salud de los pacientes que requieran el   procedimiento de la eutanasia”.    

Universidad Javeriana    

Mary Bermúdez Gómez, decana de la Facultad   de Medicina, allegó respuesta a la solicitud elevada por esta Corte. Indicó que   de acuerdo con el artículo 9 del código de procedimiento civil, existe una lista   de auxiliares de la justicia encargados de emitir conceptos técnicos dentro de   las investigaciones y procesos que se adelantan en este Tribunal Constitucional.   Así, realizar estas actividades “implica destinación de docentes a   actividades que no corresponden con su vinculación a la Universidad, generando   costo para la misma y reduciendo la carga académica de los docentes, al tener   que dedicar parte de su tiempo de docencia al análisis de expedientes de este   tipo”.    

Universidad de los Andes    

El señor Daniel Suarez Acevedo, profesor de   la Facultad de Medicina y Magister en Bioética, respondió las preguntas   formuladas por esta Corporación. Sostuvo que la Sentencia C-239 de 1997   estableció una línea general sobre la eutanasia. No obstante, a pesar de este   marco, en Colombia no existe una ley expedida por el Congreso que regule esta   práctica, así como tampoco, un protocolo o guía de manejo estandarizado para su   realización. Pese a ello, existen instituciones como la Fundación Pro Derecho a   Morir Dignamente que brindan asesoría a las familias, pacientes, y a la sociedad   en general, “sobre todos los temas relaticos a la muerte digna, incluyendo la   eutanasia, limitación del esfuerzo terapéutico y cuidado paliativos”.   Adicionalmente, indicó que no existe ninguna institución que dentro de sus   planes médicos ofrezca este servicio, pero, en todo caso, hay médicos   independientes que realizan dichas prácticas[3].     

Ahora bien, desde el punto de vista de   educación médica, manifestó que en la mayoría de Facultades de Medicina existen   cursos de ética médica, profesionalismo, bioética o derecho médico, en los   cuales los estudiantes conocen la normatividad nacional así como las   posibilidades médicas y éticas para realizar esas acciones. En el caso de la   Universidad de los Andes, los estudiantes tienen dos cursos de Ética Médica y   Profesionalismo, los cuales son cursados en tercer y décimo semestre.    

Finalmente, frente al tema de propuestas de   la academia científica para regular estos asuntos, dijo que no conoce ninguna en   particular. Estimó que tan solo la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente ha   liderado la defensa y divulgación de la muerte digna, así como informes sobre   estos tópicos a la sociedad científica.    

Universidad del Valle    

El señor Gerardo Campo Cabal, Director de la   Escuela de Medicina, respondió a las consultas hechas por esta Sala. Dijo que la   Escuela no cuenta con algún protocolo o guía para realizar eutanasias así como   tampoco conoce alguno estandarizado en Colombia. De igual manera, dicha facultad   no ha presentado en los últimos siete años, ninguna propuesta a nivel nacional o   regional sobre alternativas para la regulación de la eutanasia. Finalmente, dijo   que la facultad actúa acorde con la Constitución Política de Colombia, la ley 23   de 1981, el Código Penal, el Decreto 2491 de 2004 y la Resolución 13437 de 1991   del Ministerio de Salud. No obstante, considera viable optar por procedimientos   alternativos a este tipo de prácticas.    

Academia Nacional de Medicina    

Su presidente, el señor Fernando Sánchez, se   refirió a la solicitud hecha por esta Corte de la siguiente forma. Primero,   advirtió que no existe un protocolo médico comúnmente aceptado con métodos de   eutanasia. Como segunda medida, indicó que “el manejo queda a juicio del   médico o del grupo médico tratante”. Finalmente, señaló que la Academia   Nacional de Medicina no ha presentado ninguna propuesta para regular la   eutanasia.    

Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente    

Juan Mendoza Vega, Presidente, intervino en   el proceso de la referencia. En primer lugar, sostuvo que la única   reglamentación que existe relacionada con la eutanasia es la Sentencia C-239 de   1997. Indicó que a pesar de que se han presentado varias iniciativas al   Congreso, ninguna ha tenido éxito. Ello quiere decir que aún no existe una ley   estatutaria que determine cuáles son los parámetros para adelantar esos   procedimientos, ni guías o directrices que oriente a los médicos de nuestro   país. Igualmente, “no tenemos información de que exista, en las sociedades   científicas ni en las instituciones asistenciales u otro prestador de servicios   de salud, un protocolo médico ni un estándar similar relativo a los detalles   técnicos del acto eutanásico, aunque por su preparación científica es de   suponerse que el médico conoce los medicamentos capaces de producir sedación   profunda e hipnosis, así como interrupción rápida de la actividad cardiaca”.    

Ahora bien, sostuvo que internacionalmente   existen protocolos para esos efectos. Principalmente, en países como Holanda y   Bélgica que ya han reglamentado esos eventos. De allí que la práctica médica   pueda emplear esa información científica reconocida, para utilizarla en el   ámbito nacional. A pesar de que en Colombia no existan protocolos sobre este   respecto, de ahí no se sigue que sean inexistentes en el mundo entero.    

Así mismo, dijo que la Fundación siempre ha   sostenido que en algunos casos, cuando la persona está en pleno uso de sus   facultades mentales y en ejercicio de su autonomía, debe respetarse su decisión   de morir “con la misma dignidad que se predica para su vida”. Esa decisión no   puede ser interferida por ninguna persona. No obstante, también reconoce el   derecho de los médicos a objetar conciencia, sin que ello implique que el   paciente vea negado su derecho a decidir sobre el final de su vida.    

Finalmente, sugirió los siguientes sitios   web como fuentes de información: a) WorldFederation of Right-t-Die Societies en  www.worldrtd.net, b) En Bélgica, Holanda y Luxemburgo   www.vida-digna.org.    

Universidad Nacional de Colombia    

Myriam Saavedra Estupiñan y Carlos Arturo   Guerrero Fonseca, respondieron las preguntas formuladas por esta Corte. A   continuación se sintetizan el concepto de los dos académicos.    

Coincidieron en que en Colombia no existe   ningún protocolo para practicar la eutanasia directa. Esto es, cuando la   intervención del médico está dirigida a causar la muerte del paciente directa e   inmediatamente. Así mismo, indicaron que en los casos de enfermedades como la   que sufre la paciente, sí existen protocolos para tratarle. No obstante, cuando   estos cuidados paliativos no causan el efecto esperado y se pretenda practicar   la eutanasia si el tratado se encuentra en fase terminal, existen múltiples   protocolos pero ninguno específico para realizar ese procedimiento en   particular. Es decir, existen protocolos paliativos, de fonoaudiología,   gastroenterología, neumología, etc.     

Pruebas que obran en el expediente    

–            Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl. 6, c. 1).    

–            Copia de un documento contentivo del diagnóstico médico dado a la actora   en el año 2008 y de la prescripción de “valoración y manejo por dolor y   cuidados paliativos”, emitido el 4 de junio de 2013 por la Fundación   Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” (fl. 7, c. 1).    

–            Copia del resumen de la “Historia Clínica Hematología y Oncología”  de la paciente, suscrita por la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica   Vida” (fl. 8 y 9, c. 1).    

–            Documento suscrito el 24 de junio de 2013 por la actora y algunos de sus   familiares, con el fin de manifestar su voluntad de que “se le realice la   eutanasia por su derecho a morir dignamente” (fl. 10 a 12, c. 1).    

–             Copia del documento “FAQ Eutanasia. Preguntas y respuestas sobre la ley   holandesa de Verificación de la terminación de la vida a petición propia y ayuda   al suicidio”, elaborado por los ministerios de Sanidad, Bienestar y Deporte y de   Justicia de Holanda y traducido al castellano por el Ministerio de Asuntos   Exteriores del mismo país (fl. 51 a 51.17, c. ppal.).    

–            Copia del documento “The first five years of euthanasia legislation in   Belgium and the Netherlands: description and comparision of cases”, elaborado en   el año 2011 por Vrije Universiteit Brussel (fl. 58 a 64, c. ppal.).    

–            Copia del documento “Clínica de Cuidado Paliativo. Información para   pacientes”, elaborado por la Fundación Santa Fe (fl. 65 a 70, c. ppal.).    

–            Copia del documento “Reporting of euthanasia and physician–assisted   suicide in the Netherlands: descriptive study”, elaborado en 2009 por BMC   Medical Ethics (fl. 83 a 93, c. ppal.)    

–            Certificado expedido el 31 de enero de 2014 por el Grupo de Atención e   Información Ciudadana de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que da   cuenta de la cancelación de la cédula de ciudadanía de la accionante en virtud   de su muerte (fl. 177, c. ppal.).    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA   CORTE    

Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del   fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86   y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591   de 1991, y en virtud del  auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil   trece (2013) expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta   Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.    

1.     Problema jurídico y temas jurídicos a tratar    

1.1 La demandante considera que la EPS   Coomeva ha violado sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente,   por su decisión de no realizar la eutanasia a pesar de padecer una enfermedad   terminal debidamente diagnosticada por su médico y existiendo su manifestación   libre de querer morir. Por su parte, la entidad demandada estima que aunque la   Corte ya se ha pronunciado sobre este asunto, no es posible realizar el   procedimiento pues existen vacíos normativos en el ordenamiento jurídico que   impide llevar a cabo esa práctica. En igual forma, sostuvieron que no se pudo   determinar con certeza el consentimiento de la actora.    

1.2 El juez de primera instancia considera   que no se vulneraron los derechos fundamentales por parte de la EPS, pues en   Colombia aún no existe reglamentación legal sobre la eutanasia y por el   contrario, el artículo 11 de la Carta establece que el derecho a la vida es   inviolable. De igual forma, no es posible autorizar su práctica puesto que no se   logró comprobar las condiciones mentales de la paciente, que permitiera   constatar consentimiento inequívoco de morir.    

1.3 En ese orden, la Sala Novena debe   determinar si la EPS Coomeva desconoció los derechos fundamentales a la vida   digna, la muerte digna y la dignidad humana de la señora Julia, al negarse a   practicarle el procedimiento de eutanasia, a pesar de su solicitud expresa, en   circunstancias de dolor extremo derivadas del cáncer de colón que padecía y que   a la postre causó su muerte, basando la negativa en que (i) la peticionaria no   se hallaba en condiciones de expresar su consentimiento libre e informado, y   (ii) no existe una ley expedida por el Congreso que permita llevar a cabo el   procedimiento.    

1.5 Posteriormente, (i) presentará un marco   teórico en el cual se realizarán algunas precisiones terminológicas sobre los   procedimientos médicos para provocar la muerte asistida de un paciente, (ii)   reiterará la sentencia C-239/1997 como fundamento normativo esencial del derecho   a morir dignamente, haciendo énfasis (iii) en las reglas sobre el modo en que   debe darse el consentimiento informado y (iv) la ausencia de legislación interna   para realizar este procedimiento. En ese marco, (v) examinará el tratamiento   normativo que otros Estados le han dado a este derecho y, finalmente, (vi)   resolverá el caso concreto.    

2.     Carencia actual de objeto por daño   consumado. Reiteración de jurisprudencia.    

2.1 De acuerdo con la metodología propuesta   para solucionar el caso concreto, a continuación se abordará el estudio de las   principales reglas que ha fijado la Corte sobre carencia actual de objeto,   específicamente, daño consumado. Este parece ser un tema ineludible para esta   Sala a partir de la exposición de los hechos reseñados en párrafos anteriores.   En el trámite de instancia, la señora Julia falleció, motivo por el cual   se harán algunas precisiones metodológicas y argumentativas a fin de proteger el   ámbito objetivo del derecho.    

2.2 En este contexto, según lo dispuesto en el artículo 86 de la   Constitución, el objeto de la acción de tutela consiste en la protección   expedita de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. En atención a esta   norma, la protección judicial se concreta en una orden de inmediato cumplimiento   para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de   hacerlo. Ello, con el propósito de evitar, hacer   cesar o reparar[4]  la vulneración.    

Así, en   reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela,   en principio, pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la   situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales   invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con   la solicitud de amparo. En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo   judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que   pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión   resultaría, incluso, ineficaz[5].   En efecto, si lo que el amparo constitucional busca es ordenar a una autoridad   pública o un particular que actúe o deje de hacerlo, y “previamente al   pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está   frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de los   derechos fundamentales”[6].   En otras palabras, ya no existirían circunstancias reales que materializaran la   decisión del juez de tutela.    

2.3 En ese orden, esta Corporación ha desarrollado la   teoría de la carencia actual de objeto como una alternativa para que los   pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos. Sin embargo, ese propósito se   debe ver con base en una idea sistemática de las decisiones judiciales. Así, es   claro que la tarea del juez constitucional no solo es proteger los derechos   fundamentales a través de la solución de controversias, sino también, mucho más   en un Estado Social y Democrático de Derecho, supone la presencia de injusticias   estructurales que deben ser consideradas[7]y a pesar de que no existan   situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes, ello no es suficiente para   obviar la función simbólica que tienen sus decisiones[8]. De allí que   se haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben procurar   por la vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la   supremacía, interpretación y eficacia de la Constitución de 1991.    

2.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado   que el fenómeno de la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de la   ocurrencia de dos supuestos: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así   las cosas,  la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u   omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se   supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del   juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[9]  en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro   del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”[10]. Es   decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del   accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor.   También se ha señalado que se configura la carencia actual de objeto por   hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o   sustracción de materia[11].  En esos casos, la obligación del juez de tutela no es necesariamente   pronunciarse de fondo.    

En estos casos, la obligación del juez de tutela no es,   indispensablemente, la de pronunciarse de fondo. Solo cuando estime necesario hacer observaciones sobre los   hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta   de conformidad constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se   adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las   sanciones pertinentes[12].   De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la   sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del   fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado[13]. De lo contrario, no   estará comprobada esa hipótesis.    

2.5 Por su parte, en el daño consumado la situación es   diferente. Este evento tiene lugar cuando la amenaza o la vulneración del   derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la   acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada por la   Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico   fallece durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente   de su E.P.S.[14],   o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el   curso del proceso del inmueble que habitaba[15].   En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación   del daño ocurre durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los   jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se   pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos   fundamentales lesionados[16].   Lo anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que   situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión   objetiva de los derechos que se desconocieron[17].   Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías   fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el   ordenamiento jurídico.    

2.6 En casos como los anotados, esta Corporación ha   reiterado que si la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción   resulta imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte   Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien sobre la vulneración acaecida   y el alcance de los derechos fundamentales lesionados[18]. Lo anterior, con el   objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones similares   se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos   que se desconocieron[19].   Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías   fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el   ordenamiento jurídico.    

2.7 Bajo estos supuestos, el juez constitucional deberá   verificar si en efecto tuvo lugar una conducta contraria a la Constitución y, de   ser así, revocar la providencia que denegó el amparo, pues “no es viable   confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”[20]. En   criterio de la Corte, apoyar la tesis contraria, es decir, consentir que el juez   no se pronuncie sobre la consumación del daño causado por la violación de un   derecho fundamental, equivaldría a tolerar un comportamiento incompatible con la   Carta y a aceptar la inoperancia de la justicia en estos casos[21]. En   consecuencia, cuando se configura la carencia actual de objeto por daño   consumado en el curso del proceso, el juez constitucional está obligado a (i)   pronunciarse de fondo en la parte motiva y resolutiva de la sentencia sobre la   ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales; (ii) aplicar el   artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor el juez “prevendrá a la   autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u   omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”; (iii) informar a quien   haya promovido el amparo o a sus familiares acerca de las acciones jurídicas en   uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y, finalmente; (iv) de   ser necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades que   considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño.    

2.8 En virtud de las consideraciones   expuestas y de acuerdo con las circunstancias que pasan a explicarse, para la   Sala es claro que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto   por daño consumado. En efecto, la Sala encuentra que de conformidad con los   supuestos fácticos que fundamentaban la acción de tutela y la pretensión de   amparo el daño que se causó a la accionante consistió en el sufrimiento físico y   sicológico que debió padecer hasta el día de su muerte. El deseo de la   accionante era poner fin a ese sufrimiento y por ello, ante la negativa de su   médico tratante y de su EPS frente a la solicitud de practicarle un   procedimiento eutanásico, interpuso la presente acción de tutela. No obstante,   comoquiera que el juez de instancia denegó la protección de su derecho   fundamental a la vida digna, el perjuicio que pretendía evitar mediante la   solicitud de amparo sólo cesó con su fallecimiento.    

En este sentido, resulta necesario aclarar   que el daño no se concretó con la muerte, pues más allá de toda duda razonable   ésta era inevitable en un tiempo relativamente corto. De hecho, la muerte no era   el suceso que la accionante pretendía impedir por medio de la acción de tutela.   Por el contrario, lo que la actora pretendía era que aquella se causara en   condiciones diferentes a las impuestas por la propia enfermedad. De este modo,   desde esta perspectiva, para la Sala el daño se concretó en el dolor que la   accionante sufrió en razón a la negativa de su médico de acceder a practicar un   procedimiento eutanásico.    

2.9 Ahora bien, a juicio de la Sala es   evidente que el hecho que prolongó el sufrimiento que la accionante consideraba   incompatible con su idea de dignidad, no fue la enfermedad en sí misma, sino la   respuesta negativa a su solicitud de eutanasia. Aunque la actora manifestó ante   su médico tratante y ante el juez de tutela su deseo de morir por medio de la   eutanasia, ambos estimaron que tal voluntad no tenía respaldo legal y, con   fundamento en esta observación, se negaron a actuar en consecuencia. Como ya se   indicó, la voluntad de la actora en la práctica de dicho procedimiento tenía   respaldo en su deseo de no prolongar los insoportables dolores que la aquejaban.    

Según lo expresado por la Corte en la   sentencia C-239 de 1997, la cual será analizada más adelante con el debido   detenimiento, “condenar a una persona a prolongar por un tiempo   escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones,   equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP   art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto   moral”.    

2.10 Es por lo anterior, que esta Sala   considera que el desconocimiento de la decisión tomada por la accionante de   poner fin a su vida -lo que en últimas significó imponerle la obligación de   vivir en condiciones que ella valoraba indignas-, constituye la causa del daño   pues si se hubiera tramitado su petición del acto eutanásico, la paciente no   habría continuado experimentando el dolor y el sufrimiento que sólo terminó con   la muerte natural. Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso se   configura la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se originó en   la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se   concretó en su imposibilidad de finiquitar el dolor que experimentaba por medio   del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.    

Como bien se indicó en la argumentación que   precede a este análisis, la  situación descrita, la cual ha de ser   declarada en la parte resolutiva de la presente sentencia, obliga a la Sala no   sólo a pronunciarse de fondo sobre la   vulneración de derechos fundamentales, sino a adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones   similares se produzcan en el futuro. Ambas tareas se llevarán a cabo enseguida.    

3.     Precisión terminológica sobre los distintos   procedimientos para garantizar el derecho a morir dignamente.    

3.1 El propósito de esta sección es utilizar   elementos teórico-científicos para solucionar el caso concreto. De allí que, a   continuación, se desarrollen algunos conceptos que han proliferado en la   discusión acerca del derecho a morir dignamente para que una vez precisados, se   pueda iniciar con el estudio de algunas legislaciones del mundo que dan cuenta   de cómo se ha regulado el derecho a la muerte digna en otras partes distintas a   Colombia. Valga la pena anotar que las discusiones que se plantearán responden   únicamente a un interés que busca clarificar distintos términos técnicos. Si   bien este Tribunal reconoce que detrás de estos temas hay debates éticos,   morales, políticos, religiosos, etc. muy fuertes, y que incluso nutren las   decisiones de la Corte, esta sección solo pretende enfocarse en estudios   empírico – científicos que evidencien la cantidad de términos que se sitúan en   la práctica médica, para dar cuenta de los límites y alcances que ellos   presentan.      

3.2 Precisión terminológica. Eutanasia,   distanasia, ortotanasia, entre otros.    

3.2.1 En torno al debate sobre el derecho a   morir dignamente se han suscitado diversos procedimientos y conceptos médicos[22].   La doctrina científica ha propuesto, cada vez con mayor frecuencia, prácticas   tendientes a garantizar la voluntad y dignidad del paciente a la hora de morir,   a pesar de que algunas sean más o menos restrictivas. Por ejemplo, existen   términos como distanasia, ortotanasia, ayuda al suicidio, entre otros. Sin   embargo, en esas circunstancias, la discusión y en algunos casos la garantía del   derecho, se torna difusa pues ante la concurrencia de diversos escenarios y   procesos para la decisión de dar fin a la vida, se ha causado una especie de   confusión entre los profesionales de la salud, el legislador, los jueces, y en   general la opinión pública, en tanto no se conoce con exactitud el significado   de cada uno de esos términos[23].    

Pese a ello, lo que parece una dificultad,   realmente es un avance para la plena vigencia de la muerte digna pues   dependiendo de la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento médico.   Si el paciente decide vivir, existen mecanismos para garantizar que su vida   transcurra de la manera más digna posible. Pero si lo que desea es morir,   existen otros para que muera dignamente. A continuación se aborda el estudio del   concepto de eutanasia, para, seguidamente, distinguirlo de otras prácticas   médicas.      

3.2.2 La gran mayoría de autores coinciden   en señalar que la procedencia etimológica del término eutanasia es   heredado de las palabras griegas “buena muerte”[24]. En 1987, la   Asociación Médica Mundial propuso que la eutanasia era el “acto deliberado de   dar fin a la vida de un paciente”[25].   Por su parte, en enero de 2002, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos   sostuvo que este procedimiento consistía en la “conducta (acción u omisión)   intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una   enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico”[26].   La Organización Mundial de la Salud la definió como “aquella acción del   médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”[27].     

Tal y como se aprecia, las definiciones   sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna totalmente   aceptada. No obstante, lo que sí está claro es que en este procedimiento deben   concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una   enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión   tendiente a acabar con los dolores del paciente quien, en todos los casos, debe   ser un médico; (iii) debe producirse por petición expresa, reiterada e informada   de los pacientes[28].   Así, la doctrina ha sido clara en señalar que cuando no existen de los   anteriores elementos, se estará en presencia de un fenómeno distinto que no   compete en sí mismo a la ciencia médica. Sin embargo, cuando se verifican en su   totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras.    

3.2.3 En ese orden, una clasificación de la   eutanasia es según su forma de realizarse. Será activa o positiva (acción)   cuando existe un despliegue médico para producir la muerte de una persona como   suministrar directamente algún tipo de droga[29]  o realizando intervenciones en busca de causar la muerte. La eutanasia es   pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, al contrario de la   activa, la muerte se produce por la omisión de tratamientos, medicamentos,   terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la actuación del médico es   negativa pues su conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se culmina   todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona que se   encuentre en fase terminal. Uno de los primeros casos de eutanasia pasiva fue   con ocasión de la paciente Karen Ann Quinlan en los Estados Unidos. Su caso   provocó tantas discusiones “que fue el primero que marcó una nueva época en   la medicina”[30].    

3.2.4 Por otra parte, la eutanasia puede ser   clasificada según su intencionalidad. Es directa cuando existe una   provocación intencional del médico que busca la terminación de la vida del   paciente. Un ejemplo de este evento sucedió con el caso de Terri Schiavo  a quién se le suspendió la alimentación e hidratación con el claro propósito de   terminar intencionalmente con su vida. Aunque la diferencia parezca sutil con la   eutanasia pasiva, la distinción está en la intencionalidad. Mientras que en la   primera, por ejemplo, se desconectan los aparatos médicos sin intención de   causar la muerte, en la eutanasia directa el móvil es evidente.    

3.2.5 La eutanasia es indirecta cuando se   origina sin la intención de causar la muerte de la persona. Según algunos   autores, eso no es eutanasia pues precisamente uno de los elementos de esta   práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos   eventos la muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos   colaterales de tratamientos médicos intensos. Esta clasificación ha dado lugar a   hablar de eutanasia voluntaria, involuntaria y no voluntaria. Brevemente,   en la voluntaria el paciente logra manifestar su voluntad, mientras que la   involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento sin   obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria sucede cuando no se puede   averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque   sean similares las clasificaciones, directa e indirecta se dan con   ocasión de la voluntad del médico. Por el contrario, la voluntaria,   involuntaria y no voluntaria se dan con base en el consentimiento del   paciente.    

3.2.6 Como se puede apreciar, la ciencia   médica ha distinguido varias clases de eutanasia, sin que hasta el día de hoy   exista consenso sobre cuál de todas ellas debe realizarse. Esa situación puede   tener un lado positivo, pues demuestra la movilidad científica frente al tema y   la discusión abierta y constante de las escuelas médicas sobre estos asuntos.   Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos no tan   constructivos pues la multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización   de conceptos y con ello, un consenso frente a cuales procedimientos seguir   cuando quiera que la persona en ejercicio de su autonomía, decide morir o vivir.   Esa misma duda han tenido las escuelas médicas pues además de las diferentes   clasificaciones de la eutanasia, se han propuesto otros procedimientos que   también intentan garantizar la voluntad del paciente según si su intención es   morir o vivir. En efecto, la ciencia entendió que no se puede obligar a vivir a   quien quiere morir, como provocar la muerte de quien desea vivir.   Desafortunadamente, de algunas no se obtiene el resultado esperado el cual es   garantizar la dignidad del enfermo.    

3.2.7 Siguiendo esa línea argumentativa, el   primer evento, en contraposición con la eutanasia, es la distanasia[31].   Esa práctica supone la prolongación de la vida por cualquier medio, incluso,   causando efectos perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El   objetivo de esta práctica consiste en impedir innecesariamente la muerte de la   persona. Esa alternativa es muy común “en los países donde están penalizadas   las prácticas eutanásicas [pues] cuando inicialmente se decide conectar   al paciente a un aparato respiratorio o a una sonda gástrica, se basa en la   posibilidad de recuperar sus funciones vitales. Es muy probable que   posteriormente el enfermo entre en un estado comatoso permanente e   irrecuperable”[32].  Dado que la distanasia prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia   médica ha optado por establecer tratamientos en los cuales se garantice la   dignidad y el no sufrimiento de las personas. Ese es el caso de los cuidados   paliativos que como se mostrará más adelante, parte de un supuesto y es la no   voluntad del paciente para morir.     

3.2.8 Un término no muy recurrido es la   adistanasia o antidistanasia. Consiste en la omisión de medios extraordinarios o   desproporcionados que mantienen con vida al paciente. En este evento no existen   terapias que ayuden al enfermo a prolongar su existencia, pero, tampoco para   aliviar su excesivo dolor y sufrimiento. Algunos asimilan este concepto con el   de eutanasia, pero se diferencian porque no existe una acción positiva de causar   la muerte de una persona. Pese a ello, es muy similar a la ya reseñada eutanasia   pasiva.    

3.2.9 Otro concepto es el denominado   suicidio asistido. En este evento, el sujeto activo y pasivo se confunde pues la   intervención del médico no es directa, ya que es el mismo enfermo quien provoca   su muerte. Ese es el caso en el que galeno proporciona todos los medios   necesarios para que el enfermo[33]termine   por sí mismo con su vida. En otras palabras, simplemente ayuda al suicida a   cometer la conducta. Un ejemplo puede ser aquel médico que prepara o receta una   sustancia para que quien quiere morir, la consuma. A pesar de tener gran   influencia, la conducta es realizada por el paciente. A veces se tiende a   asimilar la eutanasia como el suicidio asistido, pero la diferencia radica en   que en la eutanasia el sujeto activo no se confunde con el pasivo y es el médico   quien realiza la conducta tendiente a causar la muerte.    

3.2.10 En ese orden de ideas, existen   también los denominados cuidados paliativos y/o ortotanasia, recientemente   reglamentados por el Congreso de Colombia mediante la Ley 1733 de 2014. Ese es   un tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a   morir, pero que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural.   Recientemente, esta Corporación dio un debate acerca de la constitucionalidad de   la ley de cuidados paliativos.    

3.2.11 En la Sentencia C-233 de 2014, la   Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, pues encontró que los   cuidados paliativos son tratamientos médicos que protegen de manera cierta e   indiscutible, derechos de raigambre constitucional. La ley señalada regula la   ortotanasia que significa o es equivalente al esfuerzo terapéutico para   disminuir al máximo el sufrimiento del paciente por los efectos colaterales de   la enfermedad terminal. Este procedimiento es una alternativa intermedia a la   eutanasia y distanasia. En efecto, no prolonga innecesariamente la vida, pero   tampoco la termina deliberadamente ya que el paciente no lo quiere así. El   objetivo es orientar los tratamientos médicos al alivio del dolor, en vez de   buscar la sanación del enfermo. Así, existen circunstancias en las cuales   continuar con procedimientos en busca de la cura puede prolongar la agonía del   paciente de manera inocua. La fórmula es el control de los síntomas y efectos   físicos, psicológicos y espirituales del paciente. En estos eventos, la voluntad   del paciente prevalece pues es él quien decide si quiere continuar con   determinada forma de terapia.    

3.2.12 De acuerdo con lo expuesto, en estas   discusiones se han desarrollado innumerables formas de proceder frente a   enfermedades terminales y sufrimiento. Esa multiplicidad de alternativas puede   enriquecer la discusión, pero también generar confusión entre los médicos,   pacientes, familias, jueces, legislador, gobierno, y opinión pública. Lo   importante es que la ciencia médica ha avanzado considerablemente en el   tratamiento de enfermedades terminales y las maneras cómo afrontar el dolor   físico, emocional y espiritual. De allí que no sea una labor dispendiosa cumplir   con la voluntad del paciente, pues es su autonomía la que debe primar en estas   difíciles circunstancias. Así, como existen tratamientos para prolongar la vida   (distanasia), también existen para terminarla (eutanasia).      

3.2.13 La anterior presentación muestra que   la extensión del ámbito de aplicación del derecho fundamental a morir dignamente   no es solo una consecuencia lógica de la autonomía personal, sino que además   presenta indudables retos en las legislaciones y ordenamientos jurídicos. En   efecto, los avances evidencian tensiones que requieren ser solucionadas. El   derecho a morir dignamente es un derecho complejo pues involucra elementos   penales que distorsionan, o refuerzan, su garantía. Así las cosas, si bien la   eutanasia materializa la autonomía del paciente, su mal manejo puede generar   consecuencias de proporciones insospechadas. De ahí que las legislaciones tienen   en común una preocupación porque la voluntad del paciente sea lo más libre y   autónoma posible.    

De esta manera, hay que decir es que la   eutanasia es tan solo un procedimiento para proteger el derecho a morir   dignamente. Existen situaciones e hipótesis en las cuales no será el medio   apropiado para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por   ejemplo, algunos países han aprobado el suicidio asistido como alternativa para   causar la muerte de un paciente que padezca una enfermedad terminal[34]. En otros eventos,   cuando el enfermo no desea provocar su muerte, existen procedimientos médicos   para morir de la manera más digna posible. Ese es el caso de la ortotanasia o de   los cuidados paliativos. Como se aprecia, si bien existe una multiplicidad de   términos que pueden generar confusiones en la escuela médica, las autoridades   jurídicas e incluso en la opinión pública, lo cierto es que gracias a esa   cantidad de prácticas médicas, cada paciente, dependiendo de su deseo, podrá   optar por una u otra.     

4.1 Las discusiones acerca de si se debía   despenalizar la eutanasia se dieron en Colombia con mayor intensidad en la   década de los años noventa. La Corte, luego de una demanda ciudadana de   inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239 de 1997, decidió la   exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión, no solo sostuvo que la   eutanasia y otras prácticas médicas como las reseñadas en el capítulo anterior[35], bajo determinadas   condiciones, no son delito, sino que también, reconoció que el derecho a morir   dignamente tiene la categoría de fundamental. Al ser así, los efectos de esa   decisión serían especiales[36].   De igual manera, fijó algunos criterios para que el legislador reglamentara ese   derecho y estableciera pautas, criterios, procedimientos, etc. a fin de   materializarlo.    

A partir de ese momento, este Tribunal   Constitucional no ha estudiado un caso con similares características, motivo por   el cual la Sala estima como indispensable recapitular las principales reglas de   esta providencia, haciendo énfasis en el consentimiento libre e informado del   paciente, y la ausencia de legislación y protocolos médicos como obstáculos para   la plena vigencia de los derechos fundamentales.    

4.2 En el año 1997 se presentó una demanda   de inconstitucionalidad en contra del artículo 326 del Decreto 100 de 1980[37]. El texto acusado   definía el homicidio por piedad de la siguiente manera: “el que matare a otro   por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión   corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis a tres   años”. Según el demandante, ese artículo era inconstitucional pues    contravenía el artículo 11 Superior[38]  ya que nadie puede disponer de la vida de otro y aquel que mate a quien se   encuentra en difícil estado de salud, debe recibir como sanción la impuesta al   homicidio simple. Así, indicó, la disposición demandada “constituye una   autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la   inexequibilidad de esta última norma, compendio de insensibilidad moral y de   crueldad”.    

4.3 Pues bien, para resolver esta demanda,   la Corte[39]  dividió su exposición en tres grandes partes. En primer lugar (i) abordó el   estudio de los elementos del homicidio por piedad. En segundo lugar, (ii) se   refirió al consentimiento del sujeto pasivo para, finalmente, como tercera   medida, (iii) condicionó la exequibilidad de la norma acusada a determinadas   hipótesis. Esta fue la primera y única decisión en la que la Corte abordó temas   relacionados con la muerte digna. Lo importante de esta aclaración es que el   análisis que hizo fue diferente al caso que ocupa a esta Sala. Como se aprecia,   el problema jurídico que abordó en aquella oportunidad, estuvo dirigido a   determinar si cuando media el consentimiento del sujeto pasivo en el homicidio   por piedad, era constitucional imponer la sanción prevista en el Código Penal,   de tal manera que su análisis se hizo en abstracto. Su propósito fue determinar   cuándo existía delito, a diferencia de este caso que se hace en sede de revisión   y control constitucional concreto.     

4.4 En ese orden de ideas, en esa decisión   la Corte sostuvo que el homicidio por piedad es la acción de quien actúa   motivado únicamente por poner fin al intenso sufrimiento de otra persona. Así,   indicó que la doctrina ha dicho que ese tipo de actos de denominan homicidios   pietísticos o eutanásicos. En consecuencia, quien prive de su vida a alguien   por motivos diferentes a poner fin al sufrimiento, “como el económico, no   puede ser sancionado conforme a este tipo”. Así, este delito contiene un   tipo penal que “precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo,   consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes   de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de   eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin   ninguna esperanza que termine su sufrimiento”[40]. En   todo caso, puntualizó, “el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto   pasivo (…) se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las   condiciones físicas en las que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el   final, al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho   y solicita que le ayuden a morir”[41].   Como se señaló, el consentimiento sería el concepto determinante para permitir,   o mejor, para despenalizar la eutanasia.    

4.5 Así las cosas, en Colombia la   Constitución de 1991 consagra un derecho penal de acto que supone la adopción   del principio de culpabilidad. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico prevé   que para que exista un delito y la persona pueda ser sancionada, deben coexistir   al menos tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para el caso   de la culpabilidad, solo puede ser penalizada aquella conducta en la que   concurre la voluntad y consciencia del agente. Ahora bien, según el grado de   culpabilidad, una misma conducta (matar a otro) puede tener diferentes efectos y   diversas consecuencias para la legislación penal. Lo cierto es que “para   graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero   sólo cuando el legislados los haya considerado relevantes al describir el acto   punible”[42].   En ese sentido, por ejemplo, la tradición jurídica ha mostrado que el   legislador, ha considerado la culpa como un factor para atenuar, agravar o   eximir de la pena. La ilicitud de la conducta no depende solamente de su   materialización, “sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a   la acción u omisión le imprime el fin perseguido”[43].    

4.6 Pues bien, la piedad es un estado   afectivo que incide en la imputación de un delito, como en casos del estado de   ira e intenso dolor consagrado en la legislación penal. En ese último evento, la   ira e intenso dolor funge como una causal de atenuación punitiva. La diferencia   con el homicidio por piedad consiste en que el móvil de la piedad no radica en   actuar en favor de sí mismo, sino de otro. En consecuencia, quien mata a otro   para evitar que siga padeciendo de intensos sufrimientos persigue, en principio,   un fin altruista que ha llevado al legislador a establecer un tipo penal   independiente del delito de homicidio simple o agravado. Para el legislador no   es lo mismo alguien que provoque la muerte de una persona persiguiendo fines   pietísticos, que propósitos egoístas.    

Sin embargo, por la complejidad del asunto y   evitando malas prácticas, el mismo legislador previó elementos objetivos del   tipo penal sin los cuales no puede hablarse de fines altruistas en la conducta   del actor. Así, “no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya   que es necesario (…) que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados   de lesión corporal o enfermedad grave o incurable”. Así, no existe homicidio   eutanásico cuando quiera que un individuo mata a otro “que no padece esos   sufrimientos, aun cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye   un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del   sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, porque a su juicio   no tiene ningún valor”. En el mismo sentido, dice esta Corporación, en el   homicidio por piedad “el sujeto activo considera a la víctima como una   persona con igual dignidad y derecho, pero que se encuentra en una situación tal   de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y   misericordia”.    

4.7 Ahora bien, cuando en el caso del   homicidio piadoso media el consentimiento del sujeto pasivo, la situación varía   radicalmente. En aquella oportunidad la Corte admitió que en algunos escenarios   la aquiescencia en una conducta presuntamente delictiva, no solo puede ser   causal de antijuridicidad (como el caso del hurto, daño en bien ajeno,   secuestro, extorsión), sino también en otros escenarios puede una circunstancia   que atenúa la pena e incluso el consentimiento del sujeto pasivo es considerado   como una exclusión total de responsabilidad penal. Pues bien, en la historia de   la legislación penal colombiana  el código de 1936 contempló un tipo penal   denominado homicidio consentido¸ el cual atenuaba la pena. En esa misma   línea, “ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró   como delito la tentativa de suicidio”[44]  evidenciándose así, que la decisión del individuo sobre su propia existencia no   merece reproche penal o jurídico alguno.    

4.8 De esta forma, la Corte sostuvo que el   consentimiento en la legislación penal tiene incidencia y que puede llegar a   reconfigurar el tipo penal que se pretende aplicar. Para llegar a esa   conclusión, se preguntó cuál es el valor normativo y moral del derecho a la vida   y la autonomía personal, a la luz de la Constitución de 1991. En ese orden,   indicó que si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto   indispensable para disfrutar otros derechos, el punto sobre el cual recaía la   discusión sería en torno al deber de vivir cuando una persona sufre una   enfermedad incurable. Así, existen al menos dos posiciones: “1) La que   asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso   pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas   que fundamentan la sacralización son apenas una entre diversas opciones”[45].    

4.9 Sin embargo, la Corte entendió que   Colombia al ser un Estado laico, no puede restringir las visiones religiosas a   una posición pues existen diversas opiniones, incluso dentro de una misma   creencia, las cuales merecen respeto. Por ello, si bien el debate en torno a la   eutanasia puede implicar, como en efecto ocurre, discusiones morales, éticas y   religiosas, no es dable al Estado imponer una de todas esas visiones. De la   misma manera que estaría mal obligar a un médico cuyas concepciones religiosas   le impedirían realizar un determinado procedimiento, también sería   constitucionalmente inadmisible obligar a una persona a vivir cuando no lo   quiere. De allí que se debe procurar por salidas intermedias que a veces parecen   radicales, en procura de la vigencia de los derechos fundamentales de todas y   todos.    

En esa oportunidad, en relación con la   posibilidad de provocar la muerte, la Corte indicó que:    

“(…) Se admite que, en   circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo,   cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de   ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos físicos que la persona   padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia   son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible   a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso   resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete   la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran   nuestro ordenamiento superior”.    

4.10 En consecuencia, la discusión sobre el   deber de vivir y el derecho a morir dignamente no puede darse al margen de los   postulados constitucionales que rigen las relaciones sociales. A pesar de que la   doctrina moral, ética, religiosa, política, entre otras, nutran las posiciones   sobre determinados asuntos, la Constitución de 1991 como norma superior es el   parámetro de interpretación jurídica que tienen los agentes normativos a la hora   de solucionar asuntos como el que actualmente ocupa a esta Sala, y que estudió   la Corte en el año 97. De allí que la dignidad humana como principio y valor   constitucional haya sido el fundamento para despenalizar el homicidio por piedad   cuando se cumplan determinadas condiciones y reconocer el derecho a morir   dignamente. Así lo dijo la Corte cuando sostuvo que pesar de que la vida es   necesaria para el goce de otros derechos, lo mismo sucede con la dignidad   humana. Sin ella, difícilmente se garantiza la vida pues “no puede reducirse   a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones   de dignidad”[46].    

4.11 Bajo este panorama, la Constitución no   solo protege la vida sino también otros derechos. Por eso ninguno es absoluto.   Cada garantía constitucional debe verse en concreto pues dependiendo de las    circunstancias particulares de los casos, su restricción será mayor o menor. En   el caso de la vida, por ejemplo, la Corte desde sus inicios consideró que es   posible limitarla para salvaguardar otros derechos, especialmente, el libre   desarrollo de la personalidad y la autonomía personal. Particularmente, en la   Sentencia T-493 de 1993[47]  se estudió un caso en el que una persona decidió, libre y autónomamente, no   prolongar su tratamiento médico. En aquella ocasión, la Corte privilegió la   autonomía personal que la vida misma. En sus consideraciones puntualizó que no   era posible obligar a una persona a recibir un tratamiento médico cuando su   decisión es descontinuarlo, a pesar de las implicaciones que ello tiene. Eso   llevó a la Corte a sostener que “los derechos fundamentales, no obstante su   consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,   necesariamente deben armonizarse entre sí  con los demás bienes y valores   protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable   relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían   posibles”[48].    

El deber constitucional del Estado de   protección de la vida debe ser compatible con otros derechos como la dignidad y   la autonomía. De ahí que frente a aquellas personas que padecen una enfermedad   terminal ese deber cede ante su autonomía individual y a “su consentimiento   informado del paciente que desea morir en forma digna”[49].  En este preciso evento, las labores del Estado pasan de ser positivas a   negativas. Eso cuando existen argumentos médicos razonables de los que se   infiere que la muerte vendrá en poco tiempo, ante lo cual la persona no escoge   entre vivir y mucho tiempo, sino entre morir dignamente y vivir sin calidad.   Ella como sujeto autónomo y moral, es quien decide qué hacer con su vida. Si no   fuera así, la vida se convertiría en un deber y por tanto su ejercicio dejaría   de ser una garantía constitucionalmente legítima. Incluso, si los derechos se   convierten en obligaciones, la idea misma de Estado Social y Democrático de   Derecho carecería de contenido. Por tanto, “el Estado no puede oponerse a la   decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a   morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores   insoportables, incompatibles con su dignidad”[50].   Es más, tampoco puede el Estado castigar a quien pone fin a la vida de un   enfermo terminal cuando medie su consentimiento. Una lectura literal del   artículo llevaría a la Corte a sostener que esa sería una causal de exclusión   antijuridicidad.    

4.12 En efecto, el deber de no matar   encuentra excepciones en la legislación a través de figuras como la legítima   defensa o el estado de necesidad. En virtud de esas disposiciones, el daño no   sería antijurídico. En el homicidio por piedad, cuando medie el consentimiento   del sujeto pasivo, “el carácter relativo de esta prohibición jurídica se   traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal   que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa.   La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un   acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida,   sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de   una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir”. En consecuencia, no sería   reprochable penalmente. Pese a ello, si no se media el consentimiento, la figura   penal recobra vigencia y por tanto debería sancionarse la conducta. Sin embargo,   con el fin de aportar elementos que permitan una interpretación fiable y precisa   de la figura, la corte estableció unos criterios.    

4.13 Para excluir el carácter delictivo de   la conducta, en primer lugar, como ya se dijo, (i) debe mediar el consentimiento   del sujeto pasivo. Pero ese consentimiento debe ser libre e informado, lo cual   significa que debe ser manifestado por una persona “con capacidad de comprender   la situación en que se encuentra”. Es decir, el consentimiento implica que el   paciente posee información seria, fiable y precisa, pero además cuenta con   capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Para garantizar ese   consentimiento, (ii) el sujeto activo debe ser un médico pues es él el único   capaz de brindarle la información precisa al paciente, pero además las   condiciones para morir dignamente. En caso de que no sea un médico, el   consentimiento estará viciado y por tanto, habrá delito. En tercer lugar (iii)   el paciente debe padecer una enfermedad terminal que le cause sufrimiento, pues   sin ello el elemento subjetivo de la piedad desaparecería. Estas reglas serán   reiteradas y desarrolladas más adelante a fin de permitir eficientemente que las   personas puedan ejercer su derecho a morir dignamente.    

“[L]os puntos esenciales de   esa regulación serán, sin duda: 1. Verificación rigurosa, por personas   competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de   la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir. 2. Indicación   clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso.   3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona   que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento:   forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación   de su sano juicio por un profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser   usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico. 5.   Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su   relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la   persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia   en un proceso que puede converger en otras soluciones”.    

4.13 En síntesis, la Corte despenalizó la   eutanasia cuando quiera que (i) medie el consentimiento libre e informado del   paciente; (ii) lo practique un médico; (iii) el sujeto pasivo padezca una   enfermedad terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del   sujeto activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar   algún elemento, la persona será penalmente responsable por homicidio. Además de   eso, la sentencia reconoció que existe un derecho fundamental a morir   dignamente, asunto que será tratado en el siguiente capítulo.    

5.     Derecho Fundamental a morir dignamente.   Alcance y contenido esencial.    

5.1 De acuerdo con el análisis realizado   previamente, la Corte despenalizó el homicidio por piedad siempre que se   constataran las circunstancias descritas en la Sentencia C-239 de 1997. Lo   importante de esa providencia es que, por un lado, permitió la práctica de la   eutanasia y otros procedimientos tendientes a garantizar la dignidad del   paciente, y segundo, elevó a la categoría de fundamental el derecho a morir   dignamente. Fue así que una vez enunciada esta garantía fundamental, exhortó al   Congreso para que en el menor tiempo posible reglamentara la manera como en la   práctica se materializaría ofreciendo algunos criterios que deberán tenerse en   cuenta a la hora de expedir la ley estatutaria sobre el tema.    

Sin embargo, han transcurrido más de   diecisiete años sin que el Legislador haya expedido una ley sobre este tema. Esa   situación lleva a la Sala a preguntarse si ¿es condición indispensable la   voluntad del legislador para que los derechos fundamentales tengan fuerza   normativa? O visto de otra forma, ¿es eso suficiente para que en la práctica no   se pueda realizar la eutanasia? Vale la pena recordar la Sentencia C-139 de 1996   cuando la Corte tuvo que enfrentarse a un problema de similares características.   En aquella ocasión, en relación con la ausencia de legislación que regulara   derechos étnicos, esta Corporación sostuvo que “no es cierto, entonces, como   lo afirman los demandantes, que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en   suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial   nacional. La Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado   esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del   legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la   jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto   legislativo”. Evidentemente, la garantía y efectividad de los derechos no   depende exclusivamente de la voluntad del legislador. Sin duda es un actor muy   importante en la protección de los derechos fundamentales, pero la Constitución,   siendo norma de normas, es una norma jurídica que incide directamente en la vida   jurídica de los habitantes y se debe utilizar, además, para solucionar casos   concretos.    

5.2 El derecho a morir dignamente, es un   derecho fundamental[51].   Así lo dijo la Corte en la Sentencia C-239 de 1997 cuando indicó que “el   derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir   dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su   existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo   a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art. 12), sino a una   anulación de su dignidad y de autonomía como sujeto moral”. Esta garantía se   compone de dos aspectos básicos: por un lado, la dignidad humana y por otro, la   autonomía individual. En efecto, la dignidad humana es presupuesto esencial del   ser humano que le permite razonar sobre lo que es correcto o no, pero también es   indispensable para el goce del derecho a la vida.    

5.3 De acuerdo con lo anterior, la posición   de la Corte en relación con la fundamentalidad de los derechos ha variado a lo   largo de su historia, utilizando distintos criterios para identificarlos[52]. Sin el ánimo de   exponer en detalle las discusiones teóricas que sobre el punto se suscitan, este   Tribunal ha indicado que un derecho adquiere la categoría de fundamental cuando   quiera que el derecho encuentre su fundamento en la dignidad humana. Esa tesis,   sería reiterada además por las Sentencias T-227 de 2003 y T-760 de 2008; esta   última sobre el derecho a la salud.    

En aquellas decisiones, lejos de abandonar   la discusión, la Corte indicó que la dignidad humana sería el eje central para   identificar un derecho como fundamental. En efecto, mediante Sentencia T-801 de   1998 la Corte le confirió a la dignidad una especial relevancia constitucional.   Así, en esa providencia indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y   particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra   verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de   la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al   presunto agresor. Como se aprecia, de “esta sentencia surge un elemento que   resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad   humana”. En otros términos,   la dignidad humana sería el concepto indispensable a analizar si se le quiere   dar la categoría de fundamental a un derecho.    

En el mismo sentido, en la Sentencia T-881   de 2002 la Corte sostuvo  “que la comprensión de la dignidad humana ha   partido de tesis naturalistas o esencialistas (dignidad humana hace referencia a   condiciones intrínsecas de la persona humana) y se ha movido hacia posturas   normativas y funcionales (dignidad humana guarda relación con la “libertad de   elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en   las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de   gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano   funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la   lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la   sociedad”[53]).  A partir de dicho análisis, en el año 2003, esta Corporación concluyó que “es   posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto   de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en   tanto que valor central del sistema y principio de principios[54]”.   En el mismo sentido, la Sentencia T-760 de 2008 sobre el derecho a la salud,   reiteró las anteriores consideraciones.    

Pero adicionalmente, no basta con que un   derecho sea o tenga relación con la dignidad humana. Debe ser, a su vez,   traducible en un derecho subjetivo. Eso fue lo que dijo la Corte en la Sentencia   T-227 de 2003 cuando estableció que “será fundamental todo derecho   constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y   sea traducible en un derecho subjetivo”. Es decir, que sea posible   identificar el titular del derecho, el destinatario y su contenido. Sin embargo,   esta idea debe verse de manera amplia, pues en   algunas circunstancias esa “traducibilidad” puede ser una barrera para el   reconocimiento de la integralidad de los derechos, entendiendo que los llamados   derechos económicos sociales y culturales, no son fácilmente traducibles[55].    

Por su parte, la   fundamentalidad de los derechos también depende de los consensos que existan en   relación a ellos[56].   Por ejemplo, a nivel legislativo, judicial, constitucional, o incluso de derecho   internacional de los derechos humanos. Eso fue destacado en la Sentencia T-227   de 2002 cuando la Corte dijo lo siguiente:    

“La existencia de consensos   (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de   un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima   fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en   una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema   jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la   vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza   fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad   de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia   constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra   indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son   requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor”    

En el mismo sentido, en relación con el   derecho a la salud, la Sentencia T-760 de 2008 estableció que:    

“Así pues, considerando que   “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso   sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que   funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un   derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho   a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede   concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho   a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución   misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las   leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y   definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[57]  Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un   servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es   derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de   salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la   salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable   mediante acción de tutela.[58]  La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no   depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[59]”.    

En síntesis, en relación con los derechos   fundamentales, la Corte ha dicho que (i) la característica esencial es su   fundamento y relación estrecha con la dignidad humana, pero además que para   identificar su carácter de fundamental (ii) el juez debe evaluar (de manera   flexible) consensos a nivel dogmático, constitucional, de derechos humanos o   legislativos. Es decir, no se trata de un asunto aislado sino que la opinión   debe tener cierta relación intrínseca entre lo que se pretende como fundamental,   y la idea misma de derecho subjetivo. Ligado con lo anterior, la fundamentalidad   de un derecho (iii) depende de la posibilidad de traducirlo en un derecho   subjetivo, en la mayor medida de lo posible pues existen garantías en las que   resulta muy difícil determinar el extremo activo, pasivo y el contenido de las   obligaciones impuestas. Pese a todo lo anterior, (iv) cada caso debe ser   analizado de manera concreta pues la proliferación de derechos fundamentales sin   garantías verdaderas, puede convertirse en ineficacia normativa[60].    

A partir de lo expuesto, para esta Corte no   cabe duda que el derecho a morir dignamente tiene la categoría de fundamental. Y   ello es así por varias razones. Siguiendo sus razonamientos, esta Corporación ha   señalado que un derecho fundamental busca garantizar la dignidad del ser humano.   Es decir, para que una garantía pueda ser considerada como fundamental, debe   tener una estrecha relación con la dignidad como valor, principio y derecho de   nuestro ordenamiento constitucional. En el caso de la muerte digna, la Sala de   Revisión, al igual que la Sala Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera   que su principal propósito es permitir que la vida no consista en la   subsistencia vital de una persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos   adicionales son propios de un sujeto dotado de dignidad que como agente moral,   puede llevar a cabo su proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no   viven con dignidad. Mucho más si padece de una enfermedad que le provoca intenso   sufrimiento al paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la   que debe decidir cuál debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a   alguien a vivir, en contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos   pueden disponer ellos mismos de su propia vida?    

Lejos de ser preguntas abiertas, los   interrogantes planteados muestran la estrecha relación que tiene el derecho a la   muerte digna con la dignidad humana. En criterio de esta Sala, morir dignamente   involucra aspectos que garantizan que luego de un ejercicio sensato e informado   de toma de decisiones, la persona pueda optar por dejar de vivir una vida con   sufrimientos y dolores intensos. Le permite alejarse de tratamientos tortuosos   que en vez de causar mejoras en su salud, lo único que hacen es atentar contra   la dignidad de los pacientes. Cada persona sabe qué es lo mejor para cada uno y   el Estado no debe adoptar posiciones paternalistas que interfieran   desproporcionadamente en lo que cada cual considera indigno. Recuérdese la   Sentencia C-239 de 1997 cuando dijo que “el Estado no puede oponerse a la   decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a   morir, cuando sufre una enfermedad que le produce dolores insoportables,   incompatibles con su idea de dignidad”. Algunas enfermedades son   devastadoras, al punto de producir estados de indignidad que solo pueden ser   sanadas con la muerte. El fin del derecho a morir dignamente, entonces, es   impedir que la persona padezca una vida dolorosa, incompatible con su dignidad.   Eso se da cuando los tratamientos médicos realizados no funcionan o   sencillamente cuando el paciente, voluntariamente, decide no someterse más a   esos procedimientos pues considera, según su propia expectativa, que es indigno   la manera como está viviendo.    

Así las cosas, el derecho a morir dignamente   es un derecho autónomo, independiente pero relacionado con la vida y otros   derechos. No es posible considerar la muerte digna como un componente del   derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte del   derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y   autónomo que goza de todas las características y atributos de las demás   garantías constitucionales de esa categoría. Es un derecho complejo pues depende   de circunstancias muy particulares para constatarlo y autónomo en tanto su   vulneración no es una medida de otros derechos. En todo caso, es claro que   existe una relación estrecha con la dignidad, la autonomía y la vida, entre   otros.     

En segundo lugar, el derecho a morir   dignamente cumple con el segundo criterio que la Corte ha dado para   identificarle como fundamental. En efecto, existe  consenso (en el sentido   ya señalado) sobre la necesidad de reglamentar esa materia. A pesar de no ser un   tema pacífico, el Congreso en cuatro oportunidades ha intentado reglamentar el   asunto que no deja de ser controversial y sensible. Eso se explica al día de   hoy, diecisiete años después de la sentencia de la Corte, no existe una decisión   por parte del legislador. La ausencia de ley no ha sido por inactividad del   Congreso. Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante la ya tan mencionada   sentencia C-239 de 1997 declaró que el derecho a morir dignamente es un derecho   fundamental. La discusión parece estar zanjada pues este Tribunal, luego de un   ejercicio argumentativo e interpretativo de la Constitución, reconoció que el   derecho a morir dignamente es un derecho fundamental. En efecto, sostuvo que   “el deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el de   la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (…) el derecho a   vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente”.    

Finalmente, la muerte digna se puede   traducir en un derecho subjetivo, pues son identificables tanto los sujetos   activos, pasivos, obligados y el contenido mínimo de la obligación. No obstante,   por razones metodológicas, ese será un asunto que se desarrollará en el caso   concreto. El propósito será identificar con mayor certeza el contenido mismo de   este derecho fundamental, sujetos activos y pasivos. Para ello, se basará en el   derecho comparado como criterio de razonabilidad en la decisión de esta   Corporación, para lo cual analizará la regulación que algunos países le han dado   al asunto. El objetivo es brindar un panorama comparado sobre cómo se han   comportado distintos ordenamientos jurídicos diferentes al colombiano, para dar   cuenta de los problemas y virtudes de este tipo de regular esas prácticas.    

6.     Derecho comparado. Regulación normativa del   derecho a morir dignamente.    

6.1 La regulación del derecho a morir dignamente ha   estado precedida de intensos debates éticos y morales. Su reconocimiento se ha   dado principalmente por decisiones judiciales las cuales se centraron en   discusiones sobre los conceptos de libertad, autonomía, dignidad y laicismo.   Otros Estados optaron por someter a referendos ciudadanos o trámites   legislativos la posibilidad de que un médico provoque la muerte de un paciente,   bajo determinadas condiciones. A continuación se presentarán tres casos: Estados   Unidos, Bélgica y Holanda. La razón principal es que estos países[61]son pioneros   en esta práctica y son aquellos en los que se ha producido un mayor desarrollo   normativo. Entre otros asuntos, tienen en común que lo que comenzó como la   despenalización de una práctica, posteriormente fue desarrollado como un   derecho.    

6.2 Holanda: Ley de la Terminación de la Vida o a Petición Propia y   del Auxilio al Suicidio[62].    

6.2.1 Según algunos autores, Holanda se “destaca   como la pionera en el campo de la eutanasia, no sólo por su legislación sino por   la actitud de los médicos y de los enfermeros frente a la eutanasia, y sobre   todo, por la enorme frecuencia con la que se aplica”[63].  En   el año 2001 se culminó el proceso para despenalizar la eutanasia en los Países   Bajos y si bien desde 1973 se eximió de responsabilidad penal a los médicos que   realizaran la eutanasia bajo ciertas condiciones, solo hasta principios de la   década del dos mil se logró una regulación compleja de este asunto. En un primer   momento, los destinatarios de la decisión no sabían con certeza cuándo y cómo   era posible realizar la eutanasia, sin que ello implicara responsabilidad penal.   Posteriormente, se tuvo un mayor desarrollo legislativo que no solo generó   calidad a los operadores, sino también permitió que los pacientes pudieran ver   materializados sus derechos.    

6.2.2 Así las cosas, en Holanda, antes de los años   setenta, se dieron grandes discusiones acerca de si se debía o no permitir a los   médicos practicar la eutanasia, cuando quiera que los pacientes así lo   manifestaran. Sin embargo, fue en 1973 que el Tribunal de Leeuwarden decidió un   caso que abrió las puertas y concretó de manera significativa el debate. En su   fallo, el tribunal estableció que un médico podría, bajo determinadas   circunstancias, poner fin a la vida de un enfermo sin que por ello deba ser   procesado penalmente. En aquella ocasión, la justicia holandesa determinó que   esas prácticas eutanásicas serían admisibles siempre y cuando: (i) el paciente   fuera un enfermo incurable independientemente de la causa de su enfermedad; (ii)   si soportaba sufrimiento físico o psíquico insoportable; (iii) debía haber   manifestado su voluntad, si fuera posible, de poner fin a su vida; (iv) que su   muerte fuera inminente y; (v) que la práctica fuera realizada por un   especialista médico. En caso de no concurrir estos requisitos, el sujeto activo   estaría cometiendo un delito.    

6.2.3 A partir de tales criterios fijados por la   sentencia Leeuwarden, “las prácticas eutanásicas fueron aceptadas lentamente   y se admitió como conducta lícita la terminación de la vida a petición del   paciente bajo los requisitos establecidos”[64].  Posteriormente, en 1981, el tribunal de Rotterdam amplió las posibilidades   previstas en el fallo anotado, y consideró que el auxilio al suicidio    tampoco debía ser punible y que el deseo de morir tampoco si había sido razonado   conscientemente sin existir alternativa razonable. A partir de allí, el   desarrollo jurisprudencial fue mayor. Las decisiones judiciales serían la base   para que, más recientemente, el legislador optara por asumir el asunto y regular   dicha práctica.    

6.2.4 En 1984, la Suprema Corte Holandesa incluyó   nuevos elementos para garantizar la validez y vigencia de la voluntad del   paciente. No basta simplemente manifestarla, dijo la Corte, que ella debía estar   rodeada de unas condiciones para que fuera genuina y estuviera libre de vicios.   El objetivo de esa providencia fue dotar de mayor certeza el consentimiento del   paciente. Así las cosas, además de lo establecido en la decisión de Leeuwarden,   la voluntad (i) debe provenir exclusivamente del paciente y ser libre y   voluntaria. Igualmente, (ii) no bastaba con manifestarse una vez, sino que tiene   que ser estable, bien considerada y persistente.    

6.2.5 En 1990, el Gobierno Holandés decidió conformar   una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema Holandesa. El objetivo   era sentar las bases para regular legalmente la eutanasia. Fue así como el   primero de junio de 1994 se expidió un decreto que tenía como propósito   reglamentar el procedimiento legal que deben seguir los médicos en casos de   muerte activa, sin que medie una enfermedad terminal, eutanasia y auxilio al   suicidio. En ese orden, el decreto pretendió controlar dichas prácticas y en   especial, desarrollar medidas de seguridad que garanticen la voluntad libre del   paciente, pues al parecer uno de los resultados de la investigación fue el   aumento de esta conducta sin el control de los tribunales. Pero además, como se   aprecia, en esta norma se incluyó una nueva hipótesis la cual abrió la   posibilidad de que sin que exista una enfermedad terminal, se pueda inducir la   muerte de una persona.    

6.2.6 Precisamente, cuatro años más tarde, en 1994, la   Corte Suprema Holandesa resolvió un caso de un psiquiatra que fue acusado por el   delito de auxilio al suicidio practicado a una paciente que no padecía una   enfermedad terminal. En efecto, la mujer sufría de depresión causada por la   pérdida de sus dos hijos y la separación de su esposo. En numerosas   oportunidades indicó su deseo de morir y su rechazo a someterse a algún   tratamiento. El psiquiatra Boudewijn Chabot realizó el procedimiento, pero más   tarde fue absuelto por la justicia holandesa. Este caso implicó una ampliación   de las hipótesis ya indicadas pues ahora no se requería tener una enfermedad   terminal. Así, a partir de este precedente, la eutanasia fue permitida siempre   que (i) exista un sufrimiento insoportable; (ii) que el tratamiento médico no   produzca los efectos esperados; (iii) no es necesaria una enfermedad terminal y,   finalmente; debía ser practicada por un especialista médico.    

Pues bien, a partir de esos antecedentes, en el año   2001 se legalizó, ahora a través de normas legales, la posibilidad de practicar   la eutanasia a personas enfermas que sufrían dolores intensos sin posibilidad   médica de sanación o curación. El cambio fue drástico. Lo que antes estaba   sujeto a1 penalización, ahora sería regulado como un derecho y se establecería   un procedimiento para su realización. No solo la despenalización, sino su   ejecución.    

6.2.7 Fue así como se promulgó la “Ley de la   Terminación de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio”[65],  la cual entraría a regir desde el primero de abril de 2002. Esta norma tiene dos   propósitos principales. Por un lado, despenalizar legalmente la eutanasia (si se   comprueban unas condiciones) y, por otra parte, regular el procedimiento para   que la voluntad del paciente fuera lo más libre e informada posible. De otra   manera, sin regulación, la práctica podía mostrar más problemas que beneficios.   Por ejemplo, conductas delictivas, entre otros asuntos.    

En ese orden, el artículo 20 modificó los artículos 293   y 294 del código penal holandés que castigaba este tipo de conductas. Así, el   artículo 293 quedaría de la siguiente manera:    

“El que quitare la vida a otra   persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será castigado con pena de   prisión de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría quinta. El   supuesto al que se refiere el parágrafo 1 no será punible en el caso de que se   haya cometido por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado   recogidos en el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la   vida y del suicidio asistido, y se lo haya comunicado al forense municipal   conforme al artículo 7, parágrafo segundo de la ley reguladora de los   funerales”.    

Por su parte, el artículo 294 quedaría así:    

“El que de forma intencionada indujere   a otro para que suicide será, en caso de que el suicidio se produzca, castigado   con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la   categoría cuarta. El que de forma intencionada prestare auxilio a otro para que   se suicide o le facilitare los medios necesarios para este fin, será, en caso de   que se produzca el suicidio, castigado con una pena de prisión de hasta tres   años o con una pena de multa de la categoría cuarta (…)”    

6.2.8 De acuerdo con lo anterior, las disposiciones   reseñadas remiten al artículo 2 de la Ley sobre Comprobación de la   Terminación de la Vida y del Suicidio Asistido, la cual establece unas   obligaciones al médico que vaya a realizar la eutanasia. El objetivo de la Ley   es restringir al máximo la posibilidad para que se efectúen malas prácticas,   pero también para garantizar que la voluntad del paciente encuentre primacía en   esta clase de eventos. Así, la mencionada norma establece que:    

“los requisitos de cuidado a los que   se refiere el artículo 293, parágrafo segundo, del código penal, implican que el   médico:    

a)     Ha llegado al   convencimiento de que la petición del paciente es voluntario y bien meditada,    

b)     Ha llegado al   convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin   esperanzas de mejoras,    

c)      Ha informado al   paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,    

d)     Ha llegado al   convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución   razonable para la situación en la que se encuentra este último,    

e)      Ha consultado,   por lo menos con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha   emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de   cuidado a los que se refieren los apartados a. al d. y,    

f)       Ha llevado a cabo la   terminación de la vida y el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero   profesional”.    

6.2.9 En esos eventos, el medico queda   facultado para atender la petición del paciente, que como mínimo tenga dieciséis   años y que haya dejado por escrito una solicitud formal de que le realicen ese   procedimiento. En caso de que la persona tenga más de dieciséis pero menos de   dieciocho, debe haber participación de los padres del menor en la decisión. Si   tiene entre doce y dieciséis, deberá existir autorización expresa por parte de   los padres. En ese orden, los requisitos establecidos en la mencionada ley son   los siguientes: (i) el sufrimiento del paciente debe ser insoportable y sin   ninguna posibilidad de mejora. Adicionalmente (ii) el médico debe consultar,   antes de realizarlo, con un comité creado especialmente para estos casos. De   igual manera (iii) el paciente debe tener mínimo 12 años.    

6.2.10 Finalmente, un aspecto importante de la   mencionada ley fue la creación de comités, órganos o comisiones regionales para   la comprobación de la terminación de la vida a petición propia y de auxilio al   suicidio. Son entes conformados por grupos interdisciplinarios que tienen la   función de servir como una instancia de control en las prácticas eutanásicas.   Son garantes de que esos procedimientos no se conviertan en prácticas delictivas   y que en efecto, la voluntad de los pacientes se cumpla. Así, son “órganos   intermedios entre el forense y el fiscal cuya tarea es determinar en cada caso   si la terminación de la vida o el auxilio al suicidio se realizó de acuerdo con   los requisitos exigidos por la ley. Dependiendo del cumplimiento de los   criterios establecidos por la ley, dicho comité tiene la competencia de decidir   si el médico actuó legalmente y en caso contrario debe denunciarlo ante la   Fiscalía General del Estado y el inspector regional para la asistencia   sanitaria”[66].  Tal y como se aprecia, la norma evita que la decisión de morir dependa en exceso   de un médico y para ello, crea un órgano que sea garante de los intereses de la   persona.    

6.2.11 De acuerdo con lo anterior, el derecho a morir   dignamente inicialmente fue desarrollado por decisiones judiciales. Al comienzo   fue tratado desde la perspectiva penal y en casos concretos, para después, en el   2001, ser desarrollado por el legislador. El cambio fue drástico pues si bien   existen elementos penales en la norma, su propósito no es exclusivamente   punitivo. Es también constitucional pues se trata de ofrecer garantías   legislativas y avances normativos para permitir que de manera autónoma las   personas ejerzan sus derechos libremente.    

6.3 Estados Unidos de América: La Ley de la   Muerte Digna del Estado de Oregón y otras normas.    

6.3.1 En este país, pocos Estados han despenalizado la   eutanasia y tan solo algunos la han reglamentado. De hecho, al igual que lo que   sucedió en Holanda en sus inicios, el desarrollo del derecho a morir dignamente   se ha dado principalmente a través de fallos judiciales. Por ejemplo, en el   Estado de la Florida, tan solo se permitió la eutanasia pasiva de Terri Schiavo   a través de una sentencia. Recientemente el debate se reabrió con ocasión del   caso de Brittany Maynard. Los hechos de estos casos se enmarcaron dentro del   concepto del suicidio asistido. Lo importante es que por el modelo de   organización política de ese país, cada Estado tiene cierta autonomía normativa   que le permite penalizar o despenalizar esa práctica. De allí que en este   capítulo la Sala abordará tan solo el tratamiento legislativo que le han dado   algunos Estados.    

6.3.2 El 8 de noviembre de 1994 se aprobó en el Estado   de Oregón la Ley de la Muerte con Dignidad[67].   Dicha norma sería la primera que permitiría el suicidio asistido en el mundo y   posibilitó que aquellos pacientes a los que se les haya diagnosticado una   enfermedad terminal, solicitaran por escrito que les fuera suministrada una   dosis o medicación correcta para terminar con su vida dignamente.  A su   vez, la ley faculta a los médicos “prescribirles a sus pacientes desahuciados   y de quienes se espera que tengan menos de 6 meses de vida, medicamentos para   que puedan suicidarse”[68].   La doctrina coincide en indicar que esa norma contiene disposiciones sencillas,   cortas, fáciles de entender, de tal suerte que en la práctica no se generan   mayores contradicciones. Igualmente, es una norma que, a diferencia de lo que   sucedió inicialmente con el caso Holandés, está diseñada para garantizar el   derecho del enfermo y no para distinguir cuándo existe una conducta punible.    

6.3.3 Así las cosas, el suicidio asistido es permitido   en el Estado de Oregón (USA) siempre que (i) el paciente sea una persona adulta   (ii) mentalmente competente y, finalmente, (iii) si la enfermedad diagnosticada   no permite pronosticar más de seis meses de vida. Solo si concurren estas tres   condiciones, la persona podrá solicitar al médico su ayuda para morir y este, si   lo realiza, no cometerá delito alguno. A pesar de la sencillez de la norma,   involucra aspectos de indispensable complejidad. De allí que el objetivo   subsiguiente sea el de regular aspectos como la garantía de voluntad del   paciente.    

6.3.4 En ese sentido, el procedimiento para asegurar la   voluntad del paciente y evitar abusos, como conductas delictivas, es regulado   con mayor detalle. En efecto, en la norma existe un gran número de medidas   preventivas que buscan impedir malas prácticas. Así pues, cuando el paciente se   haya decidido someterse a un procedimiento de muerte digna debe comunicarlo a su   médico tratante. Posteriormente, el enfermo, 15 días después, debe ratificar su   manifestación donde indica su deseo de morir, y entregarle un documento por   escrito en el cual expresa su voluntad. Seguidamente, 48 horas después, el   medico está autorizado a suministrar un fármaco para cumplir con su petición de   morir con dignidad. Vale anotar que este procedimiento está integrado por   distintas opiniones médicas y actuaciones públicas. Su propósito es doble:   garantizar que el consentimiento del paciente sea libre, certero, informado, y,   por otro lado, dar la mayor publicidad posible a estas prácticas para evitar   abusos. Incluso, dentro de un determinado plazo, los galenos deben rendir   informes de sus prácticas.    

6.3.5 Otro Estado que reguló esta clase de   procedimientos fue el de la Florida. Fue allí en donde se dio una gran discusión   sobre la posibilidad de practicar la eutanasia a pacientes terminales. Todo con   ocasión del caso de Terri Schiavo que ya fue reseñado en párrafos anteriores,   quien fue conectada a aparatos artificiales durante más de quince años sin   mejoría alguna. Su esposo solicitó a las autoridades judiciales en 1998 la   desconexión de su esposa. Sin embargo, los padres de Terri se encontraban en   desacuerdo. Luego de muchos años de discusiones y disputas, en el 2005, los   jueces tomaron la decisión de permitir que la paciente fuera desconectada, quien   moriría dos semanas después por desnutrición y deshidratación. Fue un típico   caso de eutanasia pasiva.    

6.3.6 A partir de ese caso, la opinión pública retomó   estas discusiones y en su gran mayoría estuvieron de acuerdo con que la voluntad   del paciente debía primar en estos eventos, a pesar de prohibiciones legales   expresas e incluso de tipos penales sancionadores. Sin embargo, la principal   crítica que despertó este caso fue la disparidad de legislaciones y regulaciones   pues al existir diferentes normas en distintos Estados, se creaba un estado de   desigualdad entre sus habitantes. Pese a ello, no dejó de ser un caso muy   importante para la posterior despenalización de la eutanasia en otras partes de   los Estados Unidos.    

Por ejemplo, en el Estado de Texas existe un Código de   Salud y Seguridad el cual contiene, en su capítulo 166, la ley de cuidado fútil.   Dicha norma permite practicar la eutanasia pasiva al desconectar los equipos que   mantienen artificialmente con vida a los enfermos. Así, entre otras cosas, se   debe informar por escrito a la familia del paciente por parte del hospital sobre   el proceso de decisión del comité de ética, así como dentro de las 48 horas   siguientes, convocarla para tomar una decisión conjunta. De igual manera, si no   se logra un acuerdo, el comité deberá enviar al paciente a una institución que   acepte hospitalizarlo y brindarle los tratamientos solicitados por su familia.   En caso de que se logre un acuerdo, podrán desconectar al paciente. La decisión   del comité de ética es discutible ante los jueces. Aunque esta ley está vigente   desde 1999, solo hasta el año 2005 un juez autorizó retirar el respirador a un   paciente. La situación particular era que se trataba de un menor de edad de seis   meses que sufrió una enfermedad genética denominada displasia tanatofórica.    

6.4 Bélgica. La terminación intencional de   la vida a parir de una petición voluntaria, inmediata y reiterada del paciente   en la legislación Belga.    

6.4.1 Este es otro país donde se ha regulado con   grandes avances el derecho a morir dignamente. La eutanasia fue despenalizada en   el año 2002, poco tiempo después de que Holanda lo hubiera hecho, y a partir de   ahí las discusiones para ampliar las hipótesis en las que procede no han parado   de surgir. La ley Belga[69]  define la eutanasia como “la terminación intencional de la vida de otra   persona, a solicitud de quien se verá privada de la vida”. De allí que sea   posible distinguir varios supuestos legales en los que dicha conducta no será   considerado delito.    

6.4.2 Así las cosas, el paciente debe ser mayor de edad   o menor emancipado. Pero además, deberá tener capacidad legal y de conciencia al   momento de realizar su petición. El objetivo es blindar la autonomía incluso, de   interferencias propias que puedan alterarla. De allí que la misma norma exija   que la petición debe ser voluntaria, meditada y reiterada. No basta manifestarla   una sola vez y se verá viciada si media algún tipo de presión externa al   paciente. Incluso, la norma prevé el sufrimiento como una forma de alterar la   voluntad del enfermo. Igualmente, la legislación belga no distingue entre estado   terminal del paciente o enfermedad crónica. Se trata de no restringir las   posibilidades con reglas estrictas que posteriormente pueden ser fácilmente   controvertibles.    

6.4.3 La ley también regula lo concerniente a las   directivas anticipadas. Se trata de manifestaciones de la voluntad en la cual se   indica que en caso de incurrir en alguna de las causales para poder practicarse   la eutanasia, se realice. Esa manifestación es una petición previa a la   ocurrencia del siniestro. Es una especie de orden a los médicos para que cuando   ellos consideren que el dolor es muy fuerte y las posibilidades de vida son   pocas, practiquen el procedimiento reseñado. Estos casos se dan generalmente   cuando ocurren accidentes o enfermedades imprevistas. Se busca permitir que los   pacientes que no pueden manifestar su voluntad, lo hagan previamente.    

6.4.5 Con el objeto de regular y especialmente   controlar estas prácticas, la ley belga creó una “Comisión Federal de Control   y de Evaluación”[70].  Dicha comisión tiene la misión de dotar de transparencia esos procedimientos   médicos. Está integrada por 16 expertos interdisciplinarios que son designados   por sus conocimientos y experiencia. Algunos son abogados, la mayoría médicos,   otros psicólogos e incluso existen miembros de la sociedad civil representada   por organizaciones sociales.    

Algo muy importante de esta ley que la distingue de la   norma holandesa, es que incorpora disposiciones procesales que tienen que ver   con otro tipo de situaciones jurídicas. Por ejemplo, en su artículo 15 establece   que la muerte ocurrida en estas condiciones se entenderá que fue natural, para   efectos de negocios o cláusulas procesales, de sucesiones, o incluso de seguros   de vida.    

6.5 Conclusiones    

6.5.1 En síntesis, el derecho comparado aporta unos   criterios de razonabilidad para regular el derecho a morir dignamente. A partir   de la reseña efectuada, se pueden extraer las siguientes conclusiones. La muerte   digna fue reconocida por diversas fuentes normativas. En   algunos Estados la discusión fue pública y se despenalizó la eutanasia a través   de mecanismos de democracia directa como referendos. Otra alternativa fue   directamente la vía legislativa. Sin embargo, en la gran mayoría de casos la   dimensión subjetiva del derecho a morir dignamente se dio a través de decisiones   judiciales. Así, los jueces optaron por dos vías. En primer lugar, aceptar que   existe una correlación muy estrecha entre el derecho a la vida, a la dignidad   humana y a la autonomía personal. Así, desde una interpretación sistemática de   los derechos fundamentales, sostuvieron que era posible que una persona   decidiera autónomamente, bajo ciertas circunstancias, provocar su propia muerte.   Es de allí que nace el derecho a morir dignamente. En segundo lugar, los jueces,   ante la tensión existente, decidieron despenalizar la eutanasia como una manera   de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales. Así, la penalización   de esta práctica médica se convertía en un obstáculo. No obstante, la   despenalización no fue absoluta. Se establecieron unas condiciones sin las   cuales provocar la muerte de una persona sería igualmente considerado un delito.    

6.5.2 Posteriormente, luego de este proceso de   judicialización, en la mayoría de los países el legislador intervino con dos   propósitos principales. Dotar de mayor seguridad jurídica y precisión técnica   algunos conceptos y blindar legislativamente la voluntad del paciente. Lo que se   buscó fue que los médicos supieran con certeza cuándo estaban cometiendo un   delito, de manera que no solo se vieran beneficiados ellos sino también los   enfermos. Así las cosas, al reglamentar el procedimiento de forma más clara y   precisa, los galenos, siguiéndolo, tendrían la tranquilidad de no estar   cometiendo una actividad ilícita y regulada. Igualmente, gracias a esa   regulación los enfermos no estarían sujetos a la buena voluntad del médico, sino   a la exigencia de sus derechos fundamentales.    

6.5.3 En ese mismo sentido, finalmente, el papel que   jugó la reglamentación de las prácticas eutanásicas fue muy importante para   garantizar la voluntad del paciente. Así, la autonomía individual sería el pilar   fundamental en las leyes expedidas. De allí que su protección se haya dado a   través de dos criterios o principios. El primero, la primacía de la autonomía de   la voluntad. Consistió, básicamente, en que la decisión del paciente prima por   encima de la voluntad de cualquier otro individuo, incluyendo su familia o sus   médicos tratantes. De allí que, incluso, se presuma la capacidad psicológica del   paciente al manifestarla. De otro lado, segundo criterio o principio, radica en   la protección jurídica de esa autonomía. Los legisladores optaron por blindar la   voluntad al punto de, por ejemplo, crear comités de seguimiento de estos   procesos, y exigir que la manifestación de voluntad del paciente sea reiterada y   sostenida. De igual forma, una edad y consciencia mental determinada (en algunos   casos no).    

6.5.4 Como se puede apreciar, la existencia de una   reglamentación es muy relevante en estos procesos. Sin normas claras y   procedimientos precisos, los médicos no sabrán con exactitud cuándo están   cometiendo un delito y cuándo concurriendo a la satisfacción de un derecho   fundamental, pues a pesar de que exista una despenalización judicial, de ahí no   se sigue la necesaria claridad y certeza para los especialistas. Esa   delimitación jurídica también es beneficiosa para los pacientes pues en esos   casos se trata de remover barreras materiales para que sus derechos se vean   realmente materializados.    

7.     Solución del caso concreto    

7.1 Carencia actual de objeto por daño   consumado. Lineamientos para garantizar el derecho a morir dignamente.    

7.1.1 Tal y como fue señalado en párrafos   anteriores, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la acción de   tutela, en principio, pierde sentido cuando quiera que durante el trámite del   amparo la situación que ocasiona la amenaza o vulneración del derecho   fundamental es superada. Esa circunstancia se da porque ocurre el fenómeno de la   carencia actual de objeto que a su vez se  presenta en dos hipótesis: hecho   superado y daño consumado. Mientras que en el primer evento no se exige al   juez constitucional un pronunciamiento de fondo, en el segundo sí. La razón es   simple: cuando se presenta un daño consumado, la vulneración del derecho   fundamental se causó, motivo por el cual se deben o bien adoptar las medidas   para resarcir el daño o dar las órdenes pertinentes para que en el futuro no se   presenten situaciones de iguales características.    

7.1.2 En el caso concreto, la señora Julia   falleció en el trámite de la presente acción de tutela. Sin embargo, la Sala   considera que ese hecho no es suficiente para dejar de pronunciarse sobre el   fondo del asunto, especialmente porque deben fijarse algunas reglas relativas al   procedimiento de eutanasia como forma de garantizar el derecho a morir   dignamente y evitar que ante la ausencia de legislación aplicable, se diluyan   las garantías fundamentales de las personas que deciden tomar esta decisión.   Para ello se hará brevemente una referencia al caso examinado y posteriormente   se dictarán algunos criterios que deberán ser tenidos en cuenta en hechos   futuros por los sujetos que deban intervenir en este tipo de prácticas médicas.    

7.1.3 En relación con el caso de la Señora   Julia, la Sala estima que existió una violación a sus derechos fundamentales por   parte de la EPS, así como de los médicos tratantes. De acuerdo con los hechos   planteados, la peticionaria padecía una enfermedad terminal que le causaba   intensos dolores, motivo por el cual solicitó en varias ocasiones a su médico   tratante que le practicara la eutanasia como única forma de dar fin a su   sufrimiento. En esas mismas oportunidades el médico y la EPS negaron la práctica   de la eutanasia, por dos razones principales. La primera, porque no existe una   forma para verificar que la señora Julia sufría de un intenso dolor, ya que esos   son asuntos que le compete determinar a su médico y ante la indeterminación del   dolor, difícilmente se sabe si la manifestación de voluntad de la paciente es   libre e informada. Indicaron que esos conceptos son relativos y que, como   segunda razón, el legislador no ha expedido una Ley estatutaria que defina ni   los procedimientos ni los criterios para realizar esta clase de eventos.    

7.1.4 Luego de analizadas las pruebas que   reposan en el expediente, la Sala no encuentra justificación constitucionalmente   válida a la negativa de la EPS de practicar la eutanasia a la señora Julia. En   efecto, del caso se desprende que se cumplen con todos los requisitos que, por   un lado, eximen de responsabilidad penal a quien provoque la muerte, pero   también, por otro, estructuran las causales para que se esté en presencia de una   obligación derivada del derecho fundamental a morir dignamente. La ausencia de   legislación no constituye razón suficiente para negarse garantizar los derechos   de la peticionaria. La Sentencia C-239 de 1997 si bien dejó en manos del   Legislador la regulación del tema, sostuvo que cuando una persona que: (i)   padezca una enfermedad terminal que le produzca sufrimiento y que (ii)   manifieste su voluntad de provocar su muerte, (iii) deberá practicársele algún   procedimiento médico, normalmente eutanasia, realizado por un profesional de la   salud, que garantice su derecho a morir dignamente. Así, el precedente   constitucional vigente para la época de la negativa era suficiente para proteger   el derecho a morir dignamente de la señora Julia. En el caso concreto, a   pesar de cumplirse con esos presupuestos la paciente murió esperando que le   practicaran el procedimiento.    

Advierte la Corte que en casos como el   examinado, la ausencia de una regulación del derecho a morir dignamente se   convierte en una barrera para su materialización. Por ese motivo, considera la   Sala que, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental   analizado en esta providencia, se darán algunas pautas normativas para facilitar   su ejercicio, sin perjuicio de que el Congreso de la República en desarrollo de   la cláusula general de competencia en materia legislativa que le adscribe la   Constitución, y tomando en cuenta las directrices trazadas en esta decisión,   proceda su regulación.    

La constatación de la vulneración del   derecho impone a la Sala el deber de pronunciarse de fondo y fijar unas reglas   mínimas para garantizar el derecho a morir dignamente. Si bien existen vacíos   normativos, es evidente que se desconoció la decisión tomada por la accionante   de poner fin a su vida, lo que en últimas significó imponerle la obligación de   vivir en condiciones que ella consideró indignas. Así las cosas, se ha de   concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por   daño consumado, el cual se originó en la violación del derecho de la accionante   a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su imposibilidad de finiquitar el   dolor que experimentaba por medio del procedimiento que consideraba más adecuado   para el efecto.    

7.2 Presupuestos para hacer efectivo el   derecho a morir dignamente, mientras el Congreso regula la materia.     

7.2.1 A partir   de lo expuesto, lo primero que hay que decir es que el procedimiento para   garantizar el derecho a morir dignamente puede ser múltiple. En algunos casos,   la fórmula no será la eutanasia sino otro que se ajuste a la voluntad del   paciente. Por ejemplo, cuando el enfermo padezca dolores insoportables pero su   decisión no sea en lo absoluto terminar con su vida, los cuidados paliativos   serán la alternativa. Sin embargo, en vista de la ausencia de legislación   aplicable al caso, esta Corporación, con base en lo reseñado en la parte   considerativa de esta providencia, fijará algunos lineamientos tendientes a   materializar el derecho a morir dignamente.     

(i)                 El padecimiento de una enfermedad terminal que produzca   intensos dolores    

7.2.2 En la   Sentencia C-239 de 1997, la Corte puntualizó que la enfermedad que padezca el   sujeto no solo debe ser terminal, sino además producir intensos dolores que   causen sufrimiento al paciente. Este requisito debe verse desde dos puntos de   vista: uno objetivo y el otro subjetivo. El objetivo implica que la enfermedad   debe estar calificada por un especialista. No basta con que el sujeto pasivo   indique, sin mediar conocimiento técnico, que padece una enfermedad terminal. En   relación con este aspecto, la autonomía de la persona se restringe pues lo que   se persigue con ese requisito es delimitar la garantía constitucional e impedir   usos indebidos de la misma. En ese orden, la enfermedad debe ser calificada por   un experto como terminal, pero además, debe producir intenso dolor y   sufrimiento.    

Una vez se   tenga certeza de que se trata de una patología terminal, adquiere relevancia el   elemento subjetivo, consistente en el dolor que cause sufrimiento intenso al   paciente. Aunque se pueda establecer médicamente que una enfermedad implica   mucho dolor (aspecto objetivo), limitar esa certeza a un concepto médico choca   con la idea misma de autonomía y libertad de las personas. Nadie más que el   propio paciente sabe que algo le causa un sufrimiento de tal envergadura que se   hace incompatible con su idea de dignidad. Los dolores pueden ser médicamente de   muchas clases y la falta de acuerdo médico puede llevar a la vulneración de los   derechos del paciente. Aunque el papel del médico en estos procedimientos es   indispensable, no por ello es absoluto. De esta manera, será la voluntad del   paciente la que determine qué tan indigno es el sufrimiento causado, aunado a   los exámenes médicos. No pueden los médicos oponerse a la voluntad del paciente   cuando quiera que objetiva y subjetivamente su voluntad se encuentra depurada.   Existe una prevalencia de la autonomía del enfermo.    

(ii)              El consentimiento   libre, informado e inequívoco    

7.2.3 A partir   de lo anterior, se sabe que el enfermo sufre de una patología terminal que le   causa sufrimiento intenso. Sin embargo, en criterio de esta Corporación debe   además mediar el consentimiento de la persona. Ese consentimiento debe ser   libre, informado e inequívoco. Sobre este punto, la Corte ya había dicho que   el consentimiento del sujeto pasivo debe “ser libre, manifestado   inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que   se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee   información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones   terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente   para tomar la decisión”.     

7.2.4 En esas   condiciones, el consentimiento libre implica que no existan presiones de   terceros sobre su decisión. Lo determinante es que el móvil de la decisión sea   la genuina voluntad del paciente de poner fin al intenso dolor que padece.   Además el con sentimiento debe ser informado, motivo por el cual los   especialistas deben brindar al paciente y a su familia toda la información   objetiva y necesaria, para que no se tomen decisiones apresuradas pues de lo que   se trata es de disponer de la vida misma del ser humano. Finalmente, el   consentimiento tendrá que ser inequívoco. Una decisión como la que aquí   se construye lo que pretende, en principio, es la protección de la vida del   paciente y de su propia voluntad, por tanto, mediante este requisito se busca   asegurar que la decisión del paciente de provocar su muerte sea consistente y   sostenida, es decir, que no sea el producto de episodios anímicos críticos o   depresivos.    

7.2.5 Con el   propósito de garantizar que el consentimiento vertido esté revestido de los   anteriores atributos, se prevén los siguientes dispositivos: Primero, (i) la   creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al   paciente y su familia, durante el proceso. Para el efecto, la Corte ordenará al   Ministerio de Salud que imparta una directriz a todos los hospitales, clínicas,   IPS, EPS, y en general a los prestadores del servicio de salud para que   conformen un grupo de expertos interdisciplinarios que cumplirán varias   funciones cuando se esté en presencia de casos en los que se solicite el derecho   a morir dignamente. Entre otras labores que determine el Ministerio, el comité   deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente en ayuda sicológica,   médica y social,  para que la decisión no genere efectos negativos en el   núcleo familiar, ni  en la situación misma del paciente. Esa atención no   puede ser formal ni esporádica sino que tendrá que ser constante, durante las   fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el   derecho. Además, dicho comité deberá ser garante y vigilar que todo el   procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta sentencia y la   imparcialidad de quienes intervienen en el proceso. Igualmente, en caso de   detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y poner en   conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o   de un delito, si a ello hubiere lugar.    

En consecuencia, el Ministerio de Salud, en   el término de 30 días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta   sentencia, deberá emitir una directriz y disponer todo lo necesario para que los   Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y en general, los prestadores del servicio de   salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y   cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el   Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido   por expertos de distintas disciplinas y que será referente para los   procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.    

7.2.6 La   segunda forma es (ii) a través de un procedimiento en el que se blinde la   decisión del enfermo. Este punto fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia   C-239 de 1997, cuando indicó lo siguiente:    

“Por ejemplo,   bien podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una   ocasión, y luego de transcurrido un término razonable entre las mismas. Podría   también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una   autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y   garantizar que todos los intervinientes se preocupen exclusivamente por la   dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última   petición, la persona atienda a una reunión con un equipo de  apoyo    que  le  explique integralmente su situación y le ofrezca todas las   alternativas posibles distintas a la opción de morir”.    

7.2.7 Siguiendo   esos lineamientos, cuando se constate que la persona padece de una enfermedad   terminal que le causa dolores intensos, la persona tendrá derecho a manifestar   su deseo de morir. Esa voluntad será recibida por el médico quién convocará al   comité científico interdisciplinario para que comience su actividad. Una vez sea   expresada la intención de morir, garantizando lo inequívoco del consentimiento,   el médico o el comité deberá en un plazo razonable (criterio de celeridad) que   no podrá ser superior a diez (10) días calendario[71],   preguntar al paciente si su intención continúa en pie. En caso de que así sea,   el procedimiento será programado en el menor tiempo posible, que no podrá ser   superior a lo que el paciente indique o máximo quince (15) días después de   reiterada su decisión. En cualquier momento el enfermo podrá desistir de su   decisión  y con ello, activar otras prácticas médicas como los cuidados   paliativos en los términos de la Sentencia C-233 de 2014.    

7.2.8   Igualmente, el consentimiento puede ser previo, posterior, formal o informal.   Será previo cuando antes de sufrir el suceso patológico, formal o informalmente,   la persona manifiesta por cualquier medio su deseo de que le sea aplicado algún   procedimiento para garantizar su derecho a morir dignamente. Por el contrario,   será posterior cuando la voluntad se manifieste luego de ocurrido el suceso   patológico. En el mismo sentido, la voluntad podrá ser expresada formal (por   ejemplo por escrito), así como también informalmente (de manera verbal).    

7.2.9 De otro   lado, el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera de manifestar   el consentimiento ocurre cuando la persona que sufre de una enfermedad terminal,   se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento. En esos   casos y en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su   consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento   establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá ser   más estricto en el cumplimiento de los requisitos.    

7.2.10 Una vez   garantizado el derecho a la muerte digna, el comité interdisciplinario apoyará a   la familia del paciente en todo lo que tiene que ver con asistencia sicológica,   médica, legal, etc. Así mismo, el Comité deberá enviar un documento al   Ministerio de Salud, en el cual reporte todos los hechos y condiciones que   rodearon el procedimiento a fin de que el Ministerio realice un control   exhaustivo sobre el asunto. De igual forma, el Ministerio deberá elaborar un   protocolo médico consensuado con la academia médica, psicológica, jurídica, y   las organizaciones sociales,  que sugiera a los médicos cuál es el procedimiento   técnico a utilizar en estos casos. Dicho protocolo no podrá definir ni el   contenido del derecho fundamental a la muerte digna, ni obligaciones adicionales   a las establecidas en esta providencia.    

7.2.11 Conforme   a lo establecido en esta providencia, los médicos y los prestadores de salud en   general, son los principales obligados respecto de la aplicación de los   procedimientos orientados a hacer efectiva la voluntad del paciente de ejercer   su derecho a morir dignamente. No obstante, en el caso de los profesionales de   la salud encargados de intervenir en el procedimiento, las convicciones   personales  que eventualmente puedan oponer al cumplimiento de este deber,   no pueden constituirse en un obstáculo para la plena vigencia de los derechos   fundamentales del paciente. Si se presenta esta eventualidad, dentro de las   veinticuatro (24) horas siguientes al momento en que el médico, por escrito,   argumente sus razones por las cuales realizar el procedimiento va en contravía   de sus convicciones personales, deberá reasignarse otro profesional de la salud   para que realice el procedimiento. En todo caso, si se presentan dificultades   fácticas que impidan que el paciente pueda cumplir con su voluntad, la acción de   tutela siempre será el mecanismo adecuado para superar las barreras que se   puedan generar.    

7.2.12 A partir   de las anteriores reglas, los procedimientos para la garantía del derecho   fundamental a morir dignamente deberán atender a los siguientes criterios:    

·                          Prevalencia de la autonomía del paciente: Los sujetos   obligados deberán analizar los casos atendiendo siempre a la voluntad del   paciente. Solo bajo situaciones objetivas e imparciales, se podrá controvertir   esa manifestación de la voluntad.    

·                          Celeridad: el derecho a morir dignamente no puede   suspenderse en el tiempo, pues ello implicaría imponer una carga excesiva al   enfermo. Debe ser ágil, rápido y sin ritualismos excesivos que alejen al   paciente del goce efectivo del derecho.    

·                          Oportunidad: se encuentra en conexión con el anterior   criterio  e implica que la voluntad del sujeto pasivo sea cumplida a   tiempo, sin que se prolongue excesivamente su sufrimiento al punto de causar su   muerte en condiciones de dolor que, precisamente, quiso evitarse.    

·                          Imparcialidad: los profesionales de la salud deberán ser   neutrales en la aplicación de los procedimientos orientados a hacer efectivo el   derecho a morir dignamente. No pueden sobreponer sus posiciones personales sean   ellas de contenido ético, moral o religioso que conduzcan a negar el derecho. En   caso que el médico alegue dichas convicciones, no podrá ser obligado a realizar   el procedimiento, pero tendrá que reasignarse otro profesional.    

·                          En todo caso, esta providencia deberá ser interpretada con base en los   criterios adicionales previstos en la Sentencia C-239 de 1997.    

7.2.13 Por las   razones expuestas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por daño   consumado, no obstante, con base en las consideraciones efectuadas en esta   decisión proferirá algunas órdenes a fin de hacia el futuro no se vuelvan a   presentar situaciones como la que dio origen a esta sentencia. De igual manera,   exhortará al Congreso de la República para que proceda a regular el derecho   fundamental a morir dignamente, tomando en cuenta lo establecido por esta   providencia.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto de   fecha cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014).    

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado en la   acción de tutela interpuesta por la señora Julia en contra de la EPS Coomeva, en   los términos expuestos en esta sentencia.    

TERCERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil   Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del veintitrés (23) de julio   de dos mil trece (2013) que resolvió no tutelar los derechos fundamentales   invocados por Julia. En su   lugar CONCEDER la acción de tutela interpuesta por la señora Julia en contra de   la EPS Coomeva.    

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud que en el término de 30 días,   contados a partir de la comunicación de esta providencia, emita una directriz y   disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en   general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité   interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones   emitidas en esta decisión. De igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los   médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas   disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a   garantizar el derecho a morir dignamente.    

QUINTO: Exhortar al Congreso de la República a que proceda a regular el derecho   fundamental a morir dignamente, tomando en consideración los presupuestos y   criterios establecidos en esta providencia.    

SEXTO: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el   artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA T-970/14    

EUTANASIA-Consentimiento del paciente (Salvamento de voto)    

Considero que la Sala de Revisión   adelantó una regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser   asumida por esta Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que   establezca, por ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente por   la intención del paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo   que debe transcurrir entre dicha manifestación y la realización del   procedimiento. Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la   ratificación del consentimiento o de 15 para que sea programado el   procedimiento, es un hecho que desborda los conocimientos de la Sala de   Revisión, en tanto estos pueden, incluso, resultar excesivos dependiendo las   características particulares de cada caso.    

DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Funciones del   Comité Interdisciplinario (Salvamento de voto)    

Debo manifestarme frente a las directrices que se le fijan al   Comité Interdisciplinario, el cual debe ser creado como consecuencia de las   órdenes proferidas en la presente sentencia. Dicha reglamentación debe estar -como   lo señala la propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera   exclusiva por el órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos   en la materia, en cabeza del Ministerio de Salud    

Referencia: Expediente T-4.067.849    

Acción de Tutela instaurada por Julia  contra Coomeva E.P.S.    

Magistrado Ponente:    

Luis Ernesto Vargas Silva    

A continuación salvo parcialmente mi voto a la presente   providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones.    

Considero que la Sala de Revisión adelantó una   regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser asumida por   esta Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que establezca, por   ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente por la intención del   paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo que debe   transcurrir entre dicha manifestación y la realización del procedimiento.   Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la ratificación del   consentimiento o de 15 para que sea programado el procedimiento, es un hecho que   desborda los conocimientos de la Sala de Revisión, en tanto estos pueden,   incluso, resultar excesivos dependiendo las características particulares de cada   caso.    

En el mismo sentido debo manifestarme frente a las   directrices que se le fijan al Comité Interdisciplinario, el cual debe ser   creado como consecuencia de las órdenes proferidas en la presente sentencia.    

Dicha reglamentación debe estar -como lo señala la   propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera exclusiva por   el órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos en la materia,   en cabeza del Ministerio de Salud.    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

[1]  Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora y de   su familia, la Sala ha decidido reemplazar las referencias a su identificación   en el presente proceso por el seudónimo de Julia.    

[2]  Desafortunadamente, la peticionaria falleció en el curso del proceso. Este punto   será abordado en las consideraciones de la Corte.    

[3]Cita   página de internet:   http://euthanasia-col.com/index.php?option=com_contact&view=contact&id=1&Itemid=54    

[4]   Entiéndase reparación en el sentido de remedio judicial. Es decir, cómo hacer   para que una vez causada la lesión, se restablezca el derecho o se garantice su   vigencia.    

[5] Al   respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-588A de   2014, T-653 de 2013, T-856 de 2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009,   T-449 de 2008, T-267 de 2008, T-167 de 2008, T-856 de 2007 y T-253 de 2004.    

[6]   Sentencia T-168 de 2008.    

[7]   Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco. Cortes y cambio social: cómo   la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia /   Rodríguez Garavito César y  Diana Rodríguez Franco. Bogotá: Centro de   Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010.    

[8]  García Villegas, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de   situaciones colombianas, Ediciones Uniandes, Bogotá, 1993.    

[9] Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de   2006[9],   en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales,   según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al   momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los   hechos que generaron la vulneración, la   acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación   constitucional, al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a   la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte   resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 2005[9],   en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación   de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte   sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o   amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de   ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un   perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de   2003[9],   en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que   dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar   el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado.    

[10]   Sentencia SU-540 de 2007.    

[11]  Entre otras, Sentencias T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-539 de   2003, T-936 de 2002, T-414 de 2005, T-1038 de 2005, T-1072 de 2003, T-428 de   1998    

[12] En   la sentencia T-890 de 2013 la Sala declaró la carencia actual de objeto por   hecho superado e instó a la entidad accionada a llevar “a cabo las acciones   necesarias desde la planeación, el presupuesto y la contratación estatal, para   el aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio de transporte   escolar a los estudiantes de las instituciones educativas públicas del   Municipio, particularmente quienes residen en la zona rural y en lo que respecta   a los siguientes años escolares posteriores a 2013”.    

[13]  Sentencias SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170   de 2009 y T-515 de 2007.    

[14]  Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013.     

[15]  Sentencia T-637 de 2013.    

[16]  Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en   cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya   está consumado.    

[17] En   la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como   consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la   dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba   posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia   actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S.   accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección   de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”,  emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la   entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de   las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los   derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de   calidad y de dignidad.    

[18]  Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en   cuanto a emitir un pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya   está consumado.    

[19] En   la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como   consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la   dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba   posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia   actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S.   accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad por la no protección   de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”,  emprendiera acciones como colgar una placa en lugar destacado y visible a la   entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación en cabeza de   las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los   derechos fundamentales de los niños a la salud y a la vida en condiciones de   calidad y de dignidad.    

[20]  Sentencia T-397 de 2013.    

[21]  Sentencia T-414A de 2014.    

[22] Golan,   Gilli Kahn. Eutanasia y Justicia. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2008.   Cali, Colombia.    

[23] Boris,   Pinto. La eutanasia en Colombia: a propósito de un proyecto de ley. Revista   Razón Pública. 2012.    

[24] Núñez   Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con   dignidad. España. Editorial Tecnos, 1999.    

[25] Ibíd.   Pág. 28.    

[27] Ibíd.   29.    

[28] Este   punto ha sido muy discutido en otras legislaciones, especialmente, en casos de   consentimiento sustituto de la familia del paciente.    

[29]   Sustancia médica, droga, etc.    

[30] Núñez   Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con   dignidad. España. Editorial Tecnos, 1999 Pág. 33.    

[31] Amorín   Ch, Paes M, Dall L. Distanasia, eutanasia y ortotanasia: percepciones de los   enfermos de unidades de terapia intensiva e implicaciones en la asistencia.   Ribeirao Preto. Rev. Latinoamericana. En-fermagem. 2009.    

[32] Ibíd.   Pág. 49.    

[33] Puede   no serlo.    

[34] Cabe   recordar que en el suicidio asistido, es el propio paciente quien causa su   muerte con asesoría médica.    

[35]  Cita tomada textual de la Sentencia C-239 de 1997: “La muerte digna,   desde la perspectiva adoptada en el caso sub-examine, puede relacionarse con   varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la cual el   paciente se da muerte a sí mismo y la intervención del tercero se limita a   suministrarle los medios para hacerlo; la eutanasia activa, en la cual el   tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria,   según se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva,   conocida en Colombia específicamente como muerte digna, que implica la   abstención o interrupción de tratamientos artificiales o extremos cuando no hay   esperanza de recuperación”.    

[36] Sobre la distinción entre derechos humanos   y derechos fundamentales, ver:   Rodrigo Uprimny (1996)  “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la   violación de los derechos humanos en la Constitución” en VV.AA. La   responsabilidad en derechos humanos. Bogotá: Universidad Nacional.    

[37]  Código Penal vigente para la época de la demanda. Este Decreto fue derogado por   la ley 599 del 2000 que mantuvo vigente el tipo penal.     

[38] El   derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.    

[39] A   continuación se realizará un resumen de los principales argumentos que tuvo la   Corte para despenalizar la eutanasia, en la sentencia C-239 de 1997.    

[40]  Sentencia C-239 de 1997.    

[41]  Ibíd.    

[42]  Ibíd.    

[43]  Ibíd.    

[44]  Ibíd.    

[45]  Sentencia C-239 de 1997.    

[46]  Ibíd.    

[47] Sentencia T-493 de 1993, tomada de la   Sentencia C-239 de 1997″La decisión de María Libia Pérez Ángel  (quien padecía de cáncer) de no acudir a los servicios médicos…no vulnera   ni amenaza los derechos de los demás, ni el ordenamiento jurídico; por   consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su   derecho al libre desarrollo de su personalidad”.    

[48]  C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el carácter no absoluto de   los derechos fundamentales, ver también, entre otras, C-405 de 1993, C-454 de   1993, C-189 de 1994, C-355 de 1994, C-296 de 1995, C-522 de 1995, C-045 de 1996   y C-093 de 1995. Tomado de la C-239 de 1997.    

[49]   Sentencia C-239 de 1997.    

[50]  Ibíd.    

[51]  Sobre el concepto de derecho fundamental, ver sentencias T-491 de 1992,   T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre   otras.    

[52] Las   diversas concepciones sobre el concepto derecho fundamental fueron recogidas por   la sentencia T-227 de 2003 los siguientes términos: “En sentencia T-418 de 1992   señaló que ‘los derechos obtienen el calificativo de   fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto   al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un   derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer   reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales   constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del   ser humano no sería posible’. || Por su   parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que ‘los   derechos fundamentales son los que   corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una   identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer   sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la   dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo social   en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten   desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada,   enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la   vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres,   amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de   cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular   libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de   escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje,   investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el   debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y   a formar sindicatos, etc.” || En el mismo año 1992, en sentencia   T-420 esta Corporación indicó que los derechos fundamentales   se caracterizan “porque pertenecen al ser humano en atención a su calidad   intrínseca de tal, por ser él criatura única pensante dotada de razonamiento; lo   que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello   ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad   humana”. Nota al pie: [En similar sentido T-571 de 1992: “el carácter   fundamental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto   constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la   persona humana”.] || Junto a la idea de que existen elementos materiales,   propios o derivados del mismo derecho, que definen el carácter fundamental de un   derecho constitucional, la Corte ha señalado que también deben considerarse las   circunstancias materiales y reales del caso concreto [Ver sentencias   T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801   de 1998, entre otras], así como el referente en el derecho   positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte señaló que ‘8.   La Constitución como norma básica de la convivencia social y de estructura   abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los bienes que   la Carta protege y valores que prohíja tienen igualmente relevancia social y su   existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenológica. Sin embargo, el   concepto de derecho funda­mental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en   cierto modo moldearla, es fruto de la consagración o del reconocimiento del   derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido   dentro de su ámbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para   poder gozar de él.’ .”    

[53]  Sentencia T-881 de 2002.    

[54]  Ibíd.    

[56] Estos consensos no deben verse de manera   rígida, pues puede dejar sin contenido la idea misma de derecho fundamental. Los consensos tienen algo positivo y es que permiten   que los derechos no se basen solo en autonomía individual, sino que a través de   la deliberación los mismos ciudadanos y organizaciones del Estado logran   fundamentar los derechos en la idea de solidaridad. Y eso es interesante porque   ahora ya los derechos no serían insolidarios (no se cede un poquito de   dignidad), sino todo lo contrario. Sin embargo, una interpretación rígida de los   consensos limitan la idea de derechos fundamentales porque es difícil lograr   acuerdos en relación en algunos temas.    

[57] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo   Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que   tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a   recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan   Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993   y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de   las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior   por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que   existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de   los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había   pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los   derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho   fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento   anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o   procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un   derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la   vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de   procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta   decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto).    

[58] Esta decisión ha sido reiterada en varias   ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil),   T-631 de 2007  (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…)   tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento   establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho   fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u   otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad   de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona   beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS   (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de   recuperación no podía ser cancelada por el accionante.    

[59] Corte Constitucional, sentencia T-016 de   2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía   plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el   queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja   izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para   la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una   intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y   relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que   presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal   y restablecer de manera integral su salud.”    

[60]  Sobre la ineficacia de los derechos, ver: Franciso Laporta. El concepto de   Derechos humanos. Documento electrónico:   http://www.biblioteca.org.ar/libros/141710.pdf    

[61] En   Estados Unidos se permite la eutanasia solo en algunos Estados.    

[62]   Traducción no oficial. Ley 26691 n.137 de 2000 – 2001 del Estado de Oregón.    

[63]   Ortega, Iñigo. La pendiente resbaladiza en la eutanasia: ¿ilusión o realidad?   Ed. España, 2003.    

[64] Golan,   Gilli Kahn. Eutanasia y Justicia. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2008.   Cali, Colombia.    

[65]   Traducción no oficial. Ley 26691 n.137 de 2000 – 2001.    

[66] Ibíd.   Pág. 66.    

[67]  Traducción no oficial. Nombre original: “The Oregón death   with dignity act”.    

[68]  Ibíd.   Golan, Gilli Kahn. Pág. 70.    

[69]   Traducción no oficial. Ley relativa a la eutanasia, publicada en Moniteur Belg   del 26-X-2002.    

[70]   Artículos 5 y 6.    

[71] Los   términos dados en este procedimiento serán calendario, salvo que se   indique lo contrario.