T-975-14

           T-975-14             

Sentencia T-975/14    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre   procedencia excepcional     

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

JURISDICCION   INDIGENA-Alcance    

La jurisdicción   indígena es parte de la rama   judicial e implica el reconocimiento de un poder legislativo para dichas   comunidades por lo que de acuerdo a sus usos y prácticas tradicionales desplazan   a las normas y disposiciones nacionales respecto a aspectos como la definición   de la competencia orgánica, las normas sustantivas aplicables y los   procedimientos de juzgamiento    

ELEMENTOS DE   LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo    

La jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i) Un elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado   tanto por el origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad   cultural; (ii) Un elemento orgánico, que se constituye de acuerdo a la existencia   de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de control social al   interior de las  comunidades; (iii) Un elemento normativo, que permita que la   comunidad se oriente de acuerdo a un sistema jurídico propio constituido de   acuerdo a las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como   procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, según el cual la norma   que establezca la jurisdicción indígena remita al territorio y que mediante el   artículo 329 de la Constitución deba conformarse con sujeción a la ley y   delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. y; (v) Un   factor de congruencia, puesto que el orden jurídico tradicional de las   comunidades no puede ir en contra de la Constitución ni de la ley.    

LIMITES AL EJERCICIO DE LA   JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia   constitucional    

FUERO INDIGENA-Concepto    

Se considera como fuero indígena aquel derecho que tienen los   miembros de los pueblos y comunidades indígenas, por hacer parte de ellas, de   ser juzgados por autoridades indígenas, esto es, un juez diferente al que de   manera general tiene la competencia para tal propósito, y quien tiene por objeto   juzgar los acontecimientos de acuerdo a la organización y forma de vida de la   comunidad.    

CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL   FUERO INDIGENA    

Para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario   analizar cuatro (4) criterios: (i) El elemento personal en el que se hace   necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte   de una comunidad indígena. (ii) El elemento territorial que   permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de   su ámbito territorial. (iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se   hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad   indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los   usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la   comunidad. (iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el   bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la   comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.    

DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN   ESTADO PLURALISTA-Modelos   de aplicación     

A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos   relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que   conforman un pueblo indígena: El modelo absoluto de la jurisdicción indígena, el   modelo clásico de la inimputabilidad, el modelo de las defensas, el modelo del   error de prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, el modelo de   los delitos culturalmente motivados, el modelo de la inimputabilidad   por diversidad sociocultural.    

FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por   los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE   INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas pueden ser   recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin afectar la   identidad cultural    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los indígenas en   establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera las propias   comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica entre la   jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la mayoría de   los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que se cumplan   las penas privativas de la libertad al interior de su territorio. Por lo   anterior, es necesario señalar que esta situación es aplicable, en aquellos   eventos en donde las propias autoridades indígenas determinen que el   cumplimiento de la pena se realice en establecimientos ordinarios.  La   limitación del derecho a la identidad cultural se justifica solo si la propia   comunidad indígena basada en motivos excepcionales requiere que la pena sea   cumplida en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos casos en donde la   comunidad autoriza al indígena que cumpla su detención preventiva o su pena al   interior de su territorio.    

           FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió   con el elemento territorial, pues los hechos ocurrieron fuera del resguardo   indígena    

         FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto la   comisión de la conducta punible no reviste ninguna connotación cultural pues los   hechos imputados no tienen ninguna relación con su condición de indígena    

            

         FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no  se cumplió con el   requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la comunidad indígena     

           DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA   LIBERTAD-Orden al Inpec disponer reclusión en   un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta la condición de   indígena y permitir visita del médico de su comunidad    

Referencia: T-4352016    

Acción de Tutela instaurada por Gerson Mensa Puyo   contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el   Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.    

Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si   se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la jurisdicción   indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario ordinario.    

Derechos fundamentales invocados: el buen nombre, la   dignidad humana, el debido proceso,  el derecho a la defensa, el juez   natural, la autonomía jurisdiccional, la integridad cultural y la identidad   cultural.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., dieciocho (18) de   diciembre de dos mil catorce (2014)    

La Sala   Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside,   Martha Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la Sentencia   proferida el veintisiete (27)   de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó por improcedente la   acción de tutela presentada por el señor   Gerson Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal    Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de la misma ciudad.    

I.         ANTECEDENTES    

1.                  SOLICITUD    

El señor Gerson Mensa Puyo interpuso acción de tutela a   nombre propio el día siete (07) de marzo del año dos mil catorce (2014), en   contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y del   Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de la ciudad de   Popayán, considerando que vulneraron sus derechos fundamentales a la integridad   cultural, a la identidad cultural y al buen nombre, a los usos, costumbres y   tradiciones como indígena por tres (3) motivos: (i) afirma que no ha sido   procesado por su juez natural que es el Gobernador del resguardo indígena,   Munchique Los Tigres; (ii) expresa que en el proceso penal no se consultó   al jefe de su comunidad y (iii) señala que se encuentra cumpliendo pena   en un establecimiento penitenciario ordinario.    

2.                  HECHOS    

2.1.          El once (11) de mayo   de 2010, dos (2) hombres lanzaron varias granadas contra la estación de policía   del municipio Siberia Cauca, sin embargo, debido a que se encontraba cubierta   por una malla, los artefactos rebotaron explotando en un sitio de internet   vecino en el cual se encontraban varias personas quedando gravemente herida la   concejal de Caldono Luz Marina Pulido y el menor Juan Pablo Chicangana Patiño,   quien falleció con ocasión de las heridas producidas.    

2.2.          El agente Freddy   Hernando Echevarría López, testigo presencial de los hechos, realizó un retrato   hablado de los autores con la asistencia de un perito de la SIJIN, en virtud del   cual se pudo identificar como uno de los autores del atentado al señor Gerson   Mensa Puyo, lo cual se ratificó posteriormente de manera presencial en la   audiencia pública.    

2.3.          La señora Ana Ruth   Calión Guasaquillo y el señor Harvy Simón Trochez Muse, desmovilizados de las   FARC, confirmaron que Gerson Mensa Puyo era el autor del delito y además   señalaron que los hermanos Mensa Puyo hacían parte de este grupo al margen de la   ley.    

2.4.          El siete (7) de   abril de 2011 se efectuó un reconocimiento fotográfico y se entrevistó a tres   (3) testigos (Libia Liceth Patiño Muñoz, Luz Marina Patiño Campo y Freddy   Hernando Echeverría López), quienes concluyeron que el autor del delito era   Gerson Mensa Puyo.    

2.5.          El trece (13) de   marzo de 2011 se realizó la audiencia preliminar en el Juzgado Primero Promiscuo   Municipal del Tambo (con funciones de control de garantías) en la cual se   legalizó la captura, se imputaron los delitos de homicidio agravado con fines   terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico   y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o   explosivos y se dictó medida de aseguramiento en contra del señor Gerson Mensa   Puyo por la comisión de estas conductas punibles.    

2.6.          El doce (12) de   abril de 2011, la Fiscalía 5ª Especializada de Popayán presentó escrito de   acusación cuya audiencia se llevó a cabo el dos (2) de mayo de 2011.    

2.7.          La audiencia   preliminar se llevó a cabo el veinte (20) de junio de 2011 y el juicio oral   terminó el nueve (9) de abril de 2012 con el anuncio del sentido del fallo   condenatorio.    

2.8.          El quince (15) de   junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán   profirió sentencia en contra de Gerson Mensa Puyo por los delitos de homicidio   agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y   fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las   fuerzas armadas o explosivos, siendo condenado a la pena de 480 meses de   prisión.    

2.9.          El defensor del   señor Gerson Mensa Puyo interpuso recurso de apelación contra la sentencia   condenatoria.    

2.10.     El nueve (9) de   octubre de 2012, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Popayán confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal   del Circuito Especializado de Popayán, resaltando que existen múltiples   testimonios, entrevistas y reconocimientos que demuestran claramente que el   señor Gerson Mensa Puyo fue autor de los delitos imputados.    

2.11.     El accionante afirma que   realizó dos (2) solicitudes al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad de Popayán, a fin de que se coordinara su traslado al lugar de   origen de su comunidad indígena para pagar la condena impuesta por la   jurisdicción ordinaria en su territorio ancestral.    

2.12.     El accionante rechaza esa   postura y formuló cuatro (4) objeciones:    

“No se me permitió consultar oportunamente al gobernador de mi resguardo   munchique los tigres municipio de Santander de Quilichao sobre mi captura.”    

 “No   se tubo (sic) en cuenta mi condición de indígena.”    

“No se ordena al INPEC que me recluyeran en un patio especial, ni que se   tuviera (sic) en cuenta el respeto de mi identidad cultural”    

 “Nunca   mi autoridad indígena fue informada ni por la fiscalía ni por el juzgado que me   estaban juzgando”.    

2.13.    Recuerda a través de su escrito que la decisión del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Cauca, confirmó el auto   interlocutorio No. 833 del seis (6) de junio de 2013, por considerar que el   accionante no gozaba de fuero indígena.    

2.14.    Añade que el Tribunal fue más allá en su   cuestionamiento cuando asegura, que los hechos ocurrieron por fuera del   territorio reservado a la comunidad indígena.    

2.15.    Sostiene que al dictarse sentencia judicial sin la   realización de un análisis exhaustivo por un antropólogo jurídico, se atentó   contra su identidad e integridad cultural.    

3.                  TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

Por medio del auto de dieciocho (18) de marzo del año   dos mil catorce (2014), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia asumió conocimiento de la acción de amparo, corrió el respectivo   traslado a los despachos judiciales demandados, vinculó al trámite al Juzgado   Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y a la Fiscalía Quinta   Especializada de la misma ciudad, y por petición del actor, comunicó a la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior, al   Concejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a la Defensoría del Pueblo Regional   Cauca.    

3.1.          Respuesta del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán    

3.1.1.   Solicitó no conceder el amparo   requerido por el accionante, reiterando los fundamentos explícitos de la   actuación consignados en la providencia del 15 de agosto del año 2013, por medio   de la cual se resolvió confirmar el auto interlocutorio No. 833 del 6 de junio   del 2013, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Popayán.    

3.1.2.   Señaló que la acción de tutela   sólo procede de forma excepcional, cuando el actor no dispone o no dispuso de   otro medio de defensa judicial, pues la regla general indica que el sistema   jurídico cuenta con los mecanismos idóneos para ser invocados ante los Jueces   con el fin de proteger efectivamente sus intereses jurídicos.    

3.1.3.   Justifica que el principio de   la autonomía funcional de los jueces sirve de soporte constitucional para que la   regla general sea la improcedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, ya que solo procederá cuando un juez incurra en una vía de hecho.    

3.1.4.   Sostiene su posición en el   entendido de que el señor Gerson Mensa Puyo no gozaba del fuero indígena, razón   de más para no ser juzgado por sus propias autoridades, normas y procedimientos;   pese al surgimiento del elemento personal. Es así porque los hechos ocurrieron   fuera del territorio de su comunidad, amenazando con sus actividades la   existencia y organización del Estado, y afectó o colocó en riesgo a la sociedad   colombiana.    

3.1.5.   Añade que no se cumplió con el   requisito de inmediatez de la acción de tutela.    

3.2.          Respuesta del Juzgado   Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad    

3.2.1.   Solicita que se desvincule a   dicho despacho judicial de la presente acción de tutela, considerando que sus   decisiones se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable, puesto que no   han sido arbitrarias ni se han decidido por capricho del juez, por lo que  no se   han vulnerado derechos fundamentales, generándose  la improcedencia de la acción   de tutela.    

3.2.2.   Enuncia el trámite judicial que   se le dio al Proceso Radicado 2010-01178-00 contra el señor Gerson Mensa Puyo,   destacando los delitos por los que se le condenó a la pena principal de 480   meses de prisión impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito   Especializado de Popayán, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito   Judicial, Sala Penal.    

3.2.3.   Describe los hechos que dieron   lugar a la investigación y posterior juzgamiento, señalando las víctimas de los   delitos, al agresor con sus progenitores y residencia. También precisa cuáles   fueron las pruebas que sirvieron para la individualización de los presuntos   autores.    

3.2.4.   Comenta que hubo dos decisiones   judiciales: (i) el Auto interlocutorio 583 (sic) del 18 de abril de 2013,   sin apelar y;  (ii) el Auto 833 del 6 de junio del 2013, apelado y   confirmado por el superior jerárquico.    

3.2.5.   Resalta que en todo el proceso,   ni el señor Gerson ni el Resguardo Indígena manifestaron su calidad de indígena,   ni se planteó un conflicto de Jurisdicción para que fuese conocido su proceso   por las comunidades a las que pertenecía.    

3.2.6.   Manifiesta que debido al monto   de la pena impuesta y a la ausencia de beneficios como la suspensión condicional   de la ejecución de la pena, se hace obligatorio que el sentenciado purgue su   pena en un centro penitenciario donde el Estado brinde las condiciones para que   pueda construir y llevar a cabo su propio proyecto de vida.    

3.2.7.   Concluye que mientras el INPEC   no construya en el país Colonias Penales Agrícolas Indígenas que busquen reducir   los índices de hacinamiento, brindando espacios a los hombres privados de la   libertad que pertenecen a las etnias indígenas acorde con sus creencias, no es   posible otorgar a los indígenas otra clase de privación de su libertad.    

3.3.          Respuesta del Juzgado   Segundo Penal del Circuito Especializado.    

Solicita que se declare improcedente la acción de tutela  y/o se niegue porque   no se vulneró derecho fundamental alguno:    

3.3.1.   Defiende la providencia   condenatoria dictada el 15 de junio de 2012, confirmada en decisión del 20 de   noviembre del mismo año; por no encontrar dentro de la actuación, tras   revisarla, soporte alguno de que el señor Gerson Mensa Puyo pertenecía a alguna   comunidad indígena.    

3.3.2.   Niega que se haya planteado el   conflicto de jurisdicción en el momento oportuno, que era durante la formulación   de acusación.    

3.3.3.   Señala que no tienen sustento   las afirmaciones del accionante relativas a que hubo violación al derecho a la   defensa y al debido proceso, cuando manifiesta que el Juzgado “no le informó   a la autoridad indígena que lo estaban juzgando”. El nuevo sistema penal   acusatorio se caracteriza por una justicia rogada, por lo que el acusado es   quien debe manifestar su intención de someterse a la jurisdicción indígena, ante   lo cual habría sido necesario tramitar la solicitud ante el Consejo Superior de   la Judicatura.    

3.3.4.   .Concluye que no es suficiente   que un procesado pertenezca a una comunidad indígena para que la actuación deba   surtirse ante la jurisdicción indígena, ya que se deben cumplir otros requisitos   adicionales.    

3.3.5.   Finalmente añade que no es   competente para referirse a temas que se relacionan exclusivamente con el   cumplimiento o ejecución de la condena.    

3.4.          Respuesta del INPEC    

3.4.1.   Distingue dos (2) tipos de   personas privadas de la libertad: los detenidos preventivamente y los   condenados. Sobre los segundos expresa que el traslado de una persona privada de   la libertad requiere que ésta se encuentre en alguna de las causales previstas   en el artículo 75 de la ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley   1709 de 2014.    

3.4.2.   Indica que es improcedente la   acción de tutela cuando previamente no hubo solicitud a la administración, dado   que el traslado por solicitud de la persona privada de la libertad implica   petición al INPEC. En este sentido, manifiesta que cuando se acude directamente   a la actuación judicial se le impide a la administración manifestar su voluntad.    

3.4.3.   Concluye que la Dirección   General del INPEC no ha violado, no está violando, ni amenaza violar los   derechos fundamentales mencionados en el líbelo de la tutela por los siguientes   motivos:    

3.4.3.1.                  La imposición de la pena de   prisión, por su naturaleza implica una separación entre el afectado y su núcleo   familiar.    

3.4.3.2.                  La Constitución Política   prohíbe a las autoridades públicas ejercer funciones diferentes a las atribuidas   por ella o la Ley.    

3.4.3.3.                  Para el caso concreto el juez   de tutela no está facultado para ordenar el traslado del privado de la libertad.    

3.4.3.4.                  No se registra ingreso alguno   de derecho petición al instituto por cuenta del accionante, por lo que no se   está violando un derecho fundamental.    

3.4.3.5.                  Resalta que el privado de la   libertad presentó tutela ante el Juez Tercero de ejecución de penas y Medidas de   seguridad de Popayán, con radicado 9038-3, quien pretendía el traslado a los   ERON de Palmira y Cali, sin mencionar su condición de indígena.    

3.4.3.6.                  Mientras el privado de la   libertad no sea reconocido su condición de indígena, no será posible acceder a   las pretensiones.    

3.5.          Respuesta de la Procuraduría   247 Judicial Penal    

El Procurador 247 Judicial I Penal solicitó al juez de tutela no tutelar el   derecho fundamental a la identidad cultural que se afirma vulnerado en la   actuación, por los siguientes motivos:    

3.5.1.   Destaca que por el grado de   culturización del accionante pudo ejercer los comportamientos delictivos por los   que fue condenado, lo cual impide que se asevere una afectación del presunto   arraigo a los usos y costumbres que rigen su comunidad no tenidos en cuenta al   cometer el delito.    

3.5.2.   Afirma como necesaria la   ejecución de la pena en un centro penitenciario de mediana y alta seguridad como   el establecimiento en el que se encuentra, considerando la gravedad de los   punibles ejercidos por el procesado.    

3.5.3.   Considera la situación del   accionante, por hallarse recluido en el pabellón No. 1, patio especial donde se   encuentran comuneros juzgados por jurisdicción indígena como por la jurisdicción   ordinaria; donde el grado de influencia de valores occidentales se minimiza.    

3.5.4.   Además rechaza el traslado   advirtiendo que no se ha verificado que su comunidad cuenta con instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con   la vigilancia que corresponde.    

3.6.          Respuesta del Director de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías    

3.6.1.  Precisa que su pronunciamiento no lo hace en calidad de   vinculado y/o accionado; sino porque es un asunto que atañe el interés de esa   Dirección del Ministerio del Interior.    

3.6.2.  Valida los argumentos sostenidos por la primera y   segunda instancia para negar la solicitud, con fundamento en la sentencia T-617   del año 2000.    

3.6.3.  Sustenta que el encargado de pronunciarse sobre las   condiciones en que habrá de cumplirse la pena, aun cuando haya sido proferida   por la justicia ordinaria es el INPEC.     

3.6.4.  Manifiesta que oficiará a la dirección de Derechos   Humanos del INPEC con el propósito que se informe el tratamiento dado, lugar   exacto de la privación de la libertad y si lo alegado en el escrito de tutela   frente a las condiciones de reclusión del señor MENSA PUYO, efectivamente han   ocasionado una vulneración a un derecho fundamental.    

3.6.5.  Expidió constancia de la existencia del resguardo al   que pertenece el accionante, cuál es su representante legal y la pertenencia   de Gerson Mensa Puyo a la comunidad.    

4.                  PRUEBAS OBRANTES   DENTRO DEL EXPEDIENTE    

4.1.          Constancia emitida   por el Ministerio del Interior a través del Director de Asuntos indígenas, ROM y   Minorías, sobre el registro del Resguardo indígena Munchique Los Tigres, el cual   debe ser reestructurado por el INCODER de conformidad con el Decreto No 441 del   10 de Febrero del 2010; sobre el registro del señor Luis Alejandro Yule Yatacue   como Gobernador del CABILDO INDIGENA y del Resguardo; y sobre la pertenencia del   señor Gerson Mensa Puyo a la comunidad en el censo sistematizado aportado por el   Resguardo para los años 2003, 2008 y 2012.    

4.2.          Certificado   proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, por   el que se informa que no ha cursado ningún conflicto de jurisdicciones con   ocasión de la actuación penal que se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa   Puyo.    

4.3.          Derecho de petición   enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Popayán del primero (01) de Abril de dos mil trece (2013).    

4.4.          Derecho de petición   enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Popayán del veinte (20) de Mayo del dos mil trece (2013).    

4.5.          Auto interlocutorio   No 683, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de   seguridad de Popayán del dieciocho (18) de abril del dos mil trece (2013).    

4.6.          Auto interlocutorio   No 833 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Popayán del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013).    

4.7.          Sentencia proferida   por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión   Penal, el nueve (09) de Octubre del dos mil doce (2012) por medio de la cual se   confirma la providencia dictada el quince (15) de Junio del dos mil doce (2012)   por el Juzgado Segundo Penal del circuito Especializado de Popayán.    

4.8.          Sentencia proferida   por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión   penal, con fecha del quince (15) de Agosto del año dos mil trece (2013), por   medio de la cual se confirma el auto interlocutorio No. 833 del seis (06) de   Junio del dos mil trece (2013), proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Popayán.    

4.9.          CD de audio que   contiene todas las actuaciones del proceso 19001 6000602 2010 01178,  por   los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio   agravado con fines terroristas,  y Fabricación, tráfico y porte de armas o   municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos contra el   procesado Gerson Mensa Puyo.    

5.                  DECISIONES JUDICIALES    

5.1.          DECISIÓN DE TUTELA EN   PRIMERA INSTANCIA.    

El veintisiete (27) de marzo de dos mil   catorce (2014), la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia,  negó la acción de tutela en lo atinente a la   violación de derechos fundamentales presuntamente conculcados por las   autoridades judiciales demandadas; y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de   fondo para referirse al actuar del INPEC y de la Dirección de la penitenciaría   San Isidro de Popayán, por los siguientes motivos:    

5.1.1.  La Sala diferencia dos tipos de reproches dentro del   proceso: (i) los señalados respecto del contenido de la sentencia   condenatoria proferida y (ii) la presunta desatención de su condición de   indígena durante el trámite de la actuación, así como en la ejecución de la   pena.    

5.1.2.  Explica el criterio reiterado de la Sala sobre el   carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, por el que la acción   de tutela sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda   propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen   vulnerados.    

5.1.3.  Advierte que el reproche que hace el actor de la   sentencia condenatoria resulta inoportuno porque se produce más de un año y   medio después de su emisión. Lo lógico, insiste, habría sido rechazar la   presunta arbitrariedad de la decisión en el mismo momento que se conoció.    

5.1.5.  Añade que aun en caso de haber obtenido resultados   adversos en la impugnación habría tenido a su alcance el recurso de casación.    

5.1.6.  Afirma que la tutela es un mecanismo inadecuado para   intentar revivir la oportunidad procesal que caducó cuando no se ejerció el   derecho de impugnar la providencia que quedó en firme.    

5.1.7.  Adiciona que la acción de tutela no procede ni siquiera   como mecanismo transitorio cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de   los medios de defensa previstos por el legislador, sustentando su posición en la   sentencia SU-111 de 1997.    

5.1.8.  Reitera los mismos argumentos de oportunidad al tratar   la censura de una presunta violación del debido proceso por no haberse tenido en   cuenta su condición de indígena al dársele curso ordinario a su proceso,   resaltando que la solicitud de amparo se formula mucho tiempo después de su   producción.    

5.1.9.  Precisa que el mecanismo idóneo para dirimir los   conflictos de competencia no es la acción de tutela ya que quien tiene la   competencia de forma exclusiva es el Consejo Superior de la Judicatura, por lo   que resulta improcedente la solicitud de amparo.    

5.1.10.   Afirma que no posee competencia funcional   para constituirse como juez constitucional de primer grado sobre los cargos que   pretende el actor contra el INPEC y la Dirección de la penitenciaría San Isidro   de Popayán, a quienes podría atribuírseles una eventual vulneración de los   derechos a la diversidad e integridad étnica.    

5.2.          El accionante no   presentó recurso de impugnación.    

6.                  ACTUACIONES REALIZADAS EN   SEDE DE REVISIÓN    

6.1.          El veintinueve (29) de julio   del dos mil catorce (2014) se profirió auto a través del cual se decretaron las   siguientes pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la   vinculación de las personas que pudieran tener un interés en este proceso:    

“PRIMERO: PONER EN CONOCIMIENTO del Jefe del   Resguardo Munchique Los Tigres, situado en el municipio de Santander de   Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la referencia, para que emita su   concepto sobre la misma, el cual deberá ser rendido en un término de cinco (05)   días después del conocimiento de esta providencia. En especial se le solicitará   que señale: (i) si el señor GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad   indígena, (ii) si cuenta con un sitio para garantizar la privación de su   libertad en condiciones que garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii)  si estaría dispuesto a que el accionante cumpla la pena al interior de su   resguardo.    

SEGUNDO: ORDENAR al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados   Penales del Circuito de la ciudad de Popayán que en el término de tres (3) días   hábiles contados desde la notificación del presente auto, remita a esta   Corporación el expediente y los CDs que contengan las audiencias y la sentencia   correspondiente al proceso penal con radicación 19001-31-07-002-2010-01178-00,   llevado en contra del señor GERSON MENSA PUYO por los delitos de homicidio   agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y   fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las   fuerzas armadas o explosivos.    

TERCERO: INVITAR a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría   del Pueblo, a la Organización Nacional Indígena (ONIC), al Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia y a las Universidades del Cauca, de los   Andes, Nacional, Sergio Arboleda, Javeriana y del Rosario, para que, si lo   consideran pertinente, emitan su opinión sobre la acción de tutela de la   referencia, la cual deberá ser rendida en un término de cinco (5) días después   del conocimiento de esta providencia.”    

6.2.          INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO   PÚBLICO    

La doctora Paula Andrea   Ramírez Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos   Penales, indicó que no puede prosperar acción de tutela propuesta por el   ciudadano con fundamento en las siguientes consideraciones:    

“a) El   personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de   acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”    

b) El   territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que   tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.”    

c) El   objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la   conducta delictiva”. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural   para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y   cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero   indígenas”.”    

6.2.2.    Manifiesta que tras haber examinado la actuación surtida en el proceso que por   el delito de homicidio agravado y otros se adelantó contra el ciudadano Gerson   Mensa Puyo, y confrontados los hechos y circunstancias puede afirmarse que él no   gozaba de fuero indígena que permitiera el juzgamiento por las autoridades   propias de su comunidad, con la aplicación de sus normas.    

6.2.3.    Sostiene que si bien se acreditó que el accionante ostenta la condición de   miembro de un Resguardo Indígena, acorde con el elemento personal, no ocurre lo   mismo con los demás elementos: (i) los hechos que motivaron la   investigación penal no ocurrieron dentro del territorio donde son competentes   las autoridades indígenas por razón de su Jurisdicción especial y (ii) la   naturaleza del delito no tiene ninguna relación con la comunidad indígena a la   que pertenece el accionante.    

6.2.4.    Expresa que sí se le garantizó al accionante el derecho a la defensa,   encontrando que durante todo el trámite de la actuación que culminó en la   condena de 480 meses de prisión estuvo asistido por un defensor técnico. Aun así   nunca alegó ni propuso dentro del proceso un conflicto de jurisdicciones.    

6.2.5.    Expone que, aun si se hubiese planteado éste alegato, no es el juez de tutela   quien debe dirimirlo, sino la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura.    

6.2.6.     Recuerda en su exposición el procedimiento para impugnar las decisiones   judiciales mediante la interposición de recursos, pues, según su decir, además   de no proponer un conflicto de jurisdicción, el accionante tampoco impugnó la   providencia. No se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la   providencia del 20 de noviembre del 2012, proferida por la Sala de Decisión   Penal del Tribunal Superior de Popayán al confirmarse la decisión del Juzgado   Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, del 15 de junio de   2012.    

6.2.7.    Resalta que el accionante no advirtió durante todo el curso del proceso penal   desconocimiento de algún derecho fundamental. En concreto, ni en las actuaciones   de parte o la apelación se hicieron glosas de ilegalidad por la defensa técnica   o desconocimiento de juez natural, refiriéndose con exclusividad a su   responsabilidad penal.    

6.2.8.     Menciona que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada   sobre la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. No resulta   viable jurídicamente utilizar el amparo a manera de instancia adicional cuando   los momentos procesales que habilitan la interposición de un recurso se han   dejado vencer, o habiéndose intentado las decisiones han sido adversas.    

6.2.9.  Al   referirse sobre el segundo problema jurídico, cita el artículo 10º del convenio   169 de 1989 de la Conferencia General de la Organización internacional del   Trabajo – OIT. La norma dice:    

“1. Cuando se   impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de   dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas,   sociales y culturales.    

2. Deberá darse la   preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”    

6.2.10. Resalta, no   obstante, que los punibles por los que se decidió declarar penalmente   responsable al señor Gerson Mensa Puyo regulados por los artículos 103, 104 y   366 del Código penal, no contemplan una pena alternativa.  Aquel cuerpo   normativo establece pena de prisión para esos delitos por atentar contra la vida   e integridad personal y la seguridad pública.    

6.2.11. Además de no ser   factible el otorgamiento de subrogados o beneficios penales, por la gravedad de   los hechos se debe cumplir la pena en establecimiento de reclusión, es decir, de   manera intramural.    

6.2.12. Complementa su   postura con un argumento adicional. La solicitud de amparo que se hace al juez   constitucional debe tener una relación de inmediatez que debe tener la   vulneración del derecho fundamental y la presentación de la acción   constitucional, no satisfecha por el señor Gerson Mensa Puyo. La censura de la   providencia es inoportuna porque transcurrieron casi 20 meses desde la emisión   de la decisión judicial.    

6.2.13. Finaliza   refiriéndose a la ejecución de pena en establecimiento ordinario y la   posibilidad o no del desconocimiento de su cosmovisión, usos y costumbres, que   conforman el derecho fundamental a la integridad cultural y étnica de las que es   titular como miembro de una comunidad indígena; concluyendo que carece de   elementos para emitir una opinión de fondo. En su sentir la respuesta del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC no alude el tema central   sobre si el aplicado al accionante permite el desarrollo de las actividades   propias de su condición indígena o no.    

      

6.3.          INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO    

El doctor Luis Manuel   Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales,   considera que el juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales del   accionante por los siguientes motivos:    

6.3.1.    Recopila al comienzo de su escrito de manera breve cuáles fueron en su sentir   los antecedentes fácticos del caso. En especial detalla las actuaciones   judiciales que el accionante considera han vulnerado sus derechos fundamentales.    

6.3.2.    Menciona la protección constitucional que se reconoce a los pueblos indígenas de   tener un fuero especial consistente en ser juzgado por sus autoridades de   acuerdo con sus normas y procedimientos, siempre que se cumplan cuatro (4)   elementos: el personal, territorial,  institucional u orgánico, y el   objetivo.    

6.3.3.    Argumenta que estos criterios condicionan el conocimiento o no que pueda asumir   la justicia ordinaria cuando hay un indígena como sujeto activo; lo que implica   además que deben aplicarse reglas especiales con el fin de garantizar sus   derechos a la identidad e integridad cultural.    

6.3.4.     Cita la Sentencia T-921 de 2013 para sustentar su postura, la cual indica:    

“La Corte   Constitucional estableció cuatro reglas que deben considerarse en los casos en   los que la justicia ordinaria tiene la competencia para adelantar la   investigación y juzgamiento:    

(i) En primer   lugar, la consideración sobre si se aplica la causal de inimputabilidad de   diversidad sociocultural, la cual tiene su origen no en una incapacidad sino de   una cosmovisión diferente.    

(ii) la segunda   regla se refiere a la posibilidad de reconocer la configuración de un error de   prohibición culturalmente condicionado, en los términos del numeral 10 del   artículo 32 del Código Penal.    

(iv) La cuarta y   última regla que se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional se   refiere a la obligación de reconocer que aun en los casos en los que existe una   condena fijada por la justicia ordinaria, en su cumplimiento debe velarse porque   no se afecte la cultura del individuo y por la conservación de sus actos y   costumbres.”    

6.3.5.    Sostiene el delegado de la Defensoría del Pueblo que no se acusaron debida ni   oportunamente las réplicas que se pretenden hacer valer por consideración de la   competencia, y que ésta no es la oportunidad para invocarlas ya que la acción de   tutela no tiene esa finalidad.    

6.3.6.    Insiste  con fundamento jurisprudencial en que la privación de la libertad no   implica la restricción a todos los derechos de un ciudadano y que en todo caso   debe respetarse su dignidad. Particularmente cuando hay de por medio un miembro   de una comunidad étnica debe garantizarse su identidad cultural. Concluye que el   derecho a la integridad cultural debe protegerse independientemente de que se   haya o no juzgado por la jurisdicción ordinaria.    

6.3.7.    Explica que el Juez de Ejecución de Penas se centró en la cuestión de la   fijación de la competencia en cabeza de la justicia ordinaria para el   juzgamiento y sanción del delito cometido por el actor; siendo éste el motivo   invocado para negar el traslado del condenado.    

6.3.8.    Cuestiona las providencias accionadas por considerar que deja de lado el derecho   que le asiste a los miembros de comunidades indígenas a que en el cumplimiento   de penas privativas de la libertad se tenga en cuenta la cosmovisión indígena,   sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la   comunidad.    

6.3.9.    Sostiene que aún cuando la Defensoría del Pueblo cuenta con información   limitada, porque desconoce la posición de la comunidad indígena a la que   pertenece el actor, la omisión de valoraciones  por parte del juez   accionado que permitan determinar si en este sitio están dadas las condiciones   que le permitan conservar sus costumbres, constituye una vulneración a sus   derechos fundamentales a la identidad cultural y la dignidad humana.    

6.3.10. Concluye señalando   que es obligación del juez de tutela velar por la protección del derecho a la   diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad, ya sea por la   imposición de una medida de aseguramiento o por una condena en firme.    

6.4.          INTERVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA-   ONIC    

El señor Luis Fernando   Arias Arias interviene en el proceso que se estudia como Representante Legal de   la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC expresando los siguientes   argumentos:    

6.4.1.    Cita el artículo 4° de la Declaración de los derechos de los Pueblos Indígenas   ONU, 2007, resaltando que para los asuntos internos y locales de una comunidad   indígena, rige una lógica de auto gobierno con decisiones propias.    

6.4.2.    Explica el derecho que tiene un Pueblo Indígena a establecer sus propias leyes y   mecanismos que regulan a la comunidad; por lo que son las autoridades indígenas   quienes deben dirimir las controversias de su misma comunidad o de ésta con   otras.    

6.4.3.    Aclara que éste procedimiento debe cumplir con las normas internas del   resguardo, siempre limitados por los preceptos axiológicos de la Carta Política,   tratándose particularmente de los derechos fundamentales como límite material al   principio de la diversidad étnica y cultural.    

6.4.5.    Dice que existen otros mecanismos para aquel agresor que cometa acciones   antijurídicas, encaminados a la auto corrección y no al castigo.    

6.5.          INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA    

El señor Gregorio Mesa   Cuadros, Director del Grupo de Investigación en derechos colectivos y   Ambientales –GIDCA, como representante de la Universidad Nacional de Colombia   realiza las siguientes consideraciones:    

6.5.1.    Propone las siguientes medidas en orden a restablecer los derechos fundamentales   del caso en concreto, de los pueblos y comunidades indígenas:    

“a)   Permitir al accionante cumplir la pena en el Resguardo indígena al cual   pertenece, previa concertación con las autoridades tradicionales y verificación   de que se cumplen las condiciones para cumplir la pena en el Resguardo.    

b)   Revisión del proceso que llevó a la condena del accionante y posterior   declaración de nulidad, de comprobarse que las autoridades tradicionales no   fueron notificadas del proceso penal contra uno de sus integrantes (bajo el   entendido que este es un mecanismo idóneo, y necesario para el ejercicio de los   derechos individuales del procesado, pero también de derechos colectivos del   pueblo indígena, y en ese sentido, sería un derecho colectivo fundamental).    

C)   Formulación de un plan de adecuación a las prisiones para asegurar la   disposición de espacios adecuados para los reclusos miembros de pueblos y   comunidades indígenas que no puedan cumplir su pena en los resguardos a los que   pertenecen, en orden a permitir la práctica de sus costumbres tradicionales y   evitar la pérdida de identidad y cultural. Ello incluye, además de la adecuación   de espacios, la autorización del ingreso y suministro de elementos u objetos   –que eventualmente no sean permitidos como la hoja de coca- necesarios para la   práctica de costumbres tradicionales, así como otras condiciones para garantizar   dicho trato diferencial, como permitir la entrada de autoridades espirituales en   fechas de especial significado para el pueblo indígena y el recluido.    

d)   Para lo anterior, es necesario realizar un censo de los miembros de pueblos y   comunidades indígenas que actualmente se encuentran recluidos en cárceles.    

e)   Instruir a los jueces y fiscales sobre la necesidad de notificar a las   autoridades tradicionales cuando quiera que se procese a un miembro de un pueblo   o una comunidad indígena.    

6.5.2.    Enuncia una serie de derechos fundamentales que se establecen por la necesidad   de proteger los derechos de las comunidades indígenas como sujetos de especial   protección de la Constitución Nacional, según Sentencia T-921 del 2013: (i)   Deberá comunicarse a la máxima autoridad de una comunidad indígena cuando sea   investigado uno de sus miembros. (ii) Si se dicta medida de aseguramiento   consistente en detención preventiva, o el fiscal que tramite el caso, deberá   consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se   compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio;   verificando si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la   privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad,   permitiendo visitas del INPEC para comprobar que el indígena se encuentre   efectivamente privado de la libertad. Una vez emitida la sentencia, se   consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede   cumplir su pena en el territorio.    

6.5.3.     Señala los artículos 8, 9 y 10 del Convenio OIT No. 169 sobre los criterios a   seguir en el juzgamiento y cumplimiento de la respectiva pena por un sujeto   perteneciente a un Pueblo o a una Comunidad Indígena.    

6.5.4.     Destaca que los derechos deben ser aplicados a cualquier proceso penal en que   esté implicado un integrante de un pueblo o comunidad indígena, sin importar si   el caso debe ser conocido por la jurisdicción indígena, asuntos independientes   de si se plantea un conflicto de jurisdicción. Manifiesta que es así, porque el   derecho de una comunidad a juzgar sus integrantes, no solo es un derecho del   procesado, sino además, un derecho del pueblo en mención.    

6.5.5.    Afirma que el sistema carcelario debe propender por la no afectación de la   cultura del individuo perteneciente a un pueblo o comunidad indígena, y debe   facilitar los medios para que tal persona no pierda su cultura mientras cumple   la condena impuesta por lo que debe recibir un trato diferenciado.    

6.5.6.    Precisa que el establecimiento penitenciario debe permitir que el indígena   practique todos aquellos usos y costumbres que forman parte de su identidad   cultural.    

6.5.7.    Señala que se deben preferir otro tipo de castigos sobre la pena privativa de la   libertad cuando se trate de individuos pertenecientes a pueblos y comunidades   indígenas.    

6.5.8.    Resalta la reclusión en casos especiales que regula el artículo 29 de la Ley 65   de 1993, así como lo preceptuado por la sentencia C-394 de la Corte   Constitucional al considerar las condiciones especiales de reclusión así:“En   cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es   decir, referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población   colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a   aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas   autóctonos, cuya cultura, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y   garantizadas, en tanto no vulneren la constitución y la ley”.    

6.5.9.    Exceptúa las premisas que ha venido sosteniendo, al expresar que sólo es posible   una afectación al derecho a la identidad cultural de un individuo que pertenece   a un pueblo o comunidad indígena, si su propia comunidad es quien, por razones   especiales como no tener la infraestructura para garantizar el cumplimiento de   la pena, solicita que el sujeto sea recluido en establecimiento carcelario   ordinario.    

6.5.10. Alerta  que el   INPEC como autoridad penitenciaria no se ha preocupado por efectivizar el   derecho a sitios de reclusión especial en el caso de los miembros de comunidades   indígenas y considera que esta situación promueve abusos dentro de los   establecimientos ordinarios.    

6.6.          INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA    

A nombre de la Escuela de Derecho de la Universidad   Sergio Arboleda, el señor Rodrigo Gonzales Quintero considera que la solicitud   de amparo ha de declararse improcedente por los siguientes argumentos:    

6.6.1.  Señala que el accionante dejó transcurrir bastantes   meses entre la expedición del último de los plazos (Agosto del 2013) y la   solicitud de amparo. Por lo anterior, citando la sentencia T-499 del 2013 sobre   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, considera que   la solicitud ha de declararse improcedente.    

6.6.2.  Aun así, se refiere a la posibilidad dentro del marco   constitucional colombiano a que un indígena condenado por la jurisdicción   ordinaria pague su pena en su territorio ancestral y no en una cárcel común.    

6.6.3.  Diferencia, de un lado la condena proveniente de la   justicia indígena donde “es posible que las penas impuestas por los indígenas   sean cumplidas en el interior del resguardo según sus prácticas y costumbres, o   en un establecimiento del Estado (Sentencia T-097 de 2012. Fundamento   jurídico 4.3.)”; y del otro la condena proveniente de la justicia nacional, pues   “no es común encontrar eventos en los que la pena privativa de la libertad, o   las medidas de aseguramiento impuestas a los indígenas que hayan cometido   delitos juzgados por la jurisdicción ordinaria, sean cumplidas en el interior   del resguardo, en sus propios centros de reclusión  (Sentencia T-097 de 2012, Fundamento jurídico 4.3.)”.    

6.6.4.  Se refiere a la Ley 65 de 1992, donde se permite al   INPEC que autorice el cumplimiento de penas impuestas a indígenas en centros de   reclusión especiales, siempre que se realice respetando los principios de   diversidad étnica y cultural. Resalta que la Corte Constitucional deja abierta   la posibilidad de cumplir la condena en una cárcel no común; (i) siempre   que se autorice por el juez competente; (ii) previa habilitación y   autorización de la autoridad penitenciaria. Cita como sustento a la Sentencia   T-097 del 2012.    

6.6.5.  Destaca que la no autorización del traslado a su   comunidad del señor Mensa por parte del juez competente, el Juzgado Primero de   Ejecución de penas y Medidas de Seguridad, y Tribunal Superior de Distrito   Judicial, ambos de Popayán, y la no autorización del INPEC, son consistentes con   nuestro marco constitucional.    

6.7.          INTERVENCIÓN DE LA   UNIVERSIDAD DEL ROSARIO    

La Doctora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la   especialización y de la Línea de investigación en Derecho Ambiental de la   Universidad del Rosario considera que no es posible aplicar el fuero indígena en   el caso de la referencia y por lo tanto tampoco pueden ser tutelados los   derechos invocados por el accionante de acuerdo a las siguientes razones:    

6.7.1. Señala que de acuerdo al Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) los   pueblos indígenas tienen el derecho a conservar sus costumbres e instituciones   propias y gozar de los derechos que se le reconocen a todas las poblaciones por   lo que al aplicarse la legislación interna se deben tener en cuenta sus   costumbres o su derecho consuetudinario.    

6.7.2. Considera que los pueblos poseen sus propias formas de justicia y que   para poder aplicar sus prácticas y costumbres tradicionales cuentan con   estructuras institucionales como los órganos o consejos judiciales y   administrativos los cuales poseen normas y reglamentos mediante los cuales se   garantiza el cumplimiento de las leyes consuetudinarias.    

6.7.3. Resalta que mediante el artículo 246 de la Constitución los pueblos   indígenas pueden administrar justicia en sus territorios desde que sus normas y   procedimientos no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes de la   República.    

6.7.4. Manifiesta que la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de   los Pueblos Indígenas –DNUDPI- en el artículo 34 establece que los pueblos y   comunidades tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras   institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,   procedimientos, prácticas y, cuando existan costumbres o sistemas jurídicos, de   acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos.    

6.7.5. Afirma que tales derechos se desarrollan de acuerdo a las cosmovisiones   propias de cada pueblo lo cual significa que la jurisdicción indígena es   desarrollada de acuerdo con las concepciones culturales de lo que es el ser   humano y el tipo de relaciones que debe tener con sus semejantes y con el medio   que lo rodea. Así mismo expresa que a partir de los sistemas de justicia   indígena se pueden observar sus organizaciones sociales y los métodos que   regulan las conductas a través de las normas consuetudinarias u otros mecanismos   de control.    

6.7.6. Indica que se deben respetar los métodos tradicionales a los que   recurren los pueblos indígenas para reprimir las infracciones cometidas por sus   miembros.    

6.7.7. Establece que el fuero indígena es el derecho de los miembros de una   comunidad indígena a ser juzgados por sus propias autoridades conforme a sus   normas y procedimientos, implica que el juicio debe ser realizado por un juez   diferente al ordinario.    

6.7.8. Expresa que las autoridades indígenas son el juez natural para conocer   los delitos cometidos por miembros de su comunidad desde que atiendan los   requisitos establecidos por el fuero indígena, los cuales la misma Corte   Constitucional ha establecido que son: el personal; el territorio y el objeto.    

6.7.9. Señala que en el presente caso se está ante conductas que no tienen que   ver con las tradiciones y culturas de los pueblos indígenas y se deben analizar   muy bien las implicaciones que tendría la aplicación de la jurisdicción especial   indígena.    

6.7.10. Resalta que los pueblos indígenas siempre han sido promotores de paz y   que han solicitado que se excluyan del conflicto armado del país, por lo que   rechazan cualquier actividad que esté relacionada con el enfrentamiento que   vivimos especialmente si se trata de sus propios miembros.    

6.7.11. Cita la Sentencia T-344 de 1998, mediante la cual esta Corporación   indicó que no siempre que esté involucrado un aborigen en conductas   reprochables, la jurisdicción indígena sea la competente para conocer del hecho   puesto que el fuero indígena tiene límites que se concretan de acuerdo a cada   caso.    

6.7.12. Determina que en la presente tutela puesta a revisión de la Corte   Constitucional se debe determinar si la actividad del Señor Gerson Mensa Puyo   fue voluntaria y carecía de cualquier mecanismo de manipulación ya que de ser   así la situación generaría un riesgo para el pueblo al que pertenece.    

6.7.13. Concluye indicando que en el caso específico de lograrse establecer que   la actividad efectuada por el señor Mensa Puyo fue voluntaria, por el hecho que   él mismo ingresó a las filas de la guerrilla voluntaria e intencionalmente, no   es posible aplicar el fuero indígena y por lo tanto no se pueden tutelar los   derechos invocados por él.    

6.8.          SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y   REITERACIÓN DE PRUEBAS    

El quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014)   se decidió suspender el proceso y se reiteró la orden de “PONER EN   CONOCIMIENTO del Jefe del Resguardo Munchique Los Tigres, situado en   el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la   referencia, para que emita su concepto sobre la misma, el cual deberá ser   rendido en un término de cinco (05) días después del conocimiento de esta   providencia. En especial se le solicitará que señale: (i) si el señor   GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad indígena, (ii) si cuenta con   un sitio para garantizar la privación de su libertad en condiciones que   garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii) si estaría dispuesto a   que el accionante cumpla la pena al interior de su resguardo”.    

Sin embargo, en esta oportunidad tampoco se obtuvo   respuesta del jefe del resguardo Resguardo Munchique Los Tigres.    

            

II.                CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.                  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, en desarrollo de las   facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,   es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia.    

2.                  PROBLEMA JURÍDICO    

A partir de los supuestos fácticos planteados   anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer   si se vulneró el debido proceso del señor Gerson Mensa Puyo al no   habérsele juzgado sin la intervención de las autoridades de su resguardo y al   haber sido recluido en un establecimiento ordinario.    

Para tal fin, la Sala reiterará la   jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales; (ii) la   jurisdicción indígena, (iii) la privación de la libertad de los indígenas en   Colombia; y finalmente; (iv) analizará el caso concreto.    

3.                    Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia.    

3.1.          El artículo 5º del   Decreto 2591 de 1991 determina que la acción de   tutela procede contra cualquier acción u omisión por parte de autoridades   públicas o de particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda llegar a   vulnerar derechos constitucionales fundamentales.    

3.2.          La jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que en principio la acción de tutela no procede contra   providencias judiciales[1].   Sin embargo, solo en casos excepcionales ésta acción procede frente a esta clase   de decisiones cuando las mismas desconocen los preceptos constitucionales y   legales que deben seguir, o frente a aquellas situaciones en las que sin   desconocer normas superiores el fallo judicial transgrede derechos fundamentales[2].     

3.3.          Esta misma Corte ha señalado   que la procedencia o no de la tutela frente a  providencias judiciales depende   del cumplimiento de los presupuestos generales, que de cumplirse todos le   permiten al juez de tutela revisar los fallos judiciales que se le han puesto en   conocimiento[3].   Los presupuestos anteriormente señalados se señalaron mediante la Sentencia   C-590 de 2005 así:    

“a. Que la cuestión   que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.    

b. Que se hayan agotado   todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial   al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación   de un perjuicio iusfundamental irremediable[4].    

c. Que se cumpla el   requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[5].    

d. Cuando se trate de   una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto   decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora[6].    

e. Que la parte actora   identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración   como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso   judicial siempre que esto hubiere sido posible[7].    

f. Que no se trate de   sentencias de tutela[8]”[9].    

3.4.            Cuando se compruebe que se cumplen los requisitos generales ya mencionados, el   peticionario tendrá que demostrar que se está frente a una de las causales   específicas de procedencia en la cual pudo incurrir la autoridad judicial al   expedir el fallo que se cuestiona.    

3.5.          Los fallos de esta Corporación han   considerado a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales como las actuaciones mediante las cuales se   soluciona un conflicto de carácter jurídico y en las que se adopta una conducta   contraria al ordenamiento jurídico actual vulnerando de esta manera derechos   fundamentales. Por lo anterior, y al no contar con un mecanismo efectivo para   solucionar esa circunstancia se recurre a la acción de tutela como el medio   idóneo y eficaz para tomar las medidas que permitan restablecer los derechos   fundamentales que fueron afectados por una decisión judicial[10].    

            La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado como causales   específicas de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:    

“a. Defecto   orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto   procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al   margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que   surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales[11]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e. Error inducido, que   se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

f. Decisión sin   motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido   que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[12].    

h. Violación directa de   la Constitución.”[13]    

4.                  LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.   REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

En este apartado se realizará un análisis de las   características más relevantes referentes a la jurisdicción indígena: (i)  alcance y elementos de la jurisdicción indígena; (ii) límites de la   jurisdicción indígena; (iii) los principios aplicables para resolver   asuntos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria   o “nacional” y la normatividad propia de cada una de las comunidades indígenas;  (iv) el fuero indígena y; (v)   el Derecho Penal ante los indígenas en un Estado Pluralista.    

4.1.          ALCANCE Y ELEMENTOS DE LA   JURISDICCIÓN INDÍGENA    

4.1.1.   La Constitución Política de   1991 permite que las autoridades de los pueblos indígenas puedan desempeñar   funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios de acuerdo a sus normas y   procedimientos los cuales no pueden ser contrarios a la Carta Política ni a la   Ley[14].   De acuerdo a lo anterior, ejercer la jurisdicción indígena no depende de una ley   determinada ya que por su carácter constitucional no queda sin efecto por el   hecho de no existir una ley que así lo determinara[15].    

4.1.2.   En el artículo 246 Superior   está consagrada la jurisdicción indígena, la cual se fundamenta en la autonomía   de los pueblos indígenas[16],   en la diversidad étnica y cultural (art. 7 CP), el respeto al pluralismo y en la   dignidad humana (art. 1 CP)[17].   Igualmente, se reconoce en diferentes disposiciones del Convenio 169 de la OIT,   el cual a su vez conforma el bloque de constitucionalidad, como su artículo 9º,   según el cual: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema   jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos,   deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren   tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.[18]    

4.1.3.   De esta manera, la posibilidad   de ejercer funciones   jurisdiccionales en su propio territorio y frente a los miembros de sus   comunidades es un derecho que se expresa a través de la autonomía de los pueblos   indígenas[19] y que por lo tanto se puede salvaguardar también a   través de la acción de tutela:    

“(e)l juez constitucional y los jueces   ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los   integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las   mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero   sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el   orden jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas   a su autonomía e independencia”[20].    

4.1.5.     Así mismo, se ha establecido que existen dos (2) dimensiones respecto a la   jurisdicción indígena: (i) un resultado y un instrumento de protección de   la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano la cual es garantizada a   través de la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las   comunidades indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y   específicamente en materia penal, constituye un fuero especial para los   indígenas[23].    

4.1.5.1.De igual manera, han sido reconocidos cuatro (4)   elementos respecto a la jurisdicción indígena dentro de nuestro ordenamiento   constitucional[24],   los cuales son: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales   propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer   normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción   y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador   para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema   judicial nacional.[25]    

4.1.5.2.Por lo anterior ésta Corporación indicó que la   jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i)   Un elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado tanto por   el origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural;   (ii)  Un elemento orgánico, que se constituye de   acuerdo a la existencia de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de   control social al interior de las  comunidades; (iii) Un elemento   normativo, que permita que la comunidad se oriente de acuerdo a un sistema   jurídico propio constituido de acuerdo a las prácticas y usos tradicionales,   tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito   geográfico, según el cual la norma que establezca la jurisdicción indígena   remita al territorio y que mediante el artículo 329 de la Constitución deba   conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con   participación de las comunidades. y; (v) Un factor de congruencia, puesto   que el orden jurídico tradicional de las comunidades no puede ir en contra de la   Constitución ni de la ley[26].    

4.1.5.3.Conforme a lo expuesto anteriormente, la jurisdicción   indígena se constituye como una figura fundamental para un Estado pluralista   fundado en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y   cultural, el respeto al pluralismo y la dignidad humana permitiendo que se   ejerzan funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial siempre y   cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley.[27].    

4.2.          LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN   INDÍGENA.    

En varios de sus pronunciamientos, la Corte   Constitucional ha considerado que existen unos límites respecto al desarrollo de   la jurisdicción especial indígena:    

4.2.1.   La Sentencia T-254 de   1994 consideró como un límite al principio de diversidad étnica y   constitucional la consagración de derechos fundamentales y su vigencia dentro de   los territorios indígenas, acogidos en el plano del Derecho Internacional,   reconocidos por el Convenio 169 de la O.I.T., referente a pueblos indígenas y   tribales en países independientes, aprobado por el Congreso mediante la Ley 21   de 1991[28].    

4.2.2.   La Sentencia C-139 de   1996 manifestó que no se pueden desconocer las disposiciones   constitucionales o legales (artículos 246 y 330), desde que el límite a la   diversidad tenga una justificación constitucional basándose en un principio   constitucional que tenga un valor mayor al de la diversidad étnica y cultural[29]. Por lo anterior, el   ejercicio del control interno se debe efectuar con mínimos aceptables que solo   deben estar relacionados a aquello que se vuelve intolerable por atentar contra   aquellos bienes más preciados del hombre como el derecho a la vida, la   prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[30].    

4.2.3.   La Sentencia T-266 de   1999 consideró que la posibilidad que tienen las comunidades indígenas para   crear normas no implica el surgimiento de delitos nuevos dentro de sus   territorios, que no existan en el país o de procedimientos que vayan en contra   de nuestro sistema, por lo anterior se manifestó que “con el objeto de respetar la   diversidad étnica y cultural, no se podría admitir una pena de muerte en un   territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo. Por   lo anterior, se garantiza sí la diversidad, pero las sanciones y procedimientos   deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitución Política”[31].    

4.2.4.   La Sentencia T-549 de 2007   resaltó la existencia del derecho que tienen las autoridades de las comunidades   indígenas para desempeñar funciones jurisdiccionales, dentro de su territorio y   de acuerdo a sus usos y costumbres siempre y cuando aquellos no sean contrarios   a la Constitución ni a la Ley, especialmente el debido proceso y el derecho a la   defensa[32].    

4.2.5.   La Sentencia C-882 de   2011 también se refirió sobre la existencia de la límites de la jurisdicción   especial indígena tales como el respeto de derechos humanos y la realización de   actos arbitrarios que lesionen de severamente la dignidad humana afectando el núcleo   esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad[33]:    

“En primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de   derechos humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos   indígenas. Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los   derechos humanos.[34]  Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunció sobre tales   mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996[35],   al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena   embera-chamí contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20   años por el homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del   debido proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial   indígena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en   “(…) lo que verdaderamente resulta intolerable   por atentar contra los bienes más preciados del hombre.” En el caso bajo   revisión, la Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades   jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos   mínimos que limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una sanción   no prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una   sanción no previsible.    

En segundo término, la Corte también ha indicado que constituye un límite   de la jurisdicción especial indígena “la realización o consumación de actos arbitrarios que   lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[36]  Como se indicó en la sentencia   T-514 de 2009[37],   el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los   derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes   analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no   pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las   comunidades indígenas”[38].    

4.2.6.   La Sentencia SU–510 de 1998  señaló que la efectividad de los derechos de las comunidades o pueblos indígenas   establece que los límites aplicables a su autonomía normativa y jurisdiccional   solo pueden referirse “a lo que verdaderamente resulta intolerable por   atentar contra los bienes más preciados del hombre: (i) En primer lugar, tales   bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las   prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo   17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,   artículo 29); (ii) en segundo término, la Corporación ha aceptado que se   produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que   estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios   que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”.[39]    

4.2.7.   La Sentencia T–001 de 2012  manifestó que los límites se refieren al núcleo duro de los derechos   fundamentales y que estén reconocidos por los principios de ius cogens,   reiterados en las sentencia T-349 de 1996[40] y SU-510 de 1998[41],   pronunciamientos mediante los cuales ésta Corporación indicó que los bienes más   preciados para los seres humanos y que implican un límite para la jurisdicción especial indígena están constituidos   “(…) por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones   de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17)   y  por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,   artículo 29).”[42]   En este sentido, señaló que “la   facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está   sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura,   los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son   principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los cuales   existe un verdadero consenso intercultural”[43].    

4.2.8.   La Sentencia T-097 de 2012   señaló que los límites permitidos respecto a la autonomía indígena tienen que   ver con aquello “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar   contra los bienes más preciados del hombre”,[44]  o sobre los derechos que sin importar la cultura que sea, se deben garantizar   tales como la vida, la dignidad humana, la prohibición de tortura, la esclavitud   y el debido proceso[45].   Sin embargo, esta Corte reconoció que se deben analizar las circunstancias   específicas de cada caso, el grado de aislamiento de las propias comunidades, y   los criterios y principios interpretativos para resolver los conflictos entre   las dos jurisdicciones[46].    

4.2.9.   La Sentencia T – 921 de 2013[47],   reconoció la existencia de los siguientes límites a la jurisdicción indígena:    

(i)     Los derechos fundamentales y su   vigencia al interior de los territorios indígenas, por lo que no se puede   afectar el núcleo duro de los derechos humanos.    

(ii)  La Constitución y la ley y en   especial el debido proceso y el derecho de defensa.    

(iii)      Lo que verdaderamente resulta   intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos   por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y   por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas.    

(iv)      Evitar la realización o   consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.    

4.3.          EL FUERO INDIGENA.   REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

4.3.1.   Concepto    

4.3.1.2.De esta manera, el fuero indígena se convierte en un   método para la preservación étnica y cultural de Colombia, al conservar normas,   costumbres, valores e instituciones de las comunidades indígenas al interior del   territorio del que hacen parte, siempre que las mismas no sean contrarias al   ordenamiento jurídico que prevalezca[49].    

4.4.2. Criterios para determinar la aplicación del   fuero indígena    

Igualmente, y conforme a lo expuesto con antelación, se   ha generado un desarrollo progresivo frente al reconocimiento de los criterios   necesarios para aplicar el fuero indígena:    

4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996 manifestó que   se generan dos (2) factores para determinar la jurisdicción indígena: (i)  el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado   de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”  y; (ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar   las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus   propias normas”[50].    

4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999 reconoció que   se son necesarios dos (2) elementos para determinar la jurisdicción aplicable a   una persona que  haga parte de alguna de las comunidades que tienen   reconocida una jurisdicción especial: “El primero, aplicable al individuo en   razón a su pertenencia o no a la comunidad indígena que permita su sometimiento   a las normas y procedimientos que la rigen. El segundo, relacionado directamente   con la conducta desarrollada  y su ocurrencia al interior del territorio   indígena”[51].    

4.4.2.3.La Sentencia T-728 de 2002 sostuvo que el   fuero indígena cuenta con dos elementos fundamentales, el personal “con   el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las   normas y las autoridades de su propia comunidad”[52] y el territorial “que   permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia   dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[53].    

4.4.2.4.La Sentencia T-552 de 2003 consideró por   su parte que el fuero indígena tiene tres elementos esenciales, los cuales son:  (i) el personal “con el que se pretende señalar que el   individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su   propia comunidad”[54];  (ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda   juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo   con sus propias normas”[55]  y (iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del   objeto sobre los que recae la conducta delictiva”[56].  Así mismo, esta   sentencia reconoció que para que proceda la jurisdicción indígena sería   necesario acreditar que “(i) nos encontramos frente a una comunidad indígena,   que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad en   un ámbito territorial determinado; (iv) la existencia de usos y prácticas   tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y, (v) la   condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución   o a la Ley”[57].    

4.4.2.5.La Sentencia T-1238 de 2004   indicó los elementos del fuero indígena[58] y expresó   respecto al elemento subjetivo que “el aspecto relevante es la pertenencia de   los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente   acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello no basta   con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia como   presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es necesario,   además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y vivía   según sus usos y costumbres”.[59]    

4.4.2.6.La Sentencia T-009 de 2007   señaló los elementos necesarios para establecer la competencia de la   jurisdicción indígena conforme a la jurisprudencia constitucional: (i) personal (el   miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y   costumbres);   (ii)  geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que se generen dentro de su   territorio, de acuerdo a sus propias normas). Igualmente, consideró que para que   se aplique la jurisdicción indígena “no es suficiente la constatación de   estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades   tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición   de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la   existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la   condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución   o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia”[60].    

4.4.2.7.La Sentencia T-1026 de 2008   expresó que el fuero indígena se fundamenta en tres elementos esenciales: “i)   el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de   acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[61]; ii)   el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que   tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[62] y   iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que   recae la conducta delictiva”[63].     

4.4.2.8.La Sentencia T-617 de 2010 expresó la   existencia de un factor personal, territorial, orgánico o institucional, y   objetivo para poder determinar el fuero indígena. Este pronunciamiento determinó   las subreglas sobre cada elemento del fuero y los criterios necesarios para   interpretarlos en donde toman especial importancia las relacionadas con los   elementos personal y objetivo:    

Frente al elemento personal se hizo una   diferenciación entre las consecuencias de las hipótesis respecto a que el delito   haya sido ejecutado al interior o fuera del territorio de la comunidad indígena,   y se reconocen los efectos del error de prohibición culturalmente condicionado y   de la diversidad sociocultural:    

“(S-i) Cuando un indígena incurra en una   conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de   una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la   cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia   para conocer el asunto.    

(S-ii) Cuando una persona indígena incurre   en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de   la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria,   el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error   invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:    

(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente   esta pregunta, deberá absolver a la persona;    

(S-ii.2) En caso de que el operador judicial   concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó   condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las   autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación   ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.    

(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye   que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por   parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el   individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso   sea conocido por la jurisdicción ordinaria”[64].    

Respecto al elemento objetivo, las subreglas que fueron expuestas se   relacionaron con la naturaleza del bien jurídico vulnerado por el delito y   fueron las siguientes:    

“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su   titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento   objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena    

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su   titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo   orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.    

(S-xiii) Si, independientemente de la   identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la   comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la   cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.    

(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea   de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la   subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la   jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis   más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que   la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una   situación de desprotección para la víctima”[65].    

4.4.2.9.La Sentencia C-882 de 2011 insistió sobre   los criterios tradicionales utilizados en el derecho que permiten establecer la   competencia:    

“Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la   relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades   indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más,   para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero   especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según   el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular cosmovisión de   las comunidades indígenas.[66]  No obstante, es necesario aclarar   en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte   de la comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según sus   usos y costumbres. (…)    

El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las   conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico   dentro del mismo.[67]  La jurisprudencia ha considerado   que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad   indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con   su convivencia regida por su cultura. (…)    

El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las   que versan las controversias que deben ser dirimidas. La Corte ha sostenido que   las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia   que suscite la aplicación de su derecho propio”.[68]    

Igualmente, en este pronunciamiento la   Corte Constitucional reconoció que tales criterios no resultan ser absolutos:   “(i)  en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que   causan daños a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por la   jurisdicción ordinaria.[69]  (ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de   1996[70],   es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido   cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser   remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a   la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria.[71]  (iii) También es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[72], que una   falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción   de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma”.[73]    

4.4.2.10.  La Sentencia T-001 de 2012  se refirió al estudio sobre los criterios y elementos del fuero indígena: (i)  el criterio objetivo, relacionado con la facultad que tienen las   comunidades indígenas para conocer sobre casi cualquier conflicto respecto a la   aplicación del derecho propio; (ii) el criterio personal referente   a que “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su propia   comunidad”;  (iii) el elemento territorial, conforme al   cual las autoridades indígenas tengan la facultad de juzgar, “las conductas   que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”;  (iv) el criterio institucional u orgánico mediante el cual se   reconoce la existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos   tradicionales en la comunidad[74].    

4.4.2.11.  La Sentencia T-002 de   2012 sistematizó los   elementos necesarios para determinar la competencia de la jurisdicción especial   indígena:  El elemento personal, en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o   socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena; el elemento territorial, mediante el cual se permite que la   comunidad pueda aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito   territorial; el elemento institucional u orgánico, en el que se hace   necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de   la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio   constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos   conocidos y aceptados en la comunidad;   y  el elemento objetivo a través del   cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver   con un interés de la comunidad indígena, o de la   sociedad mayoritaria.[75]    

4.4.2.12.  Conforme a la   reiterada jurisprudencia constitucional sobre el tema, se tiene entonces que   para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario analizar cuatro (4) criterios:    

(i)    El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o   socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y respecto al que se   determinan 2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada   solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República   son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un   individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero   depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su   conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la   jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá   tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de   aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la   conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema   jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según   sus normas y procedimientos”.    

Por lo anterior, se estableció que se   observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los   siguientes: “(i) las   culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura   mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados   dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica”[76].    

(ii)   El elemento territorial   que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres   dentro de su ámbito territorial, de lo cual se derivan 2 criterios   interpretativos:  “(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del   término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad   indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto   cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el   espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites   geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos   límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[77].    

(iii)  El elemento institucional u orgánico,   en el que se hace necesaria la existencia   de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada   de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres   tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo   anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por parte   de las autoridades tradicionales; y (ii) adicionalmente un concepto genérico de   nocividad social. Adicionalmente este elemento se conformaría por 3 criterios de   interpretación: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la   eficacia del debido proceso en beneficio del acusado[78]; La   conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de   resolución de conflictos[79] y La   satisfacción de los derechos de las víctimas”[80].    

(iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien   jurídico presuntamente afectado tiene que ver con   un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.[81].    

5.                  EL DERECHO PENAL ANTE LOS   INDÍGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA    

Se ha establecido que la protección de las comunidades   indígenas respecto a la aplicación del Derecho penal no se limita al fuero penal   indígena, ya que implica adicionalmente que se reconozcan determinadas garantías   aplicables dentro de los procesos penales ordinarios si el investigado es un   indígena.    

5.1.          Modelos de aplicación del   Derecho penal    

A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos   relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que   conforman un pueblo indígena[82]:    

5.1.1.   El modelo absoluto de la   jurisdicción indígena, mediante el   cual los indígenas serán investigados y juzgados siempre por la comunidad a la   cual pertenecen[83].    

5.1.2.   El modelo clásico de la   inimputabilidad, en el que se   considera a los “indígenas no civilizados” como incapaces indicando que   el delito que fue cometido se entiende “porque mecanismos de desadaptación   social frente a la civilización del blanco lo hacen chocar entre normas de   culturas que desconoce o no comprende; falta en él aquella madurez intelectual   que se requiere para convivir en nuestro medio social”[84]. Las críticas a este   sistema se presentan por cuanto se indica que se fundamenta en una consideración   errada del indígena como un incapaz y por implicar un sesgo peyorativo hacia   esta cultura[85].    

5.1.3.   El modelo de las   defensas, que indica que la   evidencia cultural se puede usar como una defensa para excluir o reducir la   punibilidad en el sistema anglosajón, tal como se ha planteado en los casos:   Kimura, Chen, Moua, Kargar y Saeturn en los Estados Unidos[86].    

5.1.4.   El modelo del error de   prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, en el que se contempla la posibilidad de que el   indígena puede incurrir en un error sobre el conocimiento de la ilicitud   motivada en aspectos culturales que puede eximir la culpabilidad de la conducta[87].    

5.1.5.   El modelo de los delitos   culturalmente motivados, se basa   en unos elementos de análisis específico en aquellos delitos que son “la   expresión de la cultura de todo un grupo étnico, cuyos miembros se habrían   comportado como se ha comportado el sujeto activo”[88], lo   anterior puede ser verificado en 3 fases: (i) una dimensión subjetiva que   implica la existencia concreta de un motivo cultural para la comisión del   delito; (ii)  una dimensión objetiva que implica que el mismo es la expresión de la cultura   del grupo étnico minoritario y; (iii) la diferencia de valoración entre   ambos sistemas[89].    

5.1.6.   El modelo de la   inimputabilidad por diversidad sociocultural, propone que en algunas circunstancias los indígenas presentarían la   incapacidad de comprender el carácter delictual del acto o de   determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre[90].    

5.2.          El modelo adoptado en   Colombia    

Nuestro ordenamiento jurídico no ha adoptado una sola   teoría sino que ha determinado tres (3) opciones para el asumir los asuntos   penales en donde el sindicado resulte ser  un indígena: “(i) En primer lugar,   está el fuero especial indígena que se deriva de la Constitución, del cual, sin   embargo, como se ha visto, el elemento étnico es sólo una condición parcial;   (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista la inimputabilidad   por diversidad sociocultural, y, finalmente, (iii) también puede aplicarse, como   causal de exclusión de la responsabilidad, el error invencible de prohibición   proveniente de esa diversidad cultural, caso en el cual la persona debe ser   absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado por la Corte   Constitucional en la Sentencia C-370 de 2002”[91].    

5.2.1.   Eventos en los cuales se   aplica el fuero penal indígena    

En Colombia, se reconoce plenamente que existe un fuero   indígena basado en la autonomía de los   pueblos indígenas, que no tendría ningún sentido si no se reconocieran reglas   específicas sobre la valoración de la conducta del indígena y de su   culpabilidad.[92]    

Sobre el principio de legalidad en el procedimiento y,   en el campo penal, de los delitos y de las penas,  su exigencia en este   caso no puede sobrepasar aquello que resulta fundamental para asegurar la   previsibilidad de las actuaciones de las autoridades, ya que si no es así el   requisito implicaría el desconocimiento absoluto de las formas propias de la   elaboración de normas y de los rituales autóctonos para el juzgamiento,   resultando necesario indagar sobre la especificidad de la organización social y   política de la comunidad específica, y de los caracteres de su ordenamiento   jurídico[93].    

Igualmente, frente al tema de la culpabilidad “el   intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de   aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente   que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico   nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus   propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”[94].    

5.2.2.   Reglas que deberán ser   aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero   penal indígena    

La existencia de criterios especiales para aplicar la   jurisdicción indígena implica que en algunas circunstancias los indígenas se   juzguen por la justicia ordinaria. No obstante, lo anterior no implica que   puedan juzgarse conforme a las mismas reglas que las personas que no integran la   cultura mayoritaria por cuanto existen garantías especiales para aplicar por los   jueces ordinarios en estos casos desde que el sujeto activo sea un indígena:    

5.2.2.1. En primer lugar, se debe   analizar si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad sociocultural, consagrada en el artículo 33 del Código Penal, la cual   se presentaría cuando el indígena no tiene la capacidad de   comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta   apreciación por razones de cultura o de costumbre[95].    

De esta manera, la inimputabilidad no se desprende “de una   incapacidad sino de una cosmovisión diferente”[96] y por lo tanto   para que se configure se necesitan tres requisitos: (i) que la persona, al   realizar la conducta típica y antijurídica, no tenga la capacidad de comprender   su ilicitud o de determinarse conforme con esa comprensión, por diversidad   sociocultural; (ii) que la persona pertenezca a una cultura con un medio   cultural propio definido, al cual pueda reintegrarse ese individuo; y (iii)  que esa cultura cuente con autoridades, reconocidas por el Estado, con las   cuales se pueda coordinar dicho reintegro[97].    

5.2.2.2. En segundo lugar, se puede   determinar la configuración de un error de prohibición culturalmente   condicionado, que se genera en   circunstancias en donde el vínculo cultural no le permita a la persona conocer   sobre la ilicitud de su comportamiento[98].   Para que en estas circunstancias esta clase de error elimine la culpabilidad,   debe ser invencible o inevitable conforme al numeral 10° del artículo 32 del   Código Penal.    

            

           Frente a aquellas circunstancias en donde el error sea vencible o evitable si la persona hubiera actuado de   manera diligente y en los casos en los cuales la persona conocía la ilicitud de   su conducta pero no pudo determinar su comportamiento de acuerdo a ese   conocimiento, no operaría el error de prohibición culturalmente condicionado, y   se deberá evaluar si se configura una inimputabilidad por diversidad   sociocultural[99].    

           De acuerdo a lo anterior, el juez se encuentra en la obligación de valorar en   cada caso la situación específica del indígena,   analizando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores   occidentales hegemónicos, para procurar determinar si conforme a sus parámetros   culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito[100]:    

                “Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como   distintos y esa diferencia genera  modos de reflexionar diversos que no   pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con   inmadurez sicológica o transtorno mental. De  acogerse una interpretación   en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos   indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación   peyorativa: “retraso mental cultural”. En ningún momento le es dable al Estado   interferir en los parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto   de vista, las pautas que se debe seguir para “corregirlo”. Este tipo de   interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo   como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender   desarrollar un concepto de sujeto referido a características que se creen   “naturales” en el grupo que las predica. No quiere decir lo anterior, que el   indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre   como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. El juez, en cada   caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena,   observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores   occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros   culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la   falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez   deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una   inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará   devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias   autoridades”[101].    

5.2.2.3. En tercer lugar, para   solucionar cada caso en concreto se necesita adelantar un estudio de las   circunstancias específicas de la cultura indígena, ya que de no ser así se   afectaría la integridad étnica y cultural de esta parte de la población, aspecto   que fue reconocido por esta Corporación mediante la Sentencia T-778 de 2005[102]:    

           “Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es   necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha   excepción responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación   no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor   peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son el   respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad   individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena a la gravedad de   la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión propia de cada   pueblo indígena”.    

          Frente a lo anterior, en algunas circunstancias las   condiciones específicas de una cultura indígena pueden afectar el estudio de los   elementos de la norma, como ocurrió en el caso de Ati Quigua[103], en el   cual se reconoció una excepción etno cultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de   Bogotá.[104]    

5.2.2.4. Por último, se debe tener en   cuenta que en los casos en donde el indígena deba cumplir la pena en un   establecimiento penitenciario y/o carcelario perteneciente al sistema ordinario,   éste último debe procurar que no se afecte la cultura de este sujeto respetando   sus usos y costumbres.    

Respecto a éste último aspecto, la Corte   Constitucional ha considerado que la pena además de limitar una serie de   derechos, no puede afectar bajo ninguna circunstancia la dignidad humana del   interno[105], derivándose así una protección   especial para los indígenas en los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios, para impedir que los mismos sean   sometidos a tratos que los hagan renunciar a sus propias costumbres.    

           De esta manera, la Jurisprudencia constitucional ha   establecido que si las propias comunidades solicitan que los indígenas puedan   cumplir su condena en un establecimiento penitenciario ordinario[106],   tales establecimientos necesitan la infraestructura suficiente para recibirlos sin que se vea afectada su   cultura, ni sus costumbres:    

                “Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no   juzgada por la jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y   condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la   pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus   costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la   comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la   condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del   juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia   colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera   efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”[107].           

De igual forma, se debe resaltar que la pena   tiene una función resocializadora, esto es, de reintegración de la persona que   ha cometido un delito a su entorno[108], por lo cual en aquellos casos en donde sea   aplicada la jurisdicción ordinaria, la pena frente a los indígenas debe   permitirles reintegrarse a su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta   en la cultura mayoritaria.[109]    

5.3.          El cumplimiento de la pena   al interior del resguardo    

            El castigo es un agente cultural que transforma la identidad del individuo, a   través de mecanismos de clasificación, restricción y autorización,   estandarizando su conducta de acuerdo a patrones generales[111],   afectando directamente la cultura del indígena, sin importar los esfuerzos que   realice el INPEC para evitar que se presente este proceso. Igualmente, por el   simple hecho de privar de la libertad a un indígena en un establecimiento   ordinario se genera que se transforme de manera absoluta su identidad étnica y   cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado ante la   jurisdicción ordinaria, como si se procesa por la jurisdicción indígena y luego   es recluido en un establecimiento común[112].    

Frente a este tema, la Sentencia T-097 de 2012[113]  manifestó que “Los indígenas no   debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto   significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el   reconocimiento exigido por la Constitución” y de igual manera recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[114]:  “En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es   decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población   colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a   aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas   autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y   garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la   reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría   una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional;   de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”.    

          Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional   ha reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los indígenas en   establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera las propias   comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica entre la   jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la mayoría de   los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que se cumplan   las penas privativas de la libertad al interior de su territorio[115]. Por lo anterior, es necesario señalar que esta   situación es aplicable, en aquellos eventos en donde las propias autoridades   indígenas determinen que el cumplimiento de la pena se realice en   establecimientos ordinarios, como fue afirmado mediante las Sentencias T-239 de 2002[116],   T-1294 de 2005[117]  y T-1026 de 2008[118].    

Por los anteriores   señalamientos, se tiene que la limitación del derecho a la identidad cultural se   justifica solo si la propia comunidad indígena basada en motivos excepcionales   requiere que la pena sea cumplida en un establecimiento ordinario, pero no en   aquellos casos en donde la comunidad autoriza al indígena que cumpla su   detención preventiva o su pena al interior de su territorio. Tal interpretación   impide que se vea afectada gravemente la identidad cultural de los indígenas que   son privados de la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios   ordinarios, en donde padecen un proceso de pérdida cultural y adoptan las   costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la   sociedad occidental[119].    

          Por tal motivo, y  así como a través de la   colaboración armónica entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, esta Corte   permitió que los indígenas cumplieran sus penas privativas de la libertad en   establecimientos ordinarios, se estableció que tal colaboración permite que la   jurisdicción indígena apoye a la jurisdicción ordinaria, autorizando que los   indígenas privados de la libertad cumplan su detención o pena dentro del   resguardo, evitando de esta manera los terribles efectos culturales de recluir a   un indígena al interior de un establecimiento ordinario[120].     

            Esta circunstancia exige que sean implementadas medidas urgentes frente al   evidente proceso masivo de afectación de un derecho fundamental esencial para   los indígenas como lo es la identidad cultural. De esta manera, tales medidas   deben estar dirigidas a determinar exclusivamente el lugar de privación de la   libertad, por lo que no afectan la naturaleza ni la duración de la pena o medida   impuesta, toda vez que la simple reclusión de un indígena al interior de un   establecimiento ordinario afecta su cultura, tal como lo señaló el Informe de la   Defensoría del Pueblo sobre la situación de los indígenas privados de la   libertad en Colombia[121].    

Igualmente, la Sentencia T – 921 de 2013[122]  estableció una serie de medidas para garantizar la identidad y la integridad   cultural de los indígenas que se encuentran privados de la libertad en Colombia:    

(i)           Siempre que el procesado por la   jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima   autoridad de su comunidad o su representante.    

(ii)        De considerarse que puede   proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el juez   de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de   2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600   de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar   si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del territorio.   En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones   idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con   vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias   constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para   verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En   caso de que el individuo no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse   inmediatamente tal medida. A falta de infraestructura en el resguardo para   cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65   de 1993.    

(iii)      Una vez emitida la sentencia se   consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena para indagar si el   condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá   comprobar que la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar que   la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y   legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta   medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para   garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al   artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

6.                 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

Teniendo en cuenta que la acción presentada por el   señor Gerson Mensa Puyo se dirige contra providencias judiciales de la Sala de   Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, a continuación se   analizará si cumple con   los requisitos generales y materiales de procedencia de la acción   de tutela sobre  sobre decisiones judiciales.    

6.1.            EXAMEN DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL   CASO CONCRETO    

En el presente caso, la Sala considera que   sí se cumplen los requisitos generales para la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales señalados por la jurisprudencia   constitucional:    

6.1.1.  Relevancia   constitucional    

El asunto en estudio tiene una evidente relevancia constitucional,   toda vez que comporta, entre otros, la posible vulneración de los derechos a la   autonomía y la integridad cultural, así como también el presunto desconocimiento   de la jurisdicción indígena    

6.1.2.  Identificación de los   hechos generadores de la vulneración y de los derechos presuntamente afectados    

La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia muestra que   la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos que generaron la   supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se consideran   violados. De esta forma, también se cumple este requisito de procedencia de la   acción de tutela.    

6.1.3.  No presentación contra   una acción de tutela    

Es evidente que el presente asunto no pretende discutir una   sentencia de tutela sino decisiones   de la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del   Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.    

6.1.4.  Inmediatez    

Respecto del requisito de inmediatez, se observa que si bien la   última decisión cuestionada fue proferida por Tribunal Superior de Popayán el  6 de junio de 2013, el accionante   todavía se encuentra cumpliendo su pena y por ello persistiría la afectación de   sus derechos fundamentales.    

En este sentido, no se comparte la posición de la sentencia   de primera instancia de este proceso de tutela que señaló que no se presentaba   el requisito de inmediatez, pues el accionante se encuentra en este momento   privado de la libertad y además la sentencia C – 921 de 2013, que establece la   posibilidad de que los indígenas cumplan la pena al interior de su comunidad,   fue expedida el 5 de diciembre de 2013, es decir, varios meses después de que   fue proferida la sentencia accionada.    

6.1.5.  Subsidiariedad    

Finalmente, frente al requisito de inexistencia de otro mecanismo   de defensa judicial, la Sala advierte que en el presente evento el actor no  cuenta con otro instrumento que permita solicitar la defensa de los   derechos en la jurisdicción ordinaria, pues en este momento no cuenta con ningún   otro mecanismo que le permita solicitar el cumplimiento de la pena al interior   de su resguardo.    

Sobre este aspecto debe señalarse que la posición   adoptada en la sentencia de tutela de primera instancia en este proceso no es   correcta,  pues niega que se configure el requisito de subsidiariedad señalando   que el actor no presentó recursos contra la sentencia condenatoria: “De otra   parte, se tiene que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto   de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de   recurrir el fallo de primera instancia, aduciendo argumentos similares a los   expuestos en la demanda de tutela, pero no hizo uso de ese mecanismo judicial,   inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, habría   tenido a su alcance el recurso de casación”[124].    

Este argumento se reitera más adelante en la misma   providencia de la siguiente forma:    

“La omisión puesta de presente permitió que el fallo de   primera instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse por esta   vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y   residual, razón que torna inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal   que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo   ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial   adelantada y culminada en su contra” [125].    

Sin embargo, en los folios 35 a 54 del expediente se   puede observar la sentencia del Tribunal Superior de Popayán que decide el   recurso de interpuesto por el accionante en contra de la sentencia condenatoria,   así como también, en los folios 16 a 22 se encuentra el auto del quince (15) de   agosto del mismo tribunal que decidió el recurso de apelación interpuesto contra   la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de seguridad de   Popayán.    

Por lo anterior, al contrario de lo considerado por la   Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala de   Revisión considera que sí se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el   señor Gerson Mensa Puyo sí interpuso los recursos ordinarios respecto de las   decisiones accionadas.    

6.2.          ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS   MATERIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA SOBRE DECISIONES   JUDICIALES    

El accionante señala que la Sala de   Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el Juzgado 1º de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vulneraron sus derechos fundamentales   en el proceso penal por tres (3) razones: (i) no se aplicó el fuero penal   indígena, (ii) no se notificó el proceso al jefe de la comunidad indígena   y (iii) no se está teniendo en cuenta su calidad de indígena en el lugar   en el cual se encuentra privado de la libertad. A continuación se analizará si   efectivamente se presentaron estas situaciones y si las mismas pueden constituir   un defecto.    

6.2.1.  Imposibilidad de aplicar el fuero penal indígena    

El señor Gerson Mensa Puyo señala que en el proceso   penal en el cual se le condenó por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de   homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas,   municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos se vulneró su   derecho al debido proceso, pues su juez natural es el jefe de su comunidad   indígena y no la justicia ordinaria.    

6.2.1.1.                  En primer lugar, no se cumple   con el elemento territorial, pues los hechos que le fueron imputados al señor   Gerson Mensa Puyo ocurrieron fuera del resguardo de Munchique Los Tigres,   específicamente en el municipio de Siberia, Cauca. Por otro lado, la comisión de la conducta punible no   reviste ninguna connotación cultural que le otorgue el efecto expansivo señalado   en la Sentencia T – 002 de 2012, pues los hechos imputados se refieren a un   homicidio y a una tentativa de homicidio con fines terroristas utilizando armas   privativas de las fuerzas armadas, lo cual no tiene ninguna relación con su   condición de indígena.    

6.2.1.2.                  En segundo lugar,   tampoco se cumple con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la   comunidad indígena de Munchique Los Tigues   sino que atacan bienes jurídicos exclusivos de la sociedad mayoritaria, tal como   manifiestan los conceptos emitidos por la Universidad del Rosario y la   Universidad Sergio Arboleda:    

(i)    Los primeros dos delitos imputados son el homicidio del   menor Juan Pablo Chicangana Patiño y la tentativa de homicidio de la señora Luz Marina   Pulido no son miembros de la comunidad Munchique Los Tigres. En este sentido, el bien jurídico tutelado   en el homicidio es la vida humana[126],   tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[127], el cual   corresponde a un objeto jurídico de carácter individual en el cual se afecta de   manera directa al sujeto pasivo, por lo cual tampoco existe una conexión   jurídico – axiológica con la comunidad indígena del accionate.    

(ii)  Por su parte, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de   uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, atenta contra la seguridad   pública, la cual no se relaciona específicamente con una comunidad determinada   sino que es un bien jurídico de titularidad de toda la sociedad.    

6.2.2.   Sobre la   notificación al jefe de la comunidad indígena    

La Sentencia T – 921 de 2013 señaló una serie de reglas   que deben adoptarse siempre que el procesado sea un indígena, dentro de las   cuales se destaca que “siempre que el investigado en un proceso tramitado por   la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su   comunidad o su representante”.    

            En este sentido, esta providencia exigió que en caso de que un indígena sea   procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas   con el objeto de evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a   la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios   sin ninguna consideración relacionada con su cultura:    

(i)  Siempre que el investigado en un proceso   tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima   autoridad de su comunidad o su representante.    

(ii)  De considerarse que puede   proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez   de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de   2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600   de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar   si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su   territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con   instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones   dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus   competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la   comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de   la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado   deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el   resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo   29 de la Ley 65 de 1993.    

(iii)      Una vez emitida la sentencia se   consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede   cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la   comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la   libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente,   dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar   visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente   privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar   asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura   en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al   artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

Estas reglas fueron establecidas en virtud de la grave   situación que sufren los indígenas privados de la libertad en Colombia, sin   embargo, no estaban contenidas en ninguna ley, por lo cual su desconocimiento   antes de que esta sentencia fue proferida, es decir, antes del cinco (5) de   diciembre de 2014 no constituye una vía de hecho ni configura ningún defecto, a   lo cual debe agregarse que el accionante no mencionó nunca en el proceso su   condición de indígena.    

Por lo anterior, no se vulneró el derecho al debido   proceso del accionante al no haberse citado al jefe de su resguardo. En este   sentido, cabe destacar que, tal como manifestó la intervención del Ministerio   Público, no se demostró que en el proceso penal se hubiera incurrido en   irregularidades que afectaran el debido proceso o el derecho a la defensa.    

6.2.3.  Sobre el lugar y las condiciones de reclusión del   accionante    

El accionante señala que no se ha respetado su derecho   a estar recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario especial ni se   le ha permitido tener una serie de garantías especiales derivadas de su   identidad cultural como el acceso periódico a su médico tradicional para curar   las enfermedades.    

Sobre estos aspectos cabe destacar que la Sentencia T –   921 de 2013 estableció una serie de reglas para el cumplimiento de la pena   privativa de la libertad de un miembro de una comunidad indígena:    

(i)                 Una vez emitida la sentencia se   consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede   cumplir la pena en su territorio.    

(ii)              El juez deberá verificar si la   comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la   libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.    

(iii)            Dentro de sus competencias   constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para   verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.    

(iv)            En caso de que el indígena no   se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida y    

(v)              A falta de infraestructura en   el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al   artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

Esta Sentencia fue proferida el cinco (5) de diciembre   de 2013, es decir, varios meses después de que se profirieran las decisiones que   negaron el traslado del indígena, la última de las cuales se dictó el seis (6)   de junio de 2013 por el Tribunal Superior de Popayán, por lo cual no se presentó   una vía de hecho en la conducta de los accionados.    

Por lo anterior, es claro que no se presentó ningún   defecto en la actuación del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Popayán ni del Tribunal Superior de la misma ciudad, por lo cual se confirmará   la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

Por otro lado, en este momento no es posible acceder a   la solicitud del accionante de cumplir su pena al interior de su comunidad, por   cuanto el jefe del resguardo Munchique Los Tigres no dio su consentimiento para   que el accionante sea trasladado a ese lugar, a pesar de haber sido consultado   en dos (2) ocasiones sobre el tema, tal como lo exige la sentencia T – 921 de   2013.    

Adicionalmente, las circunstancias específicas que   rodearon la comisión de la conducta punible permiten concluir que el traslado   del accionante al resgurado Munchique Los Tigres pueden poner en peligro a esa   comunidad, pues el señor Gerson Mensa Puyo fue condenado por un acto dirigido   por un grupo organizado al margen de la Ley, cuya reclusión de uno de sus   miembros exige de una infraestructura especial de la que carecen los resguardos   indígenas. En este sentido, la   sentencia T-1026 de 2008[128] señaló que si el interno debe estar   recluido en unas condiciones de alta seguridad puede cumplir la pena al interior   de un establecimiento ordinario incluso si es aplicable la jurisdicción   indígena. Por lo anterior, no se accederá a la petición del accionante de   cumplir su pena al interior del resguardo Munchique Los Tigres.    

Por lo anterior, se negará la acción de tutela interpuesta por el señor   Gerson Mensa Puyo y en este sentido se revocará la decisión proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce   (2014) por la Sala No. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia que había declarado improcedente el amparo presentado  en contra de la Sala de Decisión Penal del   Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de la misma ciudad.    

Sin embargo, con el objeto de garantizar la   identidad cultural del accionante, en aplicación de la regla señalada en las   Sentencias T – 097 de 2012[129],  T – 866 de 2013[130] y T – 921 de 2013[131], se ordenará   al INPEC que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 y en este sentido   disponga su reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en   cuenta su condición de indígena. Así mismo, se le ordenará que permita que el   accionante sea visitado por el médico de su comunidad.    

7.1.          El señor Gerson Mensa Puyo   señala que la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el   Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vulneraron sus derechos   fundamentales en el proceso penal por tres (3) razones: (i) no se aplicó   el fuero penal indígena, (ii) no se notificó el proceso al jefe de la   comunidad indígena y (iii) no se está teniendo en cuenta su calidad de   indígena en el lugar en el cual se encuentra privado de la libertad.    

7.2.          La acción de tutela presentada   por el Señor Gerson Mensa Puyo cumple con los requisitos generales de   procedencia reconocidos por esta Corporación.    

Particularmente, en relación con la subsidiariedad se   demostró que al contrario de lo señalado en primera instancia por la Sala de   Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, el actor sí agotó los recursos judiciales ordinarios frente a las   decisiones accionadas a través de la presentación de recursos de apelación que   fueron negados por el Tribunal de Distrito Judicial de Popayán.    

7.3.          La Sala no reconoció que los   accionados hubieran incurrido en ningún defecto que hiciera procedente la acción   de tutela por los siguientes motivos:    

7.3.1.  No se considera que los hechos sean de conocimiento de   la justicia penal indígena por cuanto: (i) no se cumple con el elemento   territorial, pues los hechos que le fueron imputados al señor Gerson Mensa Puyo   ocurrieron fuera del resguardo de Munchique Los Tigres, específicamente en el   municipio de Siberia, Cauca,   (ii)  tampoco se cumple con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la   comunidad indígena de Munchique Los   Tigues, sino que atacan bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria.    

7.3.2.  No se desconocieron los derechos constitucionales del   accionante al no haberse notificado sobre la existencia del proceso al jefe de   su resguardo indígena, pues esta regla fue establecida en la sentencia T – 921   de 2013, proferida después de que se terminó el proceso penal, a lo cual cabe   agregar que el accionante nunca señaló en el proceso su condición de indígena.    

7.3.3.  No se presentó un defecto en la actuación de los   accionados en relación con la determinación del lugar de privación de la   libertad del señor Gerson Mensa Puyo, pues   esta Sentencia fue proferida el cinco (5) de diciembre de 2013, es decir, varios   meses después de que se profirieran las decisiones que negaron el traslado del   accionante, la última de las cuales se dictó el 6 de junio de 2013 por el   Tribunal Superior de Popayán, por lo cual no se presentó una vía de hecho en la   conducta de los accionados.    

7.4.          En este momento no es posible   acceder a la solicitud del accionante de que cumpla su pena al interior de su   comunidad, por cuanto el jefe del resguardo Munchique Los Tigres no ha dado su   consentimiento para que el accionante sea trasladado a ese lugar, tal como lo   exige la sentencia T – 921 de 2013.    

7.5.          Por lo anterior, se niega la acción de   tutela interpuesta por el señor Gerson Mensa Puyo y en este sentido se revocará   la decisión   proferida el veintisiete (27)   de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala No. 2 de Tutelas de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que había declarado improcedente   el amparo presentado en contra de la Sala   de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.    

7.6.          Finalmente, se ordenó al INPEC   que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 y en este sentido disponga   su reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta su   condición de indígena y permita que el accionante sea visitado por el médico de   su comunidad.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo anterior, la Sala Séptima   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el asunto de la   referencia.    

SEGUNDO.- REVOCAR la   sentencia proferida el   veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas   de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió la   acción de tutela presentada por el señor Gerson Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión   Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, y en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos   fundamentales invocados por el señor Gerson Mensa Puyo, por las razones   expuestas en la presente providencia.    

TERCERO.- ORDENAR al INPEC que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65   de 1993 y en este sentido disponga la reclusión del señor GERSON MENSA PUYO en   un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta su condición de   indígena y permita que el accionante sea visitado por el médico de su comunidad.    

CUARTO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Magistrada    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General    

      

ACLARACIÓN DE   VOTO DEL MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   T-975/14    

PRIVACION DE   LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN RESGUARDOS INDIGENAS-Presentación de conceptos por   entidades públicas y académicas (Salvamento de voto)    

Aunque la Corte no está obligada a adoptar los conceptos que   emitan las entidades a las que les solicita colaboración para dilucidar la   solución a un determinado caso, creo que estas apreciaciones resultan útiles   para formar un criterio sobre el mismo y para rastrear el estado del arte de la   discusión académica en torno a un tema, lo cual nutre argumentativamente la   decisión final. Por lo anterior, considero que movilizar a estas instituciones   para la realización de un concepto que luego no será tenido en cuenta no solo   implica perder una valiosa oportunidad para complementar los argumentos de esta   Corporación, sino que además, envía el equivocado mensaje de que estas opiniones   no tienen ninguna utilidad en medio del debate jurídico que se lleva a cabo en   la revisión de sentencias de tutela.    

PRIVACION DE   LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Posibilidad de que los miembros de comunidades indígenas   cumplan penas privativas de la libertad en los resguardos a los que pertenecen   (Salvamento de voto)    

Aunque para el caso analizado en esta oportunidad las   consideraciones de la sentencia T-921 de 2013 sobre la situación de los   indígenas que se encuentran recluidos en las cárceles colombianas son   pertinentes como un eventual apoyo a otros argumentos, no pueden tomarse como   criterios obligatorios de la jurisprudencia constitucional porque, como ya se   dijo, no hacen parte de la razón de la decisión de la citada providencia. Por lo   tanto, veo necesario aclarar mi voto también en este sentido, pues considero que   se trata de un manejo errado del precedente judicial que puede inducir a error,   pretendiendo otorgar obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un estudio y análisis mucho más riguroso y profundo   sobre la posibilidad de que los miembros de comunidades indígenas cumplan penas   privativas de la libertad en los resguardos a los que pertenecen, para   determinar unas reglas vinculantes en esta materia, pues son muchos los aspectos   que hacen parte de ese debate, y que no fueron resueltos en la sentencia T-921   de 2013, ni en la providencia objeto de este pronunciamiento    

  M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me   permito aclarar el voto pues considero que la sentencia T-975 de 2014 omitió   algunos elementos de juicio importantes para resolver el caso, además, discrepo   de algunos argumentos que fueron expuestos en la misma. En esencia, encuentro   que algunas consideraciones hechas para analizar el caso concreto carecieron de   la rigurosidad necesaria y, por tal motivo, pese a compartir el sentido de la   providencia, debo precisar algunas ideas.    

En primer lugar,   para resolver el caso concreto, el Magistrado Sustanciador invitó mediante Auto   del 29 de julio de 2014 a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría   del Pueblo, a la Organización Nacional Indígena (ONIC), al Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia y a las Universidades del Cauca, de   los Andes, Nacional, Sergio Arboleda, Javeriana y del Rosario para que si lo   consideraban pertinente rindieran concepto sobre la acción de tutela bajo   revisión. Así lo hicieron la Procuraduría, la Defensoría, la ONÍC, y las   Universidades Nacional, Sergio Arboleda y del Rosario, que emitieron diversas   apreciaciones jurídicas en torno al caso y aportaron, a juicio de quien suscribe   esta aclaración de voto, importantes argumentos que, sin embargo, fueron   completamente ignorados en las consideraciones de la sentencia.    

En este sentido,   aunque la Corte no está obligada a adoptar los conceptos que emitan las   entidades a las que les solicita colaboración para dilucidar la solución a un   determinado caso, creo que estas apreciaciones resultan útiles para formar un   criterio sobre el mismo y para rastrear el estado del arte de la discusión   académica en torno a un tema, lo cual nutre argumentativamente la decisión   final. Por lo anterior, considero que movilizar a estas instituciones para la   realización de un concepto que luego no será tenido en cuenta no solo implica   perder una valiosa oportunidad para complementar los argumentos de esta   Corporación, sino que además, envía el equivocado mensaje de que estas opiniones   no tienen ninguna utilidad en medio del debate jurídico que se lleva a cabo en   la revisión de sentencias de tutela.    

En segundo lugar,   considero necesario aclarar que las citas textuales tomadas de la sentencia   T-921 de 2013, referentes a la posibilidad de que los indígenas cumplan penas   privativas de la libertad al interior de sus resguardos, no hacen parte de la ratio decidendi de dicha   providencia y por lo tanto, no pueden entenderse como vinculantes para casos   posteriores. En efecto, el caso que fue resuelto en esa oportunidad se refería a   vulneración de los derechos de un accionante que alegaba no haber sido juzgado   por las autoridades tradicionales del resguardo al que pertenecía a pesar de   contar con fuero indígena, mientras que en el caso que ahora se revisa se   discutía principalmente la posibilidad de que el accionante pudiese cumplir la   pena privativa de la libertad en los territorios de su resguardo. Así, las   apreciaciones hechas en la mencionada sentencia T-921 de 2013 sobre las   condiciones que deberían cumplirse para que un indígena pueda cumplir una pena   al interior de los resguardos no constituyen precedente vinculante y son, de   hecho, obiter dicta. Esto queda claro al remitirse a la parte   resolutiva de dicho fallo, en donde no existe ninguna orden respecto de las   condiciones en las que cumplen sus condenas quienes hacen parte de una comunidad   indígena.    

Así pues, aunque   para el caso analizado en esta oportunidad las consideraciones de la sentencia   T-921 de 2013 sobre la situación de los indígenas que se encuentran recluidos en   las cárceles colombianas son pertinentes como un eventual apoyo a otros   argumentos, no pueden tomarse como criterios obligatorios de la jurisprudencia   constitucional porque, como ya se dijo, no hacen parte de la razón de la   decisión de la citada providencia. Por lo tanto, veo necesario aclarar mi voto   también en este sentido, pues considero que se trata de un manejo errado del   precedente judicial que puede inducir a error, pretendiendo otorgar   obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un estudio y análisis mucho   más riguroso y profundo sobre la posibilidad de que los miembros de comunidades   indígenas cumplan penas privativas de la libertad en los resguardos a los que   pertenecen, para determinar unas reglas vinculantes en esta materia, pues son   muchos los aspectos que hacen parte de ese debate, y que no fueron resueltos en   la sentencia T-921 de 2013, ni en la providencia objeto de este pronunciamiento.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[2]   Sentencias de la Corte Constitucional T-191 de 1999. MP. Fabio Morón Díaz;   T-1223 de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis; T-907 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil   y T-092 de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[3] Sentencia de la Corte Constitucional T-024 de 2010. MP.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[4]  Sentencia de la Corte Constitucional T-504 de 2000.   MP. Antonio Barrera Carbonell.    

[5]  Sentencia de la Corte Constitucional T-315 de 2005.   MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[6]  Sentencia de la Corte Constitucional T-008 de 1998.   MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[7]  Sentencia de la Corte Constitucional T-658 de 1998.   MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[8] Sentencias de la Corte Constitucional: T-088   de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 de 2001. MP. Manuel José Cepeda.    

[9] Sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[10]   Sentencia de la Corte Constitucional T-327 de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[11]  Sentencia de la Corte Constitucional T-522 de 2001.   MP. Manuel José Cepeda.    

[12]  Sentencias de la Corte Constitucional: T-1625 de   2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez; T-1031 de 2001. MP. Eduardo   Montealegre Lynett; SU-1184 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 de   2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.    

[13] Sentencia T-125 de   2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[14] Sentencias de   la Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-934 de   1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de   2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003,   M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364   de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[15] Sentencias de   la Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-606 de 2001,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también la Sentencia de la Corte   Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[16] Sentencias de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996 M.P.   Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002 M.P.   Jaime Córdoba Triviño; T-811 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Entre otras:   T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-364 de 2011, M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[17]   Sentencia C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-139 de 1996, M.P.   Carlos Gaviria Díaz y T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[18] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20]   Sentencia de la Corte Constitucional T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[21]   Sentencia de la Corte Constitucional C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[22]   Sentencia de la Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23]   Sentencia de la Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[24]   Sentencias de la Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M. P.   Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2003 M.P.   Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007,   M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre   otras.    

[25] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[26] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[27]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[28] Sentencia de la Corte   Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[29] Sentencia de la Corte   Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[30] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[31] Sentencia de la Corte   Constitucional T-266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32]   Sentencia de la Corte Constitucional T-549 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[33] Sentencias de la Corte   Constitucional C-882 de 2011 y T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[34] Sentencia de la Corte   Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[35] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[36] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[37] Sentencia de la Corte   Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[38] Sentencia de la Corte   Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[39] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[40] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[41] Sentencia de la Corte   Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[42] Sentencia de la Corte   Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[44] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[45] Sentencia de la Corte   Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La plena vigencia   de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como   límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano   del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los   derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las   culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de   la prosperidad de todos los pueblos”    

[46] Sentencia de la Corte   Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[47] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48]  Sentencias de la Corte Constitucional T-728 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño;   T-1026 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-097 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[49] Sentencia de la Corte   Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[50] Ibídem. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[51] Sentencia de la Corte   Constitucional T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[52] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[53] Ibídem.    

[54] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[55] Ibídem    

[56] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver   también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[57] Sentencia de la Corte   Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver   también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[58] El fuero indígena comprende dos   elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el   individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su   propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda   juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo   con sus propias normas”. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer   el fuero es necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a   la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, así   como la naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento.    

Adicionalmente, el fuero especial indígena tiene como condición   previa, la existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial y   personal  y con capacidad de emitir un  juicio conforme a un sistema   jurídico tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el   juzgamiento.    

[59] Sentencia de la Corte   Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también   la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[60] Sentencia de la Corte   Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[61] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[62] Ibídem    

[63] Sentencias de la Corte   Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[64] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de   2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[65] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de   2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también   la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[66] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en este   fallo la Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron   delimitados por la Corte en dicha ocasión.    

[67] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[68] Por ejemplo, en la sentencia   de la Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte   conoció del caso de una mujer embarazada que había sido despedida de una entidad   de salud indígena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero especial   de mujer en estado de embarazo e interpuso acción de tutela contra el Cabildo.   La Corte consideró que este no era el mecanismo adecuado, todo vez que al   tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio indígena y que involucraba   a sus miembros, debía ser conocido por las autoridades tradicionales. Ver   también, la sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[69] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz: En este fallo la Corte   explicó lo siguiente:     

“En efecto, la solución   puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas   dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella   afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico   del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y   personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función   jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples   situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de   territorialidad. Por ejemplo:    

a. Cuando la conducta   del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los   jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se   encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de   determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que   su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el   derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden   encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró en relación   con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le   era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada   reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial   relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho,   sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el   intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en   aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en   principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.    

b. En el caso de que la   conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de   racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin   embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y   el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es   conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema   jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado   por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.”    

[70] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[71] En la sentencia T-496 de 1996,   M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena   paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un   miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las   autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes   argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con   base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz de   entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente   juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse   que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo   propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir, que   como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo   ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y    sanciones que imponen las autoridades de la República.”    

[72] Sentencia de la Corte   Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[73] En este fallo la Corte Constitucional   estudió el caso de un indígena que se encontraba fuera de los territorios   ancestrales  visitando a un médico de su comunidad. Éste le indicó que el   origen de su enfermedad era que otros indígenas le habían hecho brujerías, razón   por la cual asesinó a los presuntos autores de estos maleficios. El asesinado se   produjo fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicción ordinaria asumió   el caso y condenó al indígena a diez años de prisión. El abogado defensor   solicitó la nulidad del proceso por desconocimiento del fuero especial indígena,   petición que fue negada aduciéndose que el asesinato se había producido fuera de   los límites de la comunidad. A continuación, el defensor interpuso una acción de   tutela en  la que solicitó la declaratoria de nulidad del proceso. En sede   de revisión, la Corte Constitucional concedió el amparó y señaló que el concepto   de territorio no debía entenderse limitado en su dimensión formal y cultural,   sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de   manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por   fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al   mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de   su territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad. Ver   también la Sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[74] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.  Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[75] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[76] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[77] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[78] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1.La   Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en   beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su   intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la   institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2.   Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado   no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para   ello.1.3.En casos de “extrema gravedad”  o cuando la víctima se encuentre   en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser   objeto de un análisis más exigente”    

[79] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las   costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El   derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e   independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y   costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización   del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe   solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o   previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro   de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de   nocividad social[79]”    

[80] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de   los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco   institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al   interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en   la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación   de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[81] Sentencia de la Corte   Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[82] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[83] Ver algunos ejemplos en: GUZMÁN DALVORA,   José Luis: Derecho Penal y Minorías Étnicas: Planteamiento y liquidación   criminalista de un problema político, Revista de derecho Penal y Criminología, Nº. 7, 2011. Ver   también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[84] REYES ECHANDÍA, Alfonso:   Manual de Derecho Penal, Parte general, Universidad Externado de Colombia, 1984,    p. 213.    

[85] Sentencia de la Corte   Constitucional C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[86] DE MAGLIE, Cristina: los   delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons,   Madrid, 2012, pág.112. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[87] ZAFFARONI, Eugenio Raul:   Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738;    CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Tomo III, Tecnos,   Madrid, 122. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[88] DE MAGLIE, Cristina: los   delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons,   Madrid, 2012, pág.175.    

[90] HURTADO Pozo, José / DUPUIT,   Joseph: Derecho  penal y Diferencias  culturales perspectiva general   con  respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[91] Sentencia de la Corte   Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[92] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[93] Sentencia de la Corte   Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[94] Sentencia de la Corte   Constitucional T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[95] HURTADO Pozo, José / DUPUIT,   Joseph: Derecho  penal y Diferencias  culturales perspectiva general   con  respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230. Ver también la Sentencia de la   Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[96] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[97] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[98] ZAFFARONI, Eugenio Raul:   Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738    

[99] Sentencia C – 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet: “29- El análisis del párrafo precedente   indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código   Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el   conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese   estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos   razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad   o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser   invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también   cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales   circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria   de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal   podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad   cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso   privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si   se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad   cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la   persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta   típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de   comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su   diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error   no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por   el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable,   llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era   evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión   acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese   indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco   habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su   conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en   dicha comprensión.     

30- El análisis   precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una   persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su   diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona   habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente   condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión   de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona   hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su   comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese   conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la   diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de   otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena”. Ver también la Sentencia de la Corte   Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[100] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[101]  Sentencia de la Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria    Diaz.    

[102] Sentencia de la Corte Constitucional T-778 de 2005, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[103] Sentencia de la Corte   Constitucional T-778 de 2005, Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[104] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[105]   Sentencia de la Corte Constitucional T-126 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto: “Al respecto, resulta necesario   destacar la conclusión que a partir de los elementos anteriormente señalados se   derivó en la sentencia T-881 de 2002. Se afirmó en dicha ocasión que, entre las   consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones   especiales de sujeción se encuentran: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio   de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo,   educación); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos   fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas   data, entre otros); (iii) el deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el   goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales,   en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su   integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o   de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos; (iv) El deber   positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que   permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los   reclusos”.    

[106] Sentencias de la Corte   Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra;   T-097 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[107] Sentencia de la Corte   Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[108] La prevención especial   positiva o resocialización señala que la función de la pena es la reintegración   del individuo a la sociedad (Sentencia de la Corte Constitucional C – 806 de   2002, MP Clara Inés Vargas Hernández).    

[109] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[110] M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra: “El Director del Establecimiento   EPCAMS-Popayán describe el procedimiento establecido en dicha cárcel para   recibir a los internos que son sancionados por la legislación especial indígena.   Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i) que el interno sea   tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de reclusión   cercano a la ciudad de Pasto, (ii) la conservación de sus usos y costumbres por   la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados por la   jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los derechos   fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial   protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades   tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la   permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Esta la Sala ordenará que   en coordinación con las autoridades del Cabildo, se remita a los señores al   Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popayán, con el fin de que se cumpla la   pena impuesta por las autoridades tradicionales. Así mismo, las autoridades del   Cabido del pueblo indígena Inga de Aponte deberán cumplir con el procedimiento y   obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para la recepción de   miembros de las comunidades indígenas”. Ver   también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[111] GARLAND, David: “Castigo y   sociedad moderna”, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.    

[112]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[113] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[114] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[115] Sentencias de la Corte   Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra;   T-097 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[116] M.P.   Alfredo Beltrán Sierra.    

[117] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[118] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[119]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[120]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[121]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[122] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[123]   Sentencia de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[124]   Sentencia de la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, M.P: María del Rosario González Muñoz, pág. 6.    

[125]   Sentencia de la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, M.P: María del Rosario González Muñoz, pág. 7.    

[126]MORALES PRATS, Fermín: “Del homicidio y sus formas”, en: QUINTERO   OLIVARES, Gonzalo: Cometarios a la parte especial del Derecho penal, Thompson   Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 37; GONZÁLEZ RUS, Juan José: “Del Homicidio y sus   formas”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel, Dikynson, Madrid, 2005, pág. 70, ROMEO   CASABONA, Carlos María: Delitos contra la vida y la integridad personal y los   relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004.    

[127] Sentencias de la Corte   Constitucional C-013/97, C-358 de 1997, C-239 de 1997, C-551 de 2001 y C – 355   de 2006.    

[128] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[129] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[130] M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[131] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.