\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-554\/03 \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL-Finalidad\/ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL-Principio del inter\u00e9s superior del menor \u00a0<\/p>\n
En un Estado Social de Derecho la administraci\u00f3n de justicia penal tiene como finalidad \u00faltima la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de \u00e9stos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las v\u00edctimas de los perjuicios causados por el delito. En el caso de los ni\u00f1os, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por los diversos funcionarios que act\u00faan en las etapas procesales de investigaci\u00f3n y de juzgamiento debe estar siempre orientado por el principio del inter\u00e9s superior del menor, bien sea que se encuentre en la situaci\u00f3n de sujeto activo de la infracci\u00f3n o de v\u00edctima o afectado por el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Prevalencia \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991, en su art\u00edculo 44 consagra diversos derechos a favor de los ni\u00f1os, disponiendo una protecci\u00f3n prevalente de todas las autoridades p\u00fablicas, en especial las judiciales, contra \u201ctoda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. Toda persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento de estos mandatos de garant\u00eda y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD JUDICIAL-Deberes negativos en investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales contra menores\/MENOR ABUSADO SEXUALMENTE-Indefensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las v\u00edctimas, estando en la obligaci\u00f3n de tomar en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la cual se encuentra cualquier ni\u00f1o que ha sido sujeto pasivo de esta clase de il\u00edcitos. Constituir\u00eda acto de discriminaci\u00f3n cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la v\u00edctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protecci\u00f3n, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en alg\u00fan u otro sentido o para que no lo haga. Tales pr\u00e1cticas vulneran gravemente la Constituci\u00f3n y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa. \u00a0<\/p>\n
FUNCIONARIO JUDICIAL-Abstenci\u00f3n de pr\u00e1ctica discriminatoria frente a menor abusada sexualmente \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del ni\u00f1o conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor v\u00edctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, absteni\u00e9ndose de cualquier pr\u00e1ctica discriminatoria. \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto \u00a0<\/p>\n
PODER DISCRECIONAL DEL JUEZ-L\u00edmites frente a menor abusada sexualmente \u00a0<\/p>\n
Si bien en principio, el juez goza de un \u00a0margen de discrecionalidad para decretar o no pruebas de oficio, en tanto que supremo director del proceso. No obstante, en los asuntos donde los ni\u00f1os sean v\u00edctimas de un abuso sexual, esta facultad legal se encuentra limitada por el inter\u00e9s superior del menor, lo cual conduce a que el funcionario judicial se abstenga de decretar pruebas cuya pr\u00e1ctica termine afectando a\u00fan m\u00e1s emocional y psicol\u00f3gicamente al ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRUEBA PERICIAL-Tercer reconocimiento m\u00e9dico legal a menor abusada sexualmente \u00a0<\/p>\n
El decreto de oficio de esta prueba pericial como es decretar un tercer reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor, por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se ajusta a la Constituci\u00f3n por cuanto constituye una decisi\u00f3n razonable, apoyada en un hecho concreto, cual es la manifiesta contradicci\u00f3n existente entre los resultados que arrojaron dos pruebas periciales practicadas anteriormente. No se trat\u00f3, por tanto, de un simple capricho o de un acto arbitrario del funcionario judicial, sino de una medida que se encausa en el mandato constitucional que debe cumplir la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el sentido de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD JUDICIAL-Deberes positivos en investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales contra menores \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda del derecho a la igualdad de los menores victimas de abuso sexual conlleva el cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de los funcionarios encargados de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de tales delitos, as\u00ed como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio P\u00fablico. Los mencionados funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de car\u00e1cter sexual. El funcionario investigador est\u00e1 adem\u00e1s ante la obligaci\u00f3n de informar al Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situaci\u00f3n de peligro, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigaci\u00f3n que corresponde, ordene la pr\u00e1ctica de pruebas e imponga las medidas de protecci\u00f3n. Se trata por tanto de brindarle una protecci\u00f3n estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por supuesto al t\u00e9rmino del mismo. Los deberes positivos de garant\u00eda que tiene que cumplir el funcionario judicial no se limitan a investigar la ocurrencia de los hechos y al establecimiento de responsabilidades sino a buscar la forma de proteger integralmente al menor que ha sido abusado sexualmente, desde la noticia criminis. \u00a0<\/p>\n
PODER DISCRECIONAL-Decreto y pr\u00e1ctica de pruebas cuando exista duda razonable\/PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Ultima instancia en caso de delitos sexuales contra menores \u00a0<\/p>\n
El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparaci\u00f3n, integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del an\u00e1lisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los part\u00edcipes \u00a0no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de \u00e9stos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, \u00a0en estos casos, \u00a0profundizar a\u00fan m\u00e1s en la investigaci\u00f3n a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le est\u00e9 vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en \u00faltima instancia, luego de haber adelantado una investigaci\u00f3n realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, s\u00f3lo en estos casos es constitucionalmente v\u00e1lido aplicar el mencionado principio. \u00a0<\/p>\n
PRUEBA PERICIAL-Objeto\/PRUEBA PERICIAL-Etapas \u00a0<\/p>\n
La prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las m\u00e1ximas de experiencia que del juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepci\u00f3n y la apreciaci\u00f3n de los hechos concretos objeto de debate. Tambi\u00e9n ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la declaraci\u00f3n de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al hecho punible, conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba para la que es necesario poseer determinados conocimientos cient\u00edficos, art\u00edsticos o pr\u00e1cticos. Toda peritaci\u00f3n supone la realizaci\u00f3n de diversas actividades que consisten en la descripci\u00f3n del objeto a peritar, la relaci\u00f3n de las operaciones t\u00e9cnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen. El reconocimiento o percepci\u00f3n de la materia a peritar consiste, \u00a0en esencia, en la descripci\u00f3n de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle. Las operaciones t\u00e9cnicas o el an\u00e1lisis a realizar por el perito son todas aquellas actividades especializadas, propias de la profesi\u00f3n, ciencia, arte o pr\u00e1ctica del especialista actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones espec\u00edficas, que ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora. La redacci\u00f3n de las conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone, una exposici\u00f3n racional e inteligible de los resultados derivados de los an\u00e1lisis y operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte. As\u00ed pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la formalizaci\u00f3n por escrito de los anteriores pasos. \u00a0<\/p>\n
PRUEBA INDICIARIA-Relevancia en delitos sexuales contra menores \u00a0<\/p>\n
Cuando se trata de la investigaci\u00f3n de delitos sexuales contra menores, adquiere adem\u00e1s relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con v\u00edctima y autor solos en un espacio sustra\u00eddo a la observaci\u00f3n por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las v\u00edctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicaci\u00f3n, es decir, la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las dem\u00e1s que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, \u00a0a\u00fan m\u00e1s en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo \u201cnormal\u201d el ejercicio de la violencia sexual contra los ni\u00f1os o alguno de ellos considera ser titular de una especie de \u201cderecho\u201d sobre el cuerpo del menor. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional por v\u00eda de hecho judicial \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Demostraci\u00f3n de conducta arbitraria del funcionario judicial \u00a0<\/p>\n
Contra las decisiones arbitrarias y caprichosas de los funcionarios judiciales que sin fundamento objetivo y razonable contradigan los par\u00e1metros constitucionales con la consecuente vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, se podr\u00e1 formular el amparo de tutela con la debida demostraci\u00f3n del yerro en el que se incurri\u00f3 en la providencia judicial. A la Corte le corresponder\u00e1 verificar la existencia del vicio alegado por el accionante, sin que por ello se d\u00e9 lugar a una intromisi\u00f3n arbitraria en la esfera de competencia del juez de conocimiento; pero no podr\u00e1 definir la cuesti\u00f3n litigiosa de forma concluyente. El examen se limitar\u00e1 a constatar la existencia de situaciones irregulares desde una perspectiva sustantiva, f\u00e1ctica, org\u00e1nica o procedimental, y una vez advertidos, adoptar las medidas que le est\u00e1n dadas expedir en la \u00f3rbita de su competencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n considera que la funcionaria judicial al momento de calificar el m\u00e9rito del sumario seguido contra el se\u00f1or incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico. El vicio por defecto f\u00e1ctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisi\u00f3n, por la falta de apreciaci\u00f3n del material probatorio anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoraci\u00f3n. esta providencia judicial, adem\u00e1s de configurar un acto de discriminaci\u00f3n contra los menores, constituye una flagrante v\u00eda de hecho por defecto f\u00e1ctico por cuanto se fall\u00f3 sin que se hubiera practicado una prueba que resulta esencial para dilucidar un punto controversial del proceso; no se realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron tomados en consideraci\u00f3n; se presumi\u00f3 de falsa, sin m\u00e1s, la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima, y en \u00faltimas, se aplic\u00f3 indebidamente el principio del in dubio pro reo cuando quiera que el Estado no hab\u00eda tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD JUDICIAL-Dej\u00f3 de practicar prueba determinante para tomar decisi\u00f3n final \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub judice, la funcionaria judicial dej\u00f3 de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba determinante para dirimir la controversia que se hab\u00eda planteado entre los resultados contradictorios que arrojaron dos ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados a la menor, es decir, no se trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser practicada sin que por ello se alterase la decisi\u00f3n judicial final. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente T-695077 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por XX contra la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., diez (10) de julio de dos mil tres ( 2003 ). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, concretamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el decreto 2591 de 1991, dicta la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Que pone fin al proceso de revisi\u00f3n del \u00a0fallo de instancia adoptado por el 5 de Diciembre de 2002 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, en virtud de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. HECHOS. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora XX present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su hija AA contra el Fiscal 30 Seccional de Miraflores ( Boyac\u00e1 ) alegando violaci\u00f3n al derecho fundamental a la integridad f\u00edsica de la menor, a causa de que el funcionario judicial decidi\u00f3 decretar por tercera vez un examen m\u00e9dico ginecol\u00f3gico \u201clo cual al ser mi hija v\u00edctima de delito de abusos sexuales y dada su edad esto le afecta mucho, adem\u00e1s est\u00e1 empeorando las consecuencias dadas por el mismo delito cuando el Fiscal cuenta con medios probatorios diferentes ya practicados y que por su facultad puede ordenar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, solicita se ordene la cancelaci\u00f3n de la prueba decretada por el fiscal. Aport\u00f3 como pruebas los dos reconocimientos m\u00e9dicos que le fueron practicados a su hija y una copia de un derecho de petici\u00f3n que elev\u00f3 a la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores solicitando la no pr\u00e1ctica del mencionado dictamen m\u00e9dico legal. \u00a0<\/p>\n
II. ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA. \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio n\u00fam. 1718 del 3 de diciembre de 2002 la Fiscal 30 Seccional de Miraflores, contest\u00f3 la demanda en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los hechos del proceso penal, comenta la Fiscal que seg\u00fan lo narrado por la denunciante la se\u00f1ora ZZ, quien es abuela de la menor, el d\u00eda domingo 14 de julio de 2002 la menor AA le coment\u00f3 que sufr\u00eda de dolores en sus partes \u00edntimas y piernas. Manifest\u00f3 adem\u00e1s que la menor un d\u00eda durante las vacaciones escolares se qued\u00f3 en la casa de sus padres en compa\u00f1\u00eda de sus hermanos menores, y cuando estaban apagadas las luces su progenitor lleg\u00f3 a la cama dici\u00e9ndole que la quer\u00eda mucho \u201cal tiempo que la sobaba, apretaba y bajaba las manos hasta quitarle los cucos, indic\u00e1ndole que no tuviera miedo que si la violaba no le iba a pasar nada\u201d. Continu\u00f3 la denunciante informando que la ni\u00f1a le coment\u00f3 haber opuesto resistencia a su padre quien finalmente se contuvo en su actuar, no sin antes introducirle los dedos en las partes \u00edntimas. \u00a0<\/p>\n
Practicado el d\u00eda 17 de julio de 2002 reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor ofendida por facultativo adscrito al Hospital Regional de Miraflores, se concluy\u00f3 que la misma presentaba \u201cdesfloraci\u00f3n antigua por hallazgo de himen desgarrado desde los meridianos 2 al 10, con bordes cicatrizados\u201d. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 24 de septiembre de 2002 se le practic\u00f3 una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica a la menor AA, por parte del psic\u00f3logo cl\u00ednico especialista en educaci\u00f3n sexual, adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Miraflores. Como resultado de su estudio, el psic\u00f3logo recomend\u00f3 realizar una nueva valoraci\u00f3n de la v\u00edctima por ginecolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como el d\u00eda 4 de octubre de 2002 el m\u00e9dico especialista en ginecolog\u00eda del Hospital Regional de Miraflores, realiz\u00f3 un nuevo examen a la menor determinado que \u201cno se aprecia desgarro ni reciente ni antiguo; no evidencia desfloraci\u00f3n; piel circundante normal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante resoluci\u00f3n de octubre 29 de 2002 se orden\u00f3 oficiar al se\u00f1or gerente del Hospital Regional de Miraflores, a fin de que aclarase la contradicci\u00f3n presentada entre los dos reconocimientos practicados a AA y se recibi\u00f3 respuesta al d\u00eda siguiente en la cual se inform\u00f3 que esa localidad no existe cobertura directa del sistema m\u00e9dico legal y por ende, el Hospital Regional de Miraflores delega estas actividades a lo m\u00e9dicos rurales y m\u00e9dicos generales, tal como lo establece el art\u00edculo 250 del C.P.P.; que dichos m\u00e9dicos no han tenido la capacitaci\u00f3n de un m\u00e9dico legista, que les permita tener los lineamientos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos correspondientes. \u00a0En opini\u00f3n del director del hospital, el segundo reconocimiento es m\u00e1s acertado por haber sido realizado por un m\u00e9dico especialista en ginecolog\u00eda. Sin embargo, para mayor certeza recomend\u00f3 la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento por un M\u00e9dico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Tunja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 30 de octubre de 2002 la accionada dispuso la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento por parte de Medicina Legal Seccional Tunja a la menor AA \u201cvaloraci\u00f3n que hasta la fecha no ha sido acatada\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. FALLO OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
A juicio del fallador si bien la integridad f\u00edsica de las personas es un derecho fundamental, la acci\u00f3n de tutela no puede convertirse en un instrumento que impida el avance de las investigaciones penales que adelanta, en virtud de su mandato constitucional, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, como lo pretende la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el reconocimiento m\u00e9dico, se trata de una prueba pericial que como tal debe someterse a las normas legales que la reglamentan en cuanto a su decreto y pr\u00e1ctica. As\u00ed, en algunas zonas del pa\u00eds, donde no haya cobertura directa del sistema m\u00e9dico legal, ser\u00e1n los m\u00e9dicos oficiales y los del servicio social obligatorio quienes se desempe\u00f1en como peritos, quedando obligados a reportar su actividad al sistema m\u00e9dico legal y seguir sus orientaciones. Pero frente a las contradicciones que presentaron los dos reconocimientos practicados por m\u00e9dicos no forenses, la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores, de conformidad con el art\u00edculo 250 constitucional, orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento m\u00e9dico, esta vez, por un m\u00e9dico adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Tunja. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostuvo el Tribunal que la pr\u00e1ctica de este tercer reconocimiento legal, lejos de vulnerar los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, se encamina a garantizarlos y por ende es improcedente una acci\u00f3n de tutela en estos casos. \u00a0<\/p>\n
IV. PRUEBAS. \u00a0<\/p>\n
Entre los documentos allegados a la presente acci\u00f3n, esta Sala destaca los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia del informe m\u00e9dico del 17 de julio de 2002 rendido por el Dr. Gilberto H. Esquivel. \u00a0<\/p>\n
2. Fotocopia del informe m\u00e9dico del 4 de 2002 rendido por el Dr. V\u00edctor Pinn. \u00a0<\/p>\n
3. Oficio remitido el 24 de Septiembre por el Dr. William Alberto Buritica, psic\u00f3logo cl\u00ednico especialista en educaci\u00f3n sexual, a la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores, donde se afirma, entre otras cosas, la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDe acuerdo a la segunda evaluaci\u00f3n se logr\u00f3 inicialmente entrever la presi\u00f3n que existe de manera indirecta e inconsciente de la familia hacia la menor, por lo sucedido y que esto mismo le ha generado angustia existencial…\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEs importante aclarar, que dentro de muchos de los casos que se presentan d\u00eda a d\u00eda de abuso sexual y\/o incesto en \u201cla mayor parte de los pron\u00f3sticos de los menores en su vida adulta reservado\u201d por eso es importante hacer un trabajo interdisciplinario con la menor y su familia en la recuperaci\u00f3n y estabilidad emocional en su proyecto de vida\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Fotocopia del informe psicol\u00f3gico del 15 de Noviembre de 2002 rendido por la Dra. Blanca Elvira Vargas C., en el cual se afirma que la menor presenta los siguientes s\u00edntomas: \u00a0<\/p>\n
\u201cTrauma psicol\u00f3gico por abuso sexual evidenciado a trav\u00e9s de tratamiento por parte del padre ( seg\u00fan relato de la menor ). \u00a0<\/p>\n
\u201cTrauma por el manejo de la informaci\u00f3n que le han dado los adultos, alrededor de la situaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. Fotocopia de un derecho de petici\u00f3n elevado el d\u00eda 1 de Noviembre de 2002 por la se\u00f1ora ZZ a la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, mediante auto del 12 de mayo de 2003, la Sala orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de la siguiente prueba: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero. Ordenar por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se oficie a la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores para que dentro del t\u00e9rmino de tres ( 3 ) d\u00edas siguientes contados a partir de la notificaci\u00f3n de este prove\u00eddo absuelva el siguiente cuestionario y remita los documentos pertinentes: \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfEn qu\u00e9 etapa procesal se encuentra el proceso penal adelantado contra el se\u00f1or CC ( sumario n\u00fam. 987 )? \u00a0<\/p>\n
2. De haberse calificado el m\u00e9rito del sumario con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n o preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, \u00bfalguno de los sujetos procesales apel\u00f3 en t\u00e9rmino la decisi\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
3. En el proceso penal de la referencia, \u00bfcu\u00e1ntos ex\u00e1menes m\u00e9dicos forenses, y por cu\u00e1les autoridades, el han sido practicados a la menor AA? \u00a0<\/p>\n
S\u00edrvase asimismo remitir fotocopia de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n judicial mediante la cual se le resolvi\u00f3 situaci\u00f3n jur\u00eddica al sindicado CC y, de existir, la calificaci\u00f3n del m\u00e9rito del sumario con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n o preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Reconocimientos m\u00e9dicos practicados a la v\u00edctima en el citado proceso penal. \u00a0<\/p>\n
1. En un caso de supuestos actos sexuales agravados con una ni\u00f1a de ocho ( 8 ) a\u00f1os, \u00bfqu\u00e9 valor cient\u00edfico tiene un examen practicado por un m\u00e9dico general seg\u00fan el cual existe \u201cuna desfloraci\u00f3n antigua por hallazgo de himen desgarrado de los meridianos 2 al 8, con bordes cicatrizados\u201d junto a otro practicado 8 meses despu\u00e9s cuya conclusi\u00f3n fue la de que \u201cno se aprecia desgarro ni reciente, ni antiguo, no evidencia desfloraci\u00f3n, piel circundante normal\u201d, practicada por un ginec\u00f3logo? \u00a0<\/p>\n
2. En casos como estos resulta ser, de conformidad con las ciencias m\u00e9dicas, necesario decretar la pr\u00e1ctica de un tercer examen y, en caso afirmativo, \u00bfqu\u00e9 impacto psicol\u00f3gico puede presentar la realizaci\u00f3n del mismo para la menor?. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Suspender el t\u00e9rmino para fallar el presente asunto hasta tanto no se practiquen las pruebas se\u00f1aladas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 13 de mayo de 2003, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Direcci\u00f3n Regional Bogot\u00e1, dio respuesta a lo ordenado por la Sala en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al numeral 1 para dar respuesta a este, es necesario un tercer reconocimiento ginecol\u00f3gico, por un m\u00e9dico con experiencia en ginecolog\u00eda forense. ( subrayado fuera de texto ). \u00a0<\/p>\n
En cuanto a \u201cqu\u00e9 impacto psicol\u00f3gico puede presentar la realizaci\u00f3n del mismo para la menor?\u201d se solicita a la psiquiatr\u00eda dar un concepto, se remite el oficio a dicha dependencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mediante oficio del 14 de mayo de 2003, la psiquiatra forense rindi\u00f3 su informe sobre lo solicitado por la Sala, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cMotivo del peritaje. \u00a0<\/p>\n
Se solicita determinar el impacto psicol\u00f3gico que puede representar la realizaci\u00f3n de un tercer examen sexol\u00f3gico que ser\u00eda necesario para dilucidar la contradicci\u00f3n entre los dos ya existentes. La menor tiene ocho a\u00f1os y se describen los hechos como acto sexual agravado. \u00a0<\/p>\n
Respecto a lo anterior debe tenerse en cuenta que el examen sexol\u00f3gico y los interrogatorios o entrevistas pueden considerarse como una experiencia potencialmente perturbadora a nivel psicol\u00f3gico dado que se establece una conexi\u00f3n con los hechos. Estos ex\u00e1menes permiten la reviviscencia \u00a0de la experiencia traum\u00e1tica lo cual no necesariamente es perjudicial para la menor pues esto tambi\u00e9n depende del contexto en que se de el examen. \u00a0<\/p>\n
La exploraci\u00f3n de los genitales con fines forenses si est\u00e1 enmarcada de una entrevista y en un proceso de atenci\u00f3n que responda a las necesidades del ni\u00f1o \u00a0 \u00a0( a ) y las de las autoridades coloca la situaci\u00f3n traum\u00e1tica en el camino de la reparaci\u00f3n convirti\u00e9ndose en una experiencia no traum\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
El impacto psicol\u00f3gico adem\u00e1s depende de la naturaleza de los hechos, de respuesta del entorno familiar y social, de la relaci\u00f3n con el sindicado, de si ha recibido o no tratamiento y del tratamiento de las autoridades judiciales que conozcan del caso. \u00a0<\/p>\n
CONCLUSI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El examen sexol\u00f3gico forense s\u00f3lo es potencialmente nocivo si no se desarrolla en el contexto cient\u00edficamente adecuado a las necesidades particulares de cada caso\u201d. ( subrayado fuera de texto ). \u00a0<\/p>\n
En respuesta a lo ordenado por la Sala, la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores manifest\u00f3 que la investigaci\u00f3n que se adelantaba contra el se\u00f1or CC fue archivada el d\u00eda 31 de marzo de 2002 con preclusi\u00f3n de la misma. Ninguno de los sujetos procesales apel\u00f3 en t\u00e9rmino la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La accionada remiti\u00f3 asimismo la siguiente documentaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1. Resoluci\u00f3n interlocutoria n\u00fam. 127 del 21 de agosto de 2002 mediante la cual se resolvi\u00f3 la situaci\u00f3n jur\u00eddica del se\u00f1or CC con imposici\u00f3n de medida de aseguramiento. \u00a0<\/p>\n
2. Resoluci\u00f3n del 18 de marzo de 2003 mediante la cual se calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario con preclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Resoluci\u00f3n del 30 de octubre de 2002 por la cual se decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor AA por parte del Instituto de Medicina Legal Seccional de Tunja. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Carta Pol\u00edtica y los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala \u00a0es competente para revisar el fallo antes mencionado. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos planteados. \u00a0<\/p>\n
Al momento que la Sala abord\u00f3 el estudio de la presente acci\u00f3n de tutela, el problema jur\u00eddico se enfocaba \u00a0a determinar si el decreto y la pr\u00e1ctica de una prueba pericial, en concreto un tercer reconocimiento m\u00e9dico sexol\u00f3gico a una ni\u00f1a de 8 a\u00f1os en un caso de acto sexual agravado, constitu\u00eda o no una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor. Con base en las pruebas recaudadas durante el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, se pudo establecer que en la actualidad existe una providencia de preclusi\u00f3n en firme a favor del se\u00f1or CC, decisi\u00f3n judicial que finalmente fue adoptada sin que se hubiese practicado, y por ende valorado, la mencionada prueba pericial. En este estado de cosas, como el presente fallo de tutela podr\u00eda terminar careciendo de efectos jur\u00eddicos pr\u00e1cticos, la Sala de Revisi\u00f3n considera necesario examinar tambi\u00e9n si la decisi\u00f3n judicial adoptada en el radicado n\u00fam. 987 contra el se\u00f1or CC respet\u00f3 o no los derechos constitucionales fundamentales de la menor AA, dado que finalmente reposaban en el expediente dos pruebas periciales completamente contradictorias y practicadas con menos de tres meses de diferencia. \u00a0<\/p>\n
3. Deberes especiales de garant\u00eda de la administraci\u00f3n de justicia penal frente a los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
En un Estado Social de Derecho la administraci\u00f3n de justicia penal tiene como finalidad \u00faltima la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de \u00e9stos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las v\u00edctimas de los perjuicios causados por el delito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de los ni\u00f1os, el cumplimiento de estos mandatos constitucionales por los diversos funcionarios que act\u00faan en las etapas procesales de investigaci\u00f3n y de juzgamiento debe estar siempre orientado por el principio del inter\u00e9s superior del menor, bien sea que se encuentre en la situaci\u00f3n de sujeto activo de la infracci\u00f3n o de v\u00edctima o afectado por el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991, en su art\u00edculo 44 consagra diversos derechos a favor de los ni\u00f1os, disponiendo una protecci\u00f3n prevalente de todas las autoridades p\u00fablicas, en especial las judiciales, contra \u201ctoda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d. Toda persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento de estos mandatos de garant\u00eda y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opini\u00f3n Consultiva OC-17\/2002 del 28 de Agosto de 2002, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del menor ( Subrayado fuera de texto ). \u00a0<\/p>\n
Esta preocupaci\u00f3n internacional y de los constituyentes de 1991 por privilegiar al menor y protegerlo de toda clase de violencia, en especial en el seno de la familia, se fundamenta adem\u00e1s en las conclusiones que han extra\u00eddo de diversos estudios expertos en la materia. As\u00ed para Rioseco Ortega \u201clos ni\u00f1os y las ni\u00f1as que han sido v\u00edctimas de violencia tambi\u00e9n tienden a perpetuar la violencia social y la pobreza. Esto ocurre porque, como forma de escapar de estos hogares violentos, tienen altas probabilidades de deserci\u00f3n escolar, de caer en la delincuencia, en la drogadicci\u00f3n, en el alcoholismo y de tener embarazos durante la adolescencia\u201d1. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, desde antes de la expedici\u00f3n de la actual Carta Pol\u00edtica, el principio rector del inter\u00e9s superior del menor apareci\u00f3 recogido en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo del Menor de 1989, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas y las entidades tanto p\u00fablicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores tomar\u00e1n en cuenta sobre toda otra consideraci\u00f3n, el inter\u00e9s superior del menor ( subrayado fuera de texto ). \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito jur\u00eddico, el estricto cumplimiento de estos mandatos constitucionales e internacionales de garant\u00eda demandan de las autoridades judiciales el cumplimiento de deberes negativos y positivos, como pasa a explicarse. \u00a0<\/p>\n
3.2. Deberes negativos de las autoridades judiciales en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las v\u00edctimas, estando en la obligaci\u00f3n de tomar en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la cual se encuentra cualquier ni\u00f1o que ha sido sujeto pasivo de esta clase de il\u00edcitos. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la mayor\u00eda de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, a\u00fan con v\u00ednculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigaci\u00f3n del il\u00edcito. Es usual asimismo que la v\u00edctima se encuentre bajo enormes presiones psicol\u00f3gicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor. \u00a0<\/p>\n
De tal suerte que constituir\u00eda acto de discriminaci\u00f3n cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la v\u00edctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protecci\u00f3n, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en alg\u00fan u otro sentido o para que no lo haga. Tales pr\u00e1cticas vulneran gravemente la Constituci\u00f3n y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor v\u00edctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial, absteni\u00e9ndose de cualquier pr\u00e1ctica discriminatoria. Al respecto, la Corte Constitucional en la T-408\/95, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“El denominado “inter\u00e9s superior” es un concepto de suma importancia que transform\u00f3 sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los dem\u00e1s” y, por consiguiente, su intervenci\u00f3n y participaci\u00f3n, en la vida jur\u00eddica (salvo algunos actos en que pod\u00eda intervenir mediante representante) y, en la gran mayor\u00eda de situaciones que lo afectaban, pr\u00e1cticamente era inexistente o muy reducida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la consolidaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, en disciplinas tales como la medicina, la sicolog\u00eda, la sociolog\u00eda, etc., se hicieron patentes los rasgos y caracter\u00edsticas propias del desarrollo de los ni\u00f1os, hasta establecer su car\u00e1cter singular como personas, y la especial relevancia que a su status deb\u00eda otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visi\u00f3n del menor se justific\u00f3 tanto desde una perspectiva humanista – que propende la mayor protecci\u00f3n de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensi\u00f3n -, como desde la \u00e9tica que sostiene que s\u00f3lo una adecuada protecci\u00f3n del menor garantiza la formaci\u00f3n de un adulto sano, libre y aut\u00f3nomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consisti\u00f3 en reconocerle al menor una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento qued\u00f3 plasmado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculo 3\u00b0) y, en Colombia, en el C\u00f3digo del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica elev\u00f3 al ni\u00f1o a la posici\u00f3n de sujeto merecedor de especial protecci\u00f3n por parte del Estado, la sociedad y la familia (art\u00edculos 44 y 45)”. ( subrayado fuera de texto ). \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior que el ni\u00f1o es un sujeto privilegiado. En la T-283\/94, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz se explic\u00f3 este aspecto: \u00a0<\/p>\n
“La consideraci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condici\u00f3n f\u00edsica y mental del menor convoca la protecci\u00f3n especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situaci\u00f3n de debilidad que, de otro modo, ser\u00edan violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto p\u00fablico social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los ni\u00f1os deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los ni\u00f1os y la sanci\u00f3n de los infractores (CP art. 44). La coordinaci\u00f3n de derechos y la regulaci\u00f3n de los conflictos que entre \u00e9stos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse seg\u00fan la regla pro infans (CP art. 44).” \u00a0<\/p>\n
En materia probatoria, el principio del inter\u00e9s superior del menor conduce asimismo al establecimiento de determinados deberes negativos a las autoridades que est\u00e9n investigando o juzgando delitos sexuales cometidos contra los menores. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, la se\u00f1ora XX alega que, a su juicio, esta es la situaci\u00f3n en la cual se encuentra el proceso penal que se adelanta contra el se\u00f1or CC, padre de la menor AA, quien presuntamente fue v\u00edctima de un delito de abuso sexual agravado. Los hechos hab\u00edan sido denunciados por la se\u00f1ora ZZ, abuela de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En efecto, adujo la accionante que la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento m\u00e9dico a su hija AA, prueba legalmente decretada por el Fiscal 30 Seccional de Miraflores, causar\u00eda enormes traumatismos a la menor y que el funcionario judicial ya contaba con suficientes pruebas en el expediente, es decir, con dos dict\u00e1menes m\u00e9dicos, para calificar el m\u00e9rito del sumario. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala de Revisi\u00f3n, el Fiscal 30 Seccional de Miraflores no vulner\u00f3 el inter\u00e9s superior del menor con el decreto de la prueba pericial, por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 21 de agosto de 2002 el funcionario judicial hab\u00eda impuesto medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva contra el se\u00f1or CC por el delito de actos sexuales agravados con menor de catorce a\u00f1os. No concedi\u00f3 \u00a0el beneficio de libertad provisional ni medida sustitutiva de detenci\u00f3n domiciliaria a favor del sindicado. De la lectura de esa providencia se desprende que el accionado concedi\u00f3 un importante valor probatorio a la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima, al testimonio de la abuela de la menor, a un experticio m\u00e9dico legal del 17 de julio de 2002 seg\u00fan el cual la ni\u00f1a presentaba \u201chimen desgrarrado desde las 2 a las 10 del meridiano del reloj y bordes cicatrizados\u201d, a las explicaciones poco convincentes del sindicado y finalmente a una valoraci\u00f3n preliminar realizada por un psic\u00f3logo oficial quien concluy\u00f3 que \u201cla menor AA ha sido violentada en su integridad sicosexual, detectando desde el juego inicial la existencia de abuso sexual\u201d. \u00a0Se trat\u00f3 por tanto de una decisi\u00f3n judicial l\u00f3gica, apoyada en varias pruebas que apuntaban hacia la comisi\u00f3n de un mismo hecho, las cuales fueron valoradas en su conjunto y seg\u00fan los dictados de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Debido a que el 24 de septiembre de 2002 el psic\u00f3logo cl\u00ednico especialista \u00a0en educaci\u00f3n sexual recomend\u00f3 la pr\u00e1ctica de un segundo examen f\u00edsico a la menor, el fiscal de conocimiento decret\u00f3 nuevamente la prueba. En esa ocasi\u00f3n, seg\u00fan el examen practicado por el ginec\u00f3logo del Hospital de Miraflores, la menor no presentaba \u201cdesgarro ni reciente, ni antiguo, no evidencia desfloraci\u00f3n, piel circundante normal\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ante la evidente contradicci\u00f3n entre los dos peritazgos, el fiscal decidi\u00f3, mediante providencia del 30 de octubre de 2002, decretar un tercer reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor, por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tunja. Esta prueba judicial nunca fue practicada. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala de Revisi\u00f3n el decreto de oficio de esta prueba pericial se ajusta a la Constituci\u00f3n por cuanto constituye una decisi\u00f3n razonable, apoyada en un hecho concreto, cual es la manifiesta contradicci\u00f3n existente entre los resultados que arrojaron dos pruebas periciales practicadas anteriormente. No se trat\u00f3, por tanto, de un simple capricho o de un acto arbitrario del funcionario judicial, sino de una medida que se encausa en el mandato constitucional que debe cumplir la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el sentido de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Deberes positivos de las autoridades judiciales en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. \u00a0<\/p>\n
La garant\u00eda del derecho a la igualdad de los menores victimas de abuso sexual conlleva el cumplimiento de algunos deberes positivos por parte de los funcionarios encargados de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de tales delitos, as\u00ed como de aquellos que ejercen funciones de Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De manera general, los mencionados funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de car\u00e1cter sexual. A lo largo del proceso penal, el funcionario investigador est\u00e1 adem\u00e1s ante la obligaci\u00f3n de informar al Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situaci\u00f3n de peligro de conformidad con el art\u00edculo 31 del C\u00f3digo del Menor, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigaci\u00f3n que corresponde, ordene la pr\u00e1ctica de pruebas e imponga las medidas de protecci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 57 ibidem. Se trata por tanto de brindarle una protecci\u00f3n estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por supuesto al t\u00e9rmino del mismo. En otras palabras, los deberes positivos de garant\u00eda que tiene que cumplir el funcionario judicial no se limitan a investigar la ocurrencia de los hechos y al establecimiento de responsabilidades sino a buscar la forma de proteger integralmente al menor que ha sido abusado sexualmente, desde la noticia criminis, \u00a0<\/p>\n
En materia probatoria el inter\u00e9s superior del menor incide asimismo en la actividad del funcionario judicial, como pasa a explicarseo \u00a0<\/p>\n
El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparaci\u00f3n, integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del an\u00e1lisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los part\u00edcipes \u00a0no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de \u00e9stos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, \u00a0en estos casos, \u00a0profundizar a\u00fan m\u00e1s en la investigaci\u00f3n a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le est\u00e9 vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en \u00faltima instancia, luego de haber adelantado una investigaci\u00f3n realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, s\u00f3lo en estos casos es constitucionalmente v\u00e1lido aplicar el mencionado principio. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, algunos estudios cient\u00edficos recientes sobre el tema de la discriminaci\u00f3n judicial y la aplicaci\u00f3n incorrecta del principio del in dubio pro reo en casos de delitos sexuales cometidos contra menores muestran que, infortunadamente, estas pr\u00e1cticas no son exclusivas de nuestro contexto. As\u00ed los expertos comentan que \u201clas nociones conservadoras de sexualidad y el extremo formalismo de las cortes se hacen evidentes en la valoraci\u00f3n de las pruebas que se hace al abordar los delitos sexuales. En Chile y Per\u00fa encontramos los ejemplos m\u00e1s extremos debido a que el principio de favorabilidad, que indica que en caso de duda se absuelve al acusado, juega de manera perversa en un delito que, en principio, se comete sin testigos y cuyas secuelas ef\u00edmeras y en gran parte psicol\u00f3gicas. En Chile, cuando la \u00fanica prueba es la declaratoria de la agraviada, o cuando la v\u00edctima es menor de edad, si no se acredita el uso de armas o lesiones para demostrar la fuerza, la Corte falla a favor del acusado.\u201d2 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe asimismo se\u00f1alar que estos deberes positivos implican, que cada prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del ni\u00f1o. Al respeto, especial atenci\u00f3n merecen los dict\u00e1menes periciales. \u00a0<\/p>\n
Tradicionalmente la prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las m\u00e1ximas de experiencia que del juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepci\u00f3n y la apreciaci\u00f3n de los hechos concretos objeto de debate3o \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la declaraci\u00f3n de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal acerca de los hechos, circunstancias o condiciones personales inherentes al hecho punible, \u00a0conocidos dentro del proceso y dirigida al fin de la prueba para la que es necesario poseer determinados conocimientos cient\u00edficos, art\u00edsticos o pr\u00e1cticos. o De tal suerte que la prueba pericial es considerada como una ‘prueba de auxilio judicial encaminada a suplir la ausencia de conocimientos cient\u00edficos, t\u00e9cnicos o culturales de los jueces. \u00a0<\/p>\n
“Cuando se requiera la pr\u00e1ctica de pruebas t\u00e9cnico-cient\u00edficas o art\u00edsticas, el funcionario judicial decretar\u00e1 la prueba pericial y designar\u00e1 peritos oficiales, quienes no necesitar\u00e1n nuevo juramento ni posesi\u00f3n para ejercer su actividad “o \u00a0<\/p>\n
Toda peritaci\u00f3n supone la realizaci\u00f3n de diversas actividades que consisten en la descripci\u00f3n del objeto a peritar, la relaci\u00f3n de las operaciones t\u00e9cnicas efectuadas y las conclusiones obtenidas o dictamen. En este sentido, se\u00f1ala Font Serra que la realizaci\u00f3n de la prueba pericial \u201cse puede resumir en estas tres facetas: percepci\u00f3n, deducci\u00f3n o inducci\u00f3n y declaraci\u00f3n t\u00e9cnica o dictamen\u201d.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento o percepci\u00f3n de la materia a peritar consiste, \u00a0en esencia, en la descripci\u00f3n de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle. Las operaciones t\u00e9cnicas o el an\u00e1lisis a realizar por el perito son todas aquellas actividades especializadas, propias de la profesi\u00f3n, ciencia, arte o pr\u00e1ctica del especialista actuante, que permiten hacer unas apreciaciones o valoraciones espec\u00edficas, que ayudan al juzgador en su labor enjuiciadora. \u00a0<\/p>\n
La redacci\u00f3n de las conclusiones es la consecuencia final de todo lo anterior, y supone, una exposici\u00f3n racional e inteligible de los resultados derivados de los an\u00e1lisis y operaciones realizadas por el perito conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte. As\u00ed pues, el dictamen pericial no es otra cosa que la formalizaci\u00f3n por escrito de los anteriores pasos. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de las etapas que conforman la pericia, merecen especial atenci\u00f3n en las condiciones que deben cumplir los sujetos encargados de rendir estos dict\u00e1menes en materia penal. Al respecto, el articulo 250 del C.P.P. sienta algunas reglas, en lo pertinente, relacionadas con la posesi\u00f3n de peritos no oficiales: \u00a0<\/p>\n
“En trat\u00e1ndose de asuntos relacionados con medicina legal y ciencias forenses, demostrar\u00e1 [el perito] su idoneidad acreditando el conocimiento especifico en la materia y su entrenamiento certificado en la pr\u00e1ctica pericial. \u00a0<\/p>\n
“En aquellas zonas del pa\u00eds, en donde no haya cobertura directa del sistema m\u00e9dico-legal, ser\u00e1n los m\u00e9dicos oficiales y los de! servicio social obligatorio quienes se desempe\u00f1en como peritos, quedando obligados a reportar su actividad al sistema m\u00e9dico-legal y seguir sus orientaciones “. \u00a0<\/p>\n
En lo que se refiere a los criterios para la apreciaci\u00f3n del dictamen, a la luz del art\u00edculo 257 del C.P.P., el fiscal o el juez deben tener en cuenta, \u201cla idoneidad del perito, la fundamentaci\u00f3n t\u00e9cnico-cient\u00edfica que sustenta e! dictamen… los dem\u00e1s elementos probatorios que obren en el proceso\u201do ( subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el dictamen como concepto de personas expertas en determinada ciencia, t\u00e9cnica o arte que instruye al juzgador sobre conocimientos de esa \u00edndole se convierte en un elemento m\u00e1s de los que se vale el funcionario para convencerse acerca de la realidad de los hechos materia de proceso. No de otra manera se entiende el desarrollo de principios probatorios como el de necesidad y apreciaci\u00f3n conjunta de la prueba con arreglo a la critica racional. \u00a0<\/p>\n
Cuando se trata de la investigaci\u00f3n de delitos sexuales contra menores, siguiendo a Cancio Meli\u00e1, adquiere adem\u00e1s relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con v\u00edctima y autor solos en un espacio sustra\u00eddo a la observaci\u00f3n por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima. Comenta este doctrinante que en Espa\u00f1a “existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de la v\u00edctima para desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia cuya vulneraci\u00f3n frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos\u201d. En tal sentido, este Tribunal se pronunci\u00f3 en sentencia del 2 de enero de 1996 \u201ces doctrina de esta Sala que el testimonio de la victima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunci\u00f3n de inocencia\u201d5. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las v\u00edctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicaci\u00f3n, es decir, \u00a0la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las dem\u00e1s que reposan en el expediente. Adem\u00e1s, y sobre este punto la Sala es enf\u00e1tica, no le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, \u00a0a\u00fan m\u00e1s en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo \u201cnormal\u201d el ejercicio de la violencia sexual contra los ni\u00f1os o alguno de ellos considera ser titular de una especie de \u201cderecho\u201d sobre el cuerpo del menor. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, en los procesos penales donde las v\u00edctimas sean menores de edad el decreto, la pr\u00e1ctica y la valoraci\u00f3n de las pruebas periciales junto con las dem\u00e1s que hayan sido recaudadas a lo largo de la investigaci\u00f3n y la construcci\u00f3n de los indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, recogido en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo del Menor y en varios tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser humano y en las caracter\u00edsticas propias de los ni\u00f1os \u00a0y en la necesidad de propiciar el desarrollo de \u00e9stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, as\u00ed como en la naturaleza y alcances de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o de 1989. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe se\u00f1alar que los agentes del Ministerio P\u00fablico que act\u00faan en esta clase de procesos judiciales son los directos encargados de velar porque estos deberes negativos y positivos sean cabalmente respetados, Sin duda, la labor de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n tiene como norte en estas actuaciones el respeto y la garant\u00eda del principio del inter\u00e9s superior del menor. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, el d\u00eda 30 de Octubre de 2002, el Fiscal Seccional de Miraflores, ante el resultado contradictorio que hab\u00edan arrojado dos dict\u00e1menes periciales practicados en el caso de la menor AA, decidi\u00f3 decretar un nuevo reconocimiento m\u00e9dico a cargo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tunja. Esta prueba judicial que como se ha visto no lesiona los derechos de los menores, a condici\u00f3n de que sea practicada de manera cient\u00edfica, en un contexto adecuado para el caso y por personal experto en la materia, finalmente nunca fue practicada. Esta grave omisi\u00f3n en el cumplimiento de los deberes positivos de garant\u00eda del menor, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, repercuti\u00f3 de manera importante en el contenido de la \u00a0decisi\u00f3n judicial que finalmente fue adoptada el d\u00eda 18 de marzo de 2003 en el radicado n\u00fam. 987 contra el se\u00f1or CC. \u00a0<\/p>\n
De lo anteriormente expuesto, la Sala de Revisi\u00f3n concluye que la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora XX contra el Fiscal Seccional de Miraflores, para que este \u00faltimo no practicase una prueba pericial, era improcedente por cuanto \u00e9sta no vulneraba los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. Por el contrario, se consider\u00f3 que la realizaci\u00f3n de este tercer reconocimiento m\u00e9dico constitu\u00eda una prueba necesaria para fundamentar la providencia mediante la cual se calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario n\u00fam. 987 seguido contra el se\u00f1or CC. \u00a0<\/p>\n
Debido a que la mencionada prueba pericial jam\u00e1s fue practicada a la menor, que en \u00faltimas se adopt\u00f3 una decisi\u00f3n judicial de fondo sin contar con los necesarios resultados cient\u00edficos arrojados por la misma, los cuales es de esperar \u00a0hubiesen puesto fin a la incertidumbre sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto de la investigaci\u00f3n penal, pasa la Sala a examinar si con providencia del 18 de marzo de 2003 de la Fiscal 30 Seccional de Miraflores se vulneraron o no los derechos fundamentales de la menor AA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales es de car\u00e1cter excepcional y extraordinario, como lo ha advertido la Corte en reiterada jurisprudencia6. Sin embargo, se puede invocar cuando la decisi\u00f3n judicial que se analiza constituye una v\u00eda de hecho que tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos fundamentales en oposici\u00f3n manifiesta a las normas constitucionales o legales aplicables al caso, siempre y cuando el ordenamiento no prevea otro mecanismo para cuestionar la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n en Sentencia T-088 de 2003, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, al pronunciarse sobre la excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales cuando \u00e9sta constituya v\u00eda de hecho, consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cHa sido \u00a0constante y reiterada la jurisprudencia de esta Corte en determinar la procedencia excepcional \u00a0de la acci\u00f3n de tutela en contra de decisiones judiciales, cuando configuran una v\u00eda de hecho. En \u00a0Sentencia C-543 de octubre 1o. de 1992, mediante la cual se declararon inexequibles los art\u00edculos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n restringi\u00f3 el alcance de la acci\u00f3n de tutela para que \u00fanicamente procediera contra determinada clase de actuaciones de las autoridades p\u00fablicas; es decir, \u00fanicamente la admiti\u00f3 contra determinadas actuaciones u omisiones de los jueces que violen o amenacen derechos fundamentales. En la citada providencia se dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) nada obsta para que por la v\u00eda de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilaci\u00f3n injustificada en la adopci\u00f3n de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los t\u00e9rmi\u00adnos judiciales, ni ri\u00f1e con los preceptos constitucionales la utilizaci\u00f3n de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisi\u00f3n pueda causar un per\u00adjuicio irremediable, para lo cual s\u00ed est\u00e1 constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 8\u00ba del Decreto 2591 de 1991). \u00a0 En hip\u00f3tesis como \u00e9stas no puede hablarse de atentado alguno contra \u00a0la seguridad jur\u00eddica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.\u201d \u00a0<\/p>\n
El anterior planteamiento se ha reiterado en innumerables providencias proferidas con posterioridad, en las cuales adem\u00e1s se ha se\u00f1alado que la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional forma parte de la cosa juzgada y por tanto, tambi\u00e9n es de obligatorio cumplimiento, en cuanto a los conceptos que guarden unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender \u00e9ste sin la alusi\u00f3n a aquellos.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La figura de la cosa juzgada impl\u00edcita, responde a claros criterios jur\u00eddicos \u00a0as\u00ed como a la tradici\u00f3n jur\u00eddica del pa\u00eds, y se impone como consecuencia de la misi\u00f3n de la Corte Constitucional, de unificar la interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n y de guardar su integridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando estas constituyan una v\u00eda de hecho, no son solamente un mero precedente judicial, sino que integran normativamente el ordenamiento jur\u00eddico y por lo tanto tienen fuerza de cosa juzgada constitucional y efectos erga omnes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, contra las decisiones arbitrarias y caprichosas de los funcionarios judiciales que sin fundamento objetivo y razonable contradigan los par\u00e1metros constitucionales con la consecuente vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, se podr\u00e1 formular el amparo de tutela con la debida demostraci\u00f3n del yerro en el que se incurri\u00f3 en la providencia judicial. A la Corte le corresponder\u00e1 verificar la existencia del vicio alegado por el accionante, sin que por ello se d\u00e9 lugar a una intromisi\u00f3n arbitraria en la esfera de competencia del juez de conocimiento; pero no podr\u00e1 definir la cuesti\u00f3n litigiosa de forma concluyente. El examen se limitar\u00e1 a constatar la existencia de situaciones irregulares desde una perspectiva sustantiva, f\u00e1ctica, org\u00e1nica o procedimental, y una vez advertidos, adoptar las medidas que le est\u00e1n dadas expedir en la \u00f3rbita de su competencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Cuando el juez constitucional concede el amparo contra una decisi\u00f3n judicial, lo hace bas\u00e1ndose en uno de estos posible defectos. Dicha \u00a0funci\u00f3n est\u00e1 encaminada a armonizar, con el pronunciamiento de tutela, la providencia judicial cuestionada con el ordenamiento constitucional vulnerado e identificando, por lo menos, uno de los vicios de la v\u00eda de hecho, con el fin de que prevalezcan los derechos fundamentales de las personas.8 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Sala de Revisi\u00f3n considera que la funcionaria judicial al momento de calificar el m\u00e9rito del sumario n\u00fam. 987 seguido contra el se\u00f1or CC incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico por las razones que pasan a explicarse. \u00a0<\/p>\n
El vicio por defecto f\u00e1ctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisi\u00f3n, por la falta de apreciaci\u00f3n del material probatorio anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el comportamiento del juez que incurre en un defecto f\u00e1ctico da lugar a una violaci\u00f3n del derecho al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, as\u00ed como a obtener un trato imparcial de quien dirige el proceso, es decir, el funcionario distorsiona la verdad para darle un alcance a los hechos que en realidad no tienen, por lo que no dicta una decisi\u00f3n en derecho, sino lo quebranta.9 Por ello, cuando estos supuestos converjan, la acci\u00f3n de tutela resulta id\u00f3nea, porque, adem\u00e1s, tal error incidi\u00f3 de manera determinante en el sentido de la decisi\u00f3n final. \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub judice, la funcionaria judicial dej\u00f3 de practicar una prueba legalmente decretada que resultaba determinante para dirimir la controversia que se hab\u00eda planteado entre los resultados contradictorios que arrojaron dos ex\u00e1menes m\u00e9dicos practicados a la menor AA, es decir, no se trataba de una prueba mas, que pudiese dejar de ser practicada sin que por ello se alterase la decisi\u00f3n judicial final. Todo lo contrario, esa prueba hubiese despejado toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del se\u00f1or CC. \u00a0<\/p>\n
La existencia de una v\u00eda de hecho por error f\u00e1ctico se vislumbra tambi\u00e9n en que la funcionaria judicial termin\u00f3 neg\u00e1ndole todo valor a las dem\u00e1s pruebas que reposaban en el expediente, para acord\u00e1rselo solamente a un reconocimiento m\u00e9dico practicado sobre la menor por un m\u00e9dico no forense y cuyas conclusiones terminan puestas al menos en duda por otro experticio practicado con antelaci\u00f3n y cuyos resultados fueron totalmente opuestos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, de la lectura de la providencia de preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n se tiene que no se valoraron realmente el testimonio rendido por la v\u00edctima, el testimonio de la abuela de la menor, un experticio m\u00e9dico del 17 de julio de 2002 seg\u00fan el cual la ni\u00f1a presentaba \u201chimen desgarrado desde las 2 a las 10 del meridiano del reloj y bordes desgarrados cicatrizados\u201d, a las explicaciones poco convincentes del sindicado y finalmente a la valoraci\u00f3n preliminar realizada por un psic\u00f3logo oficial quien concluy\u00f3 que \u201cla menor AA ha sido violentada en su integridad sicosexual, detectando desde el juego inicial la existencia de un abuso sexual\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala de Revisi\u00f3n advierte que la funcionaria judicial no adelant\u00f3 realmente una valoraci\u00f3n en conjunto y cr\u00edtica de las pruebas, que termin\u00f3 decidiendo con base \u00fanicamente en una prueba pericial cuya validez, como se ha dicho, es cuestionable. Nota adem\u00e1s la Sala que la accionada no acord\u00f3 ning\u00fan valor a la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima, a pesar de lo descriptiva que resultaba ser: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa menor AA narra en su exposici\u00f3n que efectivamente una noche cuando su progenitora iba a venir a San Eduardo, y ella se encontraba en la casa con su padre y hermanos, apagaron las luces y fue cuando su padre empez\u00f3 a besarla y a decirle \u201cmamita yo te quiero\u201d, y le dijo que si la violaba no pasaba nada, le baj\u00f3 la ropa interior y le molestaba la vagina y que luego su hermano se puso a llorar y su padre se fue para la cama de su hermano que le cont\u00f3 a su madre, luego en esta localidad le cont\u00f3 a su abuela, fue llevada al m\u00e9dico y se encontr\u00f3 una infecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dram\u00e1tico de este relato de la v\u00edctima, la funcionaria judicial, en un acto de discriminaci\u00f3n, no le termin\u00f3 acordando ning\u00fan valor probatorio: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe ampli\u00f3 la declaraci\u00f3n de la menor en cita quien expresa que su padre s\u00f3lo le introdujo tres dedos de la mano y sinti\u00f3 algo duro, que si no cont\u00f3 esto antes fue porque no se lo preguntaron, niega haber sido atendida por m\u00e9dico general a consecuencia de la infecci\u00f3n en sus genitales, m\u00e1s adelante se\u00f1ala que su padre le regal\u00f3 una manilla luego de haber realizado este acto, manilla que nunca present\u00f3 para probar la veracidad de lo dicho ( subrayado fuera de texto ).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala que esta providencia judicial, adem\u00e1s de configurar un acto de discriminaci\u00f3n contra los menores, constituye una flagrante v\u00eda de hecho por defecto f\u00e1ctico por cuanto se fall\u00f3 sin que se hubiera practicado una prueba que resulta esencial para dilucidar un punto controversial del proceso; no se realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n conjunta de todas las pruebas; los indicios no fueron tomados en consideraci\u00f3n; se presumi\u00f3 de falsa, sin m\u00e1s, la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima, y en \u00faltimas, se aplic\u00f3 indebidamente el principio del in dubio pro reo cuando quiera que el Estado no hab\u00eda tomado todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. En tal sentido, la actuaci\u00f3n del agente del Ministerio P\u00fablico resulta ser igualmente cuestionable. \u00a0<\/p>\n
El argumento de la funcionaria judicial seg\u00fan el cual el tercer dictamen m\u00e9dico no fue practicado porque falt\u00f3 la cooperaci\u00f3n de la familia tampoco es de recibo. En efecto, se trata de un acto de desacato a una orden judicial decretada legalmente y por ende el funcionario judicial debe emplear, de manera razonable y siempre en inter\u00e9s del menor, los medios legales para que la orden sea cumplida. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala de Revisi\u00f3n dejar\u00e1 sin efectos la providencia dictada el 18 de marzo de 2003 por la Fiscal 30 Seccional de Miraflores mediante la cual se precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n penal que se adelantaba contra el se\u00f1or CC. El I.C.B.F. deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites correspondientes para la declaratoria de peligro de la menor AA y adoptar las consecuentes medidas de protecci\u00f3n de que trata el C\u00f3digo del Menor. Una vez la menor se encuentre debidamente protegida, la Fiscal 30 Seccional de Miraflores tomar\u00e1 las medidas necesarias para que con el concurso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tunja le sea practicado un examen psicol\u00f3gico y m\u00e9dico a la ni\u00f1a AA, cuyo nombre aparece referenciado en el expediente radicado n\u00fam. 987 en la citada Fiscal\u00eda Delegada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, considera la Sala de Revisi\u00f3n necesario aclarar que frente a la nueva decisi\u00f3n de fondo que, una vez practicado el tercer reconocimiento m\u00e9dico a la menor AA, adopte la Fiscal\u00eda Seccional 30 de Miraflores en el sumario n\u00fam. n\u00fam. 987 seguido contra el se\u00f1or CC, los sujetos procesales pueden interponer los recursos ordinarios que establece la legislaci\u00f3n procesal penal, o incluso, instaurarse una nueva acci\u00f3n de tutela, de ser ello procedente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en aras a ejercer una labor de pedagog\u00eda constitucional, encaminada a que esta clase de actos de discriminaci\u00f3n no se repitan, la Sala ordenar\u00e1 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que le den la mayor difusi\u00f3n posible a esta providencia entre los fiscales, jueces y procuradores que atienden casos penales por delitos sexuales cometidos contra menores de edad. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretada para decidir el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Segundo. CONFIRMAR la sentencia emitida el 5 de diciembre de 2002 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora XX contra la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores y MODIFICARLA \u00a0en los siguientes aspectos. \u00a0<\/p>\n
Tercero. DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 18 de marzo de 2003 mediante la cual la Fiscal 30 Seccional de Miraflores calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario con preclusi\u00f3n el sumario n\u00fam. 987 seguido contra el se\u00f1or CC. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas ( 48 ) inicie los tr\u00e1mites correspondientes para la declaratoria de peligro de la menor \u00a0AA y adopte las consecuentes medidas de protecci\u00f3n de que trata el C\u00f3digo del Menor. Adem\u00e1s, la entidad estatal deber\u00e1 informar y explicar a la abuela de la menor AA el contenido y los efectos de este fallo a fin de \u00e9sta que acompa\u00f1e y asista a la ni\u00f1a durante la pr\u00e1ctica del examen m\u00e9dico legal. \u00a0<\/p>\n
Quinto. ORDENAR a la Fiscal 30 Seccional de Miraflores que, una vez se encuentre debidamente protegida la menor AA, con el concurso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, haga cumplir la resoluci\u00f3n del 30 de octubre de 2002 por la cual se decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de un tercer reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor AA por parte del Instituto de Medicina Legal Seccional de Tunja. \u00a0<\/p>\n
Sexto. ORDENAR al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Tunja, que en coordinaci\u00f3n con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., dentro de un ambiente cient\u00edfico adecuado y causando las menores molestias posibles a la paciente, realice un examen psicol\u00f3gico y f\u00edsico a la menor AA, cuya identificaci\u00f3n aparece en el radicado n\u00fam. 987 que se adelanta en la Fiscal\u00eda 30 Seccional de Miraflores, a fin de determinar si fue v\u00edctima de alg\u00fan delito sexual. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. ORDENAR a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que le de la mayor difusi\u00f3n posible a esta providencia entre los fiscales encargados de investigar los delitos sexuales cometidos contra los menores de edad, salvaguardando la identidad de los sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
Octavo. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que le de la mayor difusi\u00f3n posible a esta providencia entre los jueces encargados de fallar los casos sobre \u00a0delitos sexuales cometidos contra \u00a0menores de edad, salvaguardando la identidad de los sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
Noveno. ORDENAR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n que le de la mayor difusi\u00f3n posible a esta providencia entre los procuradores encargados de intervenir en los casos sobre \u00a0delitos sexuales cometidos contra \u00a0menores de edad, salvaguardando la identidad de los sujetos procesales. La Procuradur\u00eda deber\u00e1 adem\u00e1s vigilar el estricto cumplimiento de este fallo judicial y velar\u00e1 porque el examen m\u00e9dico que le ser\u00e1 practicado a la menor se realice en las condiciones estipuladas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo. ORDENAR que, por la Secretar\u00eda General se d\u00e9 cumplimiento a lo previsto en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991 y que se notifique el contenido de esta sentencia a todas \u00a0las autoridades referidas en la parte resolutiva de la misma para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Roseco Ortega, L, \u201cMediaci\u00f3n en casos de violencia dom\u00e9stica\u201d, G\u00e9nero y derecho, Santiago de Chile, 1999, p. 580. \u00a0<\/p>\n
2 Luisa Cabal, M\u00f3nica Roa y Julieta Lemaitre, Cuerpo y Derecho. Legislaci\u00f3n y jurisprudencia en Am\u00e9rica Latina, Bogot\u00e1, Temis, 2001, p. 472.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Carlos Climent Dur\u00e1n, La prueba penal. Doctrina y jurisprudencia, Valecia, Edit. Tirant lo Blanch, 1999, p. 463. \u00a0<\/p>\n
4 Font Serra, E., Las prueba de peritos, Barcelona, 1995, p. 234. \u00a0<\/p>\n
5 Cancio Mel\u00eda, M., \u201clos delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales en el nuevo C\u00f3digo Penal Colombiano. Algunas reflexiones pol\u00edtico-criminales y de derecho comparado\u201d, Derecho Penal y Criminolog\u00eda, Edit. Universidad Externado de Colombia, Diciembre de 2000, p. 75. \u00a0<\/p>\n
6 Puede consultarse, entre mucha otras, las Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-1072 de 2000, T-025 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia C-037 de 1996 \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto ver Sentencia SU-1185 de 2001, en la cual la Corte concedi\u00f3 el amparo porque el Juez de instancia – Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia -, desconoci\u00f3 y no le otorg\u00f3 valor probatorio a la convenci\u00f3n colectiva, aplicable al caso. \u00a0<\/p>\n
9 Sobre este punto ver Sentencia T-329 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-554\/03 \u00a0 ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL-Finalidad\/ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL-Principio del inter\u00e9s superior del menor \u00a0 En un Estado Social de Derecho la administraci\u00f3n de justicia penal tiene como finalidad \u00faltima la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de los atentados graves […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-10010","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10010","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10010"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10010\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10010"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10010"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10010"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}