\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-610\/03 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n\/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto \u00a0<\/p>\n
DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION-No la exonera de justificar sus actuaciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Excepci\u00f3n al principio de motivaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculaci\u00f3n no requiere motivaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Es claro, que los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n no necesitan de motivaci\u00f3n y ello es as\u00ed, porque la provisi\u00f3n de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivaci\u00f3n de estos actos es una excepci\u00f3n al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de retiro para empleados de carrera, provisionales o internos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesaria la motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA MATERNIDAD-Diferencia entre hora de lactancia y protecci\u00f3n legal de la maternidad \u00a0<\/p>\n
No puede confundirse el derecho al disfrute de esta hora denominada com\u00fanmente \u201chora de lactancia\u201d, cuya protecci\u00f3n consiste simplemente en que sea autorizada por el empleador; con la protecci\u00f3n legal a la maternidad y lactancia que se encuentra establecida \u00fanicamente durante el per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. En el caso concreto, la desvinculaci\u00f3n hecha por el Gerente del Hospital demandado fue el 9 de diciembre de dos mil dos. Para esta \u00e9poca, la actora no se encontraba inmersa en la protecci\u00f3n que a nivel legal tiene la mujer embarazada. Es decir, hasta tres meses despu\u00e9s del parto, sino que simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Elementos f\u00e1cticos que deben demostrarse \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-No tiene competencia para establecer si los cargos son de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No podr\u00eda afirmase v\u00e1lidamente que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, o pertenece al r\u00e9gimen de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la naturaleza de la entidad demandada (Empresa Social del Estado). Establecer esta clasificaci\u00f3n, escapa de la competencia del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 731645 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto \u2013 Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada el 22 de febrero de 2003 por la se\u00f1ora Gina Andrea D\u00e1vila Caicedo, a trav\u00e9s de apoderado, en contra del Hospital Departamental de Nari\u00f1o E.S.E.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y fundamentos. \u00a0<\/p>\n
Los hechos y fundamentos que dieron origen a la acci\u00f3n de la referencia pueden resumirse de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Mediante resoluci\u00f3n de junio 2 de 2000, la actora fue vinculada provisionalmente al Hospital Departamental de Nari\u00f1o, en el cargo de profesional universitario, devengando una asignaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de 1.079.600 pesos. \u00a0<\/p>\n
1.2. Desde la fecha en que tomo posesi\u00f3n del cargo, cumpli\u00f3 sus funciones con dedicaci\u00f3n \u00a0e idoneidad, tal como consta en su hoja de vida. \u00a0<\/p>\n
1.3. Se\u00f1ala que dentro de la estructura de la administraci\u00f3n del hospital demandado, el cargo de profesional universitario asignado a la demandante, es un cargo de carrera administrativa. Por ello, seg\u00fan su concepto, ingres\u00f3 en provisionalidad. Sin embargo, este nombramiento deb\u00eda ser por un periodo que no pod\u00eda sobrepasar de los seis meses, a partir de los cuales el representante de la entidad tendr\u00eda que evaluar el desempe\u00f1o y hacer la convocatoria a un concurso ya sea abierto o cerrado. Sin embargo, el proceso de selecci\u00f3n no se hizo sobrepasando el t\u00e9rmino permitido. \u00a0<\/p>\n
1.4. La actora continuo laborando en el hospital, nombrada en provisionalidad, hasta el d\u00eda 9 de diciembre de 2002, fecha en la que mediante resoluci\u00f3n emitida por el Gerente encargado de la entidad se dio la \u201cdeclaratoria de insubsistencia de su nombramiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.5. Expresa que el acto administrativo fue dictado sin motivaci\u00f3n alguna, d\u00e1ndole el tratamiento de empleada p\u00fablica de libre nombramiento y remoci\u00f3n, olvid\u00e1ndose el Gerente que su cargo es de carrera administrativa y por tanto tiene el derecho de inamobilidad, o de pertenecer en \u00e9l hasta tanto el nominador no convoque a concurso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Agrega que se encontraba sujeta a una protecci\u00f3n especial de permanencia, ya que dio a luz en julio de 2002. Es decir, a la fecha de la \u201cdeclaratoria de insubsistencia\u201d (diciembre de 2002) disfrutaba de una hora de lactancia consagrada en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, hecho que no se tuvo en cuenta. \u00a0<\/p>\n
1.7. Por otra parte, se\u00f1ala que ha tenido problemas de salud, pues padece de colitis y probablemente necesite una operaci\u00f3n por tener una hernia, raz\u00f3n por la que al ser despedida no puede acudir a una \u00a0EPS para atender sus dolencias. \u00a0<\/p>\n
1.8. Finalmente, agrega que su esposo se encuentra desempleado, vive en arriendo y carece de recursos econ\u00f3micos para su subsistencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y lo que se pretende.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Afirma la actora, a trav\u00e9s de su representante que la \u201cdeclaratoria de insubsistencia\u201d hecha por el hospital demandado, es contraria a la Constituci\u00f3n y por tanto, vulnera su derecho al trabajo (art\u00edculo 25 C. P), el debido proceso (art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n), la seguridad social (art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n ), los derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n.) y adem\u00e1s, atenta contra la estabilidad de su familia. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Instaura la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, solicitando que en el t\u00e9rmino de 48 horas se dicte un acto administrativo que ordene el reintegro laboral \u00a0en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de la \u201cdeclaratoria de insubsistencia\u201d, as\u00ed como el pago de los salarios y dem\u00e1s derechos laborales dejados de percibir, mientras acude a la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
3. Tr\u00e1mite de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El escrito de tutela y sus anexos fue radicado en febrero de 2003, ante la Oficina Judicial de Pasto. Una vez repartido el expediente, por auto de febrero trece (13) de 2003, el Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto admiti\u00f3 la acci\u00f3n y orden\u00f3 su notificaci\u00f3n al representante legal de la entidad demandada. Igualmente, solicit\u00f3 copia formal de la hoja de vida de la actora y de la persona que en la actualidad est\u00e9 ocupando el cargo; las funciones del Gerente de la entidad y las del cargo de profesional universitario. As\u00ed como, las disposiciones que se hayan proferido con relaci\u00f3n a la clasificaci\u00f3n de los empleados de la entidad en trabajadores oficiales y empleados p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta dada por el Gerente de la entidad demandada al juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
4.1. En respuesta enviada el 19 de febrero de 2003, el Gerente y representante legal del hospital demandado, solicit\u00f3 al juez de tutela que deniegue la protecci\u00f3n de los derechos invocados. Se\u00f1al\u00f3 que la actora cuenta con la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y ante ella puede solicitar la suspensi\u00f3n de los efectos del acto que considera arbitrario. \u00a0<\/p>\n
4.2. Explic\u00f3 que el ingreso de la demandante a la Instituci\u00f3n demandada, fue por una facultad discrecional del nominador y no a trav\u00e9s de un concurso de m\u00e9ritos, raz\u00f3n por la que de conformidad con el decreto 1950 de 1973, art\u00edculo 107, en cualquier momento pod\u00eda se declarada \u201cinsubsistente\u201d sin necesidad de motivar el acto, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene la administraci\u00f3n de nombrar y remover a sus empleados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0El hecho de que no se hayan realizado los concursos, no significa que se tenga derecho a una estabilidad laboral para quienes ingresen en calidad de provisionales, pues su condici\u00f3n es inminentemente transitoria. \u00a0<\/p>\n
4.4. Por otro lado, se\u00f1ala que a la actora se le reconoci\u00f3 su licencia de maternidad, desde el 3 de julio de 2003, hasta el 24 de septiembre del mismo a\u00f1o. Posteriormente, ella entr\u00f3 a disfrutar de dos periodos de vacaciones que ten\u00eda acumulados hasta el 7 de noviembre de 2003, periodos que fueron cancelados con sus correspondientes primas. La \u201cdeclaratoria de insubsistencia\u201d tiene fecha de 9 de diciembre. Es decir, dos meses despu\u00e9s de la fecha de terminaci\u00f3n de la licencia, por ello no puede considerarse que la administraci\u00f3n del hospital desconoci\u00f3 los derechos a la licencia de maternidad y lactancia. \u00a0<\/p>\n
5. Fallo de \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del veintisiete (27) de febrero de 2003 (fls 178 a 183), el Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto, consider\u00f3 que es improcedente el amparo solicitado, en raz\u00f3n a que existen medios judiciales de defensa a los que puede recurrir la actora, pues nos encontramos frente a un acto administrativo que est\u00e1 amparado por una presunci\u00f3n de legalidad, quedando en manos de la demandante ejercer las acciones administrativas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que no se demostr\u00f3 que la actora estuviese ante un perjuicio irremediable, mas a\u00fan cuando instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela dos meses despu\u00e9s de la declaratoria de \u201cinsubsistencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Primera.- Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Segunda.- El asunto objeto de discusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Corresponde a esta Sala establecer si, en el presente caso, la desvinculaci\u00f3n proferida por el ente acusado en diciembre de 2002, vulner\u00f3 los derechos fundamentales alegados por la demandante, pues para la actora, su nombramiento a pesar de ser provisional, goza de cierta estabilidad, en raz\u00f3n a que el empleo que ocup\u00f3 es de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En concepto el ente acusado, la violaci\u00f3n que se alega no ha existido, ya que de conformidad con el decreto 1950 de 1973 art\u00edculo 107, la declaratoria de insubsistencia es una facultad discrecional del nominador sin necesidad de motivaci\u00f3n alguna. En otros t\u00e9rminos, el cargo que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoci\u00f3n, raz\u00f3n por la que su ingreso fue inminentemente transitorio. \u00a0<\/p>\n
2.3. El \u00a0juez de instancia, \u00a0por su parte, sentenci\u00f3 que el acto administrativo proferido por el demandado goza de presunci\u00f3n de legalidad, por ello, la demandante puede ejercer las acciones que considere necesarias ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, el punto central de discusi\u00f3n, \u00a0en el presente caso, se concreta a determinar i) si el Gerente de la entidad demandada pod\u00eda sin motivar el acto, declarar insubsistente a la se\u00f1ora D\u00e1vila Caicedo, o si por el contrario la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo, constituye una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso y ii) si al momento de la desvinculaci\u00f3n, la demandante gozaba de una protecci\u00f3n especial, en raz\u00f3n a su maternidad y lactancia. \u00a0<\/p>\n
Tercera.- \u00a0Necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
3.1. En sentencia SU 250 de 1998, la Corte Constitucional, explic\u00f3 el tema de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, poniendo de presente que la necesidad de motivaci\u00f3n del acto se encuentra circunscrita a evitar la arbitrariedad de la administraci\u00f3n en sus decisiones, arbitrariedad que no puede confundirse con discrecionalidad. \u00a0Por esta raz\u00f3n, a efectos de resolver el caso en revisi\u00f3n, se hace necesario reiterar las consideraciones expuestas en esa oportunidad, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl actual C\u00f3digo Contencioso Administrativo Colombiano estableci\u00f3 la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el art\u00edculo 36\u00a0: \u201c(e)n la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209 \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no exist\u00eda una obligaci\u00f3n general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consider\u00f3 que la decisi\u00f3n administrativa expresa deb\u00eda estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificaci\u00f3n de esa decisi\u00f3n fue la aplicaci\u00f3n por remisi\u00f3n (art\u00edculo 282 C.C.A.) del art\u00edculo 303 del C.P.C. que dispone que \u201clas providencias ser\u00e1n motivadas a excepci\u00f3n de los autos que se limiten a disponer un tr\u00e1mite\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ordenamiento jur\u00eddico contempor\u00e1neo prev\u00e9 un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicaci\u00f3n de la norma jur\u00eddica que dota a la administraci\u00f3n de menor o mayor grado de discrecionalidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior que, la discrecionalidad no exonera a la administraci\u00f3n de la necesidad de justificar su actuaci\u00f3n, pues la motivaci\u00f3n de un acto administrativo se consagra como una garant\u00eda para el administrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Igualmente, la sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi en el Estado de Derecho ning\u00fan funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelaci\u00f3n el ordenamiento jur\u00eddico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los t\u00e9rminos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condici\u00f3n de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera \u00a0tal que el servidor p\u00fablico responde tanto por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes como por exceso o defecto en el desempe\u00f1o de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realizaci\u00f3n de los valores jur\u00eddicos que el sistema ha se\u00f1alado con antelaci\u00f3n, es apenas una consecuencia l\u00f3gica la de que est\u00e9 obligado a exponer de manera exacta cu\u00e1l es el fundamento jur\u00eddico y f\u00e1ctico de sus \u00a0resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cTodos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivaci\u00f3n alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, seg\u00fan declaraci\u00f3n que en cada evento har\u00e1 la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanci\u00f3n aplicable al funcionario, precisamente en los t\u00e9rminos de la disposici\u00f3n examinada\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3. Sin embargo, existen excepciones al principio de motivaci\u00f3n consagradas constitucional y legalmente, as\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 189 \u00a0numeral 1 de la Constituci\u00f3n, permite al Presidente de la Rep\u00fablica nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores o gerentes de los establecimiento p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el decreto 1950 de 1973, art\u00edculo 107, consagra como una facultad \u00a0discrecional del Gobierno nombrar y remover libremente a sus empleados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro, entonces, que los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n no necesitan de motivaci\u00f3n y ello es as\u00ed, porque la provisi\u00f3n de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivaci\u00f3n de estos actos es una excepci\u00f3n al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que es necesaria la motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoci\u00f3n. As\u00ed, la mencionada sentencia SU-250 de 1998 afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoci\u00f3n) no implica autorizaci\u00f3n para la no motivaci\u00f3n del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y \u00e9ste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculaci\u00f3n debe incluir las razones formales y materiales, normativas y f\u00e1cticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el par\u00e1metro ya se\u00f1alado de que es por motivos de inter\u00e9s general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. \u00a0<\/p>\n
La falta de motivaci\u00f3n de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso – administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia (art\u00edculo 229).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. \u00a0<\/p>\n
La idea de indefensi\u00f3n contiene, enunci\u00e1ndola de manera negativa, la definici\u00f3n del derecho a la defensa jur\u00eddica y engloba, en un sentido amplio, a todas las dem\u00e1s violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser esta norma de car\u00e1cter abierto. \u00a0<\/p>\n
Es, pues, de la esencia de las garant\u00edas de protecci\u00f3n, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensi\u00f3n y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa. \u00a0<\/p>\n
Y si ello ocurre (desvinculaci\u00f3n sin motivaci\u00f3n) se viola el debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 C.P. para \u201cactuaciones judiciales y administrativas\u201d, porque se coloca en indefensi\u00f3n a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jur\u00eddica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el art\u00edculo 229 C.P.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.5. Con fundamento en las anteriores consideraciones, es claro que para determinar si existe o no vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la se\u00f1ora D\u00e1vila Caicedo, ser\u00e1 necesario establecer si tal como ella lo afirma el cargo que ocupaba pertenece al r\u00e9gimen de carrera. \u00a0Adicionalmente, y antes de entrar al an\u00e1lisis de fondo del caso objeto de revisi\u00f3n, deber\u00e1 esta Sala, determinar si la demandante a la fecha de su retiro se encontraba bajo una protecci\u00f3n especial a la maternidad y lactancia. \u00a0<\/p>\n
Cuarta.- Protecci\u00f3n especial a la mujer embarazada – Hasta donde llega \u00e9ste derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Numerosos son los fallos proferidos por esta Corporaci\u00f3n, \u00a0en relaci\u00f3n con la importancia que, a nivel constitucional, se otorga a la mujer embarazada. Protecci\u00f3n que tiene como principal finalidad evitar que se cometan abusos o discriminaciones en raz\u00f3n de su estado de gravidez. Por ello se ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. la \u00a0mujer en embarazo \u201cconforma una categor\u00eda social que, por \u00a0su especial \u00a0 situaci\u00f3n, \u00a0resulta \u00a0acreedora \u00a0 de \u00a0 una \u00a0 particular protecci\u00f3n \u00a0por \u00a0parte \u00a0del Estado\u201d 2. En efecto, \u00a0esa \u00a0conclusi\u00f3n deriva de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de los art\u00edculos 13, 16, 42, \u00a043, \u00a044 y 53 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan los cuales \u00a0la \u00a0mujer gestadora \u00a0de \u00a0vida ocupa un lugar preferente en la sociedad \u00a0que debe \u00a0ser garantizado por el Estado, como quiera que en \u00a0ella \u00a0se integra \u00a0la \u00a0defensa de la vida del nasciturus, de la \u00a0integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisi\u00f3n sea objeto de discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la especial protecci\u00f3n constitucional a \u00a0la mujer embarazada y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por esa raz\u00f3n, \u00a0se \u00a0detiene con particular \u00e9nfasis en el \u00e1mbito \u00a0laboral, como \u00a0 quiera \u00a0 que \u00a0\u201cla \u00a0mujer \u00a0embarazada \u00a0tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues \u00a0una \u00a0de las \u00a0manifestaciones m\u00e1s claras de discriminaci\u00f3n sexual ha sido, y \u00a0sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran \u00a0en \u00a0estado de gravidez, \u00a0debido \u00a0a \u00a0los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas\u201d 3. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, \u00a0la mujer embarazada \u00a0goza \u00a0del \u00a0derecho \u00a0fundamental \u00a0a no ser desvinculada de su empleo por esta raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
….. \u00a0el fuero de maternidad no s\u00f3lo involucra prerrogativas econ\u00f3micas en favor \u00a0de \u00a0la trabajadora embarazada sino tambi\u00e9n \u00a0garant\u00edas \u00a0de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese \u00a0per\u00edodo se \u00a0presumen \u00a0que \u00a0son consecuencia de la discriminaci\u00f3n \u00a0que \u00a0el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico reprocha. De ah\u00ed pues \u00a0que, el empleador debe desvirtuar \u00a0 tal \u00a0presunci\u00f3n, explicando suficiente y razonablemente que el despido o la desvinculaci\u00f3n del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo\u2026\u2026\u201d \u00a0(sentencia T-494 de 2000) \u00a0<\/p>\n
4.2. Cosa distinta es la consagrada en el art\u00edculo 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que establece como una obligaci\u00f3n del empleador conceder a la trabajadora dos descansos de treinta minutos cada uno, dentro de la jornada laboral para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad del menor. \u00a0<\/p>\n
Es decir, no puede confundirse el derecho al disfrute de esta hora denominada com\u00fanmente \u201chora de lactancia\u201d, cuya protecci\u00f3n consiste simplemente en que sea autorizada por el empleador; con la protecci\u00f3n legal a la maternidad y lactancia que se encuentra establecida \u00fanicamente durante el per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. \u00a0<\/p>\n
Por ello, la jurisprudencia ha dicho que para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada debe tenerse en cuenta lo siguiente: \u201c1) que el despido o la desvinculaci\u00f3n se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) que la desvinculaci\u00f3n se produzca sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; 3) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; 4) que el despido amenace el m\u00ednimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el da\u00f1o que apareja sea devastador.\u201d1 \u00a0(Se subraya) \u00a0<\/p>\n
4.3. En el caso concreto, la desvinculaci\u00f3n hecha por el Gerente del Hospital demandado fue el 9 de diciembre de dos mil dos. Para esta \u00e9poca, la actora no se encontraba inmersa en la protecci\u00f3n que a nivel legal tiene la mujer embarazada. Es decir, hasta tres meses despu\u00e9s del parto, sino que simplemente, estaba disfrutando del permiso concedido por el empleador para ausentarse de su trabajo durante una hora diaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, aunado al hecho de que no se acredit\u00f3 que la raz\u00f3n del despido fuera la ausencia de la actora en este tiempo, sino que est\u00e1 demostrada la aquiescencia del empleador de autorizar este permiso (fl 67) permiten concluir que por dicho concepto no hay vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno. En otras palabras, la conducta del empleador no desconoci\u00f3 los derechos que le asintieron a la actora en su embarazo y lactancia. \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis del caso objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Queda entonces, por determinar si el acto que desvincul\u00f3 a la demandante deb\u00eda ser motivado o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se desprende de los antecedentes, para la se\u00f1ora D\u00e1vila Caicedo a pesar de ser vinculada al Hospital Departamental de Nari\u00f1o provisionalmente, su cargo es de carrera, lo que implica seg\u00fan su concepto, una estabilidad laboral hasta tanto se provea el concurso respectivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, la Sala aclara que el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta instituci\u00f3n o a ejercer la actividad laboral en un sitio espec\u00edfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por v\u00eda de tutela (v. gr Sentencia \u00a0T-800 de 1998). No obstante lo anterior, si esta decisi\u00f3n afecta un derecho de rango fundamental, excepcionalmente procede el amparo por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y teniendo en cuenta los hechos descritos en los numerales anteriores, el simple retiro de la demandante no puede considerarse como una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Recu\u00e9rdese que lo que ha protegido esta Corporaci\u00f3n en casos de integridad, no es la permanencia del empleado al cargo que se debe proveer por concurso, sino el debido proceso, es decir, si la decisi\u00f3n de retirarlo debe ser motivada o no. \u00a0<\/p>\n
En este caso, vemos que efectivamente, el nombramiento hecho por el Gerente encargado del Hospital Departamental de Nari\u00f1o, a la demandante para desempe\u00f1ar el cargo de profesional universitario el 2 de junio de 2000 (fl 44) fue un nombramiento provisional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No podr\u00eda afirmase v\u00e1lidamente que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, o pertenece al r\u00e9gimen de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la naturaleza de la entidad demandada (Empresa Social del Estado). Establecer esta clasificaci\u00f3n, escapa de la competencia del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de aceptarse en gracia de discusi\u00f3n que el cargo prove\u00eddo por la se\u00f1ora D\u00e1vila Caicedo es un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sencillamente se confirmar\u00eda la decisi\u00f3n de instancia, pero como esto no est\u00e1 lo suficientemente establecido, debe la Sala revocar la decisi\u00f3n proferida por el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, y ordenar al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces que en si el cargo ocupado por la se\u00f1ora Gina D\u00e1vila Caicedo, es de concurso explique las razones por las cuales se desvincul\u00f3 a la actora, a trav\u00e9s de un acto administrativo motivado, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala aclara que no se analiz\u00f3 en esta providencia, los supuestos problemas de salud de la demandante o la necesidad del reintegro a su cargo por la supuesta falta de recursos econ\u00f3micos que tiene para subsistir, en raz\u00f3n a que esto no est\u00e1 suficientemente demostrado. Adem\u00e1s, los hechos ocurrieron en diciembre de 2002 y la acci\u00f3n de tutela fue instaurada dos meses despu\u00e9s, por lo que puede pensarse que no hay un perjuicio irremediable y de existir, el da\u00f1o ya est\u00e1 consumado. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. Revocar la sentencia proferida por el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, en la acci\u00f3n de tutela instaurada, a trav\u00e9s de apoderado, por la se\u00f1ora Gina Andrea D\u00e1vila Caicedo en contra del Hospital Departamental de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Ordenar al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces, que si el cargo ocupado por la se\u00f1ora Gina D\u00e1vila Caicedo, es de concurso, explique en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, a trav\u00e9s de un acto administrativo motivado, las razones por las cuales desvincul\u00f3 a la actora, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
El Honorable Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O, no firma la presente sentencia, por encontrarse en comisi\u00f3n en el exterior. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-373\/98 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Sentencia T-610\/03 \u00a0 ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n\/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto \u00a0 DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION-No la exonera de justificar sus actuaciones\u00a0 \u00a0 ACTO ADMINISTRATIVO-Excepci\u00f3n al principio de motivaci\u00f3n \u00a0 EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculaci\u00f3n no requiere motivaci\u00f3n \u00a0 Es claro, que los actos de desvinculaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[55],"tags":[],"class_list":["post-10056","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10056","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10056"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10056\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10056"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10056"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10056"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}