\u00a0 \u00a0 Sentencia T-931\/03 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-R\u00e9gimen legal y reglamentario \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se pueden establecer requisitos que hagan nugatorio el reconocimiento de la prestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el m\u00ednimo vital de la madre y su hijo \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-754538 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Diana Castro Olaya contra Cafesalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diez (10) de octubre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de la ciudad de Neiva, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Diana Castro Olaya contra Cafesalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Diana Castro Olaya interpuso acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud E.P.S. por considerar vulnerados sus derechos a la dignidad y al m\u00ednimo vital, en raz\u00f3n a que la demandada se niega a pagar una licencia de maternidad a la que alega tener derecho, argumentando que hubo una interrupci\u00f3n de pago de aportes. \u00a0<\/p>\n
Fundament\u00f3 su solicitud de tutela en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
El 22 de enero de 2003 solicit\u00f3 a Cafesalud E.P.S. el pago de una incapacidad de maternidad a partir del 18 de enero del mismo a\u00f1o. Indica que el reconocimiento de la prestaci\u00f3n le fue negado. Posteriormente, en ejercicio del derecho de petici\u00f3n, nuevamente requiri\u00f3 le fuera reconocida y pagada la licencia de maternidad, pero, mediante comunicaci\u00f3n de abril 14 de 2003 la demandada reiter\u00f3 su negativa. Pide en consecuencia, se ordene a Cafesalud E.P.S. que le pague la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCI\u00d3N DE CAFESALUD E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Gerente de la Oficina de Cafesalud E.P.S. en la ciudad de Neiva, mediante oficio dirigido al Juez Quinto Civil Municipal de esa ciudad solicit\u00f3 declarar improcedente la tutela presentada por la demandante. Indica que en efecto la se\u00f1ora Castro Olaya se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante; agrega que en su afiliaci\u00f3n se reporta como empleador a la empresa Academia Gym Ramiro Villegas con la que presenta pago continuos desde mayo 24 de 2001 hasta marzo 30 de 2002, fecha en la que es reportada la novedad de retiro. Posteriormente, en la afiliaci\u00f3n se reporta novedad de cambio de empleador el 11 de mayo de 2002 con la empresa Serviasociados. Basada en lo anterior, la entidad demandada considera que existi\u00f3 una interrupci\u00f3n de 11 d\u00edas en la cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que hace improcedente el pago de la licencia de maternidad solicitada, pues de acuerdo con el Decreto 047 de 2000 la cotizaci\u00f3n para acceder al pago por licencia de maternidad debe ser ininterrumpida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISION. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Neiva, en sentencia de mayo 9 de 2003, neg\u00f3 el amparo reclamado, tras considerar que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar lo solicitado en la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– A folio 3, copia de incapacidad por maternidad de la se\u00f1ora Castro Olaya. \u00a0<\/p>\n
– A folio 4, formato de epicrisis de la Cl\u00ednica Neiva Ltda. en el que se indic\u00f3 que la se\u00f1ora Diana Castro Olaya fue atendida en esa instituci\u00f3n el 18 de enero de 2003 con ocasi\u00f3n de un parto. \u00a0<\/p>\n
– A folio 5, certificaci\u00f3n de Cafesalud E.P.S. en la que indica que la se\u00f1ora Diana castro Olaya se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante desde el 23 de mayo de 2001. \u00a0<\/p>\n
– A folio 6, oficio suscrito por Cafesalud E.P.S. en el que le informan a Serviasociados, empresa donde labora la demandante, que la licencia de la se\u00f1ora Castro Olaya no ser\u00e1 reconocida econ\u00f3micamente. \u00a0<\/p>\n
– A folio 7, derecho de petici\u00f3n elevado por la demandante ante Cafesalud E.P.S. en el que solicita el pago de su licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
– A folio 8, respuesta de la E.P.S demandada al derecho de petici\u00f3n presentado por la se\u00f1ora Castro Olaya en el que le informa los motivos por los que no reconoci\u00f3 econ\u00f3micamente la licencia de maternidad solicitada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes as\u00ed como por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. El pago de la licencia de maternidad cuando no se ha cotizado el tiempo exigido por la ley corresponde al empleador. \u00a0<\/p>\n
Corresponde establecer en este caso, si por v\u00eda de tutela procede el pago de la licencia de maternidad cuando se aprecia afectado el m\u00ednimo vital de la madre pese a que no se ha cotizado el tiempo previsto en las normas legales. \u00a0<\/p>\n
2.1 El art\u00edculo 43 de la Carta Pol\u00edtica, tras consagrar la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, dispone que \u201cDurante el embarazo y despu\u00e9s del parto – la mujer- gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2 De manera compatible con esa disposici\u00f3n superior, el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo consagra el descanso remunerado en la \u00e9poca de parto. El texto actual de esta disposici\u00f3n es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 236.\u2014 Subrogado. L. 50\/90, art. 34. Descanso remunerado en la \u00e9poca del parto. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Para los efectos de la licencia de que trata este art\u00edculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado m\u00e9dico, en el cual debe constar: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) El estado de embarazo de la trabajadora; \u00a0<\/p>\n
\u201cb) La indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto, y \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente cap\u00edtulo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. \u00a0<\/p>\n
\u201cEstos beneficios no excluyen al trabajador del sector p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u201cPAR.\u2014Modificado. L. 755\/2002, art. 1\u00ba. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la \u00e9poca del parto tomar\u00e1 las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compa\u00f1ero permanente tendr\u00e1 derecho a cuatro (4) d\u00edas de licencia remunerada de paternidad, en el caso que s\u00f3lo el padre est\u00e9 cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres est\u00e9n cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se conceder\u00e1n al padre ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles de licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica y en caso de haberse solicitado esta \u00faltima por el nacimiento del hijo, estos d\u00edas ser\u00e1n descontados de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa licencia remunerada de paternidad s\u00f3lo opera para los hijos nacidos de la c\u00f3nyuge o de la compa\u00f1era permanente. En este \u00faltimo caso se requerir\u00e1n dos (2) a\u00f1os de convivencia. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00fanico soporte v\u00e1lido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deber\u00e1 presentarse a la EPS a m\u00e1s tardar dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la fecha de nacimiento del menor. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa licencia remunerada de paternidad ser\u00e1 a cargo de la EPS, para lo cual se requerir\u00e1 que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe autorizar\u00e1 al Gobierno Nacional para que en el caso de los ni\u00f1os prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente par\u00e1grafo.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3 La licencia de maternidad representa as\u00ed un descanso remunerado de doce (12) semanas durante la \u00e9poca del parto que beneficia a las trabajadoras; para su remuneraci\u00f3n se tiene en cuenta el salario devengado o, en caso de ser variable, el promedio del \u00faltimo a\u00f1o y exige una certificaci\u00f3n m\u00e9dica sobre el estado de embarazo, el d\u00eda probable del parto y el d\u00eda desde el cual se inicia la licencia. \u00a0<\/p>\n
2.4 Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la licencia de maternidad, como las dem\u00e1s prestaciones econ\u00f3micas derivadas de ella, son asumidas por el Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de salud con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en salud. \u00a0Esto por cuanto el art\u00edculo 207 de la citada ley dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 207.\u2014De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n ser\u00e1 financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensaci\u00f3n, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitaci\u00f3n, UPC.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.5 Posteriormente, en el Decreto 806 de 1998 se previ\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cCAP\u00cdTULO VIII. Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 63 Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada hay cotizado como m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Decreto Reglamentario 47 de 2000, determina el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n para el pago de la licencia de maternidad y establece su pago por cuenta del empleador cuando cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n o incumpla el pago de las condiciones previstas para el pago de prestaciones econ\u00f3micas. El texto de la disposici\u00f3n, en lo pertinente, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 3\u00ba\u2014Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c…2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cLo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaci\u00f3n laboral y se cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, existe un claro r\u00e9gimen legal y reglamentario que consagra la licencia de maternidad, fija los recursos con cargo a los cuales debe ser pagada por las empresas promotoras de salud, establece para ello unos requisitos que deben cumplir los empleadores y radica el pago en \u00e9stos cuando cotizan por per\u00edodos inferiores al de gestaci\u00f3n o lo hacen de manera inoportuna. \u00a0<\/p>\n
En ese marco, la Corporaci\u00f3n ha sostenido1 que, excepcionalmente, la acci\u00f3n de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel \u201cno puede considerarse como un derecho de car\u00e1cter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el m\u00ednimo vital y m\u00f3vil de la madre y el ni\u00f1o\u201d2. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicci\u00f3n constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el reci\u00e9n nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio econ\u00f3mico indispensable para su manutenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la Corte ha ordenado el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de la maternidad cuando la E.P.S. desconoce el principio de favorabilidad normativa que consagra el art\u00edculo 53 de la Carta3. As\u00ed mismo, se ha ordenado la cancelaci\u00f3n del derecho econ\u00f3mico cuando la E.P.S. neg\u00f3 el derecho desconociendo el \u201cprincipio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora\u201d4 (C.P. art. 48). \u00a0<\/p>\n
3. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Se observa en el expediente que la accionante se vincul\u00f3 al sistema general de seguridad social en salud a partir de mayo 23 de 2001, habiendo cotizado con su primer empleador hasta el 30 de marzo de 2002. Posteriormente se afili\u00f3 con su empleador actual con quien cotiza desde mayo 11 de 2002 en forma continua con un total de 36 semanas a la fecha del parto. \u00a0<\/p>\n
La licencia es negada por la entidad accionada aduciendo que la demandante no cumpli\u00f3 con las exigencias prescritas en el articulo 63 del Decreto reglamentario 806 del 1998 y el numeral 2 del art\u00edculo 3 del Decreto 047 de 2000. La sentencia de instancia igualmente deniega la tutela tras considerar que la se\u00f1ora Diana Castro Olaya tiene otro mecanismo de defensa judicial para el reclamo del reembolso de los dineros pertenecientes a la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Varias consideraciones debe hacer la Corte frente al caso concreto: \u00a0<\/p>\n
Primero: El art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 ha sido interpretado por la Corte Constitucional se\u00f1alando que se trata de una norma que en ciertos casos fija \u201cun requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada la licencia de maternidad, hecho que en s\u00ed mismo har\u00eda necesaria su inaplicaci\u00f3n, a los casos en revisi\u00f3n, por desconocer los derechos que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el reci\u00e9n nacido.\u201d T-139 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
Segundo: Considera la Sala que el mismo razonamiento deber predicarse del numeral segundo del art\u00edculo 3 del Decreto 047 de 2000, por cuanto la licencia de maternidad, es un derecho m\u00ednimo que tiene la mujer y que el Estado est\u00e1 obligado a reconocer y proteger (art\u00edculos 43 y 53 de la Constituci\u00f3n), por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que hagan \u00edrrita la existencia legal de tal prestaci\u00f3n. Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupci\u00f3n de 11 d\u00edas en su cotizaci\u00f3n es optar por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando tambi\u00e9n el art\u00edculo 228 C.P. \u00a0<\/p>\n
Tercero: La accionante demuestra en el expediente que no tiene ning\u00fan otro medio de subsistencia, que su m\u00ednimo vital y el de su hijo est\u00e1n alterados ante la falta del dinero que supone el descanso remunerado posterior al parto y prueba adem\u00e1s que sigue cotizando al Sistema General de Pensiones. Por ello, en aplicaci\u00f3n prevalente5 de los art\u00edculos 43 y 53 de la Constituci\u00f3n, que establecen la especial protecci\u00f3n al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la \u00e9poca subsiguiente al parto, se ordenar\u00e1 a Cafesalud que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la tiene derecho la se\u00f1ora Diana Castro Olaya a efectos de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n prescribe para las mujeres en las condiciones en que se encuentran \u00e9sta y su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Neiva, dentro del proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a Cafesalud que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la tiene derecho la se\u00f1ora Diana Castro Olaya a efectos de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n prescribe para las mujeres en las condiciones en que se encuentran \u00e9sta y su hijo reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
Tercera: Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME AR\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Al respecto entre otras pueden consultarse las sentencias T-139\/99, T-210\/99, T-175\/99, T-362\/99, T-496\/99, T-568\/96, T104\/99, T-365\/99, T-458\/99, T-270\/97 y T-567\/97. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T-093 de 1999, T-104 de 1999, T-139 de 1999, T-149 de 1999, T-175 de 1999, 205 de 1999, T-316 de 1999, T-339 de 1999. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-458 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre la aplicaci\u00f3n prevalente de las normas constitucionales ver las sentencias T-060, T-756, T-875 de 1999; T-571 y T-693 de 2001, T-797 de 2001, T-344\/02 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-446 de 2003 y T-599\/03 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, entre otras. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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