\u00a0 \u00a0 Sentencia C-129\/04 \u00a0<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Derogaci\u00f3n expresa de inciso para la fecha de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inciso derogado expresamente para la fecha de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE A INGRESOS CONSTITUTIVOS DE RENTA O GANANCIA OCASIONAL DEL EXTERIOR-Autorizaci\u00f3n al Gobierno para se\u00f1alar porcentajes\/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Facultad para establecerla \u00a0<\/p>\n
No existe ning\u00fan impedimento constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorizaci\u00f3n de se\u00f1alar la tarifa de la retenci\u00f3n en la fuente para el caso en que los beneficiarios del \u00a0ingreso en moneda extranjera est\u00e1n obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retenci\u00f3n en la fuente no es el impuesto en s\u00ed mismo – como si lo es para los contribuyentes no obligados a declarar- sino tan s\u00f3lo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelaci\u00f3n se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le generar\u00eda el derecho a la devoluci\u00f3n correspondiente. Por eso, no es necesario que la tarifa de la retenci\u00f3n sea establecida directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos. \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-No aplicaci\u00f3n a ingresos por exportaciones de bienes o recibidos por servicios prestados siempre que divisas se canalicen a trav\u00e9s del mercado cambiario \u00a0<\/p>\n
MERCADO CAMBIARIO-Concepto \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepci\u00f3n de personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan determinada calidad y no persigan finalidades de lucro\/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepci\u00f3n a las divisas en zonas de frontera por comerciantes establecidos en las mismas \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR- Excepciones \u00a0<\/p>\n
CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL-Inexistencia de obligaci\u00f3n de acatar lo dispuesto en las sesiones de un art\u00edculo \u00a0<\/p>\n
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Condiciones\/CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL EN MATERIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No forma parte \u00a0<\/p>\n
No todos los tratados internacionales adquieren categor\u00eda de normas superiores que condicionen la validez del derecho interno, sino \u00fanicamente aquellos que reconocen derechos humanos y proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, categor\u00eda a la cual no pertenece el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante este Convenio se estableci\u00f3 dicho organismo internacional que pretende ser una instituci\u00f3n permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboraci\u00f3n sobre problemas monetarios internacionales a los pa\u00edses suscriptores, a fin de facilitar la expansi\u00f3n y el desarrollo equilibrado del comercio internacional. Tales prop\u00f3sitos y objetivos nada tienen que ver con el reconocimiento de derechos humanos o con la prohibici\u00f3n de su limitaci\u00f3n en estados de excepci\u00f3n, con el \u00a0derecho internacional humanitario o con la fijaci\u00f3n de l\u00edmites al territorio nacional. En tal virtud no puede ser incluido dentro del bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepciones establecidas en atenci\u00f3n a la naturaleza del ingreso \u00a0<\/p>\n
EXENCION O BENEFICIO TRIBUTARIO-Creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y suspensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Amplitud\/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE BENEFICIO TRIBUTARIO-Escrutinio flexible \u00a0<\/p>\n
La potestad de configuraci\u00f3n legislativa ha sido reconocida como muy amplia en materia de pol\u00edtica tributaria, de manera tal que la creaci\u00f3n de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no pueden entenderse como contrarios al orden econ\u00f3mico justo, no obstante lo cual deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien, dada la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas materias, el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser flexible. \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-No sujeci\u00f3n al pago del impuesto se concede en situaciones de hecho particulares y distintas \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia entre diversas alternativas al momento de ejercer el poder de imposici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reconocido que el amplio margen de configuraci\u00f3n del legislador en materia tributaria le permite no s\u00f3lo definir la pol\u00edtica tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas al momento de ejercer el poder de imposici\u00f3n. Estas diferentes alternativas obran como instrumentos que le hacen posible cumplir los objetivos pol\u00edticos que persigue. As\u00ed, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos del Congreso que le permiten intervenir la econom\u00eda para fomentar ciertas actividades econ\u00f3micas de inter\u00e9s social, desincentivar otras, redistribuir el ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de la pol\u00edtica tributaria. Mientras consulten par\u00e1metros de proporcionalidad, est\u00e1n justificados por los objetivos superiores que persiguen. \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Promoci\u00f3n de exportaciones y de bienes y servicios \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO DE RENTA O DE GANANCIA OCASIONAL-Excepci\u00f3n al pago anticipado para beneficiarios de pagos o abonos en cuenta del exterior que sean declarantes \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO TRIBUTARIO PARA BENEFICIARIOS DE INGRESOS EN MONEDA EXTRANJERA DEL EXTERIOR-Intermediarios del mercado cambiario \u00a0<\/p>\n
BENEFICIO TRIBUTARIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Condicionamiento que operaci\u00f3n de cambio se realice a trav\u00e9s del mercado cambiario \u00a0<\/p>\n
la Corte no estima que sea discriminatorio el condicionamiento seg\u00fan el cual es requisito que la operaci\u00f3n de cambio se realice a trav\u00e9s del mercado cambiario para que opere el beneficio tributario que la norma acusada concede. Al contrario, considera que es una medida de fomento a dicho mercado, justificada por los objetivos constitucionales que a trav\u00e9s de \u00e9l se consiguen, y que no tienen el alcance de sacrificar el derecho a la igualdad de quienes realizan transacciones a trav\u00e9s del mercado libre; uno y otro escenario \u2013el mercado cambiario y el libre- constituyen situaciones de hecho y aun jur\u00eddicas distintas, llamadas a ser reguladas en manera tambi\u00e9n diferente. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4751 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 6\u00aa \u00a0de 1992 y modificado por los art\u00edculos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Actor: Juli\u00e1n G\u00f3mez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes, \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Juli\u00e1n G\u00f3mez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los art\u00edculos 40 numeral 6\u00b0 y 95 numeral 7\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 el art\u00edculo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 6\u00aa \u00a0de 1992 y modificado por los art\u00edculos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, por estimar que resulta contrario al pre\u00e1mbulo y a los art\u00edculos 13, 150 numeral 16\u00b0, 226, 227 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe la norma acusada: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u201cDecreto 624 de 1989 \u00a0<\/p>\n
\u201c30 de marzo \u00a0<\/p>\n
\u201cPor el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los art\u00edculos 90, numeral 5\u00b0, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y o\u00edda la comisi\u00f3n asesora de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, \u00a0<\/p>\n
\u00a0Decreta: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cArt\u00edculo 366-1. (Adicionado por el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 6\u00aa de 1992 y modificado por los art\u00edculos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998 ). Facultad para establecer retenci\u00f3n en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podr\u00e1 se\u00f1alar porcentajes de retenci\u00f3n en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa tarifa de retenci\u00f3n en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o ganancia ocasional, que perciban los contribuyentes no obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta y complementarios, es del 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. La tarifa de retenci\u00f3n en la fuente para los contribuyentes obligados a declarar ser\u00e1 la se\u00f1alada por el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
En todo lo dem\u00e1s se aplicar\u00e1n las disposiciones vigentes sobre la materia. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0. La retenci\u00f3n prevista en este art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a trav\u00e9s del mercado cambiario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2\u00b0. Quedan exceptuados de la retenci\u00f3n de impuestos y grav\u00e1menes personales y reales, nacionales, regionales o municipales las personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan la calidad de agentes y agencias diplom\u00e1ticos, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro. El Estado, mediante sus instituciones correspondientes, proceder\u00e1 a devolver las retenciones impositivas, si las hubiere, dentro de un plazo no mayor a noventa d\u00edas de presentadas las solicitudes de liquidaci\u00f3n por sus representantes autorizados. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 3\u00b0. No estar\u00e1n sometidas a la retenci\u00f3n en la fuente prevista en este art\u00edculo las divisas obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el reglamento.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Afirma el demandante que el art\u00edculo acusado establece un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operaci\u00f3n de cambio, o los intermediarios que participan en la misma. \u00a0Explicando este aserto se\u00f1ala que la norma acusada le confiere una potestad al Gobierno Nacional para se\u00f1alar \u201cporcentajes de retenci\u00f3n no superiores al treinta por ciento\u201d. As\u00ed, aunque no pone en tela de juicio la competencia legislativa para imponer una carga tributaria como lo es la retenci\u00f3n en la fuente, estima que la facultad que se entrega al Ejecutivo, por indefinida, permite la imposici\u00f3n de tarifas diversas que conllevan pr\u00e1cticas discriminatorias y tasas de cambio diferenciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que la \u00a0norma tolera directamente las tasas de cambio diferenciales a que alude, toda vez que consagra excepciones injustificadas a la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente. En este sentido indica que el par\u00e1grafo 1\u00b0 \u201cestablece un sistema de cambio diferencial para quienes realizan sus operaciones a trav\u00e9s de ciertos intermediarios\u201d, pues de manera arbitraria excluye \u00a0de la retenci\u00f3n en la fuente a las personas que llevan a cabo su operaci\u00f3n de cambio a trav\u00e9s de los intermediarios del mercado cambiario. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, sostiene que la amplitud de las facultades otorgadas al Ejecutivo para fijar porcentajes de retenci\u00f3n en la fuente, as\u00ed como las excepciones contempladas en la norma respecto de la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n, \u201ccontradicen abiertamente los preceptos constitucionales que abogan por la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones econ\u00f3micas, en la medida en que establecer un tratamiento cambiario diferencial genera limitaciones y restricciones al libre intercambio comercial entre las naciones.\u201d Precisando este cargo, explica que el mandato constitucional sobre integraci\u00f3n econ\u00f3mica internacional plasmado en la Constituci\u00f3n ha sido desarrollado mediante la suscripci\u00f3n de tratados internacionales obligatorios para las autoridades colombianas. \u201cEs el caso del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional incorporado inicialmente a nuestro ordenamiento interno por medio de la Ley 96 de 1945, y que tiene como finalidad promover la cooperaci\u00f3n monetaria internacional, facilitar la expansi\u00f3n y el desarrollo equilibrado del comercio internacional, promover la estabilidad del cambio, y eliminar restricciones del cambio sobre el Exterior que obstaculicen el desarrollo del comercio mundial\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Continuando con la explicaci\u00f3n del cargo, sostiene la demanda que las secciones segunda y tercera del art\u00edculo VIII del Convenio mencionado, relacionadas con las obligaciones generales de los participantes, establecen que \u201cning\u00fan pa\u00eds miembro impondr\u00e1, sin la aprobaci\u00f3n del Fondo, restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes\u201d, y que ning\u00fan pa\u00eds miembro participar\u00e1, ni permitir\u00e1 que ninguno de sus organismos fiscales \u00a0participe, en reg\u00edmenes monetarios discriminatorios ni pr\u00e1cticas de tipos de cambio m\u00faltiples.1 Al parecer del actor, la norma que acusa desconoce lo prescrito por estas disposiciones internacionales, pues tolera restricciones al cambio internacional y propicia un sistema de cambio m\u00faltiple.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida la demanda se detiene en explicar por qu\u00e9, en opini\u00f3n del actor, la norma acusada genera una restricci\u00f3n cambiara. Para estos efectos aduce que tal restricci\u00f3n se produce \u201csiempre que como consecuencia de una norma o de una pr\u00e1ctica se impongan l\u00edmites a la actividad de cualquiera de los agentes que hacen parte de una operaci\u00f3n cambiaria ordinaria\u201d. A su juicio, \u201cla imposici\u00f3n de un anticipo de un impuesto cuando la operaci\u00f3n de cambio se realiza con determinados operadores o por ciertos agentes limita la libre escogencia en el mercado, pues la norma tributaria determina una carga diferente en atenci\u00f3n a la naturaleza del intermediario que se escoja, como sucede con la aplicaci\u00f3n del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 366-1\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante el libelo expresa las razones por las cuales se estima que la norma acusada impone tambi\u00e9n una tasa de cambio m\u00faltiple. En este sentido indica que para determinar tal tasa deben incluirse, adem\u00e1s del valor de mercado de una divisa, todos los costos asociados a las transacciones que se realizan. El par\u00e1grafo 1\u00b0 de la norma acusada, dice la demanda, ocasiona que siempre que se realice una operaci\u00f3n de cambio con un intermediario que no forma parte del mercado, para determinar la tasa se tenga que sumar el costo correspondiente al menor valor que se recibe por aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente. Cosa que no sucede \u201cen las transacciones sobre las que no gravita esta carga\u201d, lo cual obliga a concluir que existen dos tasas de cambio diferentes: una que resulta simplemente de los precios en el mercado de divisas, y otra en la que adem\u00e1s de este precio debe tenerse en cuenta el factor que impone la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para abundar en razones acerca de por qu\u00e9 la norma acusada crea sistemas de cambio m\u00faltiples, el actor recuerda que de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 15 de la Resoluci\u00f3n Externa de 8 de mayo de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica, los residentes en el pa\u00eds s\u00f3lo est\u00e1n obligados a canalizar a trav\u00e9s del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones de bienes (no de servicios). S\u00f3lo ellos tienen esta obligaci\u00f3n. En los dem\u00e1s casos, las operaciones de cambio pueden hacerse a trav\u00e9s de intermediarios que no pertenecen al mercado cambiario, caso en el cual se origina retenci\u00f3n en la fuente, o a trav\u00e9s de intermediarios de tal mercado, caso en el cual la operaci\u00f3n no estar\u00eda sujeta a la retenci\u00f3n. De esta manera, asevera que \u201cpara una misma operaci\u00f3n el neto que recibe el residente en Colombia puede ser distinto seg\u00fan a quien venda las divisas, lo que determina una tasa de cambio diferencial.\u201d \u00a0Otro tanto suceder\u00eda con la venta de divisas por parte de personas no residentes en el pa\u00eds, como los turistas. En ese caso, dependiendo de si las venden a trav\u00e9s del mercado cambiario o a trav\u00e9s de intermediarios que no pertenecen al mismo, por la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente solamente en el \u00faltimo caso, se generan tipos de cambio m\u00faltiples. Se\u00f1ala que tambi\u00e9n se generan tipos de cambio m\u00faltiples por la aplicaci\u00f3n del IVA a la compraventa de divisas, ya que, para calcular este impuesto, la base gravable ser\u00e1 diferente dependiendo de la tasa que se ha utilizado en la operaci\u00f3n. Tasa que, a su vez, es diferente dependiendo de si se aplica o no la retenci\u00f3n en la fuente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior el demandante estima que la norma genera una situaci\u00f3n injusta, \u201cpues por lo regular quienes se someten a la retenci\u00f3n en la fuente son las personas de escasos recursos, familiares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia, que resultan gravados sobre sus ingresos b\u00e1sicos de subsistencia con una retenci\u00f3n sobre el impuesto de renta\u201d. Adem\u00e1s, la disposici\u00f3n introduce un trato discriminatorio para quienes realizan operaciones cambiarias, en atenci\u00f3n a la calidad del intermediario utilizado en la operaci\u00f3n cambiaria, lo cual redunda en un desest\u00edmulo para los intermediarios no financieros. Se trata, dice, de un trato discriminatorio sin ning\u00fan fundamento objetivo respecto de quienes realizan una misma actividad econ\u00f3mica. Tampoco encuentra cu\u00e1l es la finalidad que justifica la diferencia de trato, ni est\u00e1 clara eficacia y la racionalidad interna de la disposici\u00f3n. Este trato diferencial, alega, genera una inequidad en el mercado, \u201cpuesto que no todos los operadores cambiarios se encuentran sometidos a las mismas cargas p\u00fablicas, dado que la retenci\u00f3n en la fuente que opera para quienes realizan sus transacciones a trav\u00e9s de quienes no conforman el mercado cambiario genera un mayor costo a la transacci\u00f3n frente al resto del mercado. De esta manera, la norma acusada no s\u00f3lo acarrea una violaci\u00f3n del principio de igualdad, sino tambi\u00e9n una infracci\u00f3n al derecho a la libre competencia econ\u00f3mica consagrado en el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
El desconocimiento del derecho a la igualdad, sostiene el demandante, se produce tambi\u00e9n por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo, \u201cse aplica la retenci\u00f3n en la fuente incluso para quienes no se encuentran obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta y complementarios de acuerdo con las normas tributarias correspondientes.\u201d En este caso, agrega, \u201clo que consagra el legislador es un \u201cimpuesto disfrazado\u201d que grava este tipo de transacciones cuando son realizadas por personas de bajos recursos que no tienen la obligaci\u00f3n de tributar renta\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el demandante solicita a la Corte que ordene al Ministerio de Hacienda y al Banco de la Rep\u00fablica enviar, con destino al presente proceso, todas las comunicaciones enviadas al Fondo Monetario Internacional o recibidas de este organismo, en las cuales se haga alusi\u00f3n al incumplimiento de las obligaciones nacionales derivadas del art\u00edculo VIII del Acuerdo Constitutivo del Fondo monetario Internacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Tributario \u00a0<\/p>\n
El Instituto de la referencia present\u00f3 la ponencia elaborada por la doctora Luz Clemencia Alfonso, aprobada por el Consejo Directivo de la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En concepto del Instituto, para establecer si los cargos de la demanda deben prosperar, es menester definir si el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional conforma junto con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica un bloque de constitucionalidad, de manera que si la norma acusada lo contradijera debiera considerarse inexequible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras analizar los fines perseguidos con la constituci\u00f3n del Fondo Monetario Internacional – fomentar la cooperaci\u00f3n monetaria internacional, \u00a0crear un mecanismo de consulta y colaboraci\u00f3n en los problema monetarios internacionales- la intervenci\u00f3n concluye el Acuerdo Constitutivo de este organismo no forma junto con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica el llamado \u201cbloque de constitucionalidad\u201d y que, por lo tanto, no habr\u00eda lugar a analizar la norma acusada frente a los preceptos de ese instrumento internacional. Sostiene, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n vertida en la Sentencia C-400 de 1998, que \u201caun en el evento en que el derecho interno sea contrario a las normas contenidas en un tratado internacional, no prevalecen estas \u00faltimas sobre el derecho interno\u201d. Si una norma de derecho interno es contraria a una de derecho internacional, el Estado responsable podr\u00e1 ser requerido para responder internacionalmente, pero la norma interna seguir\u00e1 en vigor hasta su derogaci\u00f3n o modificaci\u00f3n. Siendo as\u00ed, estima que \u201cla norma demandada no podr\u00eda ser invalidada por los compromisos adquiridos por Colombia al haberse adherido al Acuerdo Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
En las l\u00edneas siguientes el concepto defiende la constitucionalidad de la norma acusada. Al parecer del Instituto, la retenci\u00f3n en la fuente, entendida como un medio para recaudar gradualmente un impuesto, no es contraria a la Constituci\u00f3n, y la soberan\u00eda nacional comprende, aun dentro de un proceso de progresiva internacionalizaci\u00f3n de las relaciones, un n\u00facleo de libertad que le permite \u00a0al Estado establecer mecanismos de pago anticipado de un impuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco estima el Instituto que la norma acusada desconozca los art\u00edculos 13 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, desconocimiento que se producir\u00eda, seg\u00fan la demanda, por el trato desigual que se supone dispensa a quienes realizan operaciones cambiarias, dependiendo de la calidad del intermediario. Citando la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-103 de 1993, dice el Instituto que el principio de igualdad ante la ley admite el establecimiento de diferencias que, en ciertas hip\u00f3tesis, contribuyan a lograr que la igualdad sea efectiva. Sostiene que seguramente motivos de pol\u00edtica econ\u00f3mica, no expresados en los antecedentes legislativos del art\u00edculo acusado, llevaron al legislador a permitir que \u00a0ciertos ingresos provenientes del exterior no se encuentren sujetos a retenci\u00f3n en la fuente. Frente al art\u00edculo 333 de la Carta, relativo a la libertad econ\u00f3mica y de empresa y a la libre competencia, \u00a0sostiene que la norma demandada no lo desconoce, pues simplemente est\u00e1 exceptuando del mecanismo de retenci\u00f3n ciertos pagos, lo cual, en concepto del Instituto, no acarrea la discriminaci\u00f3n de un sector de la econom\u00eda ni la imitaci\u00f3n de la libertad de competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en esas apreciaciones el Instituto Colombiano de Derecho Tributario no encuentra que el art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario infrinja las normas constitucionales se\u00f1aladas por el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n General de Impuestos y Aduanas Nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n de la Unidad administrativa de la referencia intervino dentro del proceso la doctora Amparo Merizalde de Mart\u00ednez, quien se opuso a la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente la intervenci\u00f3n oficial de la DIAN hace algunas precisiones respecto de la naturaleza jur\u00eddica de la retenci\u00f3n en la fuente. Al respecto indica que ella es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta y complementarios. Para el sujeto obligado a presentar declaraci\u00f3n de renta, las sumas retenidas constituyen un abono al pago de ese impuesto, que se imputar\u00e1 al momento de liquidarlo definitivamente; para el sujeto no obligado a declarar, las sumas retenidas constituyen el impuesto del per\u00edodo. Agrega que \u201cla retenci\u00f3n en la fuente sigue los mismos principios del impuesto que recauda, as\u00ed se tiene que si un ingreso no es ingreso fiscal no habr\u00e1 retenci\u00f3n en la fuente, o si el ingreso no constituye renta o ganancia ocasional o es excepto, \u00a0tampoco se aplicar\u00e1 la retenci\u00f3n\u201d. No obstante, aclara que es posible que un ingreso est\u00e9 gravado pero no sometido a retenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entra entonces la interviniente a explicar que los fundamentos legales de la retenci\u00f3n por ingresos provenientes del exterior se encuentran establecidos en los art\u00edculos 2\u00b0 y 3\u00b0 del Decreto reglamentario 1402 de 1991, los cuales indican la forma de declarar y pagar la retenci\u00f3n por concepto de tales ingresos, las entidades que intervienen y los mecanismos de control aplicables. Indica tambi\u00e9n que de conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 755-2 del Estatuto Tributario, se presumen constitutivos de renta gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. Agrega que, hoy en d\u00eda, el art\u00edculo 174 de la Ley 223 de 1995 fija una tarifa unificada del tres por ciento (3%) de retenci\u00f3n en la fuente para ingresos provenientes del exterior, sin consideraci\u00f3n al hecho de que el beneficiario del pago o abono en cuenta est\u00e9 o no obligado a declarar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00e9ndose concretamente a los cargos de la demanda, la intervenci\u00f3n de la DIAN expresa que a su parecer no existe el sistema de cambio diferencial que alega el actor, dado que la retenci\u00f3n se causa con el solo hecho de entrar las divisas al pa\u00eds, con una tarifa que es unificada para declarantes y para \u00a0contribuyentes no obligados a declarar. Por eso, dice, de las normas acusadas y de las dem\u00e1s relativas al asunto, no se deduce un trato diferencial toda vez que en el momento del cambio de la divisa la retenci\u00f3n siempre es del 3%, independientemente de que intervengan intermediarios financieros o cambiarios. Esta retenci\u00f3n, hace ver, siempre afecta al beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario. No obstante lo anterior, indica que la ley se\u00f1ala algunos casos en los que los ingresos procedentes del exterior no est\u00e1n sujetos a retenci\u00f3n, por que se consideran ingresos exentos. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica intervino oportunamente del ciudadano Nicol\u00e1s Torres \u00c1lvarez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice la referida intervenci\u00f3n que la existencia de normas internas contrarias a las del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional \u201cno es per se contrario a la Constituci\u00f3n\u201d. Sostiene que, con fundamento en la jurisprudencia, puede afirmarse que en nuestro pa\u00eds la Constituci\u00f3n se aplica de preferencia sobre los tratados, \u00a0que no existe norma constitucional alguna que contenga las previsiones del art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional y que tales previsiones no son la \u00fanica manera de lograr la internacionalizaci\u00f3n y la integraci\u00f3n econ\u00f3mica. Agrega que el mismo Convenio Constitutivo prev\u00e9 las consecuencias de no acatar las obligaciones que de \u00e9l se derivan, entre las cuales, indica, estar\u00edan las de dejar de tener acceso a los recursos del Fondo. En tal virtud, estima que si las normas acusadas fueran contrarias a las disposiciones del Convenio, lo que proceder\u00eda no ser\u00eda la declaraci\u00f3n de su inconstitucionalidad sino \u201cel cierre del acceso de Colombia a los recursos del Fondo.\u201d \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, indica que no puede afirmarse siquiera que Colombia se encuentre incumpliendo obligaciones previstas en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Para explicar esta afirmaci\u00f3n indica que existe un r\u00e9gimen transitorio de obligaciones generales y otro r\u00e9gimen definitivo de las obligaciones generales de dicho Convenio. Colombia, afirma, contin\u00faa bajo el r\u00e9gimen transitorio regulado en el art\u00edculo XIV del mismo. Explica entonces que \u201cconforme a dicho r\u00e9gimen transitorio, se pueden mantener y adaptar a las circunstancias las restricciones a los pagos y transferencias por transacciones internacionales corrientes que estuviesen en vigor en la fecha de su admisi\u00f3n como miembro del Fondo. Solamente habr\u00e1 necesidad de abolir las restricciones cuando se tenga la certeza de que sin necesidad de ellas puede equilibrar su balanza de pagos.\u201d Ahora bien, respecto de las restricciones incompatibles con el Art\u00edculo VIII, secciones 2, 3, o 4, \u201ccada Estado debe consultar con el Fondo respecto a su ulterior mantenimiento.\u201d El Fondo, agrega, en circunstancias excepcionales puede indicar a un pa\u00eds miembro que ya est\u00e1n dadas las condiciones para suprimir las restricciones y conceder al pa\u00eds un plazo para ello. Si incumple con el levantamiento de las restricciones, el pa\u00eds queda sujeto a lo dispuesto por el art\u00edculo XXVI. Colombia, dice, \u201cha sido objeto del informe anual sobre restricciones incompatibles con el art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo, para cuya elaboraci\u00f3n el pa\u00eds es consultado por el Fondo con la misma periodicidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Afirma entonces la intervenci\u00f3n que para pasar del R\u00e9gimen transitorio del art\u00edculo XIV en el que se encuentra Colombia, al r\u00e9gimen de obligaciones generales del art\u00edculo VIII, el Fondo le ha indicado a Colombia que, \u201csi bien un miembro tiene derecho a aceptar las obligaciones de \u00e9ste \u00faltimo en cualquier tiempo, es pol\u00edtica de ese organismo recomendar que dicha aceptaci\u00f3n se produzca luego de que se hayan eliminado todas las medidas inconsistentes con tales obligaciones.\u201d Agrega que el Fondo considera que las autoridades colombianas deben convenir con ese organismo un calendario de desmonte de las medidas y que \u201cen el memorando de pol\u00edtica econ\u00f3mica del acuerdo stand-by \u00a0que celebr\u00f3 nuestro pa\u00eds con el fondo en diciembre del a\u00f1o pasado se indic\u00f3 que Colombia se propone aceptar las obligaciones establecidas en el Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo y que las autoridades se encuentran discutiendo con el equipo del Fondo un programa para eliminar gradualmente las poca restricciones que aun permanecen sobre la convertibilidad de la cuenta corriente. Entonces, falta que se culmine el tr\u00e1mite para la aceptaci\u00f3n por parte de Colombia de las obligaciones contenidas en las secciones 2, 3 y 4 del Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Hasta que culmine ese tr\u00e1mite, nuestro pa\u00eds se encuentra aplicando el Art\u00edculo XIV que contienen en r\u00e9gimen transitorio conforme al cual nuestra ley puede mantener restricciones incompatibles con las mencionadas obligaciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un ac\u00e1pite posterior la intervenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica se refiere a los cargos por violaci\u00f3n del principio de igualdad. Para esos efectos presenta una breve descripci\u00f3n sobre la regulaci\u00f3n de las operaciones de cambio y la posibilidad de su realizaci\u00f3n por todos los residentes. Explica que conforme a la Ley 9\u00aa de 1991 es libre la tenencia, posesi\u00f3n y negociaci\u00f3n de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, no obstante o cual el Estado, por conducto del Banco de la Rep\u00fablica, tienen la capacidad de regular tales actividades. El mercado cambiario \u201cest\u00e1 constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios del mercado cambiario o a trav\u00e9s del mecanismo de compensaci\u00f3n se\u00f1alado en el art\u00edculo 56 de la Resoluci\u00f3n externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica. Las divisas que, no obstante estar exentas de tal obligaci\u00f3n, voluntariamente se canalicen a trav\u00e9s de \u00e9ste tambi\u00e9n forman parte de dicho mercado. Las entidades autorizadas para actuar como intermediarios del mercado cambiario son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial, la Financiera El\u00e9ctrica Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. Por su parte, las cuentas de compensaci\u00f3n son cuentas corrientes en el exterior que se utilizan para operaciones que deban canalizarse a trav\u00e9s del mercado cambiario, para lo cual deber\u00e1n registrarse en el Banco de la Rep\u00fablica y utilizarse en la forma prevista en el art\u00edculo 56 de la misma resoluci\u00f3n. \u201d \u00a0<\/p>\n
Continua explicando que el Decreto 1735 de 1993 y el art\u00edculo 8 de la Resoluci\u00f3n 8\u00aa de 2000 se\u00f1alan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a trav\u00e9s del mercado cambiario, as\u00ed como los requisitos que deben cumplirse en cada caso particular. Estas operaciones son : \u201cla importaci\u00f3n o exportaci\u00f3n de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior en el pa\u00eds \u00a0e inversiones de capital colombiano en el exterior, avales y garant\u00edas en moneda extranjera u operaciones de derivados financieros.\u201d \u00a0<\/p>\n
Explicado lo anterior sostiene que el art\u00edculo acusado \u201cno establece un trato diferente y desigual para las personas que realizan una misma actividad econ\u00f3mica, como lo afirma el actor, pues precisamente la regulaci\u00f3n cobija a todas las personas, se trate de contribuyentes obligados o no a presentar declaraci\u00f3n de renta, que reciban ingresos del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional, independientemente de la clase de beneficiario del mismo.\u201d Si bien se consagran excepciones a la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n, entre otros, cuando se trate de ingresos por concepto de bienes o servicios prestados en el exterior siempre que las divisas respectivas se canalicen \u00a0a trav\u00e9s del mercado cambiario, estima que dado que la retenci\u00f3n s\u00f3lo es un mecanismo de recaudo del impuesto, \u201cno se opone a la Constituci\u00f3n que la regulaci\u00f3n contemple un procedimiento de recaudo diferente dependiendo si las situaciones presentan mayor o menor dificultad para \u00a0controlar la evasi\u00f3n de impuestos.\u201d Sostiene que aquellas operaciones que se canalizan a trav\u00e9s del mercado cambiario presentan mayor facilidad de control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enseguida, la intervenci\u00f3n arguye que \u201c no es claro a cu\u00e1les intermediarios no financieros se refiere el demandante ni la forma como la norma cuestionada desestimula su actividad\u201d y que las obligaciones y responsabilidades como agente retenedor son de aplicaci\u00f3n general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al cargo relativo a la violaci\u00f3n de la libertad de competencia, la intervenci\u00f3n del emisor sostiene que la misma no puede ser entendida como una barrera infranqueable que impida la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico.\u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, el actor no explica bien de qu\u00e9 manera la disposici\u00f3n vulnera la libre iniciativa econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Banco de la Rep\u00fablica solicita a la Corte desestimar las pretensiones de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n del Ministerio de la referencia intervino oportunamente el ciudadano Carlos Andr\u00e9s Guevara Correa, quien defendi\u00f3 de la constitucionalidad de la disposiciones acusadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el cargo relativo a la violaci\u00f3n de las normas constitucionales que promueven la integraci\u00f3n econ\u00f3mica, la intervenci\u00f3n se\u00f1ala que la retenci\u00f3n en la fuente es un mecanismo de recaudo del impuesto, que s\u00f3lo procede cuando existe un ingreso gravado en cabeza del beneficiario contribuyente. Para el caso del impuesto de renta, si no existe el ingreso, no habr\u00e1 base de retenci\u00f3n. En el evento que regula la norma acusada, la retenci\u00f3n debe practicarse con el s\u00f3lo hecho de entrar divisas al pa\u00eds, con una tarifa que es unificada tanto para los contribuyentes obligados a declarar como para los no declarantes. Recuerda entonces que el art\u00edculo 755-2 del Estatuto Tributario indica que se presumen constitutivos de renta gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, presunci\u00f3n esta que admite prueba en contrario. A\u00f1ade que ni esta disposici\u00f3n, ni la demandada, establece un trato diferencial y que el hecho de que intervengan intermediarios financieros o cambiarios no varia el hecho de que la retenci\u00f3n aplicable al cambio de la divisa sea del tres por ciento (3%), \u201ces decir, la misma independientemente del beneficiario de dichos ingresos, ya que se realiza es a nombre del destinatario y no del operador cambiario, quien puede cobrar otra retenci\u00f3n pero por el servicio prestado, pero ello no quiere decir que la tarifa sea diferencial.\u201d Agrega que \u201cel beneficiario de los ingresos de fuente extranjera, para los efectos de la retenci\u00f3n opera como autorretenedor, debiendo declarar y pagar por la respectiva retenci\u00f3n en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha \u00a0del pago o abono. Cuando este procedimiento no es realizado por el beneficiario, las casas de cambio deber\u00e1n en el momento de la conversi\u00f3n de las divisas cobrar la retenci\u00f3n que en uno y otro caso es del 3%.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el intervinente es la ley la que se\u00f1ala en qu\u00e9 casos no est\u00e1n sujetos a retenci\u00f3n los ingresos provenientes del exterior, \u201cya sea porque considera exentos esos ingresos del exterior, tales como los ingresos laborales por concepto de pensiones de jubilaci\u00f3n, invalidez o muerte, los ingresos por concepto de donaciones efectuadas a entidades p\u00fablicas no contribuyentes o cuando las divisas han sido tra\u00eddas al pa\u00eds por el turista extranjero. Tampoco cuando el extranjero ingrese al pa\u00eds bajo el amparo de visa de servicios.\u201d \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, estima, cae bajo la autonom\u00eda legislativa en materia de tributos que consagra el numeral 12 del art\u00edculo 150 superior. No considera que la amplitud de las facultades entregadas al ejecutivo para fijar porcentajes de retenci\u00f3n en la fuente, as\u00ed como las excepciones correspondientes, contradigan \u00a0los preceptos constitucionales que abogan por la integraci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el cargo relativo al desconocimiento del principio de igualdad, sostiene que para que se produzca una violaci\u00f3n al mencionado principio es necesario que los individuos o grupos que supuestamente son discriminados se encuentren en id\u00e9nticas circunstancias y que no exista raz\u00f3n alguna para dar un trato preferente a los unos frente a los otros. En el presente caso, a su parecer, \u201cno ocurre tal discriminaci\u00f3n, ya que el fin perseguido por la norma demandada es simplemente dar adecuada aplicaci\u00f3n a la retenci\u00f3n en la fuente.\u201d \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0<\/p>\n
En la oportunidad legal intervino dentro del proceso el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n, para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, excepto en lo relativo al cargo referente al desconocimiento del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, respeto del cual estima que la Corte debe declarase inhibida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se inicia el concepto fiscal explicando que \u201cla retenci\u00f3n en la fuente es un sistema de recaudo anticipado del impuesto sobre la renta y complementarios para aquellos contribuyentes sujetos a la obligaci\u00f3n formal de declarar, ya que del impuesto que arroje su liquidaci\u00f3n privada pueden deducir el valor de las retenciones practicadas y la diferencia ser\u00e1 el impuesto a caro o el saldo a favor correspondiente. Para lo contribuyentes no sujetos a la obligaci\u00f3n de declarar, la sumatoria de las reuniones en la fuente, a t\u00edtulo del mencionado gravamen y aplicadas a los abonos en cuenta se constituye en el impuesto.\u201d De lo anterior se deduce, dice, que son sujetos de la retenci\u00f3n todos los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta, sean o no declarantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que la ley ha facultado al Gobierno para \u00a0establecer retenciones en la fuente, para lo cual debe determinar los porcentajes de la misma tomando en cuanta la cuant\u00eda de los pagos y las tarifas del impuesto vigente. Esta autorizaci\u00f3n, estima, \u201cse justifica en la medida que facilita, acelera y asegura el recaudo del impuesto de renta\u201d. No obstante, en virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria, los porcentajes de retenci\u00f3n para los contribuyentes no declarantes deben ser fijados directamente por ley, dado que en ese caso las retenciones equivalen al impuesto. \u00a0Indica entonces que el porcentaje de retenci\u00f3n en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional que perciban los contribuyentes obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta y complementarios ha sido fijada por el Gobierno Nacional en el 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. Por su parte, el legislador, en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 366-1, dispone que la tarifa de la retenci\u00f3n en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no obligados a declarar es del 3% independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. El beneficiario del pago, en virtud de lo dispuesto por los art\u00edculos 2\u00b0 y 3\u00b0 del Decreto reglamentario 1402 de 1991, act\u00faa como agente autorretenedor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explicado lo anterior, el se\u00f1or Procurador sostiene que la facultad del Gobierno para establecer porcentajes de retenci\u00f3n se ajusta a la Carta, puesto que la libertad de configuraci\u00f3n normativa del Congreso en materia tributaria \u00fanicamente se encuentra limitada por los principios de legalidad, irretroactividad, justicia, equidad, progresividad y eficiencia, y que es \u00a0justamente con fundamento en este \u00faltimo que el legislador ha deferido al Gobierno la facultad de establecer retenciones en la fuente y la de modificar las tarifas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En un nuevo ac\u00e1pite el concepto fiscal expone por qu\u00e9 no estima que la tarifa de retenci\u00f3n en la fuente por concepto de impuesto de renta o ganancia ocasional a que hace referencia el precepto acusado afecte la tasa de cambio. A este respecto se\u00f1ala que \u201cla tasa de cambio incide en la retenci\u00f3n en la fuente… \u00fanicamente en la medida en que dicha retenci\u00f3n se determina sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio representativa del mercado vigente a la fecha del pago o abono en cuenta.\u201d Agrega que \u201ccomo mecanismo de control de la retenci\u00f3n por ingresos provenientes del exterior, las entidades del mercado cambiario, en el momento de realizar la conversi\u00f3n de las divisas, deben exigir que se acredite el pago de la retenci\u00f3n, o en su caso, previa autorizaci\u00f3n del beneficiario, descontarla del valor a entregar en moneda nacional. As\u00ed mismo, cuando no proceda la retenci\u00f3n deber\u00e1 acreditarse el momento de la conversi\u00f3n la naturaleza de los ingresos y su destinaci\u00f3n si se trata de donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o si \u00e1nimo de lucro.\u201d Lo anterior pone en evidencia, que \u201cuna cosa es la tasa de cambio … y otra … los porcentajes de retenci\u00f3n por concepto de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional… y en ese orden de ideas no se evidencia de qu\u00e9 forma pueda la norma cuestionada vulnerar las normas constitucionales que se refieren a la integraci\u00f3n econ\u00f3mica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente el concepto del Ministerio P\u00fablico entra analizar concretamente el cargo aducido por desconocimiento del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional; al respecto indica que la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad procede en caso de contradicci\u00f3n entre la ley y la Constituci\u00f3n, las leyes org\u00e1nicas o estatutarias o los tratados internacionales sobre derechos humanos; no es mecanismo adecuado para analizar la posible contradicci\u00f3n ente normas de rango legal. As\u00ed no resulta apta para comparar el Estatuto Tributario con las normas del mencionado Convenio que, por haber sido aprobado mediante la Ley 96 de 1945 \u201cingres\u00f3 al ordenamiento no al nivel de la Constituci\u00f3n, sino subordinado a ella, en una jerarqu\u00eda inferior, frente a la cual es improcedente trabar el control de constitucionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente el se\u00f1or procurador explica por qu\u00e9 la excepci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente por ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera contenida en el par\u00e1grafo primero de la norma acusada persigue una finalidad v\u00e1lida a la luz de la Constituci\u00f3n. A su parecer la decisi\u00f3n del legislador consistente en no cobijar con la retenci\u00f3n los ingresos provenientes de servicios prestados por colombianos en el exterior, que se canalicen a trav\u00e9s del mercado cambiario, \u201cobedece a una raz\u00f3n de pol\u00edtica macroecon\u00f3mica, cual es la de incentivar que las operaciones cambiarias \u00a0se produzcan a trav\u00e9s del mercado de divisas y no en el mercado libre\u201d. Finalidad esta que es v\u00e1lida a la luz de la Constituci\u00f3n \u201cpues si la entrada de divisas a la econom\u00eda nacional tiene incidencia directa en la balanza de pagos, es natural que en aras de garantizar la estabilidad financiera en este campo, se tomen medidas tendientes a que la autoridad monetaria y cambiaria pueda conservar el control sobre las operaciones referidas.\u201d En conclusi\u00f3n, estima que \u201caun cuando en algunos casos se permita el mercado libre de divisas, el legislador puede otorgar beneficios para quienes las canalicen a trav\u00e9s del mercado cambiario, sin que con ello se vulnere el derecho a la igualdad.\u201d \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo prescrito por los numerales 4\u00b0 y 5\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del art\u00edculo demandado, ya que \u00e9ste hace parte de un decreto con fuerza de ley modificado por \u00a0leyes de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa. Derogaci\u00f3n del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario. Inexistencia de cosa juzgada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Corte detecta que cuando la demanda fue interpuesta y admitida el inciso segundo del art\u00edculo 366-1 del Decreto 624 de 1989 estaba vigente, pero que para la fecha del presente pronunciamiento ha perdido tal vigencia por haber sido expresamente derogada mediante el art\u00edculo 69 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003.4 Se pregunta entonces si procede un pronunciamiento de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el resto de la disposici\u00f3n conserva plena vigencia, forma una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa y escindible del inciso derogado, y que varios de los cargos aducidos en la demanda \u00a0se refieren a estos apartes que se mantienen en el ordenamiento, la Corte proceder\u00e1 a llevar a cabo el estudio de constitucionalidad correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al inciso derogado encuentra que el mismo no es susceptible de continuar produciendo efectos, toda vez que su contenido normativo consist\u00eda en el se\u00f1alamiento de la tarifa de retenci\u00f3n en la fuente para ingresos en moneda extranjera procedentes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional que fueran percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta; la disposici\u00f3n, por su naturaleza, impon\u00eda la obligaci\u00f3n al agente retenedor de practicar la correspondiente retenci\u00f3n en el momento de hacer el pago o abono en cuenta, por lo cual, a partir de su derogaci\u00f3n deja de producir efectos. Es decir, la norma derogatoria aboli\u00f3 este impuesto a cargo de los no obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta, puesto que para ellos la retenci\u00f3n es el impuesto mismo.5 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, respecto del inciso derogado la Corte proferir\u00e1 un fallo inhibitorio por carencia actual de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De otro lado la Corte tambi\u00e9n detecta que mediante Sentencia C- 421 de 19956 se declar\u00f3 la constitucionalidad, entre otras, de la disposici\u00f3n acusada. No obstante, dicho pronunciamiento fue relativo al cargo examinado en aquella ocasi\u00f3n, referente al desconocimiento del derecho al debido proceso. En efecto, en la parte resolutiva de ese pronunciamiento se decidi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Decl\u00e1ranse EXEQUIBLES los art\u00edculos 365 a 388 y 391 a 419 del decreto ley 624 de 1989 “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales”, solamente\u00a0 en cuanto estas disposiciones no desconocen el derecho al debido proceso, consagrado en el art\u00edculo 29 de la\u00a0 Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, el fallo anterior no impide a la Corte examinar los nuevos cargos esgrimidos en contra del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario, que no se refieren al desconocimiento del art\u00edculo 29 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico que plantea la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Como se dijo en el ac\u00e1pite de Antecedentes, el demandante estima que la norma que acusa establece un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operaci\u00f3n de cambio, por dos razones: \u00a0(i) porque consagra excepciones injustificadas a la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente, dado que excluye de la misma a las personas que llevan a cabo su operaci\u00f3n de cambio a trav\u00e9s de los intermediarios del mercado cambiario \u00a0y, (ii) porque concede al Ejecutivo facultades para imponer diversas tarifas de retenci\u00f3n en la fuente. Lo anterior, estima, contradice los preceptos constitucionales que abogan por la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda, en la medida en que resulta contrario a las obligaciones contra\u00eddas por Colombia en las secciones segunda y tercera del Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, normas seg\u00fan las cuales los pa\u00edses miembros de dicho Convenio no pueden imponer, sin autorizaci\u00f3n del Fondo, \u201crestricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes\u201d, ni tolerar reg\u00edmenes monetarios discriminatorios o pr\u00e1cticas de tipos de cambio m\u00faltiples. A su parecer, la imposici\u00f3n de la retenci\u00f3n solamente en el caso en que la operaci\u00f3n de cambio se lleva a cabo con determinados intermediarios limita la libre escogencia de los mismos, aparte de que, en \u00faltimas, significa la existencia de una tasa de cambio m\u00faltiple, pues \u00e9sta depende no s\u00f3lo del valor de la divisa en el mercado, sino tambi\u00e9n de los costos asociados con la transacci\u00f3n que se realiza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la demanda aduce que la norma es discriminatoria tambi\u00e9n por dos razones: en primer lugar porque por lo regular quienes resultan afectados con la retenci\u00f3n en la fuente son las personas de escasos recursos, \u201cfamiliares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia\u201d; y en segundo lugar, porque se dispensa un trato distinto a quienes realizan operaciones cambiarias, en atenci\u00f3n a la calidad del intermediario utilizado en la operaci\u00f3n, lo cual redunda en un desest\u00edmulo para los intermediarios no financieros. \u00a0<\/p>\n
Tanto las intervenciones como la vista fiscal rechazan los cargos de la demanda. En cuanto al cargo de violaci\u00f3n por desconocimiento de las normas constitucionales relativas a la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y a la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda, sostienen que, en cuanto el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional no forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, carece de relevancia jur\u00eddica para efectos del control que compete a esta Corte. El Banco de la Rep\u00fablica sostiene, adem\u00e1s, que las disposiciones del art\u00edculo VIII del referido Convenio, que el demandante estima desconocidas, no obligan aun a Colombia, que permanece todav\u00eda en el r\u00e9gimen regulado por el art\u00edculo XIV del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual la norma introduce un sistema de cambio diferencial desconociendo con ello el derecho a la igualdad, la libertad econ\u00f3mica y la libre competencia, varias de las intervenciones oficiales destacan \u00a0que hoy en d\u00eda existe una tarifa unificada del tres por ciento (3%) de retenci\u00f3n en la fuente para ingresos provenientes del exterior, sin consideraci\u00f3n a el hecho de que el beneficiario del pago o abono en cuenta est\u00e9 o no obligado a declarar, \u00a0retenci\u00f3n que siempre afecta al beneficiario de los ingresos procedentes del exterior y no al intermediario. Por ello no existir\u00eda un r\u00e9gimen de cambio diferencial, ni tampoco una discriminaci\u00f3n entre intermediarios. Las excepciones que la ley consagra \u00a0respecto de ciertos beneficiarios que no est\u00e1n sujetos a retenci\u00f3n, se debe a que los ingresos en moneda extranjera son considerados exentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si realmente en virtud de la norma acusada se establecen un r\u00e9gimen o una tasa de cambio diferenciales por efecto de la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente s\u00f3lo para alg\u00fan tipo de operaciones cambiarias. De ser as\u00ed, debe estudiar si ese r\u00e9gimen o tasas diferenciales resulta discriminatorio, por gravar mayor e injustificadamente a cierto tipo personas que realizan operaciones de cambio internacional, o si desconoce la libertad econ\u00f3mica de aquellos intermediarios obligados a practicar la retenci\u00f3n frente a otros que no lo est\u00e1n. Tambi\u00e9n ser\u00eda necesario estudiar si tal r\u00e9gimen diferencial desconoce normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia y, si por ello, de contera vulnera las normas superiores relativas a la promoci\u00f3n de la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alcance jur\u00eddico de la norma acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Inciso primero de la disposici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5. En su primer inciso la disposici\u00f3n acusada consagra una autorizaci\u00f3n al Gobierno Nacional para se\u00f1alar porcentajes de retenci\u00f3n en la fuente aplicables a los ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional provenientes del exterior en moneda extranjera, sin consideraci\u00f3n a la clase de beneficiario de los mismos; agrega que estos porcentajes fijados por el Ejecutivo no podr\u00e1n ser superiores al 30% del respectivo pago o abono en cuenta. En efecto, el tenor literal de este primer inciso, se recuerda, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 366-1. Facultad para establecer retenci\u00f3n en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podr\u00e1 se\u00f1alar porcentajes de retenci\u00f3n en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos. \u00a0<\/p>\n
No existe ning\u00fan impedimento constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorizaci\u00f3n de se\u00f1alar la tarifa de la retenci\u00f3n en la fuente para el caso en que los beneficiarios del \u00a0ingreso en moneda extranjera est\u00e1n obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retenci\u00f3n en la fuente no es el impuesto en s\u00ed mismo -como si lo es para los contribuyentes no obligados a declarar- sino tan s\u00f3lo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelaci\u00f3n se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le generar\u00eda el derecho a la devoluci\u00f3n correspondiente.7 \u00a0Por eso, no es necesario que la tarifa de la retenci\u00f3n sea establecida directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos, contenido en el art\u00edculo 338 superior, seg\u00fan el cual la ley debe fijar, directamente, \u201clos sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto no sobra recordar que la retenci\u00f3n en la fuente ha sido avalada como mecanismo de cobro anticipado del tributo que se ajusta a la Constituci\u00f3n. En efecto, la Corte ha explicado especialmente por qu\u00e9 la obligaci\u00f3n de pagar anticipos no desconoce los principios de retroactividad ni de periodicidad tributaria, y m\u00e1s bien desarrolla y hace efectivo el de eficiencia en al recaudaci\u00f3n de los tributos.8 \u00a0<\/p>\n
Observa entonces la Corte que el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario, para efectos de aplicar la retenci\u00f3n en la fuente, no introduce diferencias que dependan de la naturaleza jur\u00eddica del intermediario a trav\u00e9s del cual se lleve a cabo la operaci\u00f3n de cambio de las divisas. Simplemente se limita a establecer que se aplicar\u00e1 este mecanismo de pago anticipado del tributo, si se trata de beneficiarios obligados a declarar, y autoriza al Gobierno para fijar la tarifa de la retenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Par\u00e1grafo 1\u00b0 de la disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario, ahora bajo examen, introduce una excepci\u00f3n a la norma general establecida en el primer inciso, excepci\u00f3n seg\u00fan la cual no se aplicar\u00e1 retenci\u00f3n en la fuente sobre los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, cuando ellos correspondan a lo percibido por exportaci\u00f3n de bienes, o a lo recibido por servicios prestados por colombianos a personas no residenciadas en Colombia; no obstante, para que opere esta excepci\u00f3n la norma exige que las divisas que se generen se canalicen a trav\u00e9s del mercado cambiario. En efecto, el texto de este par\u00e1grafo, se recuerda, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0. La retenci\u00f3n prevista en este art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a trav\u00e9s del mercado cambiario.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El entendimiento cabal de esta disposici\u00f3n implica entonces el determinar el concepto de \u201cmercado cambiario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El concepto de mercado cambiario est\u00e1 legalmente definido. El art\u00edculo 6\u00b0 de la Resoluci\u00f3n Externa n\u00famero 08 de 2000 emanada de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica, por medio de la cual se compendi\u00f3 el r\u00e9gimen de cambios internacionales -conocido como Estatuto Cambiario-, \u00a0se\u00f1ala que el mercado cambiario est\u00e1 constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a trav\u00e9s del mecanismo de compensaci\u00f3n, as\u00ed como las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligaci\u00f3n, se canalicen voluntariamente a trav\u00e9s del mismo.9 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la excepci\u00f3n antes se\u00f1alada a la norma general sobre retenci\u00f3n en la fuente por ingresos procedentes del exterior s\u00f3lo opera cuando las respectivas divisas se canalizan \u00a0-voluntaria u obligatoriamente-10 a trav\u00e9s del mercado cambiario. Los intermediarios autorizados del mercado cambiario tambi\u00e9n est\u00e1n definidos por la ley. Al respecto el art\u00edculo 58 del Estatuto Cambiario indica que son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial, la Financiera Energ\u00e9tica Nacional, FEN, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Bancoldex, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. \u00a0<\/p>\n
Por fuera del mercado cambiario opera el llamado \u201cmercado libre\u201d, legalizado a partir de la Ley 9a de 1991, cuyo art\u00edculo 7\u00b0 indic\u00f3 que ser\u00eda libre la tenencia, posesi\u00f3n y negociaci\u00f3n de divisas que no debieran ser obligatoriamente transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, sin perjuicio de que, dentro de esa libertad autorizada, el Gobierno Nacional pudiera regular estas operaciones. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafos \u00a02\u00b0 y 3\u00b0 de la disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. De otro lado, el par\u00e1grafo 2\u00b0 de la disposici\u00f3n acusada introduce una segunda excepci\u00f3n a la regla general seg\u00fan la cual los ingresos provenientes del exterior percibidos por contribuyentes obligados a declarar dan lugar a retenci\u00f3n en la fuente, excepci\u00f3n que cobija a \u201clas personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan la calidad de agentes y agencias diplom\u00e1ticos, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el par\u00e1grafo 3\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario acusado introduce una tercera excepci\u00f3n en relaci\u00f3n con la retenci\u00f3n en la fuente sobre ingresos provenientes del exterior, que cobija a \u201clas divisas obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el reglamento.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recapitulando se tiene entonces lo siguiente: conforme a la disposici\u00f3n acusada todos los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional percibidos por contribuyentes obligados a declarar est\u00e1n sujetos a \u00a0una retenci\u00f3n en la fuente, independientemente de la naturaleza del intermediario de la operaci\u00f3n de cambio, que bien puede pertenecer o no al mercado cambiario. \u00a0Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones: una relativa \u00a0a los ingresos recibidos por concepto de exportaciones de bienes o por servicios prestados por colombianos en el exterior a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia, pero siempre y cuando las divisas se canalicen a trav\u00e9s del mercado cambiario, es decir por intermedio de un intermediario autorizado del mismo.11 Las otras dos excepciones se refieren a los ingresos recibidos del exterior por \u00a0personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan la calidad de agentes y agencias diplom\u00e1ticos, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro, o los originados en las por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas. \u00a0<\/p>\n
Determinado el alcance de la disposici\u00f3n acusada, procede la Corte a examinar su constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer cargo de inconstitucionalidad: la disposici\u00f3n establece un sistema de cambio diferencial, que contradice los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, y con ello las normas superiores que propugnan por la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda y la integraci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
9. Seg\u00fan se dijo, el primer cargo consiste que \u00a0en sostener que la norma acusada establece un sistema de cambio diferencial seg\u00fan las personas que realizan la operaci\u00f3n de cambio, porque consagra excepciones injustificadas a la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente, dado que excluye de la misma solamente a quienes llevan a cabo su operaci\u00f3n de cambio a trav\u00e9s de los intermediarios del mercado cambiario, y porque concede al Ejecutivo facultades para imponer diversas tarifas de retenci\u00f3n en la fuente. Este sistema de cambio diferencial se erige, dice la demanda, en una restricci\u00f3n cambiaria contraria a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, espec\u00edficamente en las secciones segunda y tercera de su art\u00edculo VIII, lo cual conduce indirectamente a la violaci\u00f3n de las normas constitucionales que promueven la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda y la integraci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin necesidad de entrar a estudiar si, por efecto de las excepciones a la retenci\u00f3n en la fuente que la norma acusada establece o por las facultades que concede al Ejecutivo, se producen o no un sistema de cambio diferencial o restricciones cambiarias de cualquier \u00edndole, la Corte estima que, por dos razones, el presente cargo no est\u00e1 llamado a prosperar. En primer lugar porque no es cierto que Colombia est\u00e9 actualmente obligada \u00a0a cumplir lo dispuesto en las secciones segunda y tercera del art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, disposiciones concretas que el demandante estima desconocidas. Y en segundo t\u00e9rmino, porque aunque el mencionado Convenio tuviera normas que actualmente obligaran a Colombia y que proscribieran restricciones cambiarias o sistemas de cambio diferencial, y la norma acusada tuviera el alcance de introducirlos, tal circunstancia carecer\u00eda de relevancia jur\u00eddica para efectos del control de constitucionalidad que compete llevar a cabo a esta Corporaci\u00f3n. Como bien lo dicen los intervinientes y la vista fiscal, dicho Convenio, y la ley mediante la cual fue incorporado al ordenamiento jur\u00eddico nacional, no pertenecen a aquella categor\u00eda de disposiciones \u00a0con las cuales debe ser confrontada la norma legal acusada para efectos de determinar su validez constitucional. Pasa la Corte a explicar estas razones: \u00a0<\/p>\n
10. En su intervenci\u00f3n oficial dentro del presente proceso, el Banco de la Rep\u00fablica expuso las razones por las cuales Colombia no se encuentra aun obligada por lo dispuesto en las secciones segunda y tercera del Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, aprobado mediante la Ley 96 de 1945, razones que, estima la Corte, deben ser ahora transcritas in extenso; dijo entonces el ciudadano que intervino en nombre del Emisor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante las consideraciones del apartado anterior, en \u00e9ste explicar\u00e9 por qu\u00e9 no puede siquiera afirmarse que Colombia se encuentre \u201cincumpliendo\u201d obligaciones previstas en el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar me referir\u00e9 al r\u00e9gimen transitorio de obligaciones generales de dicho Acuerdo. En segundo lugar me referir\u00e9 al r\u00e9gimen definitivo de dichas obligaciones. En tercer lugar me referir\u00e9 al traslado de Colombia del r\u00e9gimen transitorio al r\u00e9gimen definitivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. R\u00e9gimen transitorio \u00a0<\/p>\n
\u201cActualmente Colombia continua bajo el r\u00e9gimen transitorio del Art\u00edculo XIV del Convenio \u00a0Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. \u00a0<\/p>\n
\u201cConforme a dicho r\u00e9gimen transitorio, se pueden mantener y adaptar a las circunstancias las restricciones a los pagos y transferencias por transacciones internacionales corrientes que estuviesen en vigor en la fecha de su admisi\u00f3n como miembro del Fondo. Solamente habr\u00e1 necesidad de abolir las restricciones cuando se tenga la certeza de que sin necesidad de ellas puede equilibrar su balanza de pagos. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl fondo informa anualmente sobre las restricciones que est\u00e9n vigentes. Todo pa\u00eds miembro que mantenga restricciones \u00a0incompatibles con el Art\u00edculo VIII, Secciones 2, 3 \u00f3 4, debe consultar anualmente con el Fondo respecto de su ulterior mantenimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed mismo, el Fondo puede, si lo juzga necesario y en circunstancias especiales, indicar a cualquier pa\u00eds miembro que las condiciones son propicias para la supresi\u00f3n de una restricci\u00f3n determinada, o para el abandono general de estricciones, por ser incompatible con las disposiciones de cualquier otro art\u00edculo del Convenio. En ese caso se le otorga al pa\u00eds miembro un plazo adecuado para responder a esa exposici\u00f3n. Si el Fondo considera que el pa\u00eds miembro persiste en mantener restricciones incompatibles con sus fines, el pa\u00eds quedar\u00e1 sujeto a los dispuesto en el Art\u00edculo XXVI, Secci\u00f3n 2 a). \u00a0<\/p>\n
\u201cColombia ha sido objeto del informe anual sobre restricciones incompatibles con el Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo, para cuya elaboraci\u00f3n es consultado por el Fondo con la misma periodicidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cb. Obligaciones Generales (Art\u00edculo VIII Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional establece las siguientes obligaciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c- Obligaci\u00f3n de evitar restricciones a los pagos corrientes. Comprende las siguientes conductas. \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Ning\u00fan pa\u00eds miembro impondr\u00e1, sin la aprobaci\u00f3n del Fondo, restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Los contratos de cambio que comprendan la moneda de un pa\u00eds miembro y que sean contrarios a las disposiciones \u00a0de control de cambios mantenidas o impuestas por dicho pa\u00eds miembro de conformidad con el Convenio no ser\u00e1n exigibles en los territorios de cualquier pa\u00eds miembro. \u00a0<\/p>\n
\u201c- Obligaci\u00f3n de evitar pr\u00e1cticas monetarias discriminatorias. Comprende la siguiente conducta. \u00a0<\/p>\n
\u201cNing\u00fan pa\u00eds miembro participar\u00e1, ni permitir\u00e1 que ninguno de sus organismos fiscales participe, en reg\u00edmenes monetarios discriminatorios ni pr\u00e1cticas de cambio m\u00faltiples.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cc. Traslado del r\u00e9gimen transitorio al de uno libre de restricciones a los pagos corrientes y de pr\u00e1cticas monetarias discriminatorias. \u00a0<\/p>\n
\u201cPara pasar del r\u00e9gimen del Art\u00edculo XIV (r\u00e9gimen transitorio) al del Art\u00edculo VIII (obligaciones generales), el Fondo le ha indicado a Colombia que, si bien un miembro tiene derecho a aceptar las \u00a0obligaciones de este \u00faltimo en cualquier tiempo, es pol\u00edtica de ese organismo recomendar que dicha aceptaci\u00f3n se produzca luego de que se hayan eliminado todas las medidas inconsistentes con tales obligaciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, el Fondo considera que las autoridades colombianas deben convenir con ese organismo un calendario de desmonte de medidas. El procedimiento para hacerlo ser\u00eda que el Gobierno de Colombia env\u00ede una carta al Director Gerente del Fondo manifestando la intenci\u00f3n de aceptar dichas obligaciones, una vez haya acuerdo con los funcionarios t\u00e9cnicos del Fondo de eliminar las restricciones identificadas por ellos. Recibida la carta al director gerente, los funcionarios t\u00e9cnicos preparar\u00edan un documento notificando al directorio Ejecutivo, que adoptar\u00eda una decisi\u00f3n dando la bienvenida a la aceptaci\u00f3n de Colombia de las obligaciones del Art\u00edculo VIII, sobre la base del cronograma de eliminaci\u00f3n de restricciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el memorando de pol\u00edtica econ\u00f3mica del acuerdo stad-by que celebr\u00f3 nuestro pa\u00eds con el Fondo en diciembre del a\u00f1o pasado se indic\u00f3 que Colombia se propone aceptar las obligaciones establecidas en el Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo y que las autoridades se encuentran discutiendo con el equipo del Fondo un programa para eliminar gradualmente las poca restricciones que aun permanecen sobre la convertibilidad de la cuenta corriente. \u00a0<\/p>\n
\u201cEntonces falta que se culmine el tr\u00e1mite para la aceptaci\u00f3n por parte de Colombia de las obligaciones contenidas en las secciones 2, 3 y 4 del Art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Hasta que culmine ese tr\u00e1mite, nuestro pa\u00eds se encuentra aplicando el Art\u00edculo XIV que contienen un r\u00e9gimen transitorio conforme el cual nuestra ley puede mantener restricciones incompatibles con las mencionadas obligaciones.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
Al parecer de la Corporaci\u00f3n las anteriores explicaciones son suficientemente ilustrativas de las razones por las cuales Colombia no puede estar incumpliendo compromisos adquiridos en virtud de lo dispuesto por las secciones 2 y 3 del Art\u00edculo VIII Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, como lo afirma el demandante; en efecto, dado que aun no se ha sometido al r\u00e9gimen jur\u00eddico regulado por esas normas, las mismas no la obligan todav\u00eda. Por lo mismo tampoco puede estar desconociendo los preceptos constitucionales relativos a la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda y a la integraci\u00f3n econ\u00f3mica, toda vez que este desconocimiento se producir\u00eda, seg\u00fan lo expone el actor, como consecuencia del incumplimiento del r\u00e9gimen regulado en el referido Art\u00edculo VIII.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional no forma parte del bloque de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. En una clara y reiterada l\u00ednea jurisprudencial, la Corte ha aceptado la existencia de un \u201cconjunto de normas que se utilizan como par\u00e1metro para analizar la validez constitucional de las leyes\u201d, a las cuales ha llamado el \u201cbloque de constitucionalidad\u201d13. Dentro de ellas ha distinguido entre el bloque de constitucionalidad estricto sensu y lato sensu. A este \u00faltimo concepto pertenecen algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos, as\u00ed como\u00a0 los tratados lim\u00edtrofes y algunos convenios de la OIT, pero no todo tipo de tratados, convenios o acuerdos internacionales. 14 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la Corte se limitar\u00e1 a reiterar la jurisprudencia que ha vertido anteriormente, relativa al llamado bloque de constitucionalidad y a la clase de acuerdos internacionales que conforman dicho concepto. Seg\u00fan se acaba de explicar, conforme a dicha doctrina, no todos los tratados internacionales adquieren categor\u00eda de normas superiores que condicionen la validez del derecho interno, sino \u00fanicamente aquellos que reconocen derechos humanos y proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, categor\u00eda a la cual no pertenece el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante este Convenio se estableci\u00f3 dicho organismo internacional que pretende ser una instituci\u00f3n permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboraci\u00f3n sobre problemas monetarios internacionales a los pa\u00edses suscriptores, a fin de facilitar la expansi\u00f3n y el desarrollo equilibrado del comercio internacional.15 Tales prop\u00f3sitos y objetivos nada tienen que ver con el reconocimiento de derechos humanos o con la prohibici\u00f3n de su limitaci\u00f3n en estados de excepci\u00f3n, con el \u00a0derecho internacional humanitario o con la fijaci\u00f3n de l\u00edmites al territorio nacional. En tal virtud no puede ser incluido dentro del bloque de constitucionalidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica que se genera cuando una norma de derecho interno desconoce obligaciones contenidas en acuerdos de derecho internacional que no forman parte del bloque de constitucionalidad, esta Corporaci\u00f3n, con base en la Constituci\u00f3n, ha acogido la llamada teor\u00eda monista moderada, seg\u00fan la cual ese hecho no genera la invalidez jur\u00eddica inmediata de la norma de derecho interno, sino la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento del tratado.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todo lo anterior se desprende que Colombia no s\u00f3lo no se encuentra incumpliendo los compromisos adquiridos en virtud de las secciones segunda y tercera del art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, \u00a0sino que estas normas, por pertenecer a un tratado internacional que no forma parte del bloque de constitucionalidad, no tienen relevancia jur\u00eddica para efectos del control que compete a esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo de inconstitucionalidad: la norma es discriminatoria porque se dispensa un trato distinto a quienes realizan operaciones cambiarias, en atenci\u00f3n a la calidad del intermediario utilizado en la operaci\u00f3n, lo cual redunda en un desest\u00edmulo para los intermediarios no financieros. Adem\u00e1s, porque perjudica las personas de escasos recursos, \u201cfamiliares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. La norma acusada, como se dijo, establece una norma general sobre retenci\u00f3n en la fuente aplicable a los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior constitutivos de renta o ganancia ocasional percibidos por contribuyentes obligados a declarar, y unas excepciones a esta regla. Estas excepciones no se establecen en atenci\u00f3n a la calidad del intermediario utilizado en la operaci\u00f3n, como lo afirma el demandante, es decir a si \u00e9ste intermediario pertenece o no al mercado cambiario, sino en atenci\u00f3n a la naturaleza del ingreso, es decir a su procedencia o destinaci\u00f3n. As\u00ed, se except\u00faan de tal retenci\u00f3n los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o prestaci\u00f3n de servicios por colombianos en el exterior a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia, los recibidos del exterior por ciertas personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico, y los originados por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, debe admitirse que la norma acusada s\u00ed introduce una diferencia de trato respecto de la aplicaci\u00f3n de la \u00a0retenci\u00f3n en la fuente, pero esta diferencia no depende de la naturaleza del operador de cambio, sino de la procedencia de los ingresos o de su destinaci\u00f3n. \u00a0No obstante, en ciertos casos \u00a0-el de los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o el de prestaci\u00f3n de servicios por colombianos en el exterior a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia- para que opere la excepci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n de la retenci\u00f3n debe cumplirse una condici\u00f3n: que la operaci\u00f3n de cambio se realice a trav\u00e9s del mercado cambiario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata pues de una norma exceptiva, que favorece a sus destinatarios. Corresponde entonces a la Corte establecer si esta diferencia de trato o la condici\u00f3n impuesta para que opere en ciertos casos, desconoce las normas superiores \u00a0<\/p>\n
En ocasiones anteriores esta Corporaci\u00f3n ha vertido una jurisprudencia relativa a la creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y suspensi\u00f3n de exenciones y beneficios tributarios, que fue recogida as\u00ed en la Sentencia C- 007 de 2002.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado ya de manera reiterada sobre el alcance de la facultad del Congreso de la Rep\u00fablica para legislar en materia tributaria y, en particular, para crear, modificar y suprimir exenciones tributarias. Los criterios b\u00e1sicos de la doctrina constitucional son los siguientes. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.1. En primer lugar, la Corte ha partido del reconocimiento de que la potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los \u00f3rganos plurales de representaci\u00f3n pol\u00edtica, y en especial, al Congreso de la Rep\u00fablica. Este ejerce su potestad seg\u00fan la pol\u00edtica tributaria que estime m\u00e1s adecuada para alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha potestad ha sido calificada por la Corte como “poder suficiente”, ya que es “bastante amplia y discrecional”. Incluso, la Corte ha dicho que es “la m\u00e1s amplia discrecionalidad”. \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
3.1.1.2. En segundo lugar, el amplio margen de configuraci\u00f3n del legislador en materia tributaria tiene varias implicaciones al momento de ejercer en forma razonable el poder de imposici\u00f3n. As\u00ed, en virtud del principio democr\u00e1tico, el legislador no s\u00f3lo puede definir, en el marco de la Constituci\u00f3n, los fines de la pol\u00edtica tributaria sino tambi\u00e9n goza de un amplio margen para escoger los medios que estime adecuados para alcanzarlos. \u00a0<\/p>\n
Es claro, adem\u00e1s, que en una democracia pluralista, caben distintas pol\u00edticas tributarias que responden a concepciones diferentes sobre la mejor manera de alcanzar un “orden econ\u00f3mico y social justo” (Pre\u00e1mbulo y art. 2\u00b0 de la C.P.). La competencia de escoger la opci\u00f3n a seguir, ante diferentes alternativas leg\u00edtimas al respecto, ha sido depositada en el Congreso de la Rep\u00fablica, el \u00f3rgano representativo, deliberativo y pluralista en una democracia18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en virtud de esa confianza y de esa potestad suficientemente amplia, no es necesario que el Congreso justifique que la opci\u00f3n escogida es la mejor manera de alcanzar los fines del Estado. Por el contrario, se presume que su decisi\u00f3n es constitucional y la carga de demostrar lo contrario recae sobre quien controvierta el ejercicio de su facultad impositiva “bastante amplia y discrecional \u00a0<\/p>\n
3.1.1.3. En tercer lugar, ha indicado esta Corporaci\u00f3n que las normas en las que se limita, restringe o elimina una exenci\u00f3n tributaria no suponen una vulneraci\u00f3n del principio seg\u00fan el cual el Estado garantizar un orden econ\u00f3mico justo. Para la Corte, “[\u2026] la justicia del orden econ\u00f3mico en esta materia no radica en la obligaci\u00f3n del Estado de conceder exenciones a los tributos que requiere para su actividad, ni en mantener inmodificables las que hab\u00eda previsto en una determinada coyuntura”19. \u00a0<\/p>\n
En efecto, no puede sostenerse que el Congreso de la Rep\u00fablica contraviene los preceptos constitucionales acerca de la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda cuando hace un uso razonable de las facultades que la Carta le confiere para el efecto y, en particular, la de crear, modificar o suprimir los tributos. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.4. En cuarto t\u00e9rmino, como ninguna potestad, por amplia que sea, es absoluta en una democracia constitucional, el Congreso no puede ejercer su poder impositivo de una manera incompatible con los mandatos constitucionales, lo cual excluye su ejercicio arbitrario, es decir, imposible de justificar a partir de razones acordes con la Constituci\u00f3n. Tampoco puede ejercerla de una forma contraria a los derechos fundamentales20. \u00a0<\/p>\n
3.1.1.5. En quinto lugar, el ejercicio de la potestad impositiva del Estado tiene como correlato el deber de tributar. Este ha sido consagrado de manera expresa en la Constituci\u00f3n en t\u00e9rminos generales as\u00ed: “Son deberes de la persona y del ciudadano: [\u2026] 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. Adem\u00e1s, el Constituyente fij\u00f3 criterios amplios para orientar el ejercicio de dicha potestad, como que el sistema tributario “se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad” (art. 363 \u00a0C.P.).\u201d. \u00a0<\/p>\n
13. As\u00ed las cosas, la potestad de configuraci\u00f3n legislativa ha sido reconocida como muy amplia en materia de pol\u00edtica tributaria, de manera tal que la creaci\u00f3n de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no pueden entenderse como contrarios al orden econ\u00f3mico justo, no obstante lo cual deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien, dada la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas materias, el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser flexible.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso el demandante plantea que tales exenciones y beneficios desconocen el derecho fundamental a la igualdad. Para examinar este cargo la Corte detecta que el beneficio consistente en no estar sujeto al pago anticipado del impuesto se concede por tres razones: (i) por tratarse de ingresos en moneda extranjera recibidos por concepto de exportaciones de bienes o servicios, (ii) cuando las divisas han sido obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulan en el reglamento, y (iii) cuando los ingresos en moneda extranjera son percibidos por personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan la calidad de agentes y agencias diplom\u00e1ticas, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro. \u00a0<\/p>\n
Prima facie observa la Corte que el beneficio se concede en situaciones de hecho particulares y distintas a las dem\u00e1s circunstancias f\u00e1cticas en que los contribuyentes perciben ingresos en moneda extranjera procedentes del exterior. La distinta situaci\u00f3n se da por la especial causa que da origen al pago (ingresos en moneda extranjera recibidos por concepto de exportaciones, o divisas que han sido obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera) o por la naturaleza jur\u00eddica especial\u00edsima de quien recibe tales ingresos en divisas (entidades de derecho internacional p\u00fablico que tengan la calidad de agentes y agencias diplom\u00e1ticas, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la diferente situaci\u00f3n de hecho en principio autoriza el tratamiento legal diferente y favorable. Esto eximir\u00eda a la Corte de continuar con los dem\u00e1s pasos del juicio de igualdad; no obstante, conviene hacer ver que la norma exceptiva persigue claramente finalidades constitucionalmente v\u00e1lidas: en los dos primeros eventos el prop\u00f3sito legislativo evidentemente es la promoci\u00f3n de las exportaciones de bienes y servicios. Con ello, el legislador desarrolla justamente las disposiciones superiores relativas a internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda (C.P Art. 226) que, por otras razones, el demandante estima vulneradas por la norma acusada. Y en lo que se refiere a los ingresos obtenidos por ventas realizadas en las zonas de frontera, desarrolla espec\u00edficamente el art\u00edculo 337 superior, seg\u00fan el cual \u201cla Ley podr\u00e1 establecer para las zonas de frontera, terrestres y mar\u00edtimas, normas especiales en materias econ\u00f3micas y sociales tendientes a promover su desarrollo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reconocido que el amplio margen de configuraci\u00f3n del legislador en materia tributaria le permite no s\u00f3lo definir la pol\u00edtica tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas \u00a0al momento de ejercer el poder de imposici\u00f3n. Estas diferentes alternativas obran como instrumentos que le hacen posible cumplir los objetivos pol\u00edticos que persigue. As\u00ed, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos del Congreso que le permiten intervenir la econom\u00eda para fomentar ciertas actividades econ\u00f3micas de inter\u00e9s social, desincentivar otras, redistribuir el ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de la pol\u00edtica tributaria. Mientras consulten par\u00e1metros de proporcionalidad, est\u00e1n justificados por los objetivos superiores que persiguen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso presente el beneficio que concede la norma acusada es el veh\u00edculo de promoci\u00f3n de las exportaciones de bienes y servicios, de las llamadas zonas francas y de las relaciones con ciertas personas y entidades de derecho internacional p\u00fablico. Con ello, como se dijo, se desarrollan claros postulados constitucionales sin irrogar sacrificios exorbitantes al derecho a la igualdad de otros contribuyentes del impuesto a la renta y complementarios, pues ninguno de ellos se encuentra en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica de los beneficiarios de las medidas favorables cuestionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El condicionamiento se\u00f1alado por la ley para que opere la excepci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de \u00a0pago anticipado del tributo: \u00a0<\/p>\n
14. Si bien la excepci\u00f3n al pago anticipado del impuesto de renta o de ganancia ocasional, que se otorga a los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta procedentes del exterior que sean declarantes, no depende de la calidad del intermediario utilizado para efectuar la operaci\u00f3n de cambio de divisas, sino de la causa de los ingresos o de la naturaleza jur\u00eddica del destinatario de los mismos, lo cierto es que dicho beneficio tributario en ciertos casos -los casos de ingresos provenientes de exportaciones de bienes o prestaci\u00f3n de servicios por colombianos en el exterior a personas naturales o jur\u00eddicas no residenciadas en Colombia- s\u00f3lo operan cuando la respectiva operaci\u00f3n de cambio se canaliza a trav\u00e9s del mercado cambiario. Debe entonces la Corte estudiar si este condicionamiento resulta en alguna forma discriminatorio, pues el demandante afirma que la norma desconoce el principio de igualdad porque dispensa un trato distinto a quienes realizan operaciones cambiarias atendiendo a la calidad del intermediario utilizado en la operaci\u00f3n, lo cual redunda en un desest\u00edmulo para los intermediarios no financieros22. Es decir, como en ciertos casos el aludido beneficio se condiciona a que la operaci\u00f3n se lleve a cabo a trav\u00e9s del mercado cambiario, los intermediarios que no forman parte del mismo se ver\u00edan perjudicados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte nuevamente el condicionamiento comentado se encuentra justificado por un objetivo constitucional evidente. En efecto, el desarrollo del mercado cambiario y la canalizaci\u00f3n de las operaciones de cambio a trav\u00e9s suyo permite obtener importantes objetivos de desarrollo econ\u00f3mico y social y de equilibrio cambiario. Al facilitar la implementaci\u00f3n de mecanismos de control y supervisi\u00f3n adecuados sobre las transacciones con el exterior, permite a las autoridades conocer y regular los movimientos de capital, coordinar las pol\u00edticas y regulaciones cambiarias con las dem\u00e1s pol\u00edticas macroecon\u00f3micas, propender hacia un nivel de reservas internacionales suficiente, controlar las fluctuaciones en la tasa de cambio, etc. Tambi\u00e9n se promueve el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, en condiciones de seguridad, y se estimula la inversi\u00f3n de capitales del exterior en el pa\u00eds. De esta manera se propicia la internacionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda colombiana dando cumplimento lo ordenado por el art\u00edculo 226 de la Carta23, se aumenta su competitividad de nuestra econom\u00eda en los mercados externos desarrollando lo dispuesto por el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n24, y se facilita la direcci\u00f3n general de la econom\u00eda para la promoci\u00f3n del desarrollo y el bienestar, direcci\u00f3n que compete al Estado en el modelo \u201csocial de Derecho\u201d. \u00a0As\u00ed pues, al legislador no le es indiferente que las operaciones de cambio se realicen a trav\u00e9s del mercado cambiario o a trav\u00e9s del mercado libre. Y, en ejercicio de su amplia libertad de configuraci\u00f3n en materia econ\u00f3mica, bien puede acudir a instrumentos de pol\u00edtica tributaria para fomentar el desarrollo del primero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, adicionalmente, la Corte hace ver que en el presente caso la norma no grava en manera alguna a los intermediarios que no pertenecen al mercado cambiario frente a los que s\u00ed pertenecen. Simplemente, concede un beneficio tributario a los beneficiarios de ciertos ingresos en moneda extranjera procedentes del exterior que realizan sus transacciones, voluntaria u obligatoriamente, a trav\u00e9s de los intermediarios autorizados del mercado cambiario; de otro lado, aunque parezca obvio, es menester hacer ver que aunque en principio, salvo las excepciones comentadas, todos los pagos o abonos en cuenta procedentes del exterior en moneda extranjera que reciban los contribuyentes obligados a declarar est\u00e1n sujetos al pago de retenci\u00f3n en la fuente, sea que se canalicen o no a trav\u00e9s del mercado cambiario, las operaciones que se realizan en el mercado libre carecen de los controles gubernamentales que permitan asegurar el cumplimiento de tal obligaci\u00f3n. De esta manera, es dif\u00edcil para la autoridades exigir que quien recibe el ingreso en moneda extranjera y realiza la operaci\u00f3n de cambio a trav\u00e9s del mercado libre efect\u00fae la retenci\u00f3n en la fuente por el sistema de auto-retenci\u00f3n que ha sido establecido. Porque, se repite, s\u00f3lo en el caso de los intermediarios del mercado cambiario existen mecanismos legales de asegurar el cumplimiento de este deber.25 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior la Corte no estima que sea discriminatorio el condicionamiento seg\u00fan el cual es requisito que la operaci\u00f3n de cambio se realice a trav\u00e9s del mercado cambiario para que opere el beneficio tributario que la norma acusada concede. Al contrario, considera que es una medida de fomento a dicho mercado, justificada por los objetivos constitucionales que a trav\u00e9s de \u00e9l se consiguen, y que no tienen \u00a0el alcance de sacrificar el derecho a la igualdad de quienes realizan transacciones a trav\u00e9s del mercado libre; uno y otro escenario \u2013el mercado cambiario y el libre- constituyen situaciones de hecho y aun jur\u00eddicas distintas, llamadas a ser reguladas en manera tambi\u00e9n diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo relativo al cargo de inconstitucionalidad \u00a0seg\u00fan el cual la norma ser\u00eda discriminatoria pues \u00a0por lo regular quienes resultar\u00edan afectados con la retenci\u00f3n en la fuente ser\u00edan las personas de escasos recursos, \u201cfamiliares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia\u201d, la Corte hace ver que, especialmente a partir de la derogaci\u00f3n del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Estatuto Tributario, las personas de escasos recursos, que por lo tanto no est\u00e1n obligadas a presentar declaraci\u00f3n de renta, actualmente no est\u00e1n gravadas con impuesto alguno cuando reciban pagos o abonos en cuenta provenientes del exterior en moneda extranjera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E : \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar \u00a0EXEQUIBLE el art\u00edculo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 6\u00aa \u00a0de 1992 y modificado por los art\u00edculos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, \u00fanicamente por los cargos examinados en la presente Sentencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo: INHIBIRSE \u00a0de proferir un fallo de fondo respecto del inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 6\u00aa \u00a0de 1992 y modificado por los art\u00edculos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, por carencia actual de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
CLARAIN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR G\u00c1LVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 El texto de estas disposiciones es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo VIII Obligaciones generales de los participantes. \u00a0<\/p>\n
\u201cSecci\u00f3n 1. Introducci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s de las obligaciones asumidas de conformidad con otros Art\u00edculos de este Acuerdo, cada participante se compromete a asumir las obligaciones expuestas en este Art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
\u201cSecci\u00f3n 2. Abstenci\u00f3n en las restricciones sobre pagos corrientes. \u00a0<\/p>\n
(a). Sujeto a las disposiciones de la Secci\u00f3n 3 (b) del Art\u00edculo VII y de la Secci\u00f3n 2 del Art\u00edculo XIV, ning\u00fan participante, sin la aprobaci\u00f3n del Fondo, impondr\u00e1 restricciones sobre pagos y transferencias por transacciones internacionales corrientes. \u00a0<\/p>\n
(b) Los contratos sobre cambio que impliquen la moneda de cualquier participante y que sean contrarios a las regulaciones del control de cambio de dicho participante mantenidas o impuestas de manera compatible con este Acuerdo, no podr\u00e1n ponerse en vigor en los territorios de ning\u00fan participante. Adem\u00e1s, los participantes, por mutuo acuerdo, podr\u00e1n Cooperar en la adopci\u00f3n de medidas que tengan por fin hacer m\u00e1s eficaces las regulaciones de control de cambio de cualquiera de los participantes, siempre que dichas medidas y regulaciones sean compatibles con este Acuerdo. \u00a0<\/p>\n
\u201cSecci\u00f3n 3. Abstenci\u00f3n en las pr\u00e1cticas monetarias injustas, \u00a0<\/p>\n
Ning\u00fan participante entrar\u00e1 en ning\u00fan arreglo monetario injusto ni en pr\u00e1cticas monetarias m\u00faltiples, ni permitir\u00e1 que entren en ellos ninguno de sus organismos fiscales mencionados en la Secci\u00f3n 1 del Art\u00edculo V, excepto seg\u00fan lo autorice este Acuerdo o lo apruebe el Fondo. Si existen arreglos y pr\u00e1cticas de esa naturaleza en la fecha en que entre en vigor este Acuerdo, el participante interesado consultar\u00e1 con el Fondo respecto a la forma de eliminarlos progresivamente, a menos que se mantengan o se impongan de acuerdo con la Secci\u00f3n 2 del Art\u00edculo XIV, en cuyo caso ser\u00e1n aplicables las disposiciones de la Secci\u00f3n 4 de dicho Art\u00edculo.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Para sustentar esta afirmaci\u00f3n la demanda transcribe apartes en ingl\u00e9s de los documentos denominados \u201cPublic Information Notice (PIN) N\u00b0.99\/114, \u00a0\u201cPublic Information Notice (PIN) N\u00b0.1\/36 y \u201cPublic Information Notice (PIN) N\u00b0. 03\/09 dados a conocer por el Fondo Monetario Internacional el 29 de diciembre de 1999, el 12 de abril de 2001 y el 23 de enero de 2003, \u00a0respectivamente, y consultables en Internet, en donde ese Organismo exhorta a las autoridades colombianas a tomar los pasos necesarios para aceptar las obligaciones del art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo. \u00a0<\/p>\n
3 Para demostrar esta afirmaci\u00f3n cita apartes de las cartas de intenci\u00f3n dirigidas por Colombia al Fondo Monetario Internacional de fechas 3 de diciembre de 1999, \u00a022 de agosto de 2000, \u00a020 de diciembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002, en las que de manera general las autoridades colombianas reiteran su compromiso de iniciar la eliminaci\u00f3n de restricciones para dar cumplimiento a las obligaciones emanadas del art\u00edculo VIII del Convenio Constitutivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Art\u00edculo 69. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n y deroga las siguientes disposiciones: Inciso 2\u00ba del art\u00edculo 85; art\u00edculo 90-1; par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 127-1; art\u00edculo 242; art\u00edculo 243; inciso 2\u00ba del art\u00edculo 366-1; el art\u00edculo 384; el art\u00edculo 443; el art\u00edculo 499-1; la expresi\u00f3n “y solo deber\u00e1n discriminar el impuesto en los casos contemplados en el art\u00edculo 618” del art\u00edculo 511; el inciso cuarto del art\u00edculo 555-1; el par\u00e1grafo del art\u00edculo 651, el inciso segundo del art\u00edculo 689-1, los literales d) y e) del art\u00edculo 869 del Estatuto Tributario; el art\u00edculo 272 de la Ley 223 de 1995; el Par\u00e1grafo del art\u00edculo 121 de la Ley 488 de 1998; el par\u00e1grafo del art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 677 de 2001; el art\u00edculo 61 de la Ley 788 de 2002. \u00a0<\/p>\n
A partir del 31 de diciembre de 2006, se derogan el art\u00edculo 213; literal m) del art\u00edculo 322 del Estatuto Tributario y el art\u00edculo 15 de la Ley 109 de 1985 en lo referente a usuarios industriales de bienes de las zonas francas. \u00a0<\/p>\n
5 De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 6\u00b0 del Estatuto Tributario, \u201cel impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones. El impuesto de renta, patrimonio y ganancia ocasional, a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaraci\u00f3n de renta y complementarios, y el de los dem\u00e1s contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo a\u00f1o gravable.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 M.P Jorge Arango Mej\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Estatuto Tributario Art\u00edculo 850. DEVOLUCI\u00d3N DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes responsables que liquiden saldos en sus declaraciones tributarias podr\u00e1n solicitar su devoluci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 En la Sentencia C-445 de 1995, explicando la naturaleza de abono al impuesto que hace el contribuyente cuando paga un anticipo, con fundamento en el principio constitucional de eficiencia del sistema tributario la Corte aval\u00f3 la constitucionalidad de este sistema de recaudo dise\u00f1ado por el legislador. En esa oportunidad el actor cuestionaba la legitimidad constitucional de los mecanismos de cobro anticipado de impuestos, como las retenciones en la fuente o los anticipos, pues el Estado estar\u00eda percibiendo un tributo antes de que \u00e9ste se hubiera causado materialmente y fuera exigible. Al examinar este cargo, la Corte consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa ley tributaria ordena, en determinados casos, el abono anticipado de ciertos tributos. As\u00ed, de un lado, y con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto a la renta y complementarios, la ley autoriza la retenci\u00f3n en la fuente de ciertos cobros y abonos, los cuales ser\u00e1n considerados como buena cuenta o anticipo del pago del respectivo tributo (Cf arts 365 y ss del decreto 624 de 1989). De esa manera, la ley pretende que en forma gradual el impuesto se recaude, en lo posible, en el mismo ejercicio gravable en que se cause. \u00a0De otro lado, la ley tributaria tambi\u00e9n establece que los contribuyentes del impuesto a la renta deber\u00e1n abonar un determinado porcentaje de su liquidaci\u00f3n privada a t\u00edtulo de anticipo del impuesto de renta del a\u00f1o siguiente gravable (Art. 807 ibidem).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte considera que el examen de estos modos de extinci\u00f3n anticipada de la obligaci\u00f3n tributaria debe hacerse a la luz de los principios constitucionales que gobiernan el sistema fiscal, y en particular, del principio de eficiencia, pues la efectividad de los derechos de las personas es uno de los principios esenciales del Estado social de derecho, que orienta adem\u00e1s la actividad de la Administraci\u00f3n (CP arts. 1\u00ba, \u00a02\u00ba y 209). \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, la retenci\u00f3n es un sistema tributario que permite un recaudo poco costoso, pues los agentes \u00a0retenedores perciben grandes cantidades de dinero con poco esfuerzo administrativo para el Estado y para los propios particulares. Es adem\u00e1s un mecanismo relativamente c\u00f3modo para el propio contribuyente pues el impuesto le es descontado en el momento mismo en que recibe su ingreso. Igualmente, estas retenciones permiten que el Estado perciba un flujo relativamente constante de ingresos fiscales, lo cual le permite a las autoridades no s\u00f3lo racionalizar sus pol\u00edticas de gasto sino adem\u00e1s garantizar la continuidad de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos (CP art. 365). Finalmente, en la pr\u00e1ctica, la retenci\u00f3n ha demostrado ser un eficaz sistema de control de la evasi\u00f3n. Por ello, la Corte ya hab\u00eda se\u00f1alado que la ampliaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente, lejos de ir en contra de la Constituci\u00f3n, \u00a0se ajustaba a ella, pues “favorece el recaudo y elimina algunas posibilidades de evasi\u00f3n y elusi\u00f3n fiscal”8, lo cual armoniza plenamente con el principio de eficiencia y de equidad. En efecto, “es claro que la retenci\u00f3n en la fuente obedece al principio de eficiencia, y no es contraria a los de equidad y progresividad”8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese mismo orden de ideas, la Corte considera que el anticipo tambi\u00e9n es un mecanismo destinado a acelerar el recibo de impuestos por parte del gobierno, que de igual forma responde a consideraciones de eficiencia tributaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEste car\u00e1cter anticipado de estos abonos tributarios no afecta per se la legitimidad constitucional de estas figuras, puesto que en ninguna parte la Constituci\u00f3n proh\u00edbe estos mecanismos y el Legislador tiene una amplia libertad de regulaci\u00f3n en este campo. En efecto, esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda se\u00f1alado que “la Constituci\u00f3n no entra en el detalle de c\u00f3mo se recaudan los impuestos decretados por el Congreso, porque ello ser\u00eda contrario a la t\u00e9cnica jur\u00eddica”8. Sin embargo, la Corte considera que estos fen\u00f3menos jur\u00eddicos deben ser tenidos en cuenta por el Legislador, con el fin de evitar eventuales violaciones del principio de equidad tributaria. En efecto, es perfectamente posible que las sumas retenidas al contribuyente o aquellas que \u00e9ste mismo ha anticipado al presentar su declaraci\u00f3n excedan el monto que, una vez terminado el per\u00edodo y liquidado de manera definitiva su impuesto, le corresponde por ley cancelar, de acuerdo a su capacidad de pago. En tales circunstancias, si la ley no permitiera al contribuyente compensar estas sumas u obtener su devoluci\u00f3n, podr\u00eda vulnerarse el principio de equidad tributaria, puesto que el contribuyente terminar\u00eda por cancelar un impuesto mayor del que por ley le deber\u00eda corresponder. \u00a0Pero lo cierto es que el Estatuto Tributario prev\u00e9 esos \u00a0mecanismos…\u201d (Negrillas fuera del original.) \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se hab\u00eda pronunciado la Corte en la Sentencia C-421 de 1995, en la que se\u00f1al\u00f3 que la regulaci\u00f3n legal de uno de los mecanismos m\u00e1s usuales de cobro anticipado – la retenci\u00f3n en la fuente- \u00a0no desconoc\u00eda el debido proceso. \u00a0Tambi\u00e9n en la Sentencia C-643 de 2002 volvi\u00f3 a \u00a0expresar que el legislador pod\u00eda dise\u00f1ar sistemas de pago anticipado de tributos: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor tanto, es leg\u00edtimo que el legislador, en consideraci\u00f3n a las particularidades con que en cada caso se ejerce la actividad econ\u00f3mica generadora de renta, configure un r\u00e9gimen diferente para efectos de la determinaci\u00f3n del impuesto sobre ella y de su recaudo y acuda a mecanismos diversos de retenci\u00f3n como sistema de pago anticipado y extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria.\u201d (Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la jurisprudencia sostenida de esta Corporaci\u00f3n ha desestimado los cargos de inconstitucionalidad esgrimidos en contra de normas que creaban mecanismos de cobro anticipado de impuestos, entendiendo la palabra \u201canticipado\u201d como el hecho de que el anticipo se pague antes de que expire la vigencia fiscal del respectivo tributo, cuando \u00e9l es de naturaleza peri\u00f3dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 \u201cArt\u00edculo 6\u00b0: El mercado cambiario est\u00e1 constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a trav\u00e9s del mecanismo de compensaci\u00f3n previsto en esta resoluci\u00f3n. Tambi\u00e9n formar\u00e1n parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligaci\u00f3n, se canalicen voluntariamente a trav\u00e9s del mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 7\u00b0 del Estatuto Cambiario, \u00a0 deben canalizarse obligatoriamente a trav\u00e9s del mercado cambiario las siguientes operaciones de cambio: \u00a0<\/p>\n
1. Importaci\u00f3n y exportaci\u00f3n de bienes. \u00a0<\/p>\n
2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el pa\u00eds, as\u00ed como los costos financieros inherentes a las mismas. \u00a0<\/p>\n
3. Inversiones de capital del exterior en el pa\u00eds, as\u00ed como los rendimientos asociados a las mismas. \u00a0<\/p>\n
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, as\u00ed como los rendimientos asociados a las mismas. \u00a0<\/p>\n
5. Inversiones financieras en t\u00edtulos emitidos y en activos radicados en el exterior, as\u00ed como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efect\u00faen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a trav\u00e9s del mercado cambiario. \u00a0<\/p>\n
6. Avales y garant\u00edas en moneda extranjera. \u00a0<\/p>\n
7. Operaciones de derivados. \u00a0<\/p>\n
11 Al respecto debe tenerse en cuenta que las divisas procedente de exportaci\u00f3n de bienes obligatoriamente deben canalizarse a trav\u00e9s de este mercado. (Estatuto cambiario Art\u00edculo 7\u00b0) \u00a0<\/p>\n
12 Ver folios 74 y 75 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
14 Sobre los tratados lim\u00edtrofes ver la Sentencia C \u2013191 de 1998) y \u00a0sobre algunos convenios de la OIT que han sido considerados como integrantes del bloque de constitucionalidad (los convenios \u00a087 y 88 de la \u00a0O.I.T ) ver la Sentencia \u00a0T- 568 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 De conformidad con lo dispuesto en el Art\u00edculo I del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, son fines de tal acuerdo internacional los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos fines del Fondo Monetario Internacional son: \u00a0<\/p>\n
(I). Promover la cooperaci\u00f3n monetaria internacional mediante una instituci\u00f3n permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboraci\u00f3n sobre problemas monetarios internacionales. \u00a0<\/p>\n
(II). Facilitar la expansi\u00f3n y el desarrollo equilibrado del comercio internacional y contribuir de ese modo al fomento y al mantenimiento de altos niveles de empleo y de ingresos reales y al desarrollo de las fuentes productivas de todos los pa\u00edses participantes, como objetivos fundamentales de la pol\u00edtica econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(III). Promover la estabilidad del cambio, mantener acuerdos uniformes respecto al cambio entre los participantes y evitar depreciaciones en los cambios con fines de competencia. \u00a0<\/p>\n
(IV). Ayudar a establecer un sistema de pagos multil\u00e1teros respecto a las transacciones corrientes entre los pa\u00edses participantes, y a eliminar restricciones del cambio sobre el Exterior, que obstaculicen el desarrollo del comercio mundial \u00a0<\/p>\n
(V). Inspirar confianza a los pa\u00edses participantes, poniendo a su disposici\u00f3n los recursos del Fondo bajo garant\u00edas adecuadas, y de ese modo darles oportunidad de corregir desajustes en su balanza de pago sin recurrir a medidas que destruyan la prosperidad nacional o internacional. \u00a0<\/p>\n
(VI). De acuerdo con lo antes expuesto, acortar la duraci\u00f3n y disminuir el grado de desequilibrio en, las balanzas de pago internacionales de los pa\u00edses participantes. \u00a0<\/p>\n
El Fondo se inspirar\u00e1 en todas sus decisiones en los fines expuestos en este Art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Cf. Sentencia C-400 de 1998, M.P alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
17 M.P Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
18 As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia C-478 de 1998; M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero (en la que la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad de una norma que derogaba los beneficios tributarios concedidos por otra en desarrollo de un programa de fomento tur\u00edstico), esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: “La Corte coincide con la Vista Fiscal y los intervinientes pues si bien el contenido social propio de la f\u00f3rmula pol\u00edtica adoptada por el Estado colombiano (CP art. 1\u00ba) implica deberes de intervenci\u00f3n para las autoridades a fin de satisfacer ciertos derechos sociales de las personas, lo cierto es que, en funci\u00f3n del principio democr\u00e1tico (CP arts 3\u00ba y 150), corresponde prioritariamente al Congreso determinar las orientaciones esenciales de esa intervenci\u00f3n estatal. Esto significa que, tal y como esta Corte ya lo hab\u00eda se\u00f1alado en varias oportunidades, el Congreso y el Ejecutivo pueden llevar a cabo, conforme a los criterios de oportunidad de las mayor\u00edas, distintas pol\u00edticas econ\u00f3micas, siempre y cuando ellas tiendan de manera razonable a hacer operantes los principios rectores de la actividad econ\u00f3mica y social del Estado y velar por los dere\u00adchos constitucionales”. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-341 de 1998; M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
20 La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la necesidad de que los derechos fundamentales no sean afectados por las normas tributarias. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia C-544 de 1993; M.P. Antonio Barrera Carbonell (En esta sentencia, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 107 de la Ley 6 de 1992 por encontrar que su contenido fijaba un procedimiento, aplicable a todo “tipo de pretensi\u00f3n, derecho, reclamo, acci\u00f3n o participaci\u00f3n frente al Fondo Rotatorio de Aduanas”, contrario a la Carta. Esta Corporaci\u00f3n sentenci\u00f3 que el procedimiento creado vulneraba el derecho a la igualdad pues impon\u00eda una carga procesal que deb\u00eda ser soportada s\u00f3lo por algunos ciudadanos. Tambi\u00e9n se encontr\u00f3 que dicho procedimiento era contrario al derecho fundamental al debido proceso); Sentencia C-674 de 1999; M.P. Alvaro Tafur Galvis (En esta sentencia, la Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad parcial del art\u00edculo 77 de la Ley 488 de 1998 que establec\u00eda el procedimiento administrativo que deb\u00eda seguirse a las personas que estuvieran en posesi\u00f3n de mercanc\u00edas reci\u00e9n adquiridas a un radio de 600 metros de distancia de un establecimiento comercial y que no tuvieran la respectiva factura de compra, para proceder al decomiso de tales mercanc\u00edas. Esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que la imposici\u00f3n de ciertas sanciones \u2013entre las que se cuenta la expropiaci\u00f3n- deb\u00edan quedar reservadas a los jueces y no a las instancias administrativas. Por consiguiente, se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo descrito era contrario al derecho fundamental al debido proceso); Sentencia C-741 de 1999; Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz (En esta sentencia, la Corte Constitucional analiz\u00f3 el art\u00edculo 149 de la Ley 488 de 1998, relativo a la obligaci\u00f3n de portar en un lugar visible en los automotores la calcoman\u00eda que prueba el pago de los impuestos sobre los mismos. Esta Corporaci\u00f3n, luego de analizar el cargo seg\u00fan el cual esta calcoman\u00eda atentaba contra el derecho fundamental al buen nombre, se\u00f1al\u00f3 que el Congreso puede imponer cargas razonables a los derechos fundamentales para garantizar la efectividad de las normas tributarias). \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 As\u00ed lo dispuso esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se refiri\u00f3 a la libertad de configuraci\u00f3n del legislador frente al juicio de igualdad. En esa ocasi\u00f3n dijo la Corte que, \u201cRespecto de los alcances de la libertad de configuraci\u00f3n del legislador, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en cuanto a la intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, la libertad del legislador se ampl\u00eda, debido a que la Constituci\u00f3n le encarga al Estado la direcci\u00f3n general de la econom\u00eda (art. 334), por lo cual se permite una mayor restricci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica de los particulares, en aras del inter\u00e9s general. \u00a0Ello, a su vez, lleva a la conclusi\u00f3n de que en materia de regulaci\u00f3n econ\u00f3mica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la funci\u00f3n de asegurar la prevalencia del inter\u00e9s general, obviamente, siempre que ello no d\u00e9 lugar a una restricci\u00f3n desproporcionada de los derechos de los individuos\u201d. \u00a0En este sentido, ver igualmente la Sentencia C-429 de 1997, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
22 El demandante se refiere a intermediarios financieros equip\u00e1ndolos a los del mercado cambiario, aunque \u00e9stos, no siempre son entidades financieras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ARTICULO 226. \u201cEl Estado promover\u00e1 la internacionalizaci\u00f3n de las relaciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas, sociales y ecol\u00f3gicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 334.\u201d … El Estado, de manera especial, intervendr\u00e1 para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos. Tambi\u00e9n para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo arm\u00f3nico de las regiones.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 De conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 1402 de 1991, para los efectos de la retenci\u00f3n en la fuente sobre cualquier ingreso procedente del exterior, sea que sea canalizado o no a trav\u00e9s del mercado cambiario, \u201cel beneficiario del ingreso operar\u00e1 como autorretenedor, debiendo declarar \u00a0y \u00a0pagar \u00a0la respectiva retenci\u00f3n en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a m\u00e1s tardar el d\u00eda en que efect\u00fae la correspondiente conversi\u00f3n de las divisas a moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros conceptos, deber\u00e1 cancelar la autorretenci\u00f3n, a m\u00e1s tardar en la fecha se\u00f1alada, en recibo oficial de pago en bancos, e incluirla en la declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n del respectivo mes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo siguiente establece los mecanismos de control establecidos para el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n, pero ellos, como se ve, s\u00f3lo se hacen efectivos cuando la operaci\u00f3n de cambio se canaliza a trav\u00e9s de intermediarios del mercado cambiario. La norma, en efecto, dice as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 3\u00ba\u2014Mecanismos de control de la retenci\u00f3n por ingresos obtenidos en el exterior. Las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversi\u00f3n de las divisas, deber\u00e1n exigir al interesado fotocopia debidamente autenticada de la respectiva declaraci\u00f3n o recibo oficial de pago en bancos, con el cual se acredite el pago de la retenci\u00f3n a su nombre y deber\u00e1n conservar dicho documento para ponerlo a disposici\u00f3n de la administraci\u00f3n tributaria cuando \u00e9sta lo requiera. \u00a0<\/p>\n
Cuando al momento de la conversi\u00f3n, el contribuyente no acredite el pago de la autorretenci\u00f3n establecida en este decreto, para que se le efect\u00fae el cambio podr\u00e1 autorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del valor a entregar en moneda nacional. En este evento, la entidad deber\u00e1 declarar y consignar dichos valores junto con las dem\u00e1s retenciones que efect\u00fae por sus propios pagos o abonos en cuenta, someti\u00e9ndose en lo que respecta a aqu\u00e9llos, al r\u00e9gimen sancionatorio establecido en el estatuto tributario. \u00a0<\/p>\n
PAR. 1\u00ba\u2014En los casos se\u00f1alados en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 1\u00ba de este decreto, deber\u00e1 presentarse al momento de la conversi\u00f3n, copia o documento aut\u00e9ntico que acredite la naturaleza de los ingresos, y su destinaci\u00f3n en el evento de las donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o sin \u00e1nimo de lucro, el cual ser\u00e1 conservado por la entidad financiera o casa de cambio y se mantendr\u00e1 a disposici\u00f3n de la administraci\u00f3n tributaria. \u00a0<\/p>\n
PAR. 2\u00ba\u2014Cuando las entidades financieras o casas de cambio, conviertan sus divisas en moneda nacional ante el Banco de la Rep\u00fablica u otra entidad financiera, deber\u00e1n adjuntar, para que pueda hacerse la conversi\u00f3n, una certificaci\u00f3n firmada por el representante legal y contador p\u00fablico, en donde se acredite que se cumplieron los requisitos se\u00f1alados en los art\u00edculos anteriores, distinguiendo los valores sobre los cuales se acredit\u00f3 la autorretenci\u00f3n, aqu\u00e9llos sobre los cuales por autorizaci\u00f3n del beneficiario se efectu\u00f3 la misma, y los que no requer\u00edan, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto, acreditar su cancelaci\u00f3n, para efectos de la conversi\u00f3n respectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-129\/04 \u00a0 NORMA ACUSADA-Derogaci\u00f3n expresa de inciso para la fecha de la decisi\u00f3n \u00a0 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inciso derogado expresamente para la fecha de la decisi\u00f3n \u00a0 RETENCION EN LA FUENTE A INGRESOS CONSTITUTIVOS DE RENTA O GANANCIA OCASIONAL DEL EXTERIOR-Autorizaci\u00f3n al Gobierno para se\u00f1alar porcentajes\/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[58],"tags":[],"class_list":["post-10432","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10432","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10432"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10432\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10432"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10432"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10432"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}