\u00a0 \u00a0 Sentencia C-250\/04 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica por el no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones\/SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES- Desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica por incumplimiento del empleador \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Afiliaci\u00f3n y deber de cotizaci\u00f3n del empleador \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n por empleador \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Distinci\u00f3n entre afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Identidad de criterios en jurisprudencia de las Cortes relativas al peligro de desprotecci\u00f3n por desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica atendiendo incumplimiento del empleador \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA LABORAL-Coincidencia de criterios \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Inconstitucionalidad de desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica por incumplimiento del empleador en pago de cotizaciones \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Improcedencia de desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica por mora en pago de aportes por empleador\/SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Inconstitucionalidad de desafiliaci\u00f3n estando vigente relaci\u00f3n laboral y existiendo afiliaci\u00f3n previa a una ARP \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional comparte lo que expresa la Sala Laboral sobre la improcedencia de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica al sistema de riesgos profesionales. Sin embargo, para la Corte Constitucional, la desafiliaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales estando vigente la relaci\u00f3n laboral y existiendo afiliaci\u00f3n previa a una ARP, tambi\u00e9n es inconstitucional, pues, si se trata de una obligaci\u00f3n entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, y, por el contrario, \u00e9ste conf\u00eda en que si existe una relaci\u00f3n laboral, goza del amparo del riesgo profesional, de una parte, y de la otra, que es el Estado quien est\u00e1 obligado a dirigir, controlar y vigilar el sistema, y a obligar a las administradoras y a los empleadores a cumplir sus obligaciones constitucionales. Es decir, el incumplimiento del que no es responsable el trabajador, no puede conducir a avalar de alg\u00fan modo la posibilidad de que esta desafiliaci\u00f3n se produzca. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES-Asunci\u00f3n de riesgos por empleador por incumplimiento en el pago de cotizaciones \u00a0<\/p>\n
Cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contra el empleador por los costos que ha pagado al trabajador. \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 16, parcial, del Decreto ley 1295 de 1994 \u201cPor el cual se determina la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Actora : Ana Velandia. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diez y seis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Ana Velandia demand\u00f3 parcialmente el art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994 \u201cPor el cual se determina la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0NORMA DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se transcribe el texto de la disposici\u00f3n acusada, tomado del Diario Oficial Nro. 41405, del 24 de junio de 1994. Se subraya lo demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decreto 1295 de 1994 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor el cual se determina la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 16. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral, los empleadores deber\u00e1n efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o m\u00e1s empleadores, las cotizaciones correspondientes ser\u00e1n efectuadas en forma proporcional al salario base de cotizaci\u00f3n a cargo de cada uno de ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que se violan los art\u00edculos 2, 25, 13 y 48 de la Constituci\u00f3n. Explica el concepto de violaci\u00f3n agrup\u00e1ndolo en los siguientes cargos : \u00a0<\/p>\n
a) Primer cargo : violaci\u00f3n de los art\u00edculos 2 y 25 de la Constituci\u00f3n. Para la actora, la violaci\u00f3n se presenta porque si Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, la disposici\u00f3n acusada permite que los trabajadores sean desafiliados autom\u00e1ticamente de las administradoras de riesgos profesionales, cuando el empleador no ha pagado la cotizaci\u00f3n correspondiente, por un per\u00edodo de dos meses, quedando el trabajador desamparado si en este tiempo sufre una enfermedad profesional o un accidente de trabajo. En este evento, el trabajador se ver\u00e1 privado del pago de las prestaciones que genere la incapacidad. Se\u00f1ala que no obstante que la disposici\u00f3n establezca que estos riesgos los asume el empleador, en la vida real esto no sucede.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la disposici\u00f3n en lugar de establecer la desafiliaci\u00f3n del trabajador, debe se\u00f1alar el cobro al empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El segundo cargo : violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta. Se\u00f1ala que se viola el derecho a la igualdad de los trabajadores que se encuentran vinculados laboralmente con un empleador, cuando se establece una diferenciaci\u00f3n para unos mismos supuestos de hecho. \u00a0<\/p>\n
Explica que en el sistema general de seguridad social en salud, en el que el trabajador y el empleador pagan conjuntamente la cotizaci\u00f3n en proporciones diferentes, de acuerdo con una decisi\u00f3n de la Corte Constitucional (sentencia C-800 de 2003), se estableci\u00f3 que no se pod\u00eda suspender por mora patronal, la afiliaci\u00f3n del trabajador dependiente estando vigente la relaci\u00f3n laboral, pero, en el sistema de riesgos profesionales, en el que la cotizaci\u00f3n la paga en su totalidad el empleador, la disposici\u00f3n acusada establece que s\u00ed se puede desafiliar. Esto no guarda ninguna proporcionalidad, pues ambos sistemas deben garantizar la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, los trabajadores no se enteran si el empleador pag\u00f3 la cotizaci\u00f3n, s\u00f3lo cuando ocurre el accidente o la enfermedad profesional, se les informa que est\u00e1n desafiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Tercer cargo : violaci\u00f3n del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. La violaci\u00f3n se presenta porque la norma constitucional establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable y la desafiliaci\u00f3n impide que se cumpla este postulado. Considera que el trabajador debe permanecer afiliado y las administradoras de riesgos deben cobrar al empleador. As\u00ed se materializa este derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES. \u00a0<\/p>\n
Intervinieron oportunamente los Ministerios de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y del Interior y de Justicia, a trav\u00e9s de apoderados, con el fin de defender la constitucionalidad de la norma demandada. Sus intervenciones se resumen as\u00ed : \u00a0<\/p>\n
a) Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. El doctor Gustavo Adolfo Osorio Garc\u00eda se\u00f1ala que el Decreto ley 1295 de 1994, que regula el Sistema de Riesgos Profesionales como un sistema de aseguramiento obligatorio, desarrolla dos principios b\u00e1sicos del Sistema de Seguridad Social consagrados en la Ley 100 de 1993 : (1) se busca la mejor utilizaci\u00f3n de los recursos t\u00e9cnicos, administrativos y financieros, con el fin de que los beneficios se presten de manera oportuna, adecuada y eficiente; y, (2) es deber de los empleadores y trabajadores contribuir, de acuerdo con su capacidad, para atender las contingencias amparadas por la ley. \u00a0<\/p>\n
Pone de presente y transcribe las disposiciones concordantes con la norma acusada contenidas en el Decreto ley 1295 de 1994, como son : el literal e) del art\u00edculo 4, que establece la responsabilidad del empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de riesgos profesionales; el art\u00edculo 23 se reitera la responsabilidad del empleador de asumir los riesgos en caso de mora; el 91 se\u00f1ala la obligaci\u00f3n y las consecuencias derivadas del no pago. Estas normas tienen en cuenta que los riesgos profesionales siempre sobrevienen por causa o con ocasi\u00f3n del trabajo prestado a un empleador. Es por ello que es el empleador el obligado a proteger a sus empleados de este tipo de eventos, y por ello, el llamado a cubrir las cotizaciones y primas, o los efectos econ\u00f3micos derivados de la necesidad de prestaci\u00f3n del servicio de salud o del reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas en el evento en que no se hubieren \u00a0realizado las cotizaciones en debida forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no es extra\u00f1o a los principios constitucionales y legales que el legislador establezca como consecuencia del incumplimiento de los deberes del empleador, la asunci\u00f3n directa de los riesgos. Tales eventos est\u00e1n previstos tanto en materia de pensiones (pensi\u00f3n sanci\u00f3n), como en materia de salud (interrupci\u00f3n de las prestaciones a cargo de la EPS o desafiliaci\u00f3n). Al respecto, la Corte se ha pronunciado en las sentencias C-177 de 1998 y C- 372 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el sistema de riesgos profesionales del Decreto ley 1295 de 1994 es un sistema de aseguramiento, en el que el c\u00e1lculo actuarial realizado para establecer el valor de las cotizaciones tuvo en cuenta el costo de las prestaciones que eventualmente debe reconocer, lo que implica que debe estar financieramente en el per\u00edodo de tiempo contemplado. Es decir \u201cel c\u00e1lculo actuarial realizado consider\u00f3 que el empleador cotizar\u00eda mientras tuviera al trabajador a su cargo y se dieron dos meses de plazo con cobertura, en virtud de que la cotizaci\u00f3n se paga mes vencido, que le permiten al empleador regularizar su pago trasladando nuevamente la responsabilidad de los riesgos de sus trabajadores a la ARP.\u201d (fl. 23) Cita y transcribe apartes de las sentencias C-453 de 2002 sobre la naturaleza del riesgo profesional y del incumplimiento del aporte para salud, en la sentencia C-177 de 1998. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los argumentos de la demanda, se\u00f1ala el interviniente : \u00a0<\/p>\n
– Sobre la presunta violaci\u00f3n de los art\u00edculos 2 y 25 de la Constituci\u00f3n, anota que seg\u00fan los principios de eficiencia e integralidad del sistema de seguridad social, es condici\u00f3n necesaria el pago de las cotizaciones, pues de lo contrario se pone en juego la estabilidad financiera de las instituciones, e incentivar\u00eda de manera indebida el incumplimiento de las responsabilidades a cargo de los empleadores. Cita el contenido de la sentencia T-661 de 2002. Adem\u00e1s, el trabajador no se ver\u00e1 desprotegido con la desafiliaci\u00f3n, pues el empleador est\u00e1 obligado a atender con sus propios recursos los efectos del riesgo profesional, cuando hubiere incumplido con el pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta, pone de presente que la modulaci\u00f3n de la Corte en la sentencia C-800 de 2003, que revis\u00f3 el art\u00edculo 43 de la Ley 789 de 2002, sobre la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud cuando se han efectuado las retenciones ordenadas en la ley, se refiri\u00f3 s\u00f3lo a los tratamientos en curso que estaba recibiendo el beneficiario, que no podr\u00e1n ser suspendidos. Se trata de un asunto distinto al de la norma acusada, dado que en este caso la responsabilidad est\u00e1 en cabeza del empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respecto del art\u00edculo 48 de la Carta, el interviniente se\u00f1ala que el ejercicio del derecho a la seguridad social est\u00e1 condicionado al cumplimiento de los deberes que haya dispuesto el legislador en cabeza de los distintos actores del sistema. Entonces, frente al deber de cotizar, existe la obligaci\u00f3n en cabeza del empleador y si no lo hace, el trabajador sigue teniendo derecho a la seguridad social a cargo del empleador. Las restricciones impuestas por el legislador atienden su libertad de configuraci\u00f3n y la necesidad de garantizar la eficiencia e integralidad del sistema. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la alegada violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, recuerda la interviniente lo dicho por la Corte en la sentencia C-773 de 1998 sobre los diversos reg\u00edmenes de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n garantiza el derecho al pago oportuno de las pensiones legales y sus ajustes peri\u00f3dicos, lo que obliga al empleador a efectuar la totalidad de la cotizaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales, como lo disponen los art\u00edculos 16 y 21 del Decreto ley 1295 de 1994. \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de cotizar al sistema de riesgos profesionales est\u00e1 claramente determinada en los art\u00edculos 13 del Decreto ley 1295 de 1994, en el Decreto 1772 de 1994, art\u00edculo 2\u00ba y en la Ley 100 de 1993, art\u00edculo 161. Por ello, el ordenamiento jur\u00eddico ha previsto las consecuencias del incumplimiento patronal. En el art\u00edculo 115 del Decreto 2150 de 1995, que modific\u00f3 el inciso primero del art\u00edculo 91, y el resto del art\u00edculo 91 y 92 del Decreto ley 1295 de 1994. \u00a0<\/p>\n
Cita tambi\u00e9n la sentencia T-143 de 1998 respecto de los medios jur\u00eddicos de las ARP para hacer exigible el pago de las cuotas patronales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la interviniente considera que el cumplimiento del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n garantiza la seguridad social como derecho irrenunciable y que los trabajadores no se encuentren desamparados ante una contingencia. En el caso de incumplimiento, los trabajadores tienen mecanismos judiciales para obligar al empleador a cumplir con las cotizaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Las intervenciones de la doctora Myriam Salazar Contreras del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la del ciudadano Carlos A. G\u00f3mez, coadyuvando la demanda, llegaron a la Corte extempor\u00e1neamente, vencido el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista. (fl. 76) \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, en concepto Nro. 3464, de fecha 22 de enero de 2004, solicit\u00f3 a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cla desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994. Las razones se resumen as\u00ed : \u00a0<\/p>\n
Como aclaraci\u00f3n previa, el se\u00f1or Procurador considera que los cargos de la actora se centran s\u00f3lo en la expresi\u00f3n \u201cla desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d, por lo que el concepto se circunscribir\u00e1 a \u00e9sta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se refiri\u00f3 a las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 100 de 1993, para regular lo correspondiente a la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales y al Decreto ley 1295 de 1994, que \u00a0desarroll\u00f3 estas facultades y regul\u00f3 lo concerniente a la afiliaci\u00f3n y a las cotizaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no obstante que el Sistema General de Riesgos Profesionales forma parte del Sistema General de Seguridad Social Integral, no significa que sean iguales, ya que responden a diferente concepci\u00f3n y finalidad. En efecto, el \u00a0Sistema General de Seguridad Social en salud corresponde a la consagraci\u00f3n constitucional de garantizar el acceso al servicio p\u00fablico de salud a todos los habitantes del pa\u00eds. En cambio, el Sistema de Riesgos Profesionales deriva su existencia del trabajo, destinado a proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y de los accidentes que puedan ocurrirles con ocasi\u00f3n o como consecuencia del trabajo que desarrollan. De all\u00ed que las obligaciones financieras y de afiliaci\u00f3n de los trabajadores al sistema las asume directamente el empleador, como una manera de redistribuci\u00f3n de la riqueza que obtiene del trabajo, que es factor de producci\u00f3n. Su actividad es aseguradora, cubriendo contingencias en pensiones directamente y en salud, mediante contrataci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas diferencias permiten que el legislador desarrolle los sistemas de manera diversa, incluido lo correspondiente a las afiliaciones, sin que se viole el principio de igualdad. En cuanto al cargo concreto respecto de presunta violaci\u00f3n del principio de igualdad, expuesto por la demandante en relaci\u00f3n con la no desafiliaci\u00f3n de los trabajadores y sus beneficiarios en salud al Sistema General de Protecci\u00f3n en Salud, por incumplimiento patronal, de acuerdo con la sentencia C-800 de 2003, lo que no ocurre en el Sistema General de Riesgos Profesionales como est\u00e1 previsto en el texto acusado, el \u00a0se\u00f1or Procurador s\u00f3lo se refiri\u00f3 al contenido de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales, contemplada en la disposici\u00f3n acusada, el se\u00f1or Procurador considera que es contraria al mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Explic\u00f3 lo siguiente : \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEsta figura de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica es contraria al mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, porque no garantiza la seguridad social por riesgos profesionales como derecho irrenunciable del trabajador, ya que la ley le traslada a \u00e9ste una carga que no tiene que soportar, porque la relaci\u00f3n contractual incumplida se establece entre el empleador y la empresa administradora de riesgos profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, adem\u00e1s de desconocer los principios de estabilidad laboral y buena fe y su consecuente de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social en riesgos profesionales, resultan contarios a la funci\u00f3n social de la propiedad y a la garant\u00eda a la seguridad social a cargo de las aseguradoras debido a que desamparan a los trabajadores en materia de salud y prestaciones econ\u00f3micas, poniendo en riesgo su salud, integridad personal, vida y protecci\u00f3n econ\u00f3mica (indemnizaciones; pensiones de invalidez y sobrevivientes). \u00a0<\/p>\n
El hecho de que el incumplimiento en el pago de cotizaciones deje a cargo directamente del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, no es garant\u00eda del derecho irrenunciable a la seguridad social del trabajador debido a las vicisitudes jur\u00eddicas, judiciales y econ\u00f3micas a que queda sometido \u00e9ste para hacer efectiva y ejecutar tal responsabilidad, por la desigualdad imperante en la relaci\u00f3n laboral. Esa medida opera m\u00e1s como sanci\u00f3n o mecanismo de repetici\u00f3n por la obligaci\u00f3n financiera incumplida. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior si se tiene en cuenta que financieramente la seguridad social es una uni\u00f3n de esfuerzos econ\u00f3micos que individualmente resultan muy dif\u00edciles o imposibles de asumir. \u00a0<\/p>\n
Por tales razones, el Ministerio P\u00fablico solicitar\u00e1 a al Corporaci\u00f3n declarar inexequible las desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica de los trabajadores del Sistema General de Riesgos Profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4 Ahora bien, jur\u00eddicamente los derechos empresariales de las administradoras de riesgos profesionales frente al incumplimiento contractual patronal de sus obligaciones de financiaci\u00f3n tienen una serie de mecanismos que les permite hacer efectivo dichos derechos, tales como las acciones de cobro ejecutivas con sus intereses moratorios, sanciones (art\u00edculos 23, 91 y 92 del Decreto 1295 de 1994), y las de control a la evasi\u00f3n del sistema de seguridad social contempladas en la Ley 828 de 2003.\u201d (fl.93) \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241, numeral 5, de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra una disposici\u00f3n contenida en un decreto con fuerza de ley. \u00a0<\/p>\n
2. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
2.1 Para la demandante, al establecer el inciso segundo del art\u00edculo 16 del Decreto 1295 de 1994 la desafiliaci\u00f3n \u00a0autom\u00e1tica de los trabajadores por el no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, y quedar a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, viola el Estado social de derecho, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social, garant\u00edas contenidas en los art\u00edculos 2, 25, 13 y 48 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la obligaci\u00f3n de la cotizaci\u00f3n a las ARP es responsabilidad exclusiva del empleador, por ello no puede la norma acusada imponer que sea el trabajador el que asuma las consecuencias derivadas del incumplimiento que no es de su responsabilidad. La violaci\u00f3n del principio de igualdad la explica la demandante al comparar lo que ocurre en esta materia en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, en donde estando vigente la relaci\u00f3n laboral, no puede haber desafiliaci\u00f3n del trabajador ni de sus beneficiarios, en caso de la mora en la cotizaci\u00f3n por parte del empleador, asunto que fue examinado por la Corte en la sentencia C-800 de 2003. Finalmente, la actora opina que la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica viola el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, pues, la disposici\u00f3n impone la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica al Sistema de Seguridad Social, que es un derecho irrenunciable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Los intervinientes se opusieron a esta demanda. Consideraron que no es extra\u00f1o a los principios constitucionales que el legislador establezca como consecuencia espec\u00edfica del incumplimiento de las obligaciones del empleador, la asunci\u00f3n directa de los riesgos, como se ha pronunciado la Corte en la sentencias C-177 de 1998 y C-372 de 1998. Se\u00f1alaron que es condici\u00f3n necesaria del Sistema de Seguridad Social el pago de las cotizaciones, de lo contrario se pone en juego la estabilidad financiera del mismo. En cuanto a la continuidad del servicio de salud en el Sistema General de Seguridad Social, en caso de mora en la cotizaci\u00f3n, analizado por la Corte en la sentencia C-800 de 2003, el contenido de esa disposici\u00f3n se refiere a un asunto distinto al ahora acusado, pues, se trata de la garant\u00eda de continuidad cuando al trabajador se le han efectuado las retenciones de ley. El interviniente del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, adem\u00e1s puso de presente que el Sistema de Riesgos Profesionales es un sistema de aseguramiento, en el que el c\u00e1lculo actuarial para establecer el valor de las cotizaciones tiene en cuenta el costo de las prestaciones que debe reconocer el sistema con sus probabilidades de ocurrencia, lo que justifica la existencia de la norma como est\u00e1 prevista. Adem\u00e1s, se incentivar\u00eda el incumplimiento a cargo de los empleadores. Por su parte, la interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia precis\u00f3 que la norma demandada no puede ser interpretada literalmente, para darle aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y lesiva a los derechos del trabajador, pues las ARP tienen a su disposici\u00f3n los medios jur\u00eddicos para exigir el pago de las cuotas patronales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 El se\u00f1or Procurador solicit\u00f3 a la Corte declarar inexequible la expresi\u00f3n \u201cla desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos profesionales\u201d, contenida en la disposici\u00f3n acusada. Consider\u00f3 que el Sistema General de Riesgos Profesionales no obstante formar parte del Sistema de Seguridad Social Integral no son iguales, ya que responden a distintas concepci\u00f3n y finalidad, sin embargo, al examinar el contexto del Sistema de Riesgos Profesionales, estima que es un servicio p\u00fablico, del que son responsables el Estado, los empleadores y los administradores de riegos profesionales, y no el empleado. Por ello, la figura de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica es contraria al mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, porque le traslada al trabajador una carga que no est\u00e1 obligado a soportar. El hecho de que en caso de incumplimiento del empleador deje a cargo de \u00e9ste la responsabilidad de asumir los riesgos profesionales no es garant\u00eda del derecho irrenunciable a la seguridad social del trabajador, pues, queda sometido a las vicisitudes jur\u00eddicas para hacer efectiva tal responsabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 Planteadas as\u00ed las cosas, la Sala examinar\u00e1 si la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica de los trabajadores al sistema de riesgos profesionales por incumplimiento del empleador, viola disposiciones constitucionales concernientes a la seguridad social y al trabajo en condiciones dignas y justas y el derecho a la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Aclaraci\u00f3n previa. \u00a0<\/p>\n
Interesa en este proceso lo concerniente al sistema de riesgos profesionales como qued\u00f3 regulado en la Ley 100 de 1993 y las facultades extraordinarias al ejecutivo para regular la administraci\u00f3n de este sistema, que es el Decreto ley \u00a01295 de 1994, donde se encuentra la disposici\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto hay que precisar que el mencionado Decreto ley 1295 de 1994 \u201cPor el cual se determina la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d, fue examinado recientemente por la Corte, en dos sentencias de fecha 12 de junio de 2002, as\u00ed : (1) en la sentencia C-452 de 2002, se declararon inexequibles las disposiciones relativas a la organizaci\u00f3n del sistema de riesgos profesionales (las que tienen que ver con el r\u00e9gimen de las prestaciones), por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, pues, la delegaci\u00f3n al ejecutivo se limit\u00f3 al aspecto de la administraci\u00f3n del sistema. En virtud de esta decisi\u00f3n de la Corte, el legislador expidi\u00f3 la Ley 776 de 2002 \u201cPor la cual se dictan normas sobre organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y prestaciones del Sistema General de Riesgos profesionales\u201d; y (2) la sentencia C-453 de 2002, en la que la Corte analiz\u00f3 el sistema de riesgos profesionales en el r\u00e9gimen vigente de seguridad social y la noci\u00f3n de accidente de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 16 del Decreto en menci\u00f3n no ha sido objeto de decisi\u00f3n constitucional y su contenido corresponde a administraci\u00f3n del sistema, de acuerdo con lo explicado por la Corte en la sentencia C-452 de 2002, ya que se trata del tema de las cotizaciones. \u00a0<\/p>\n
4. Obligaci\u00f3n del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y el deber de cotizaci\u00f3n en cabeza del empleador. \u00a0<\/p>\n
4.1 Las normas constitucionales relacionadas con el derecho al trabajo y a la seguridad social, consagran el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25); la garant\u00eda del trabajador de acceder a la seguridad social (art. 53); al pago oportuno y al reajuste peri\u00f3dico de las pensiones legales (art. 53); a la seguridad social como servicio p\u00fablico, obligatorio, irrenunciable (art. 48); prestado por entidades p\u00fablicas o privadas (art. 48); bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado (art. 48). \u00a0<\/p>\n
El tema constitucional y legal de la protecci\u00f3n social ha sido estudiado en innumerables oportunidades por esta Corporaci\u00f3n, en especial desde la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, por lo que no es necesario retomar el tema en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
4.2 Sobre los riesgos profesionales, el Decreto ley 1295 de 1994 defini\u00f3 el Sistema General de Riesgos Profesionales como \u201cel conjunto de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrir con ocasi\u00f3n o como consecuencia del trabajo que desarrollan (…)\u201d (art. 1\u00ba) \u00a0<\/p>\n
El objetivo de este sistema es prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando son v\u00edctimas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, para enfrentar las contingencias resultantes, entre ellas las incapacidades y las prestaciones. \u00a0<\/p>\n
El sistema es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado (art. 4\u00ba, literal a) \u00a0<\/p>\n
Se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasi\u00f3n del trabajo y que produzca en el trabajador una lesi\u00f3n org\u00e1nica, una perturbaci\u00f3n funcional, una invalidez o la muerte. Y por enfermedad profesional todo estado patol\u00f3gico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempe\u00f1a el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinado como enfermedad profesional por el gobierno nacional (art\u00edculos 9 y 11 del decreto 1295 de 1994). \u00a0<\/p>\n
De otro lado, resulta importante precisar que las contingencias aseguradas por el empleador son de dos clases : prestaciones asistenciales y prestaciones econ\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las Prestaciones Asistenciales consisten en el derecho de todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, seg\u00fan el caso, a recibir : \u00a0<\/p>\n
a) Asistencia m\u00e9dica, quir\u00fargica, terap\u00e9utica y farmac\u00e9utica. \u00a0<\/p>\n
b) Servicios de hospitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
c) Servicio odontol\u00f3gico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Suministro de medicamentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Servicios auxiliares de diagn\u00f3stico y tratamiento. \u00a0<\/p>\n
f) Pr\u00f3tesis y \u00f3rtesis, su reparaci\u00f3n, y su reposici\u00f3n s\u00f3lo en caso de deterioro o desadaptaci\u00f3n, cuando a criterio de rehabilitaci\u00f3n se recomiende.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Rehabilitaciones f\u00edsicas y profesional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestaci\u00f3n de estos servicios. (art. 5 del Decreto ley 1295 de 1994) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las Prestaciones Econ\u00f3micas, el art\u00edculo 7 del mismo Decreto se\u00f1ala que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendr\u00e1 derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones econ\u00f3micas : \u00a0<\/p>\n
a) Subsidio por incapacidad temporal. \u00a0<\/p>\n
b) Indemnizaci\u00f3n por incapacidad permanente parcial. \u00a0<\/p>\n
c) Pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
d) Pensi\u00f3n de sobrevivientes. \u00a0<\/p>\n
e) Auxilio funerario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 El sistema est\u00e1 concebido sobre la base de que la obligaci\u00f3n de afiliar a sus trabajadores al sistema de riesgos profesionales corresponde al empleador, que lo hace en la ARP de su preferencia, pues, la afiliaci\u00f3n tiene por finalidad liberarlo del pago de los riesgos laborales : prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas, a las que se acaba de aludir. Esta obligaci\u00f3n se origina en el hecho de que los riesgos son creados por el empleador y nacen de la existencia de la relaci\u00f3n laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-543 de 2002, la Corte se refiri\u00f3 a la teor\u00eda del riesgo creado que el legislador adopt\u00f3 en esta materia. Explic\u00f3 esta sentencia : \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, como lo recuerda el representante del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico el Sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El Legislador acoge en esta materia \u00a0la teor\u00eda del riesgo creado \u00a0en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador \u00a0sino que se establece una responsabilidad objetiva \u00a0por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios \u00a0que sufre el trabajador \u00a0al desarrollar su labor en actividades \u00a0de las que \u00a0el empresario obtiene un beneficio 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualmente \u00a0la Ley con el prop\u00f3sito de proteger a los trabajadores \u00a0de las contingencias o da\u00f1os que sufran \u00a0como consecuencia de la relaci\u00f3n laboral, \u00a0ha impuesto la obligaci\u00f3n a los empleadores \u00a0de trasladar ese riesgo a entidades especializadas \u00a0en su administraci\u00f3n, mediando una cotizaci\u00f3n a cargo exclusivamente del empleador2 \u00a0y ha determinado claramente \u00a0las prestaciones a las que tendr\u00e1n derecho los trabajadores \u00a0que se vean afectados por una contingencia de origen profesional3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador \u00a0entrega al sistema por cada uno de los \u00a0trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo com\u00fan, con el cual se financian las \u00a0prestaciones anotadas -,\u00a0 deben \u00a0 ocuparse de brindar a los trabajadores la prestaci\u00f3n \u00a0de los servicios de salud \u00a0que requieran, as\u00ed como asumir \u00a0el reconocimiento y pago oportuno \u00a0de las prestaciones econ\u00f3micas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 \u2013incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensi\u00f3n de invalidez, pensi\u00f3n de sobrevivientes, auxilio funerario -, al tiempo que \u00a0deben realizar actividades de prevenci\u00f3n, \u00a0asesor\u00eda \u00a0y evaluaci\u00f3n de riesgos profesionales, \u00a0y promover y divulgar \u00a0programas de medicina laboral, \u00a0higiene industrial, \u00a0salud ocupacional y seguridad industrial4.\u201d (sentencia C-453 de 2002, MP, doctor Alvaro Tafur Galvis) \u00a0<\/p>\n
4.4 Siendo consecuente con el debido entendimiento de la naturaleza de los riesgos profesionales, resulta apenas l\u00f3gico que tambi\u00e9n sea el empleador el \u00fanico responsable de pagar las cotizaciones correspondientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que el deber de cotizar por parte del empleador ha estado previsto de tiempo atr\u00e1s en las normas laborales. Por tal raz\u00f3n, el art\u00edculo 139, numeral 11, de la Ley 100 de 1993, al revestir al Presidente de la Rep\u00fablica de facultades extraordinarias para dictar las normas necesarias para organizar la administraci\u00f3n del sistema general de riesgos profesionales, se\u00f1al\u00f3 expresamente que \u201cla cotizaci\u00f3n continuar\u00e1 a cargo de los empleadores\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.5 Entonces, de lo hasta aqu\u00ed dicho, las obligaciones de afiliaci\u00f3n y de cotizaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales son asuntos que conciernen al empleador y son de su resorte cumplir con tales obligaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Diferencias entre los conceptos de afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si bien las obligaciones de afiliar a los trabajadores al sistema de riesgos profesionales y el pago de la cotizaci\u00f3n al sistema est\u00e1n en cabeza de los empleadores, esto no quiere decir que son conceptos iguales. \u00a0No se puede confundir los conceptos de afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n. El Decreto ley 1295 de 1994 diferencia un evento del otro, as\u00ed :\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 El art\u00edculo 12 se\u00f1ala la afiliaci\u00f3n obligatoria desde la relaci\u00f3n laboral de \u00a0los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores p\u00fablicos. Y prev\u00e9 que puede haber afiliaci\u00f3n voluntaria de los trabajadores independientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consagra este mismo art\u00edculo que la afiliaci\u00f3n por parte de los empleadores se realiza \u201cmediante el diligenciamiento del formulario de afiliaci\u00f3n y la aceptaci\u00f3n por la entidad administradora\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2 En cambio, el concepto de cotizaci\u00f3n en el sistema de riesgos profesionales, de acuerdo con los art\u00edculos 15 y siguientes del mismo Decreto, hace relaci\u00f3n con las tarifas peri\u00f3dicas que debe pagar el empleador a la respectiva ARP y que se fijan a cada empresa, de acuerdo con la actividad econ\u00f3mica, el \u00edndice de lesiones incapacitantes y el cumplimiento de las pol\u00edticas y la ejecuci\u00f3n de los programas sobre salud ocupacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 Es decir, para la afiliaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales se deben surtir los siguientes pasos : (1) la existencia de la relaci\u00f3n laboral; (2) el diligenciamiento por parte del empleador de un formulario de afiliaci\u00f3n; (3) la aceptaci\u00f3n de la entidad administradora del riesgo; y, (3) el pago de las cotizaciones. Por consiguiente, la desafiliaci\u00f3n tambi\u00e9n debe estar precedida de determinadas actuaciones m\u00ednimas con connotaciones jur\u00eddicas : (1) la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral; y (2) la informaci\u00f3n inmediata del empleador a la ARP de tal circunstancia, para que se produzca la desafiliaci\u00f3n correspondiente. Pues, recu\u00e9rdese el viejo principio en derecho de que \u201clas cosas se deshacen como se hacen.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El incumplimiento en la obligaci\u00f3n de afiliar acarrea al empleador dr\u00e1sticas sanciones econ\u00f3micas, previstas en la ley, como es asumir directamente el riesgo del siniestro que se presente. \u00a0<\/p>\n
5.4 La mora en el pago de las cotizaciones es un tema econ\u00f3mico, que implica un grave incumplimiento de las obligaciones del empleador, que debe ser dr\u00e1sticamente sancionado, pero dentro de las partes involucradas : el empleador incumplido y la ARP acreedora, mediante un procedimiento sancionatorio sujeto al control y vigilancia del Estado (art. 48 de la Carta). \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que confundir los conceptos afiliaci\u00f3n y mora en la cotizaci\u00f3n puede producir situaciones injustas para el trabajador y, por esta v\u00eda, desconocer la garant\u00eda de la continuidad en la seguridad social, como derecho irrenunciable. \u00a0<\/p>\n
Este tema fue recientemente estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia C-800 de 2003, en la que la Corporaci\u00f3n profundiz\u00f3, agrup\u00f3 y sistematiz\u00f3 la jurisprudencia que sobre este tema de la continuidad del servicio p\u00fablico en salud se hab\u00eda proferido, concluyendo, entre otros puntos, lo siguiente :\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.5. En conclusi\u00f3n, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio p\u00fablico de salud y en la distinci\u00f3n que existe entre la relaci\u00f3n de la EPS con el empleador y la relaci\u00f3n de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona contin\u00fae recibiendo un servicio m\u00e9dico espec\u00edfico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protecci\u00f3n efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de \u00edndole contractual, econ\u00f3mico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de continuidad del servicio p\u00fablico, cualquier tipo de afectaci\u00f3n del derecho a acceder a los servicios de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso b\u00e1sico. Por lo tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador incumplido, deber\u00e1 notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situaci\u00f3n y las consecuencias jur\u00eddicas que podr\u00eda acarrear, de tal suerte que puedan colaborar con los \u00f3rganos del Sistema de Salud encargados de corregir esta irregularidad. Adem\u00e1s, el principio constitucional de participaci\u00f3n fue desarrollado por la ley consagr\u00e1ndose a la vez el deber y la responsabilidad de participar en el control y la vigilancia del Sistema de Salud.5\u201d (sentencia C-800 de 2003, MP, doctor Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
5.6 Aunado a lo anterior, el art\u00edculo 23 del Decreto ley 1295 de 1994 prev\u00e9 las acciones de cobro en el evento de la mora en el pago de los aportes por el empleador. Asunto contemplado en el art\u00edculo 17 del Decreto 1772 de 1994, que reglament\u00f3 el 1295, donde se estipulan los intereses de mora. \u00a0Lo que jur\u00eddicamente se entiende como que la aceptaci\u00f3n del pago tard\u00edo de cotizaciones, supera el estado de mora por parte del acreedor. Es decir, se purga el incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
Ahora debe examinarse, bajo los criterios esbozados, el contenido de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
6. Contenido de la disposici\u00f3n demandada y lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, cuando se ha debatido la desafiliaci\u00f3n establecida en la norma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1 El primer inciso del art\u00edculo 16 del Decreto 1295 de 1994 establece que durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral, los empleadores deber\u00e1n efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema de riesgos profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo inciso, en lo acusado establece \u201cEl no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas, implica, adem\u00e1s de las sanciones legales, la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.\u201d Tambi\u00e9n se\u00f1ala la disposici\u00f3n que para la afiliaci\u00f3n a una ARP se requerir\u00e1 copia de los recibos de pago del trimestre anterior. Y, finalmente, el par\u00e1grafo consagra la situaci\u00f3n del trabajador afiliado que perciba salario de dos o m\u00e1s empleadores, en cuyo caso las cotizaciones se efectuar\u00e1n en forma proporcional al salario base a cargo de cada uno de ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los temas de la obligatoriedad de la afiliaci\u00f3n contenida en el inciso primero, la entrega de los \u00faltimos recibos y la situaci\u00f3n del trabajador afiliado que perciba salario de dos o m\u00e1s empleadores, como lo establece el par\u00e1grafo, no fueron objeto de esta demanda. Sin embargo, en el examen correspondiente habr\u00e1 que tenerlos en cuenta, pues, como es bien sabido, cuando se demanda parcialmente una disposici\u00f3n, la Corte no puede aislarla del contenido del resto del art\u00edculo en donde est\u00e1 incluida, aunque no haya sido objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.2 Retomando el contenido de la parte demandada, se tiene que el incumplimiento de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas por parte del empleador durante la relaci\u00f3n laboral al sistema de riesgos profesionales implica : (1) las sanciones legales al empleador; (2) la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos profesionales; y (3) queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. \u00a0<\/p>\n
6.2.1 Al respecto hay que se\u00f1alar que la primera consecuencia del incumplimiento : imponer al empleador dr\u00e1sticas sanciones en caso de mora en el pago de las cotizaciones no es una facultad del legislador sino una obligaci\u00f3n, de naturaleza constitucional, consagrada en el art\u00edculo 48 de la Carta, que establece que la Seguridad Social estar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y vigilancia del Estado. En el caso del incumplimiento en las cotizaciones est\u00e1 en juego no s\u00f3lo la sostenibilidad del sistema general de seguridad social, y, en particular el de riesgos profesionales, en raz\u00f3n de que el sistema est\u00e1 apoyado en el recaudo oportuno los dineros por cotizaci\u00f3n, sino que se ponen en peligro las prestaciones de los trabajadores, pues en la medida en que las entidades cuenten con los recursos econ\u00f3micos suficientes, \u00a0destinados a suministrar las prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas integrales a los trabajadores, y para las campa\u00f1as de prevenci\u00f3n de accidentes, redundar\u00e1 en ellos la debida prestaci\u00f3n integral que requieren en caso de un siniestro. Resulta, entonces, obvio que el legislador contemple severas medidas en caso de incumplimiento del empleador y que estas sanciones recaigan en el incumplido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha se\u00f1alado la Corte : \u201cSi se presenta la evasi\u00f3n de responsabilidades de quienes tienen capacidad econ\u00f3mica para colaborar con la financiaci\u00f3n del sistema de seguridad social, se pone en peligro el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Cabe recordar que, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n, las personas deben actuar conforme al principio de solidaridad social y deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, conforme a los conceptos de justicia y equidad.\u201d (sentencia T-259 de 2000) \u00a0<\/p>\n
6.2.2 Pero no resulta igual de evidente que en el caso del incumplimiento del empleador, recaiga en el trabajador una consecuencia de inmensa trascendencia para \u00e9l, como es la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema de Riesgos Profesionales, lo que implica que el trabajador, ante el siniestro, s\u00f3lo puede reclamar del incumplido empleador las prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas a que tiene derecho. En estos eventos, el trabajador corre el riesgo de no ser debida y oportunamente socorrido, al ocurrir la contingencia y quedar ante el riesgo del desamparo, si el empleador est\u00e1 insolvente o pueda llegar a estarlo. Aunado al hecho de que deba acudir, en la mayor\u00eda de los casos, a instancias judiciales para obtener el reconocimiento de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
6.3 De otro lado, con el fin de evidenciar la debilidad e incoherencia que plantea la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica consagrada en la norma acusada, que m\u00e1s bien la ubica en el plano de la disuasi\u00f3n por la sanci\u00f3n al empleador, lo constituye el caso previsto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 16 acusado. En efecto, all\u00ed se establece que \u201cen aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o m\u00e1s empleadores, las cotizaciones correspondientes ser\u00e1n efectuadas en forma proporcional al salario base de cotizaci\u00f3n a cargo de cada uno de ellos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Entonces, surge la pregunta \u00bfqu\u00e9 pasa cuando s\u00f3lo uno de los empleadores incumple la cotizaci\u00f3n? \u00bfqueda el trabajador afiliado y a su vez desafiliado del sistema? \u00a0<\/p>\n
No puede haber una respuesta jur\u00eddica ni l\u00f3gica a esta situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.4 Como es f\u00e1cil suponer, el tema de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del sistema de riesgos profesionales, contenido del art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994, ha sido tratado en anteriores oportunidades, tanto por la justicia ordinaria laboral por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, como en acciones de tutela por la Corte Constitucional. Sin embargo, en acci\u00f3n de inconstitucionalidad no ha habido pronunciamiento por parte de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, y de la Corte Constitucional, respecto de la aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica de la desafiliaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, ha fijado su jurisprudencia en el sentido de que aunque el art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994 no lo establezca, la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica de los trabajadores y del empleador incumplido debe estar precedida de la informaci\u00f3n correspondiente al empleador y al trabajador, por parte de la ARP, dada la severidad de las consecuencias que implica para ambos la desafiliaci\u00f3n. Ha se\u00f1alado, tambi\u00e9n, que esta desafiliaci\u00f3n perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la seguridad social, dado que ante un siniestro pod\u00eda quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. \u00a0<\/p>\n
Resulta, entonces, importante para la decisi\u00f3n que la Corte adoptar\u00e1, transcribir los apartes de dos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que fija la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 16 acusado sobre la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica al sistema de riesgos profesionales. \u00a0<\/p>\n
7.1.1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, radicaci\u00f3n 17118, del 5 de marzo de 2002, MP. Dr. Francisco Escobar Henr\u00edquez : \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 16 del Decreto 1295 de 1994, prev\u00e9 la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: \u00a0<\/p>\n
\u201c..El no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas, implica, adem\u00e1s de las sanciones legales, la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliaci\u00f3n a una entidad administradora se requerir\u00e1 copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se expidi\u00f3 el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario de la afiliaci\u00f3n y las cotizaciones al sistema, con la diferencia de que dispone que la mencionada desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del sistema general de riesgos profesionales ser\u00e1 \u201c..de acuerdo con el reglamento de afiliaci\u00f3n y cobranzas de la correspondiente entidad administradora..\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las mencionadas disposiciones, el Tribunal consider\u00f3 que la mora en el pago de los aportes produce de pleno derecho la desafiliaci\u00f3n del sistema, al paso que para el recurrente se requiere de un acto de la entidad administradora del cual se informe debidamente al afectado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en torno al asunto la Sala ya defini\u00f3 en sentencia de noviembre 2 de 2001, radicaci\u00f3n 16344, que esta modalidad de desafiliaci\u00f3n mal puede entenderse forzosa o inexorable para las entidades administradoras, ya que \u00e9stas, seg\u00fan las circunstancias, tendr\u00e1n la posibilidad legal de condonarla, tomando en consideraci\u00f3n las particularidades de cada caso, m\u00e1xime que poseen la alternativa de adelantar las acciones de cobro en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 23 del aludido Decreto 1295 de 1994, disposici\u00f3n que respalda a las gestoras de los riesgos profesionales para que en el evento de que si, atendiendo las razones o justificaciones que encuentren en la respectiva situaci\u00f3n, optaren por mantener la afiliaci\u00f3n, en todo caso les asista el derecho de cobrar las cotizaciones pendientes con los intereses de mora, conforme lo establece el Decreto Reglamentario 1772 de 1994, art\u00edculo 17, de forma que en principio su patrimonio no sufrir\u00eda desmedro. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica y en caso afirmativo comunicarlo as\u00ed al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo. Y es que a\u00fan cuando la norma no contempla expresamente \u00e9ste procedimiento, debe entenderse inherente a su preceptiva, en desarrollo de garant\u00edas constitucionales como el derecho de defensa e igualmente de los principios y finalidades propias de la Seguridad Social como sistema y como derecho individual irrenunciable. \u00a0<\/p>\n
En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica implica una dr\u00e1stica sanci\u00f3n al patrono, quien deber\u00e1 asumir el riesgo profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas administrativas. Pero debe entenderse tambi\u00e9n y ello es lo m\u00e1s grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podr\u00eda quedar \u00a0en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo m\u00ednimo que se impone para que pueda ser jur\u00eddicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla. Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotecci\u00f3n ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situaci\u00f3n de desamparo o de litigio. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra \u00f3ptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisi\u00f3n de acogerse a la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica, es dable presumir que prefirieron sanear la situaci\u00f3n y dejar vigente la afiliaci\u00f3n, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas. \u00a0<\/p>\n
En suma, \u00a0el entendimiento puramente textual que acoge el Tribunal en este caso no corresponde al verdadero sentido del precepto, de ah\u00ed que el cargo sea pr\u00f3spero y se anular\u00e1 la sentencia recurrida.\u201d \u00a0<\/p>\n
7.1.2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, Radicaci\u00f3n 19172, de fecha 6 de diciembre de 2002, MP, doctora Isaura Vargas D\u00edaz. En esta sentencia, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral reitera lo expresado en la providencia del 5 de marzo de 2002, as\u00ed : \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, precisa la Corte que a\u00fan de concluirse hipot\u00e9ticamente que la empleadora de MANCHABAJOY incurri\u00f3 en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales por los meses de febrero y marzo de 1997, ello no traer\u00eda como consecuencia inexorable su desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del sistema y la correspondiente asunci\u00f3n de \u00a0la responsabilidad en la cobertura por esa empleadora, pues, como lo ha explicado en otras oportunidades, la ausencia del pago en dos o m\u00e1s per\u00edodos de cotizaci\u00f3n \u00a0no genera autom\u00e1ticamente la desafiliaci\u00f3n al sistema por no ser esta forzosa y que si una vez detectada la mora, una entidad Administradora de Riesgos Profesionales contin\u00faa recibiendo cotizaciones y no las devuelve en un plazo prudencial, enterando a los interesados de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica, puede presumirse que sane\u00f3 la situaci\u00f3n y dej\u00f3 vigente la afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo precis\u00f3 en la sentencia del 5 de marzo de este a\u00f1o, radicado 17118, a la que pertenecen los siguientes apartes: (…)\u201d \u00a0<\/p>\n
7.2 A su vez, la Corte Constitucional, como se dijo, examin\u00f3 el tema de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del sistema de riesgos profesionales ante el incumplimiento del empleador. En la sentencia T-751 de 1998, se\u00f1al\u00f3 que al contenido del art\u00edculo 16 acusado, no se le puede dar una interpretaci\u00f3n mec\u00e1nica y lesiva de los derechos del trabajador. Adem\u00e1s, el trabajador nunca fue informado de la desafiliaci\u00f3n de que hab\u00eda sido objeto. Dijo esta providencia : \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el material probatorio a folio 35 se observa que la Empresa Asesor\u00edas e Inventorias Ltda, incurri\u00f3 en mora en el pago de los aportes al Instituto. Sin embargo, \u00e9ste jam\u00e1s le inform\u00f3 sobre la desafiliaci\u00f3n del actor y recib\u00eda los pagos junto con los intereses moratorios correspondientes, raz\u00f3n por la que, reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional al resolver este tipo de conflictos en los que resulta involucrado el patrono por su desidia o incumplimiento, esta Corporaci\u00f3n ha estimado que el objetivo principal es la protecci\u00f3n al trabajador \u00a0puesto que \u00e9ste no puede asumir las consecuencias negativas de una omisi\u00f3n ajena (vr. Gr. Sentencia T- 382 de 1998 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores consideraciones habr\u00e1 de revocarse \u00a0el fallo proferido por el \u00a0Juez Sexto Penal del Circuito de Medell\u00edn que confirm\u00f3 el fallo del Juez Treinta y Seis Penal Municipal de Medell\u00edn mediante el cual se deneg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por el actor y, en su lugar, se conceder\u00e1 la protecci\u00f3n del derecho fundamental a obtener la pensi\u00f3n de invalidez de una persona disminuida f\u00edsicamente, sin perjuicio de que, si existiera controversia, ella se decidida \u00a0ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria.\u201d (sentencia T-751 de 1998, MP, doctor Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) \u00a0<\/p>\n
7.3 Debe precisarse que la Corte Constitucional en otras providencias de tutela, ha hecho la diferencia entre la mora en la cotizaci\u00f3n y la no afiliaci\u00f3n a una ARP, como asuntos que implican consecuencias diferentes, En efecto, en la sentencia T-993 de 2002, la Corte protegi\u00f3 al trabajador cuyo empleador no lo hab\u00eda afiliado al sistema de riesgos profesionales, por ello, la orden la dirigi\u00f3 directamente contra el empleador que incumpli\u00f3 el deber constitucional y legal de afiliaci\u00f3n, dado que antes de ocurrido el siniestro, el trabajador no estaba afiliado a la ARP. En la sentencia T-204 de 2000, esta Corporaci\u00f3n examin\u00f3 la obligaci\u00f3n que tiene la EPS en la cual se encuentre inscrito el afiliado, de prestar la atenci\u00f3n inmediata e integral al trabajador cuando se presenta el siniestro, y el derecho que le asiste a la EPS de solicitar a la ARP el reembolso correspondiente, todo ello encaminado a facilitar la atenci\u00f3n inmediata del paciente, sin que medien discusiones sobre en cabeza de qui\u00e9n cabe la obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.4 Finalmente, la Corte Constitucional ha examinado el principio de la confianza leg\u00edtima en la relaci\u00f3n trabajador y empleador, que en el caso que se estudia adquiere importancia en virtud de que la obligaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n est\u00e1 en cabeza del empleador, y, por ello, el trabajador puede no enterarse de lo que sucede con ellas, sino que supone que est\u00e1 debidamente protegido en sus derechos. Se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-005 de 1995 lo siguiente : \u00a0<\/p>\n
\u201c4. La confianza es un elemento esencial en las relaciones entre los individuos. Sin ella se desmoronan las condiciones b\u00e1sicas de cooperaci\u00f3n y respeto que requiere una vida colectiva pac\u00edfica. Defraudar esta confianza tiene implicaciones graves en la articulaci\u00f3n de las pr\u00e1cticas sociales. Esto sucede de manera especial cuando se trata de una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n, como es el caso de los trabajadores respecto de sus empleadores. La confianza que el trabajador deposita en su empleador y en las condiciones laborales que lo vinculan con la empresa crea un sentido de seguridad y estabilidad que resulta esencial. El empleador que no paga, no s\u00f3lo incumple una obligaci\u00f3n legal, tambi\u00e9n destruye la confianza que se hab\u00eda establecido con su empleado. La importancia de la buena fe ha sido definida por la Corte en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
“En el art\u00edculo 83 de la CP se contiene, pues, una verdadera y aut\u00f3noma regla de conducta que trasciende la simple interpretaci\u00f3n de la ley y el puro dato sicol\u00f3gico. A dicho patr\u00f3n objetivo de conducta – principio de orden p\u00fablico -, deben sujetarse los particulares y las autoridades p\u00fablicas, sin excepci\u00f3n, so pena, de ver comprometida su responsabilidad patrimonial (CP art. 90). El Estado social de derecho, fundado en la solidaridad de las personas y en la prevalencia del inter\u00e9s general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una conducta social y p\u00fablica inspirada en una moral activa y solidaria a la cual se subordina la eficacia jur\u00eddica cuando ella es flagrantemente desconocida. La norma de la Constituci\u00f3n deliberadamente atrae hacia s\u00ed un sinn\u00famero de acciones p\u00fablicas y privadas. En realidad, su designio es el de valorizar el elemento \u00e9tico de la conducta de los sujetos y de los agentes del Estado. \u00a0<\/p>\n
Los postulados de la buena fe se diferencian de otras reglas jur\u00eddicas, en cuanto no tienen un contenido t\u00edpico y preestablecido, sino que \u00e9ste es el que resulta de las circunstancias concretas relativas a la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las diferentes relaciones que tienen relevancia para el derecho y que reclaman, de los sujetos que en ellas intervienen, un m\u00ednimo de rec\u00edproca lealtad y mutua colaboraci\u00f3n con miras a preservar los intereses leg\u00edtimos y alcanzar las finalidades merecedoras de tutela jur\u00eddica, para lo cual se precisan comportamientos positivos u omisivos que as\u00ed no sean formalmente prescritos se imponen si aquellos seria y honestamente persiguen una determinada situaci\u00f3n o efecto jur\u00eddico. Cobra pleno sentido, a este respecto, la afirmaci\u00f3n del Constituyente, que se reitera: ‘No se trata ya meramente de un principio de integraci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jur\u00eddico del cual se derivan una serie de consecuencias pr\u00e1cticas’ (Sentencia T-231 de 1994)6″.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En algunos casos, la buena fe protege a quien ha obrado en virtud de una apariencia enga\u00f1osa. No ser\u00eda justo dejar desprotegido a quien ha desarrollado su actividad de acuerdo con esa apariencia. En el caso sub judice, una soluci\u00f3n justa no puede desatender la percepci\u00f3n de la realidad – determinada por el pago que la empresa hac\u00eda del servicio m\u00e9dico – que ten\u00eda la peticionaria y que no depende de la realidad estrictamente jur\u00eddica que pueda resultar de una definici\u00f3n judicial.\u201d (sentencia T-005 de 1995, MP, doctor Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
Este sentido constitucional del principio de la confianza leg\u00edtima en las relaciones trabajador \u2013 empleador ha sido reiterado en otras oportunidades por esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.5 De acuerdo con las jurisprudencias aludidas, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, se puede concluir que existe identidad de las Corporaciones sobre el peligro de desprotecci\u00f3n en que se encuentra el trabajador si se aplica literal y mec\u00e1nicamente el contenido del art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994. Ambas Cortes al adoptar la decisi\u00f3n correspondiente, han tenido como criterio conductor la protecci\u00f3n de los derechos del trabajador, en cuanto a las prestaciones asistenciales o econ\u00f3micas, en raz\u00f3n de que \u00e9ste no est\u00e1 obligado a soportar las graves consecuencias del incumplimiento del empleador, pues, est\u00e1n de por medio los principios de rango constitucional relativos al derecho al trabajo, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, entre otros derechos. Adem\u00e1s, puede quedar desprotegido ante una insolvencia actual o futura del empleador. Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la propia ley prev\u00e9 la aceptaci\u00f3n del pago tard\u00edo de cotizaciones, lo que se entiende como que se supera el estado de mora por parte del acreedor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Examen de los cargos de la demanda. Decisi\u00f3n a adoptar. \u00a0<\/p>\n
Ahora, desde la \u00f3ptica de los cargos expuestos por la demandante : violaci\u00f3n al Estado social de derecho y al trabajo en condiciones dignas y justas; violaci\u00f3n del derecho a la igualdad en relaci\u00f3n con lo previsto en la mora del empleador cuando se trata de los aportes en la seguridad social, caso en el cual no se produce la desafiliaci\u00f3n, contrario a lo que prev\u00e9 la norma acusada; y, la violaci\u00f3n del art\u00edculo 48 de la Carta en cuanto a la seguridad social como un derecho irrenunciable, aunque aparentemente se trata de 3 cargos diferentes, realmente se trata de uno solo que se puede resumir en el siguiente: la mora en el pago de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales, obligaci\u00f3n que es del exclusivo resorte del empleador, no \u00a0puede implicar la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del trabajador al sistema, y como la norma as\u00ed lo contempla, se violan las disposiciones constitucionales se\u00f1aladas por la demandante : art\u00edculos 2, 25, 13 y 48 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, de acuerdo con todo lo expuesto en los puntos anteriores, le asiste raz\u00f3n a la actora sobre la inconstitucionalidad de la norma en lo que respecta a la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica que sufre el trabajador por causa de una conducta incumplida en la que no ha sido part\u00edcipe, de la que no ten\u00eda conocimiento y que est\u00e1 por fuera de su control enmendar. Es injusta y desproporcionada. Adem\u00e1s, desconoce el principio de la confianza leg\u00edtima en la relaci\u00f3n trabajador \u2013 empleador, en el sentido expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la garant\u00eda de la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, tal como lo examin\u00f3 la Corte en la sentencia C-800 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, como lo advirti\u00f3 la Corte Suprema de Justicia, queda adem\u00e1s comprometido el derecho fundamental al debido proceso, art\u00edculo 29 de la Carta, pues se trata una decisi\u00f3n impuesta sin que las partes hubieren tenido la oportunidad de saberlo o de oponerse. \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista el cargo general prospera, porque viola los art\u00edculos 5, 29 y 48 de la Constituci\u00f3n. Pero \u00bfcu\u00e1l ser\u00e1 la decisi\u00f3n a adoptar? Teniendo en cuenta que tal como est\u00e1 previsto en el art\u00edculo 16 en la parte acusada, \u00a0existe afiliaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales, pero el empleador est\u00e1 en mora en las cotizaciones, asuntos que no se pueden confundir, como se explic\u00f3 \u00a0en un punto anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el se\u00f1or Procurador, la Corte debe declarar la inexequibilidad de la frase \u201cla desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d. Sin embargo, esta posibilidad tiene el inconveniente de dejar el resto del art\u00edculo ininteligible, pues se leer\u00eda as\u00ed : \u201cEl no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas, implica, adem\u00e1s de las sanciones legales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliaci\u00f3n a una entidad administradora se requerir\u00e1 copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, esta declaraci\u00f3n no es la que procede. \u00a0<\/p>\n
La otra posibilidad es la que plantea la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, consiste en que antes de que la ARP proceda a la desafiliaci\u00f3n, la propia administradora del riesgo debe definir si se acoge a la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica cuando el empleador est\u00e1 en mora, y si es as\u00ed, debe \u00a0comunicarlo al empleador y al trabajador, con el fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo. Considera la Sala Laboral que este procedimiento aunque no est\u00e1 contemplado en el art\u00edculo 16 acusado, debe entenderse inherente al mismo, en desarrollo de las garant\u00edas constitucionales al derecho de defensa y a los principios de la seguridad social como un derecho irrenunciable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, para la Corte Suprema de Justicia no debe aplicarse la disposici\u00f3n en su sentido literal, ni permitiendo la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional comparte lo que expresa la Sala Laboral sobre la improcedencia de la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica al sistema de riesgos profesionales. Sin embargo, para la Corte Constitucional, la desafiliaci\u00f3n al sistema de riesgos profesionales estando vigente la relaci\u00f3n laboral y existiendo afiliaci\u00f3n previa a una ARP, tambi\u00e9n es inconstitucional, pues, como se ha dicho, si se trata de una obligaci\u00f3n entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, y, por el contrario, \u00e9ste conf\u00eda en que si existe una relaci\u00f3n laboral, goza del amparo del riesgo profesional, de una parte, y de la otra, que es el Estado quien est\u00e1 obligado a dirigir, controlar y vigilar el sistema, y a obligar a las administradoras y a los empleadores a cumplir sus obligaciones constitucionales. Es decir, el incumplimiento del que no es responsable el trabajador, no puede conducir a avalar de alg\u00fan modo la posibilidad de que esta desafiliaci\u00f3n se produzca. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, no obstante que esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n comparte la preocupaci\u00f3n de la Sala Laboral en cuanto adecuar un procedimiento para esta situaci\u00f3n, en especial, obligando a informar previamente al empleador y al trabajador sobre la situaci\u00f3n del incumplimiento y la desafiliaci\u00f3n que se producir\u00e1, pero no obstante dicha informaci\u00f3n previa, conduce a preguntarse \u00a0la Corte Constitucional \u00bfqu\u00e9 puede hacer el trabajador en este caso para impedir su desafiliaci\u00f3n? \u00bfsi el siniestro se presenta, estando vigente la relaci\u00f3n laboral, la informaci\u00f3n previa de desafiliaci\u00f3n al trabajador, cambiar\u00e1 en algo la desprotecci\u00f3n en que se encontrar\u00e1, al acudir a la ARP y comprobar que ya no est\u00e1 afiliado? Esto demuestra que no es este el camino constitucional adecuado. \u00a0<\/p>\n
Esto lleva a la Corte a se\u00f1alar que lo procedente en este caso es declarar la inexequibilidad de toda la expresi\u00f3n demandada \u201cEl no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas, implica, adem\u00e1s de las sanciones legales, la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta declaraci\u00f3n de inexequibilidad no se aplica obviamente a la situaci\u00f3n del empleador que no ha hecho la afiliaci\u00f3n previa a una ARP de sus trabajadores, como se se\u00f1al\u00f3. Tampoco significa que el empleador moroso quede exento de las sanciones que acarrea este hecho, pues, son otras las disposiciones del mismo Decreto las que contienen el procedimiento a seguir para el caso de la mora en el pago del empleador al sistema de riesgos profesionales. Ni puede, mucho menos, entenderse que no queda obligado a asumir la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, pues, la ARP puede repetir contra el empleador morosos por los gastos que ha pagado al trabajador con ocasi\u00f3n del siniestro. Y en este sentido diversas disposiciones de la Ley 100 de 1993, de la Ley 828 de 2003 y del propio Decreto1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios, as\u00ed consagran esta acci\u00f3n de repetici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es decir, que cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contra el empleador por los costos que ha pagado al trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el supuesto riesgo, sobre el riesgo planteado por uno de los intervinientes, de que con la declaratoria de inexequibilidad se incentivar\u00eda el incumplimiento a cargo de los empleadores, la Corte respecto de una objeci\u00f3n semejante, en la sentencia C-800 de 2003, explic\u00f3 que no se trata de aminorar las cargas del empleador incumplido, y cit\u00f3 el contenido de disposiciones de la Ley 828 antes mencionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, observa la Corte que la asunci\u00f3n de los riesgos profesionales por el Sistema General de Riesgos Profesionales, no es asunto que se deba considerar desde el punto de vista econ\u00f3mico de manera particular e individual, pues precisamente por tratarse de un riesgo de car\u00e1cter social, su incidencia financiera obedece a c\u00e1lculos actuariales de \u00edndole matem\u00e1tica, en los que se tiene en cuenta no s\u00f3lo el n\u00famero general de trabajadores afiliados al sistema, sino la probabilidad de los siniestros para socializar el riesgo y evitar responsabilidades individuales de los empleadores, con lo cual se benefician \u00e9stos y los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se declarar\u00e1 inexequible la expresi\u00f3n acusada del inciso segundo del art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
Declarar inexequible la frase \u201cEl no pago de dos o m\u00e1s cotizaciones peri\u00f3dicas, implica, adem\u00e1s de las sanciones legales, la desafiliaci\u00f3n autom\u00e1tica del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales\u201d, contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 16 del Decreto ley 1295 de 1994 \u201cPor el cual se determina la organizaci\u00f3n y administraci\u00f3n del Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Presidenta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0<\/p>\n
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E) \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el Honorable Magistrado doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia por encontrarse en comisi\u00f3n en el exterior debidamente autorizado por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 En relaci\u00f3n con la evoluci\u00f3n de la legislaci\u00f3n en este campo y la consagraci\u00f3n de la teor\u00eda del riesgo creado Ver C.S.J. Sala de Casaci\u00f3n Laboral, \u00a0Secci\u00f3n Segunda, Sentencia del 13 de julio de 1993, \u00a0Acta n. .37 . M.P. Hugo Suescun Pujol. \u00a0<\/p>\n
2 Arts. 16 y 21 del D.L. 1295 de 1994. \u00a0<\/p>\n
3 Arts. 5, 6 y 7 del D.L. 1295 de 1994. \u00a0<\/p>\n
4 Art. 80 del D.L. 1295 de 1994. \u00a0<\/p>\n
5 Varias disposiciones de la Ley 100 de 1993 se ocupan del asunto: \u00a0Art\u00edculo 2o. Principios. || \u00a0f. Participaci\u00f3n. Es la intervenci\u00f3n de la comunidad a trav\u00e9s de los beneficiarios de la seguridad social en la organizaci\u00f3n, control, gesti\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n de las instituciones y del sistema en su conjunto. \u00a0Art\u00edculo 153. Fundamentos del servicio p\u00fablico. Adem\u00e1s de los principios generales consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son reglas del servicio p\u00fablico de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: \u00a0(\u2026) 7. Participaci\u00f3n social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimular\u00e1 la participaci\u00f3n de los usuarios en la organizaci\u00f3n y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecer\u00e1 los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Ser\u00e1 obligatoria la participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de car\u00e1cter p\u00fablico. Art\u00edculo 160. Deberes de los afiliados y beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: \u00a0|| \u00a03. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. \u00a0(\u2026) \u00a05. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contra\u00eddas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. (Subraya fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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