\u00a0 \u00a0 Sentencia T-028\/04 \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DE AUSENCIA-Objeto\/DECLARACION DE AUSENCIA-Designaci\u00f3n de curador para sus bienes \u00a0<\/p>\n
El curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente difieren por la oportunidad en que ocurre su designaci\u00f3n, porque el primero es nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador para los bienes se designa en la sentencia. Otro aspecto de distinci\u00f3n tiene que ver con los requisitos para su ejercicio, dado que la curadur\u00eda para la litis se ejerce previo el nombramiento y la notificaci\u00f3n, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la consulta, iii) prestada y aprobada la cauci\u00f3n \u2013si \u00e9sta se requiere-, iv) discernido el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario. \u00a0<\/p>\n
ACCIONES JUDICIALES ORDINARIAS-Son ineficaces para que las personas que dependen econ\u00f3micamente del ausente accedan a sus bienes \u00a0<\/p>\n
DESAPARICION FORZADA-Crimen de lesa humanidad\/DESAPARICION FORZADA-Alcance en la jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
DECLARACION DEFINITIVA DE AUSENCIA-Permite al juez designar curador sobre los bienes del ausente\/DECLARACION DE AUSENCIA-Curador provisional cuando la persona que depende del ausente no tiene recursos para su supervivencia \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo la situaci\u00f3n de ausencia declarada y definitiva permite al juez designar un curador para que act\u00fae sobre la masa de bienes y represente a su titular. Distinta es la situaci\u00f3n del patrimonio del ausente, cuando las personas que dependen de \u00e9l no cuentan con recursos para atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y declarada la ausencia, bien puede el Juez de la causa conferir al curador designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente. \u00a0<\/p>\n
CURADURIA PROVISIONAL DE BIENES DEL AUSENTE-Puede ejercerla su esposa\/DECLARACION DE AUSENCIA-Reanudaci\u00f3n del pago de la asignaci\u00f3n de retiro \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-750229 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de enero de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Renter\u00eda, Alvaro Tafur Galvis y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional invocado por la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria, a nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria, por intermedio de apoderado, reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la unidad familiar, al igual que el amparo de los derechos de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentaci\u00f3n, y a tener una familia y no ser separados de ella, los que considera vulnerados por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el Director General de la entidad, mediante Orden Interna No. 320-795 del 5 de diciembre de 2002, suspendi\u00f3 el pago de la asignaci\u00f3n de retiro\u00a0 de que goza el se\u00f1or John Gaviria Sierra en raz\u00f3n de su desaparecimiento. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
-Mediante petici\u00f3n radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 20 de noviembre siguiente, la accionante solicit\u00f3 al Director General de la entidad se consigne a su nombre la asignaci\u00f3n de retiro de su esposo, \u201cquien en el momento se encuentra desaparecido\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto destac\u00f3 la actora la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesa, en compa\u00f1\u00eda de los menores, hijos de ella y del se\u00f1or Gaviria Sierra, debido \u201ca que en el momento no me encuentro trabajando, no recibo apoyo econ\u00f3mico de ning\u00fan lado y no tengo ninguna renta con la cual pueda sostener a mis hijos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-El 25 de noviembre de 2002, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogot\u00e1 recibi\u00f3 la demanda de Declaraci\u00f3n de Ausencia del Jhon Gaviria Sierra, y el 7 de febrero del 2003 rechaz\u00f3 el libelo por falta de competencia y lo remiti\u00f3 a la Oficina judicial, dependencia que a su vez lo reparti\u00f3 al Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
-El 5 de diciembre siguiente, el Director General de la Caja de Retiro de las FF.MM Subdirecci\u00f3n de Prestaciones Sociales expidi\u00f3 la Orden Interna No. 320-795, por la cual suspendi\u00f3 el pago de la asignaci\u00f3n de retiro al se\u00f1or Mayor (r) del Ej\u00e9rcito Jhon Gaviria Sierra, \u201chasta tanto se allegue a esta entidad certificado de supervivencia, o se aporte la designaci\u00f3n y las actas de Posesi\u00f3n y Discernimiento del cargo de curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para lo cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente (..)\u201d, y le hizo conocer a la actora su determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
-El Juzgado del conocimiento, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, admiti\u00f3 la demanda, le design\u00f3 al ausente Curador ad litem y orden\u00f3 las publicaciones de ley. \u00a0<\/p>\n
-El 16 de octubre de 2003, el Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 declarar provisionalmente ausente al se\u00f1or Jhon Gaviria, a partir del 5 de septiembre de 2002, designar Curadora de sus bienes a la actora y consultar la decisi\u00f3n con el Superior. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Actividad Probatoria \u00a0<\/p>\n
2.1 Documentos anexos a la demanda \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia del certificado que da cuenta del matrimonio de Nubia Mar\u00eda Infante y Jhon Gaviria Sierra. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de los certificados de nacimiento de Gabriel Augusto y Karen Viviana, hijos de Nubia Mar\u00eda Infante y John Gaviria Sierra, ocurridos el 7 de diciembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1986, respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia del certificado expedido por el Jefe del Grupo de Identificaci\u00f3n y Desaparecidos de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u2013Seccional Bogot\u00e1-, sobre el reporte efectuado por la actora, respecto de la desaparici\u00f3n del se\u00f1or Jhon Gaviria Sierra. \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la declaraci\u00f3n extra proceso rendida por la accionante ante el Notario Veintitr\u00e9s de Bogot\u00e1, sobre la desaparici\u00f3n de su c\u00f3nyuge, el se\u00f1or John Gaviria Sierra. \u00a0<\/p>\n
2.2 Fotocopia de las piezas procesales allegadas al expediente, en sede de revisi\u00f3n, entre otras: \u00a0<\/p>\n
-Demanda de Declaraci\u00f3n de Ausencia, instaurada por la actora, por intermedio de apoderado, en la que solicita, entre otras pretensiones, su designaci\u00f3n como curadora provisional de los bienes de su c\u00f3nyuge ausente, \u201c(..) a fin de que pueda cumplir con los deberes de crianza y educaci\u00f3n de sus dos menores hijos, GABRIEL AUGUSTO (..) y KAREN VIVIANA GAVIRIA INFANTE, mientras el se\u00f1or Juez decide de fondo\u201d; \u00a0y sentencia de primera instancia, en la cual se designa a la actora \u201c(..) curadora leg\u00edtima de los bienes de su ausente esposo JOHN GAVIRIA SIERRA, \u00a0a fin de que pueda ejercer plenamente su administraci\u00f3n y proveer a su subsistencia y a la crianza y educaci\u00f3n de sus dos hijos\u201d. \u00a0<\/p>\n
-Acta de Audiencia de Evacuaci\u00f3n de Pruebas decretada por el Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1, y entre \u00e9stas las declaraciones rendidas por la accionante y sus dos hijos. Se resaltan las declaraciones de Gabriel Augusto y Karen Gaviria Infante, como sigue: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n de Gabriel Augusto: \u201cPREGUNTADO. Ind\u00edquele al juzgado si lo sabe qu\u00e9 bienes ten\u00eda su padre al momento de la desaparici\u00f3n. CONTESTO. De bienes no, solo la pensi\u00f3n de retiro del ej\u00e9rcito. PREGUNTADO. Inf\u00f3rmele al juzgado si se ha indagado ante esa entidad si el desaparecido ha retirado el monto correspondiente a su pensi\u00f3n. CONTESTO. Yo si de eso no s\u00e9 porque mi mam\u00e1 es la que se acostumbra de hacer todas esas vueltas y como nosotros vivimos por aparte, mi mam\u00e1, mi hermana y yo porque como no tenemos plata con qu\u00e9 tener un apartamento, pagar arriendo, servicios, mi mam\u00e1 est\u00e1 alojada donde una t\u00eda, mi hermana donde una amiga del Colegio y yo estoy alojado en la casa de un t\u00edo (..)\u201d(sic). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n de Karen Viviana: \u201c(..) GENERALES DE LEY as\u00ed contesta: (..) vivo en la 5\u00aa con 22 donde mi t\u00eda, es que estamos temporalmente con mi mam\u00e1 por las vacaciones, porque cuando estoy estudiando estoy en la casa de una amiga de mi mam\u00e1 que me recibi\u00f3 ya que mi mam\u00e1 como no tiene con qu\u00e9 sostenernos, ni darnos un techo y comida entonces YOLANDA RAMIREZ con la que vivo es la que est\u00e1 brindando techo y comida. (..) CONTESTO. (..) desde eso nos tuvimos que venir a Bogot\u00e1 porque nosotros all\u00e1 no ten\u00edamos vivienda y como mi pap\u00e1 era el que respond\u00eda por nosotros, nos quedamos sin nada, vendimos todo para sobrevivir ese tiempo que nos quedamos en Medell\u00edn, vendimos todos los muebles, cuando ya nos vinimos para Bogot\u00e1 nos recibi\u00f3 una t\u00eda que vive en Ch\u00eda de nombre INGRID ADRIANA INFANTE, que supuestamente ella nos iba a dar el techo y la comida, ah\u00ed solo duramos tres meses porque a ra\u00edz de todo eso vinieron problemas porque a ella le molestaba que estuvi\u00e9ramos como de turistas, ya que como mi mam\u00e1 no recibe sueldo, puesto que el de mi pap\u00e1 est\u00e1 retenido, entonces, a causa de eso, mi t\u00eda se aburri\u00f3 con nosotros (..), mi mam\u00e1 est\u00e1 viviendo en la casa de HERNANDO MAR\u00cdN que es un t\u00edo pol\u00edtico y yo estoy viviendo donde YOLANDA DE RAM\u00cdREZ (..)\u201d (sic).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Fotocopia de la constancia secretarial de fijaci\u00f3n de edicto, de 11 de marzo de 2003, en la que el Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1 emplaza a John Gaviria Sierra, y del escrito por medio del cual el apoderado de la demandada allega al expediente certificaci\u00f3n de las publicaciones ordenadas por el despacho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quebranta los derechos fundamentales de la actora, y de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, porque orden\u00f3 la suspensi\u00f3n de la asignaci\u00f3n de retiro de que goza su esposo y padre de los menores, al conocer su ausencia, impidiendo, de esta manera, que la actora reciba el \u00fanico recurso con el que cuentan para proveer su subsistencia. \u00a0<\/p>\n
Pone de presente el profesional, que los menores Gabriel Augusto y Karen Viviana y su progenitora se han visto obligados a residir en domicilios separados, expuestos a la caridad de amigos y parientes, que les dan albergue y mitigan la \u201cfisica hambre\u201d que padecen, debido a que la madre no cuenta con recursos para mantenerlos, pues el se\u00f1or Gaviria era quien prove\u00eda a su familia de lo indispensable para subsistir, por ello asegura que los derechos fundamentales de la actora y de los menores tienen que ser restablecidos por el Juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que acude a la presente acci\u00f3n como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la tutela es la \u00fanica v\u00eda con la que cuentan sus representados para que se les garantice su subsistencia m\u00ednima vital, mientras la justicia resuelve sobre la designaci\u00f3n provisional o definitiva de la accionante, como curadora leg\u00edtima de los bienes del ausente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, pretende que la Corte ordene a la Caja de Retiro de las F.F.M.M. \u201c(..) entregar a la TUTELANTE los haberes correspondientes al sueldo de retiro de su esposo, el Mayor (r.) JOHN GAVIRIA SIERRA (..). Los haberes que se solicitan son todos los causados desde el mes de Septiembre de 2002 en adelante (..)\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogot\u00e1, mediante providencia del 24 de febrero de 2003, niega la protecci\u00f3n invocada por improcedente, asegura que la accionante cuenta con una v\u00eda eficaz para lograr que su esposo sea declarado desaparecido, y lograr as\u00ed la sustituci\u00f3n pensional, y respecto del amparo transitorio, pone de presente que la accionante ha demorado las diligencias que le permitir\u00edan acceder a la pensi\u00f3n del ausente, sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(..) en la presente acci\u00f3n no estamos en presencia de un perjuicio irremediable que brinde prosperidad de alguna manera a la acci\u00f3n p\u00fablica, pues en verdad no se ha causado da\u00f1o por parte de la entidad demandada a los derechos fundamentales de la ciudadana NUBIA MARIA INFANTE DE GAVIRIA y sus menores hijos, sino que al no acudir al mecanismo adecuado, ha dejado transcurrir tiempo, sin que a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES allegue el respectivo auto de reconocimiento como curadora provisional de aqu\u00e9lla asignaci\u00f3n mensual; coloc\u00e1ndose en situaci\u00f3n econ\u00f3mica precaria de la que no puede predicarse responsabilidad en cabeza de la accionada\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El apoderado de la accionante interpone el recurso de apelaci\u00f3n contra la providencia anterior, puesto que \u201ces de p\u00fablico conocimiento que tales procedimientos son de larga duraci\u00f3n, por lo cual la acci\u00f3n de tutela, de conformidad con el decreto 2591 de 1991, se est\u00e1 interponiendo como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable para mis clientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Rechaza, adem\u00e1s, las recriminaciones del Juez de instancia respecto de la tardanza en la iniciaci\u00f3n del proceso de Desaparecimiento, \u201c(..) ya que es l\u00f3gico entender que la desaparici\u00f3n del esposo y padre no pudo entenderse como tal sino transcurrido un tiempo prudencial\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 confirma la decisi\u00f3n, acoge para el efecto los argumentos del A quo, y agrega que \u201cdentro de la actuaci\u00f3n no existe constancia en cuanto a que ese grupo familiar depend\u00eda \u00fanica y exclusivamente de esos haberes, y que Nubia Mar\u00eda est\u00e9 en imposibilidad de desempe\u00f1ar alguna labor que de una u otra forma ayude a superar esa crisis econ\u00f3mica (..)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Magistrado sustanciador, para mejor proveer, oficio al Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1 a fin de que remitiera lo actuado en el proceso de Ausencia del se\u00f1or John Gaviria, probanza que fue recibida oportunamente y aparece relacionada en los antecedentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 27 de junio del 2003, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Seis de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico planteado\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 47 Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogot\u00e1, quienes consideran la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, improcedente i) porque el ordenamiento tiene establecidos procedimientos eficaces para administrar los bienes del ausente y asignar la pensi\u00f3n de retiro del desaparecido, y ii) debido a que la actora est\u00e1 en capacidad de proveer su sustento, y no prob\u00f3 el desamparo econ\u00f3mico en que se encuentran los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que esta Sala deber\u00e1 analizar la procedencia de la acci\u00f3n y determinar si el amparo transitorio resulta pertinente, a la luz de la jurisprudencia constitucional, previo un an\u00e1lisis de los procedimientos establecidos en el ordenamiento para que los menores y adolescentes tengan acceso a los recursos que requiere su manutenci\u00f3n inmediata, cuando \u00e9stos se limitan a la asignaci\u00f3n pensional de que goza aquel cuya existencia se ha hecho incierta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consideraciones preliminares\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n. Ineficacia de las acciones judiciales ordinarias para restablecer el derecho de los ni\u00f1os y de los adolescentes a acceder a los bienes de su padre ausente \u00a0<\/p>\n
a) El art\u00edculo 10 de la Ley 589 de 2000, asigna a \u201cla autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparici\u00f3n forzada\u201d, la facultad de autorizar \u201cal c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposici\u00f3n y administraci\u00f3n de todos o partes de los bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma disposici\u00f3n agrega que el autorizado actuar\u00e1 como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia, faculta a la autoridad en comento para autorizar al nombrado percibir el salario y honorarios a que tiene derecho quien ha sido v\u00edctima de desaparici\u00f3n forzosa, y permite dar igual tratamiento a aquel que sea sujeto pasivo del delito de secuestro1. \u00a0<\/p>\n
No obstante esta norma no resulta aplicable a quien se ausenta de su lugar habitual, sin informar sobre su paradero, tampoco para que los familiares del desaparecido puedan recibir la pensi\u00f3n o asignaci\u00f3n de retiro del desaparecido o secuestrado, porque esta Corporaci\u00f3n ha aclarado i) que la autorizaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 10 de la Ley en menci\u00f3n no puede otorgarse en forma \u201cautom\u00e1tica\u201d, sino previa valoraci\u00f3n de la autoridad judicial de los hechos sometidos a su consideraci\u00f3n, quien, con base en las pruebas, deber\u00e1 inferir \u201cfundadamente\u201d, que est\u00e1 ante un delito; ii) que se trata de una protecci\u00f3n establecida para mitigar las consecuencias de un il\u00edcito; y iii) que el amparo ha sido previsto para solventar la ausencia del trabajo, ante la fuerza mayor que comporta el secuestro o la desaparici\u00f3n forzada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La simple ausencia, pues, as\u00ed fuere prolongada, no permite a los familiares del desaparecido acceder a este mecanismo para asumir la administraci\u00f3n provisional de todos o parte de los bienes del ausente, y no da derecho a solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Los C\u00f3digos Civil y de Procedimiento Civil contienen disposiciones tutelares de la persona y de los bienes de quienes tienen restringida su capacidad para obrar, algunas previstas para proteger los patrimonios, otras para velar por las personas, y otras establecidas para garantizar los derechos de audiencia y contradicci\u00f3n, de quienes no comparecen a los juicios a los que son convocados; pero ninguna de estas disposiciones consideran la situaci\u00f3n de las personas que dependen econ\u00f3micamente de quien no se conoce su paradero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, siguiendo los dictados del C\u00f3digo Civil, cuando falta la presencia de alguien y los allegados temen por la existencia de quien \u201ca lo menos haya dejado de estar en comunicaci\u00f3n con los suyos\u201d, y \u201cno haya constituido procurador, o s\u00f3lo le haya constituido para cosas o negocios especiales\u201d \u2013art\u00edculo 561 C. C.-, pueden solicitar al juez de familia del lugar que se declare la ausencia, y en consecuencia le designe al ausente un curador para sus bienes. \u00a0<\/p>\n
El fallador, por su parte, admitida la demanda deber\u00e1 asignarle al ausente un curador para la litis, y dejar el nombramiento del curador de bienes para considerarlo en la sentencia \u2013numeral 4\u00b0 art\u00edculo 456 C.P.C.-, porque el nombramiento de curador precisa la concurrencia de circunstancias que permitan dudar razonable y objetivamente de la existencia de la persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que las curadur\u00edas en comento se orientan a procurar la localizaci\u00f3n del ausente, a proteger sus bienes y a permitirle el cumplimiento de sus obligaciones, con distintos alcances, porque i) la designaci\u00f3n del curador para la litis propende \u201cpor averiguar el paradero del ausente y ponerse en contacto con \u00e9l\u201d, y dotarlo de representaci\u00f3n en el proceso, a fin de establecer si se est\u00e1 realmente ante un caso de ausencia; y ii) el nombramiento del curador de bienes atiende su patrimonio, y relaciones, a fin de que el ausente responda por sus obligaciones y pueda ejercer sus derechos \u2013art\u00edculos 568, 576 y 578 C.C.-2. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n el curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente difieren por la oportunidad en que ocurre su designaci\u00f3n, porque el primero es nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador para los bienes se designa en la sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otro aspecto de distinci\u00f3n tiene que ver con los requisitos para su ejercicio, dado que la curadur\u00eda para la litis se ejerce previo el nombramiento y la notificaci\u00f3n, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la consulta, iii) prestada y aprobada la cauci\u00f3n \u2013si \u00e9sta se requiere-, iv) discernido el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario \u2013art\u00edculos 655 y 386 C.P.C.-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que a juicio de la Sala los C\u00f3digos Civil y de Procedimiento Civil no cuentan con mecanismos eficaces para que las personas que dependen econ\u00f3micamente del ausente tengan acceso a los bienes de quien atend\u00eda su subsistencia, a fin de mitigar sus necesidades inmediatas, pero esto no obsta para que el Juez constitucional intervenga, como adelante se explica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El C\u00f3digo del Menor es prolijo en medidas preventivas y especiales para proteger a los menores que se encuentran en situaci\u00f3n irregular, entre otras causas, cuando \u201ccarezca de la atenci\u00f3n suficiente para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas\u201d, o \u201cse encuentre en una situaci\u00f3n especial que atente contra sus derechos o su integridad\u201d \u2013art\u00edculo 30 D.E. 2737 de 1989-. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas que los Defensores de Familia pueden tomar para solventar las situaciones anotadas, el art\u00edculo 57 de la misma normatividad relaciona, de manera general, \u201ccualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, o poner fin a los peligros que amenacen su salud y su formaci\u00f3n moral\u201d. No obstante de la misma normativa se sigue que para adoptar alguna medida el defensor deber\u00e1 declarar previamente a los menores en estado de abandono o de peligro, el que demanda la falta definitiva de las personas obligadas por ley a su crianza y educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De manera que las sentencias de instancia ser\u00e1n revocadas, habida cuenta que negaron a la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante la protecci\u00f3n invocada, aduciendo que existe una v\u00eda eficaz a la que la nombrada ha debido recurrir con premura, en lugar de instaurar la acci\u00f3n que se revisa, porque \u2013como qued\u00f3 explicado- la acci\u00f3n de tutela se erige como el \u00fanico mecanismo al que la nombrada puede recurrir para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le haga entrega sin condicionamientos, que no puede cumplir, de la asignaci\u00f3n de retiro a que tiene derecho el Mayor Gaviria Sierra, mientras falte su presencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hipot\u00e9ticamente podr\u00eda afirmarse que a la actora le asiste la posibilidad de recurrir la Orden Interna N\u00b0 320 \u2013795 del 5 de diciembre de 2002, que suspendi\u00f3 el pago de la Asignaci\u00f3n en comento, e instaurar una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicci\u00f3n en lo Contencioso Administrativo, de ser necesario; pero, vale anotar, que es el curador de bienes quien tiene la representaci\u00f3n del ausente para todos los efectos, y que la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante, si bien fue designada, no ha sido autorizada para ejercer el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las desapariciones en Colombia y la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la familia del ausente, en la jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso interesa saber si esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre la protecci\u00f3n transitoria de los derechos fundamentales del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero y de los hijos de quien, no obstante las diligencias para localizarlo, se ignora su paradero y se duda de su existencia, pero -como se ver\u00e1 enseguida- esta Corte no ha considerado el asunto, aunque en casos similares ha negado la protecci\u00f3n, recurriendo para el efecto a la improcedencia general de la acci\u00f3n de tutela para obtener el reconocimiento de derechos laborales prestacionales de rango legal3. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de antemano debe aclararse que a juicio de la Sala la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante no pretende la sustituci\u00f3n de la asignaci\u00f3n de retiro, sino poder hacer uso de esta, en tanto la existencia de su esposo se define, de manera transitoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Retomando el punto, vale recordar que esta Corporaci\u00f3n ha estudiado el problema de la ausencia prolongada a la luz del art\u00edculo 12 de la Carta Pol\u00edtica, que proscribe la desaparici\u00f3n forzada, las torturas o penas crueles y los tratos inhumanos y degradantes, y, atendiendo al Derecho Internacional Humanitario, que considera estas conductas como delitos que atenta contra la comunidad internacional, ha reiterado que la desaparici\u00f3n forzada \u201c(..) es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado m\u00faltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negaci\u00f3n de un sinn\u00famero de actos de la vida jur\u00eddico-social del desaparecido, desde los m\u00e1s simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situaci\u00f3n que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas, y de pol\u00edtica para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, en la sentencia C-317 de 2002, en cita, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que \u201c[e]n la historia de la violaci\u00f3n de los derechos humanos, las desapariciones forzadas no son una novedad\u201d; pero destac\u00f3 c\u00f3mo \u201csu car\u00e1cter sistem\u00e1tico y reiterado, y su utilizaci\u00f3n como una t\u00e9cnica destinada a lograr no s\u00f3lo la desaparici\u00f3n moment\u00e1nea o permanente de determinadas personas, sino tambi\u00e9n un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha detenido la Corte en la intensidad del problema, en especial en Am\u00e9rica Latina en las \u00faltimas d\u00e9cadas, y ha destacado c\u00f3mo su pr\u00e1ctica, en Colombia y en otros pa\u00edses, \u201cconstituye un m\u00e9todo de control pol\u00edtico y social acompa\u00f1ado de impunidad y absoluta transgresi\u00f3n de las leyes m\u00e1s elementales de convivencia humana\u201d. \u00a0<\/p>\n
b) Esta Corte no s\u00f3lo ha considerado la desaparici\u00f3n forzada, desde su perspectiva delictual \u2013el sometimiento de una persona por otra, a la privaci\u00f3n de su libertad, cualquiera fuere su forma, seguida de ocultamiento, y de la negativa a reconocer dicha privaci\u00f3n o a dar informaci\u00f3n sobre su paradero, sustray\u00e9ndolo del amparo de la ley5-, tambi\u00e9n ha analizado los estragos que este crimen causa en la sociedad y en especial en la familia de quien no se conoce su paradero, pero se teme por su suerte, fundada en que el Estado reconoce los derechos inalienables de la persona humana, protege a la familia como n\u00facleo b\u00e1sico de la sociedad, y dispone que los ni\u00f1os tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella \u2013art\u00edculos 5\u00b0, 42 y 44 C.P.-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, por razones \u201cde justicia social y de equidad, reconocidos universalmente y la naturaleza de Estado social de derecho que caracteriza al nuestro, donde las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n constitucional de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos de manera eficaz y oportuna, as\u00ed como sus derechos fundamentales\u201d, -sin que existiera a la saz\u00f3n normatividad legal que lo regulara- la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, mediante la sentencia T-015 de 1995, concedi\u00f3 la tutela instaurada por la c\u00f3nyuge de un servidor p\u00fablico secuestrado, a nombre propio y de la menor hija de ambos, y por consiguiente dispuso que los accionantes continuar\u00edan recibiendo el salario del trabajador secuestrado, puesto que \u201cla respuesta del Estado (..) debe estar encaminada no s\u00f3lo a imponer los castigos y penas que correspondan a la gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la v\u00edctima\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igual protecci\u00f3n concedi\u00f3 la Sala Tercera de Revisi\u00f3n a la compa\u00f1era y madre de una menor, hija de un sargento del Ej\u00e9rcito Nacional retenido por las FARC, en raz\u00f3n de que \u201cen estos eventos se presenta una amenaza a los derechos de los familiares del secuestrado, que puede causar un perjuicio irremediable6, en especial a los derechos de los menores que integran la unidad familiar.\u201d7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n \u00e9sta concedida de manera transitoria, en tanto las accionantes cumpl\u00edan las exigencias del art\u00edculo 24 del Decreto 2238 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n con el fin de garantizar los derechos de dos trabajadores desaparecidos, y de sus familias, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 la tutela instaurada por la esposa y la compa\u00f1era permanente de aquellos, a nombre propio, de la hija de uno de los ausentes y del hijo por nacer del otro, y dispuso que las accionantes seguir\u00edan recibiendo el salario de los ausentes, porque \u201cadem\u00e1s de la aflicci\u00f3n moral y psicol\u00f3gica ocasionada por la ausencia de un ser querido, no resulta constitucionalmente admisible suspender el pago de los salarios, porque ello implicar\u00eda desconocer los derechos de quienes dependen econ\u00f3micamente del trabajador y de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, a fin de restablecer sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de una persona, a quien sus acreedores i) estando en cautiverio, adem\u00e1s de exigirle ejecutivamente el pago de las cuotas vencidas, de los intereses de plazo y de los intereses de mora de sendas obligaciones, la conminaron al pago de la totalidad de los cr\u00e9ditos; y ii) una vez alcanzada su libertad, previa la cancelaci\u00f3n de la suma exigida por sus captores, orden\u00f3 refinanciar sus deudas, porque quien estuvo secuestrado puede exigir solidaridad de las entidades financieras, as\u00ed \u00e9stas act\u00faen en \u201cejercicio de un derecho o de una libertad protegida por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d9, expuso la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa existencia de los deberes constitucionales, en particular el de solidaridad, est\u00e1 directamente relacionada con la transformaci\u00f3n que supone el paso de un Estado liberal burgu\u00e9s a un Estado social de Derecho, en una sociedad contempor\u00e1nea. El Estado liberal burgu\u00e9s concibe al individuo como un sujeto al margen de las estructuras del poder, que en ese modelo est\u00e1n personificadas principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separaci\u00f3n de poderes constituyen mecanismos de protecci\u00f3n suficientes frente a la acci\u00f3n del Estado. Sin embargo, la visi\u00f3n sicol\u00f3gica de las libertades en el modelo liberal burgu\u00e9s le resta valor a ciertos elementos de la relaci\u00f3n del individuo con su contexto social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas de transformaci\u00f3n social de las que dispone el Estado, en aspectos que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos conciben al individuo tambi\u00e9n a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las cuales se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden ciertos deberes, que var\u00edan dependiendo de la valoraci\u00f3n que se haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la transformaci\u00f3n radical de las estructuras sociales, sino la correcci\u00f3n sistem\u00e1tica de sus consecuencias m\u00e1s graves, y la promoci\u00f3n de sus efectos deseables. As\u00ed mismo, el Estado social permite la interacci\u00f3n de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad pol\u00edtica. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jur\u00eddicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a trav\u00e9s del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia esta Corte, al absolver el interrogante \u201cde cu\u00e1l es el \u00f3rgano competente para concretar el contenido y alcance de los deberes constitucionales\u201d, en particular el de la solidaridad, previsto en el art\u00edculo 95 de la Carta Pol\u00edtica, afirm\u00f3 i) que establecer dicho contenido y alcance, como las sanciones que pueden imponerse por su incumplimiento, corresponde en principio al legislador \u2013sentencias T-125 de 1994, C-246 y C-251 de 2002-; ii) que \u201c\u00e9stos deberes excepcionalmente constituyen un criterio hermen\u00e9utico indispensable para la aplicaci\u00f3n directa de las cl\u00e1usulas constitucionales que se refieren a derechos fundamentales\u201d; y iii) que si la ausencia o insuficiencia en la regulaci\u00f3n de un deber constitucional comporta el desamparo de los derechos fundamentales de un determinado grupo social \u201ces necesario concluir que el juez de tutela puede exigir [su] cumplimiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Antes de la expedici\u00f3n de la Ley 589 de 2000, si bien las acciones de tutela instauradas por los familiares de personas secuestradas o desaparecidas fueron consideradas procedentes, en aquellos casos en que no hab\u00eda certeza sobre la conducta delictiva, el amparo fue negado10. \u00a0<\/p>\n
-Una vez expedida la Ley 589 de 2000, las acciones instauradas por los familiares del retenido o del desaparecido han sido consideradas improcedentes, porque es en el proceso penal \u201cdonde reposan las diligencias y pueden analizarse en toda su dimensi\u00f3n los elementos probatorios para determinar si en realidad se est\u00e1 en presencia de un delito de tal naturaleza, o si por el contrario se trata de la mera ausencia de una persona\u201d11; y el amparo transitorio no ha sido concedido, en raz\u00f3n de que \u201cno todo menoscabo econ\u00f3mico puede per se equipararse como un perjuicio irremediable, sino s\u00f3lo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables.\u201d12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Las acciones instauradas por el c\u00f3nyuge, el compa\u00f1ero, o los hijos de quien disfruta de asignaci\u00f3n pensional y fue sujeto de secuestro, de desaparici\u00f3n forzada o se encuentra ausente para acceder a dicha asignaci\u00f3n, han sido negadas, porque esta Corte ha considerado que mediante la acci\u00f3n de tutela no puede obviarse el tr\u00e1mite de la declaraci\u00f3n de muerte por desaparecimiento, como tampoco las actuaciones administrativas atinentes a la sustituci\u00f3n pensional13. \u00a0<\/p>\n
En suma, el anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que la jurisprudencia constitucional no ha considerado la situaci\u00f3n de las personas reportadas ausentes, en hechos que no permiten adelantar investigaciones criminales, como tampoco los derechos de los familiares del pensionado, secuestrado o sujeto de desaparici\u00f3n forzada, sin que por esto se pueda concluir que el amparo transitorio instaurado por la se\u00f1ora Infante de Gaviria deba negarse, porque como la misma jurisprudencia lo indica, y el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica lo precept\u00faa, advertido el quebrantamiento de los derechos fundamentales, o establecida su amenaza, corresponde al Juez constitucional adoptar las medidas que permitan su restablecimiento, o eviten su realizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso concreto. La entidad accionada deber\u00e1 restablecer el pago de la asignaci\u00f3n de retiro del Mayor John Gaviria Sierra y el Juez de Familia le permitir\u00e1 a la actora atender la congrua subsistencia de los hijos de ambos, de manera transitoria\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Mediante las Resoluciones 166 y 1681 de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoci\u00f3 al Mayor John Gaviria Sierra, quien sirvi\u00f3 al Ej\u00e9rcito Nacional durante un poco m\u00e1s de 18 a\u00f1os, Asignaci\u00f3n de Retiro equivalente al 62%, y el 5 de diciembre de 2002 orden\u00f3 suspender su pago, hasta tanto que el beneficiario allegue certificado de supervivencia, o sus allegados aporten \u201cla designaci\u00f3n y las Actas de Posesi\u00f3n y Discernimiento del cargo del curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para el cual debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala el Director de la Caja de Retiro obr\u00f3 como correspond\u00eda, porque es el beneficiario quien reclama la asignaci\u00f3n de retiro, a menos que se produzca la sustituci\u00f3n pensional, o una autoridad judicial disponga en contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria, por su parte, tramita ante el Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1 el proceso de declaraci\u00f3n de ausencia, y fue designada en el mismo curadora de bienes, aunque para ejercer el cargo requiere que la sentencia sea confirmada por el superior, y que el fallador autorice dicho ejercicio, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el ordenamiento para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el art\u00edculo 461 del C\u00f3digo Civil dispone que cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadur\u00eda, o durante su tr\u00e1mite sobrevienen circunstancias que impiden su ejercicio, el juez que conoce del asunto proveer\u00e1 \u201ctutor o curador interino mientras dure el retardo o el impedimento\u201d, salvo que otro curador o tutor pudiere suplir la falta, y tambi\u00e9n el art\u00edculo 631 del mismo ordenamiento regula la designaci\u00f3n del tutor o curador interino, \u201cmientras penda el juicio de remoci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 535 de la normatividad en referencia, trat\u00e1ndose de la interdicci\u00f3n del pr\u00f3digo, autoriza al juez de la causa para decretar la medida en forma provisional, el art\u00edculo 549 \u00eddem permite declarar en los procesos de interdicci\u00f3n por demencia igual medida, una vez que el juez se informe \u201cde la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente\u201d, y conozca el dictamen de facultativos de su confianza, \u201csobre la existencia y naturaleza de la demencia\u201d; y el art\u00edculo 548 del mismo C\u00f3digo 14 regula la intervenci\u00f3n oficiosa del Juez, a fin de promover la guarda de la persona aquejada de minusval\u00eda por causa de demencia. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el fin de las disposiciones atinentes a los incapaces, tanto al cuidado de su persona como al de sus bienes, es el propender por su rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social en condiciones de igualdad15, de suerte que el ordenamiento es prolijo en disposiciones que a la vez que garantizan la guarda y representaci\u00f3n de aquellos, mediante tr\u00e1mites dispendiosos y controles estrictos, le otorgan al juez un margen de actuaci\u00f3n, a fin de no restarle eficacia a la representaci\u00f3n de quienes no pueden valerse por s\u00ed mismos. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el art\u00edculo 659 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil dispone que el curso de la primera instancia, del proceso que pretende la interdicci\u00f3n de personas impedidas por razones mentales, o de las personas que no se pueden dar a entender16, se podr\u00e1 decretar la interdicci\u00f3n provisional y las medidas de protecci\u00f3n personal que el juez considere necesarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No existen disposiciones similares a las relacionadas que permitan la designaci\u00f3n provisional de curador para la administraci\u00f3n de los bienes del ausente, porque, a diferencia de los procesos de interdicci\u00f3n -establecidos para que el Juez corrobore y as\u00ed mismo declare un estado de incapacidad existente-, la incertidumbre sobre la existencia de alguien no pone en tela de juicio su capacidad de obrar, sino el estado de su patrimonio y de sus relaciones jur\u00eddicas. De suerte que s\u00f3lo la situaci\u00f3n de ausencia declarada y definitiva permite al juez designar un curador para que act\u00fae sobre la masa de bienes y represente a su titular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto hay que advertir, que distinta es la situaci\u00f3n del patrimonio del ausente, cuando las personas que dependen de \u00e9l no cuentan con recursos para atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y declarada la ausencia, bien puede el Juez de la causa conferir al curador designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente. \u00a0<\/p>\n
De modo que la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante tiene derecho a recibir y administrar la asignaci\u00f3n de retiro del se\u00f1or Gaviria Sierra, como curadora provisional de sus bienes, hasta tanto el Juez Once de Familia de Bogot\u00e1 determine lo contrario, porque Gabriel Augusto y Karen Viviana deben compartir con su madre el padecimiento cotidiano de la ausencia de su progenitor, y \u00e9sta habr\u00e1 de procurarles el sustento sin exponerlos a la asistencia de familiares y amigos \u2013art\u00edculos 42, 43 y 44 C.P.-. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conclusi\u00f3n. Las sentencias de instancias ser\u00e1n revocadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or John Gaviria Sierra se ausent\u00f3 desde el 5 de septiembre del a\u00f1o 2002, sin que hasta la fecha se tenga noticia de su paradero, es decir, el nombrado es una de las 3.255 personas que fueron reportadas como desaparecidas en Colombia durante el a\u00f1o 200217, y se encuentra entre las 4.854 personas no ubicadas por las autoridades hasta la fecha, de un total de 8.509 reportadas simplemente desaparecidas, entre los a\u00f1os 2000 y 2002.18 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n antes planteada, demanda una actitud diligente de los jueces de instancia, a fin de para hacer posible la manutenci\u00f3n de las personas que dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareci\u00f3 sin dejar rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo transcurrido sin su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia. \u00a0<\/p>\n
Vale puntualizar, que el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente, y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil no pueden ser objeto de reproches por su escasa o ninguna participaci\u00f3n en las causas criminales que investigan desapariciones, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 33 constitucional, pero s\u00ed se les debe exigir que instauren la acci\u00f3n civil, y cumplan con las cargas procesales que dar\u00e1 lugar a la calificaci\u00f3n de la ausencia, si pretenden administrar sus bienes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que como la actora, inici\u00f3 el proceso en comento, y fue encontrada por el Juez Once de Familia id\u00f3nea para ejercer la curadur\u00eda legal de los bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos fundamentales y los de sus hijos -uno adolescente \u201319 a\u00f1os- y otra menor de edad \u201317-, a la alimentaci\u00f3n, a la salud, a la educaci\u00f3n, a tener una familia y a no ser separados de ella, as\u00ed que se ordenar\u00e1 a la entidad accionada restablecer el pago de la asignaci\u00f3n de retiro a que tiene derecho el Mayor John Gaviria Sierra, mientras este aparece, o se define legalmente sobre su existencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, porque el pago de la asignaci\u00f3n de retiro bien puede suspenderse cuando la existencia de su beneficiario se ha hecho incierta, pero su pago deber\u00e1 reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto as\u00ed lo decidan, y \u00e9stos est\u00e1n en el deber de acudir a las normas que permiten designar curadur\u00edas interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los hijos del ausente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No le corresponde al Juez constitucional juzgar las actuaciones de la actora frente a la desaparici\u00f3n de su esposo, tampoco le compete recriminarla por haber iniciado el proceso civil tres meses despu\u00e9s de haberse producido la ausencia, y no puede responder a la indefensi\u00f3n y abandono en que se encuentra envi\u00e1ndola a atender por s\u00ed misma su subsistencia y la de sus hijos; de manera que las decisiones de instancia tendr\u00e1n que ser revocadas, para en su lugar conceder a la actora la protecci\u00f3n transitoria invocada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero y el 11 de abril de 2003, por el Juez Cuarenta y Siete Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogot\u00e1 respectivamente, para decidir la acci\u00f3n de tutela instaurada por Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Conceder a la actora y a sus hijos, Gabriel Augusto y Karen Viviana Gaviria Infante la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida digna y a tener una familia y no ser separados de ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia i) la se\u00f1ora Nubia Mar\u00eda Infante de Gaviria, actuar\u00e1 como curadora provisional de los bienes del se\u00f1or John Gaviria Sierra, a fin de cobrar, sin soluci\u00f3n de continuidad, la asignaci\u00f3n de retiro de que goza el nombrado y atender su congrua subsistencia y la de los hijos de ambos, hasta que el ausente aparezca, o proceda tramitar la sustituci\u00f3n pensional; y ii) el Juez Once de Familia de Bogot\u00e1, dentro del proceso de ausencia que cursa en su despacho, ejercer\u00e1 sobre su gesti\u00f3n los controles establecidos en la ley para los curadores provisionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que el Juez de primera instancia oficiar\u00e1 i) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia pague o deposite a \u00f3rdenes de la se\u00f1ora Infante de Gaviria, seg\u00fan esta defina, las sumas dejadas de cancelar al se\u00f1or John Gaviria Sierra, por concepto de su asignaci\u00f3n de retiro, y continu\u00e9 reconoci\u00e9ndole a la actora la prestaci\u00f3n, hasta que el ausente aparezca, el Juez Once de Familia de Bogot\u00e1 disponga lo contrario, o se den los presupuestos para tramitar la sustituci\u00f3n pensional; y ii) al Juzgado Once de Familia de Bogot\u00e1, a quien se enviar\u00e1 copia de esta providencia, para que proceda de conformidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E.) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Mediante sentencia C-400 de 2003 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, fueron declaradas inexequibles las expresiones \u201chasta por el t\u00e9rmino de dos (2) a\u00f1os, si este fuera un servidor p\u00fablico\u201d, contenida en el Par\u00e1grafo 1\u00b0 del art\u00edculo 10 de la Ley 589 de 2000 y \u201cservidor Publico\u201d, que figuraba en el Par\u00e1grafo 2\u00b0 de la misma disposici\u00f3n, en cuanto esta Corte consider\u00f3 que constitu\u00edan \u201cun tratamiento diferenciado injustificado (..) \u00a0pues la lesividad de los comportamientos es la misma, independientemente del delito y de la calidad del trabajador, y los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n generados por tales conductas punibles son tambi\u00e9n equivalentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 “El legislador estableci\u00f3 la curadur\u00eda para los bienes del ausente no s\u00f3lo tomando en cuenta los intereses del due\u00f1o del patrimonio, sino tambi\u00e9n los derechos de terceros. En virtud de tales objetivos el curador puede, cuando de acciones patrimoniales se trate, demandar o ser demandado, como representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que se le han entregado para su cuidado; pero no es legal que act\u00fae en los procesos en que se ejerciten acciones extrapatrimoniales, como lo son las de estado y en las cuales figure como parte el ausente, eventos estos en que se impone, por raz\u00f3n de la ausencia que imposibilita materialmente su intervenci\u00f3n en el juicio, designarle un curador ad litem previo emplazamiento”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 5\/71). \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T-364\/98, T-611\/, T-646\/98 y T-737\/98, entre otras\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en igual sentido, entre otras, sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994. \u00a0<\/p>\n
5 Art\u00edculo 165 Ley 599 de 2000 -la expresi\u00f3n \u201cperteneciendo a un grupo armado al margen de la ley\u201d, que hac\u00eda parte del inciso primero del art\u00edculo en cita, en cuanto calificada al sujeto activo de la conducta delictiva, fue declarada inexequible por esta Corporaci\u00f3n, en sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; porque \u201c(..) la tipificaci\u00f3n del delito de desaparici\u00f3n forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 12 Fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del art\u00edculo 165 del C\u00f3digo Penal s\u00f3lo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificaci\u00f3n la conducta de otras personas que potencialmente pueden cometer dicho il\u00edcito\u201d-. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-637 de 1999 M.P. Eduardo \u00a0Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-1634 de 2002 M.P. Rodrigo Uprimny (E.). En igual sentido T-307 y T-358 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodr\u00edgo Escobar Gil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-292 de 1998, T-105 de 2001, y T-788 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T- 788 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas H\u00e9rnandez, en esta oportunidad la Corte confirm\u00f3 las decisiones de los jueces de instancia i) porque \u201c si en ese proceso penal no existe certeza sobre si en realidad se configur\u00f3 el delito de secuestro o desaparici\u00f3n forzada, ser\u00eda errado que en sede de tutela el juez constitucional definiera ese punto\u201d, y ii) debido al \u201camplio margen de tiempo transcurrido entre la suspensi\u00f3n en el pago del salario -octubre de 2001- y la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud de tutela \u2013febrero 24 de 2003-\u201c.. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-785 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis., en esta providencia se confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia, en cuanto la acci\u00f3n de tutela no puede ser utilizada \u201cpara suplantar a los jueces ordinarios en la definici\u00f3n de asuntos que deben ser resueltos por \u00e9stos, en cuanto la situaci\u00f3n de los afectados no amerita una soluci\u00f3n inmediata\u201d-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Al respecto consultar las sentencias T-292 de 1998, T-1699 de 2000, T- 201 de 1999, y T-1081 de 2003. En esta \u00faltima providencia la Sala Tercera de Revisi\u00f3n confirm\u00f3 la sentencia que neg\u00f3 la protecci\u00f3n por improcedente, en raz\u00f3n de que la accionante no hab\u00eda presentado a la autoridad responsable solicitud para que se procediera al pago de la mesada pensional reconocida al padre desaparecido, pero previo a la demandada sobre la aplicaci\u00f3n directa de la Carta Pol\u00edtica para resolver el asunto. \u00a0<\/p>\n
14 Respecto al texto del art\u00edculo 548 del C\u00f3digo Civil, vale recordar que el vocablo \u201cloco\u201d y la expresi\u00f3n \u201cloco furioso\u201d, utilizadas en la disposici\u00f3n, en referencia a personas con discapacidad mental, fueron declarados inconstitucionales por esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta Pol\u00edtica de algunos t\u00e9rminos utilizados por el C\u00f3digo Civil para referirse a los impedidos por razones mentales, consultar la sentencia C-478 de 2003 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
15 La finalidad de los procesos de interdicci\u00f3n, a la luz de la Carta Pol\u00edtica y de los Convenios internacionales ratificados por Colombia, y de los principios del derecho internacional se pueden consultar en las sentencias C-401 de 1999, C-1109 de 200, C-983 de 2002 y C-478 de 2003, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Mediante la sentencia C-983 de 2002 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o esta Corte declar\u00f3 inconstitucionales las expresiones \u201csordomudo\u201d contenida en los art\u00edculos 62, 432 y 1504 del C\u00f3digo Civil, \u201cpor escrito\u201d contenida en los art\u00edculos 62, 432, 560 y 1504 del mismo C\u00f3digo y \u201cy tuviere suficiente inteligencia\u201d, contenida en el art\u00edculo 560 del C\u00f3digo Civil, habida cuenta que \u201cpor el simple hecho de que una persona sea sorda y muda a la vez no se le puede se\u00f1alar como incapaz absoluta (..). \u00a0<\/p>\n
17 Relaci\u00f3n de Personas reportadas como desaparecidas durante el a\u00f1o 2002 \u2013hombres adultos 1722, mujeres adultas 511, hombres menores 417, mujeres menores 605-, Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, Divisi\u00f3n de Criminal\u00edstica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 La Asociaci\u00f3n de Familiares de los Detenidos Desaparecidos en Colombia denuncia que entre 1977 y el 2002 en Colombia desaparecieron 5.372 personas. La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en la relaci\u00f3n a que se hace referencia en la nota anterior, por su parte, informa que entre los a\u00f1os 2000 y 2002 fueron reportadas desaparecidas 8.509 personas \u20131.722 hombres adultos, 1.326 mujeres adultas, 1.162 hombres menores, 605 mujeres menores-, y que han sido ubicados vivas 3.338 personas y muertas 317.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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