\u00a0 \u00a0 Sentencia T-081\/04 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Asunci\u00f3n de responsabilidad por mora en aportes en salud \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atenci\u00f3n al usuario cuando peligra su vida aunque el empleador est\u00e9 en mora en aportes\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el empleador o el Fosyga \u00a0<\/p>\n
En ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud, \u00a0aunque el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideraci\u00f3n a los principios de continuidad en la prestaci\u00f3n de servicio, en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la Constituci\u00f3n y la Ley. Tal situaci\u00f3n ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situaci\u00f3n que pone en peligro o vulnera su integridad f\u00edsica o ps\u00edquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Ello no significa sin embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestaci\u00f3n del servicio genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las acciones de cobro correspondientes, o contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, seg\u00fan sea el caso. \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
DISMINUIDO PSIQUICO-Situaci\u00f3n de debilidad manifiesta\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Realizaci\u00f3n examen de resonancia magn\u00e9tica junto con medio de contraste \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-796297 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri contra Cafesalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri interpuso acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud E.P.S., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Afirma el demandante que la citada E.P.S no le suministra un medicamento denominado \u201cmedio de contraste\u201d, el cual requiere para la pr\u00e1ctica de un examen de \u201cresonancia magn\u00e9tica de cerebro\u201d, que fue aprobado por la entidad accionada el 6 de mayo de 2003, mediante la orden de servicios correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de amparo puso de presente los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el accionante que el examen de resonancia magn\u00e9tica, le fue ordenado por un neur\u00f3logo adscrito a la entidad accionada, toda vez que lo considera necesario dentro del tratamiento que requiere como consecuencia de una fractura de cr\u00e1neo que sufri\u00f3 en un accidente de tr\u00e1nsito. \u00a0Agrega que es afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s de Cafesalud E.P.S., desde el 9 de febrero de 2001, raz\u00f3n por la cual considera que tiene derecho a que se le garantice el servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Solicita en consecuencia, se ordene a la demandada el suministro de la medicina \u201cmedio de contraste\u201d, la cual es indispensable para realizar la resonancia magn\u00e9tica de cerebro. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
El Gerente de la oficina de Cafesalud E.P.S. Medell\u00edn, mediante oficio de 26 de junio de 2003 se opuso a las pretensiones del accionante e inform\u00f3 al despacho de conocimiento que efectivamente el se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri se encuentra afiliado a Cafesalud E.P.S. desde el 17 de febrero de 2001, como trabajador dependiente de Mar\u00eda del Carmen Arroyave Jaramillo, la cual se encuentra en mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia se\u00f1ala que la EPS no puede autorizar los servicios requeridos, pues en virtud de la normatividad legal vigente (art. 57 del decreto 806 de 1998) deber\u00e1n ser prestados directamente por el empleador que ha incumplido sus deberes. \u00a0Agrega que una vez que el empleador cancele el total de las sumas adeudadas, la EPS reanudar\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios al accionante, pero en caso contrario seguir\u00e1 el procedimiento para su desafiliaci\u00f3n de conformidad con el art\u00edculo 11 del decreto 1703 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indica que en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n solicitada, denominada \u201cmedio de contraste gadolino (sic)\u201d para examen, \u201cno puede ser autorizado por Cafesalud E.P.S. con cargo al POS, pues el mismo no se encuentra dentro del listado de medicamentos y terap\u00e9utica elaborado por el Gobierno Nacional por esto, en caso de que la prestaci\u00f3n solicitada no este en el POS, ser\u00e1 el Estado por su omisi\u00f3n, el llamado a suministrarla, a trav\u00e9s del Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y garant\u00eda (FOSYGA)\u201d, por lo cual solicita que se vincule a \u00e9sta entidad pues es el Estado quien debe responder por las omisiones y limitaciones impuestas a la prestaci\u00f3n del servicio de salud asegurado a trav\u00e9s del POS y no las entidades privadas. \u00a0<\/p>\n
II. DECISION OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En sentencia de 4 de julio de 2003, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn neg\u00f3 el amparo solicitado. Consider\u00f3 que para tener acceso a los servicios de salud, debe existir el cumplimiento de las obligaciones que se imponen al empleador y al trabajador, pues si no es as\u00ed, se estar\u00eda vinculando a una E.P.S. sin mediar una causa legal. \u00a0En consecuencia, estim\u00f3 que la persona legalmente obligada al cubrimiento de la prestaci\u00f3n solicitada por el recurrente en tutela es su empleadora Mar\u00eda del Carmen Arroyabe Jaramillo, pues aunque el art\u00edculo 24 de la ley 100\/93 establece las acciones de cobro respecto de los empleadores, por este hecho no puede ordenarse la prestaci\u00f3n de un servicio sin que exista un soporte legal. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
Los documentos allegados a la presente acci\u00f3n son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia simple de carnet de afiliaci\u00f3n del se\u00f1or Rodrigo Valencia Echeverri (folio 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia simple de c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (folio 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Orden de servicios No. 4746024 de 6 de mayo de 2003, expedida por Cafesalud E.P.S., por la cual se ordena el ex\u00e1men de resonancia magn\u00e9tica de cerebro y se especifica como diagn\u00f3stico \u201cepilepsia tipo no especificado\u201d y como observaciones \u201cno cobrar copago ni cuota moderadora, en 1986 sufri\u00f3 tec en acc. de tr\u00e1nsito, compromiso de la memoria\u201d (folio 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia simple de historia cl\u00ednica del se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (Folio 4-5). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio de 22 de enero de 2004 dirigido a la Corte Constitucional, mediante el cual el se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri reitera los argumentos de la demanda de tutela, agregando que \u201cel medicamento -\u201cmedio de contraste\u201d- y el ex\u00e1men solicitados, son necesarios y urgentes para un tratamiento de epilepsia\u201d. \u00a0As\u00ed mismo, indica que hasta la fecha no le han podido practicar el referido ex\u00e1men, teniendo como consecuencia que su situaci\u00f3n f\u00edsica empeore d\u00eda a d\u00eda, al igual que su situaci\u00f3n econ\u00f3mica y la de su familia que no le permite hacerse cargo de un gasto tan oneroso, m\u00e1s si se considera que tiene una hija a su cargo que tampoco ha podido atender. \u00a0Concluye se\u00f1alando que de continuar \u00e9sta situaci\u00f3n, su vida corre riesgo (folios 49-50). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente, de conformidad con lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela en referencia. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico planteado \u00a0<\/p>\n
Se trata de determinar si corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, asumir la prestaci\u00f3n del servicio de salud de un trabajador cuando su empleador omite realizar la transferencia de las cotizaciones y aportes obrero – patronales al R\u00e9gimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0En su defecto, habr\u00e1 de establecerse si tal responsabilidad recae en el empleador incumplido o en el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga), teniendo en cuenta que el medicamento, ex\u00e1men o procedimiento m\u00e9dico se encuentra excluido de las prestaciones contempladas en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S.. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La mora en el pago de los aportes obrero – patronales en salud no siempre exonera a las E.P.S. de suministrar los medicamentos, ex\u00e1menes o tratamientos m\u00e9dicos requeridos por el trabajador. \u00a0Responsabilidad que debe asumir el empleador. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado en numerosas oportunidades1, la importancia que tiene garantizar la viabilidad, el equilibrio financiero y la realizaci\u00f3n efectiva de los principios de solidaridad y universalidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello resulta fundamental el cumplimiento de las obligaciones del empleador en lo atinente a la transferencia oportuna del valor de las cotizaciones y aportes obrero – patronales al R\u00e9gimen Contributivo del Sistema, pues es evidente que la mora en su pago degenera en que las entidades de previsi\u00f3n social no puedan prestar adecuadamente el servicio. \u00a0<\/p>\n
Igualmente existe reglamentaci\u00f3n legal vigente que contempla de manera precisa, las obligaciones que el empleador tiene en \u00e9ste sentido y las consecuencias que su incumplimiento genera. \u00a0As\u00ed, el art\u00edculo 22 de la ley 100 de 1993, establece que \u201c[e]l empleador ser\u00e1 responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontar\u00e1 del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar\u00e1 estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en el par\u00e1grafo del mismo art\u00edculo se establece, que los \u201cperjuicios por la negligencia en la informaci\u00f3n laboral, incluyendo la subdeclaraci\u00f3n de ingresos, corren a cargo del patrono. La atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el art\u00edculo 57 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, \u00e9ste deber\u00e1 garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los trabajadores que as\u00ed lo requieran, \u201csin perjuicio de la obligaci\u00f3n de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2103 y el art\u00edculo 271 de la Ley 100 de 19934\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional ha previsto como postulado b\u00e1sico que la omisi\u00f3n de los empleadores que no trasladan oportunamente los aportes al sistema, al vulnerar directamente, entre otros, los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al trabajo y a la seguridad social, provoca que la negativa de las entidades promotoras de salud en prestar el servicio que demandan sus usuarios, constituya una conducta leg\u00edtima, quedando a cargo del empleador moroso la responsabilidad de la prestaci\u00f3n del servicio, como consecuencia de su omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte tambi\u00e9n ha indicado que en ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud, \u00a0aunque el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideraci\u00f3n a los principios de continuidad en la prestaci\u00f3n de servicio, en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la Constituci\u00f3n y la Ley. Tal situaci\u00f3n ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situaci\u00f3n que pone en peligro o vulnera su integridad f\u00edsica o ps\u00edquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Teniendo en cuenta la responsabilidad de cada uno de los intervinientes del tri\u00e1ngulo conformado por E.P.S.- empleador – trabajador, no es \u00e9ste \u00faltimo quien debe soportar la negligencia de su empleador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello no significa sin embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestaci\u00f3n del servicio genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las acciones de cobro correspondientes5, o contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, seg\u00fan sea el caso6. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo la sentencia T-015 de 2002, con ponencia del doctor Alfredo Beltr\u00e1n Sierra: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atenci\u00f3n en salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello, no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de la prestaci\u00f3n del servicio de salud (…). \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, cuando la E.P.S, niega la prestaci\u00f3n del servicio de salud por la omisi\u00f3n en que ha incurrido el empleador de hacer los aportes, \u201cha surgido en la jurisprudencia una doble soluci\u00f3n, responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde lo puede exigir a la E.P.S que lo atienda debidamente, en raz\u00f3n de la voluntad de servicio p\u00fablico; pudiendo la E.P.S cobrarle al empleador o en otros en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tal criterio se estableci\u00f3 en sentencia SU- 562 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en el siguiente sentido: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso colombiano, la aplicaci\u00f3n ineludible de los principios est\u00e1 basada en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se\u00f1ala como uno de los fines del estado \u201cgarantizar la efectividad de los principios\u201d. Luego, el principio de la continuidad en el servicio p\u00fablico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposici\u00f3n que permite suspenderle el servicio a quienes est\u00e9n en esta circunstancia es una regla de organizaci\u00f3n dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la \u201cgarant\u00eda de la seguridad social\u201d establecida como principio m\u00ednimo fundamental en el art\u00edculo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Como se aprecia, en el primer inciso se consagra la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en los casos en que el empleador est\u00e1 en concordato y se halla en mora con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior raz\u00f3n el trabajador a quien se le presta los servicios p\u00fablicos de seguridad social, con fundamento en relaci\u00f3n laboral vigente, queda amparado con dicho principio de continuidad… \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(…) \u00a0<\/p>\n
Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y seg\u00fan las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental\u2026. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia es un\u00e1nime en relaci\u00f3n con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto “implicar\u00eda trasladar al trabajador, activo o retirado, sin raz\u00f3n jur\u00eddica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal”7. Por consiguiente, si el empleador no efect\u00faa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jur\u00eddicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.8, m\u00e1s a\u00fan cuando “la omisi\u00f3n del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador”, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultar\u00eda de ese modo quebrantado”9\u2026. \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s recientemente, en sentencia de constitucionalidad C-800\/03 que fuera reiterada en sentencia C-1059\/03, se expreso: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio p\u00fablico de salud y en la distinci\u00f3n que existe entre la relaci\u00f3n de la EPS con el empleador y la relaci\u00f3n de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona contin\u00fae recibiendo un servicio m\u00e9dico espec\u00edfico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protecci\u00f3n efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de \u00edndole contractual, econ\u00f3mico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de continuidad del servicio p\u00fablico, cualquier tipo de afectaci\u00f3n del derecho a acceder a los servicios de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso b\u00e1sico. Por lo tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador incumplido, deber\u00e1 notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situaci\u00f3n y las consecuencias jur\u00eddicas que podr\u00eda acarrear, de tal suerte que puedan colaborar con los \u00f3rganos del Sistema de Salud encargados de corregir esta irregularidad. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, debe concluirse que si bien es claro que las E.P.S. en principio tienen la facultad de suspender la prestaci\u00f3n del servicio ante el incumplimiento de las obligaciones del empleador ante el sistema, tambi\u00e9n es evidente que ello no puede realizarse de manera abrupta sin considerar las condiciones concretas de salud de sus afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud requeridos para la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes m\u00e9dicos en el tratamiento de enfermedades que colocan al afiliado en condiciones de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que prima facie, las E.P.S. no tienen el deber legal de suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos m\u00e9dicos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.). \u00a0Sin embargo, la jurisprudencia en consideraci\u00f3n a las condiciones concretas de cada caso y con el objeto de proteger los derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, ha definido las reglas a partir de las cuales es procedente que \u00e9stas entidades brinden los servicios de salud requeridos, acudiendo para tal efecto, en virtud del art\u00edculo 4 Superior, a la aplicaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, reduciendo tales criterios a los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
Si se encuentran presentes las condiciones acabadas de referir, la E.P.S. correspondiente deber\u00e1 suministrar inmediatamente el medicamento o tratamiento requerido por el usuario, sin perjuicio de repetir por los costos en que incurra contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – Fosyga. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente es pertinente reiterar la necesidad de proteger a aquellas personas, que por su condici\u00f3n f\u00edsica o mental se encuentran disminuidos y por lo tanto inmersos en una condici\u00f3n de debilidad manifiesta, condici\u00f3n que expresamente fue protegida por nuestra Carta Fundamental en su art\u00edculo 4711. \u00a0De \u00e9sta manera, cuando de una persona se predica su disminuci\u00f3n sensorial o ps\u00edquica y del suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento m\u00e9dico depende mantener o alcanzar un est\u00e1ndar de vida aceptable y digno, es evidente que la E.P.S. no podr\u00e1 negarse bajo ninguna excusa a prestarlo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es preciso analizar la situaci\u00f3n concreta con el fin de determinar qui\u00e9n debe asumir de manera inmediata la protecci\u00f3n, ante la amenaza del derecho a la salud del se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri, por la falta de suministro de la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El caso que nos ocupa plantea la necesidad de proteger el derecho a la salud, fundamental por su conexidad con la vida digna, de una persona que requiere de la pr\u00e1ctica de un ex\u00e1men m\u00e9dico de \u201cresonancia magn\u00e9tica\u201d cuyo medio de contraste es el \u201cgadolinio\u201d, necesario como ex\u00e1men diagn\u00f3stico en el tratamiento de la enfermedad que padece el actor como consecuencia de una fractura de cr\u00e1neo causada por un accidente de tr\u00e1nsito sufrido en 1986. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada se niega a realizar el examen con fundamento en dos razones: \u00a0i) de un lado, considera que no le es exigible la prestaci\u00f3n del mismo, por cuanto existe mora patronal en la transferencia de los aportes y cotizaciones obrero – patronales en salud y ii) porque si bien se\u00f1ala que una vez el patrono cubra los valores que adeuda por concepto de los aportes se\u00f1alados se encuentra dispuesto a realizar el examen de resonancia magn\u00e9tica, el medicamento denominado \u201cmedio de contraste\u201d, requerido para la realizaci\u00f3n de la resonancia, no se encuentra incluido en el POS. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, \u00e9sta Sala habr\u00e1 de determinar si al accionante le asiste el derecho de exigir la prestaci\u00f3n del medicamento requerido para la pr\u00e1ctica de la resonancia magn\u00e9tica de cerebro, de parte de la E.P.S. accionada, a\u00fan cuando su empleador se encuentra en mora de realizar los aportes correspondientes en salud, y el medicamento requerido se encuentra excluido del POS. \u00a0<\/p>\n
De \u00e9sta manera ser\u00e1 Cafesalud E.P.S., quien deber\u00e1 continuar llevando a cabo el tratamiento requerido por el accionante y concretamente el ex\u00e1men de resonancia nuclear magn\u00e9tica con gadolinio ordenado por su m\u00e9dico tratante, pues ello se hace necesario para la protecci\u00f3n del derecho a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a una vida en condiciones de dignidad humana. \u00a0No obstante, Cafesalud E.P.S. se encuentra legalmente facultado para adelantar contra el empleador del aqu\u00ed demandante, las acciones de cobro que sean necesarias para obtener el pago de los aportes obrero patronales, hasta el momento insolutos. . \u00a0<\/p>\n
Ubicados en el caso concreto que se examina y aplicando los criterios que la jurisprudencia constitucional ha determinado para la inaplicaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n de las reglas del POS, se tiene que el se\u00f1or Valencia Echeverri cumple las condiciones exigidas para que el medicamento requerido para realizar el examen de resonancia magn\u00e9tica, le sea suministrado por la E.P.S. accionada, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda – Fosyga. \u00a0<\/p>\n
Veamos el primer requisito, es decir, que por la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado. \u00a0Tal como se se\u00f1al\u00f3 atr\u00e1s, en \u00e9ste evento es evidente que se encuentra gravemente vulnerado el derecho a la vida en condiciones dignas del actor, pues considerando que \u00e9ste padece problemas neurol\u00f3gicos por causa del trauma cr\u00e1neo encef\u00e1lico sufrido hace a\u00f1os, resulta primordial la realizaci\u00f3n del examen requerido para determinar el tratamiento a seguir. En consecuencia, es imprescindible para su realizaci\u00f3n, el suministro del medicamento denominado \u201cmedio de contraste\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro que est\u00e9 contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, se tiene que la entidad accionada no se\u00f1al\u00f3 de manera alguna que el medicamento \u201cmedio de contraste\u201d pueda ser reemplazado por otro incluido en el POS, \u00a0con la misma efectividad que el ordenado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al tercer requisito relacionado con la falta de capacidad econ\u00f3mica para solventar el valor del medicamento requerido, aparece en el expediente afirmaci\u00f3n indefinida del tutelante en la cual manifiesta su imposibilidad de realizarse el examen. Dicha aseveraci\u00f3n no fue controvertida por la entidad accionada, y \u00a0est\u00e1 amparada en el principio de buena fe que merece plena credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, frente al requisito que indica que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante, la Sala pudo constatar que a folios 5 y 6 del expediente de tutela aparece la orden m\u00e9dica respectiva, la cual fue avalada por la orden de servicios correspondiente (folio 3) emitida por Cafesalud E.P.S., en la cual se autoriza la resonancia magn\u00e9tica de cerebro, m\u00e1s no as\u00ed respecto del medicamento \u201cmedio de contraste gadolinio\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en virtud de los principios de supremac\u00eda constitucional y eficacia directa y encontr\u00e1ndose en el caso concreto reunidas las condiciones para aplicar de manera directa la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, frente a la reglamentaci\u00f3n que excluye el medicamento \u201cmedio de contraste gadolinio\u201d del POS, \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n ordenar\u00e1 a Cafesalud E.P.S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de \u00e9sta providencia, suministre el medio de contraste gadolinio a efecto de realizar el examen m\u00e9dico de resonancia nuclear magn\u00e9tica que requiere el accionante para continuar con su tratamiento m\u00e9dico, advirti\u00e9ndole a dicha entidad promotora de salud que tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda Fosyga por los costos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Se le advierte a dicha entidad promotora de salud que tiene la posibilidad de repetir contra el empleador Mar\u00eda del Carmen Arroyave Jaramillo por la totalidad de los aportes patronales y las cotizaciones retenidas al trabajador demandante. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala \u00a0Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. CAFESALUD que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de \u00e9sta providencia, suministre el medio de contraste gadolinio y practique el examen m\u00e9dico de resonancia nuclear magn\u00e9tica de cerebro que requiere el se\u00f1or Rodrigo Alberto Valencia Echeverri para continuar con su tratamiento m\u00e9dico, sin perjuicio de que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda Fosyga, con el fin de obtener el pago del valor que por todo concepto se le adeude con ocasi\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico y medicamentos que requiere el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretaria L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNAQNDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Por ejemplo en sentencia T-015\/02 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y T-945\/02 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
2 El art\u00edculo 23 de la ley 100 de 1993 establece: \u00a0\u201cSanci\u00f3n Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos se\u00f1alados para el efecto, generar\u00e1n un inter\u00e9s moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonar\u00e1n en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, seg\u00fan sea el caso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector p\u00fablico que sin justa causa no dispongan la consignaci\u00f3n oportuna de los aportes, incurrir\u00e1n en causal de mala conducta, que ser\u00e1 sancionada con arreglo al r\u00e9gimen disciplinario vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todas las entidades del sector p\u00fablico ser\u00e1 obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentaci\u00f3n, tr\u00e1mite y estudio por parte de la autoridad correspondiente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 El art\u00edculo 210 de la ley 100 de 1993, establece: \u201cSanciones para el empleador. Se establecer\u00e1n las mismas sanciones contempladas en los art\u00edculos 23 y 271 de la presente Ley para los empleadores que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y voluntariamente la Entidad Promotora de Salud a la cual desee afiliarse. Tambi\u00e9n le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Ning\u00fan empleador de sector p\u00fablico o privado est\u00e1 exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 El art\u00edculo 271 de la ley 100 de 1993 . \u201cSanciones para el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jur\u00eddica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliaci\u00f3n y selecci\u00f3n de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se har\u00e1 acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinar\u00e1 al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliaci\u00f3n respectiva quedar\u00e1 sin efecto y podr\u00e1 realizarse nuevamente en forma libre y espont\u00e1nea por parte del trabajador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 El art\u00edculo 24 de la ley 100 contempla que \u201ccorresponde a las entidades administradoras de los diferentes reg\u00edmenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidaci\u00f3n mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestar\u00e1 m\u00e9rito ejecutivo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencias T-1002 de 2000, T-484 de 2001 y T-945\/02 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Se reiter\u00f3 en la sentencia T-299 de 1997. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-300\/01, T-593\/03 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
11 Recordemos que el articulo 47 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece: \u201cEl estado adelantar\u00e1 una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-081\/04 \u00a0 EMPLEADOR-Asunci\u00f3n de responsabilidad por mora en aportes en salud \u00a0 ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atenci\u00f3n al usuario cuando peligra su vida aunque el empleador est\u00e9 en mora en aportes\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el empleador o el Fosyga \u00a0 En ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-10698","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10698","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10698"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10698\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10698"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10698"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10698"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}