\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1035\/04 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Vulneraci\u00f3n al debido proceso por no haber notificado al imputado conocido de la investigaci\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
La v\u00eda de hecho se configurar\u00eda por haberse omitido la comunicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n al aqu\u00ed demandante durante la etapa preliminar, pues en ella \u00a0existieron testimonios en su contra; y siendo \u00e9l una persona p\u00fablica en el Departamento de Arauca, no era posible alegar que se trataba de un imputado desconocido a quien fuera necesario identificar plenamente o localizar, pues tambi\u00e9n su lugar de ubicaci\u00f3n era de p\u00fablico conocimiento. De esta manera, con este comportamiento omisivo la Fiscal\u00eda habr\u00eda vulnerado su derecho al debido proceso, espec\u00edficamente las garant\u00edas de defensa y contradicci\u00f3n probatoria que hacen parte de \u00e9l, pues reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha afirmado que en la fase de investigaci\u00f3n preliminar, existiendo imputado conocido, es necesario comunicarle o notificarle la existencia de la investigaci\u00f3n que se sigue en su contra, a fin de garantizarle el ejercicio del derecho mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INVESTIGACION PREVIA-Pr\u00e1ctica de pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Notificaci\u00f3n como n\u00facleo esencial del debido proceso y medio de conocimiento sobre existencia del proceso \u00a0<\/p>\n
RESOLUCION DE APERTURA DE INVESTIGACION PREVIA-Deber de notificaci\u00f3n al imputado conocido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN INVESTIGACION PREVIA-Ejercicio aunque no es sujeto procesal \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
No cabe duda a la Sala respecto de la existencia de otros mecanismos alternos a la acci\u00f3n de tutela de los cuales el aqu\u00ed demandante puede hacer uso en defensa de los derechos fundamentales que estima lesionados. De esta manera, en principio la presente acci\u00f3n resultar\u00eda improcedente dado su car\u00e1cter eminentemente residual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la acci\u00f3n la de tutela cuando es utilizada en su modalidad de mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha definido que la existencia de otro medio judicial ordinario no es \u00f3bice para que pueda ser instaurada, sino que por el contrario, \u201cel presupuesto de procedibilidad de esta acci\u00f3n es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acci\u00f3n de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable.\u201d No obstante, para que esta modalidad de la acci\u00f3n de tutela sea procedente, requiere la presencia coet\u00e1nea de dos circunstancias, a saber: (i) el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable en que se encuentra el actor, y (ii) la ineficacia del medio judicial ordinario para conjurar dicho riesgo, circunstancias ambas que deben ser evaluadas por el juez desde la perspectiva de las circunstancias particulares de cada caso. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-943650 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Federico Gallardo Lozano \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: Notificaci\u00f3n del imputado conocido. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C. \u00a0veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, \u00a0en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la Sentencia proferida por la h. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, el d\u00eda nueve (9) de julio de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero siete de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or H\u00e9ctor Federico Gallardo Lozano solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicci\u00f3n probatoria y libertad individual, presuntamente vulnerados por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (concretamente en contra del doctor Ariel Mart\u00ednez Pineda, Fiscal Delegado ante el DAS, la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados -Unidad de Terrorismo- y el doctor Carlos Gordillo Lombana, Fiscal 15 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1), al no haberle notificado ni comunicado la apertura de la investigaci\u00f3n preliminar que se adelantaba en su contra, a pesar de estar completamente identificado y conocerse su residencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda 15 de julio de 2003 funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS remitieron al fiscal especializado ante el DAS un informe de judicializaci\u00f3n de presuntos integrantes del Frente Domingo La\u00edn del ELN en Arauca, en el que bajo gravedad de juramento se afirmaba que a trav\u00e9s de manifestaciones hechas por algunas personas se hab\u00eda tenido conocimiento de \u201cla existencia de miembros del Domingo La\u00edn S\u00e1enz del grupo terrorista del ELN infiltrados en las diferentes administraciones gubernamentales con el fin de canalizar los recursos del Estado para el financiamiento de esa organizaci\u00f3n criminal…\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Con base en dicho informe, el 16 de julio siguiente la Fiscal\u00eda Especializada Delegada ante el DAS procedi\u00f3 a proferir resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n previa, solicitando, entre otras cosas \u201cImpertir los avisos de Ley\u201d.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En ese mismo auto se dispuso comisionar por un t\u00e9rmino de 60 d\u00edas al Grupo de Apoyo Operativo del DAS para que adelantara las labores de inteligencia y de polic\u00eda judicial, y se orden\u00f3 que por Secretar\u00eda se hicieran \u201clas comunicaciones del caso\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En obedecimiento del anterior prove\u00eddo, la Secretar\u00eda solicit\u00f3 a la Oficina de Radicaci\u00f3n la asignaci\u00f3n de un n\u00famero de radicaci\u00f3n para \u00a0la apertura de la investigaci\u00f3n preliminar, \u201csin suministrar imputados conocidos refiri\u00e9ndose sin embargo a que el delito era el de Terrorismo\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La Oficina de Radicaci\u00f3n inform\u00f3 que el n\u00famero de radicaci\u00f3n era el 61.159, \u201ccon averiguaci\u00f3n de responsables, por el delito de terrorismo\u201d5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por disposici\u00f3n del fiscal, los instructores recibieron bajo juramento declaraciones de varias personas, quienes fueron coincidentes \u201cen asestar manifestaciones incriminatorias contra el accionante, y contra otros ciudadanos.6\u201d \u00a0<\/p>\n
7. Todos los testimonios incriminatorios mencionados fueron recaudados durante la etapa procesal de la investigaci\u00f3n previa, en ausencia del aqu\u00ed demandante o de su defensor , y sin que les fuera notificada o comunicada la existencia de la etapa preliminar, a pesar de conocerse su identidad, individualidad, ubicaci\u00f3n, labores y residencia, tanto en la ciudad de Arauca como en Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
8. Desde la primera declaraci\u00f3n incriminatoria el aqu\u00ed demandante fue nombrado en calidad de ex gobernador y ex secretario de obras p\u00fablicas del Departamento de Arauca, entre otros empleos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El 29 de septiembre de 2003, el jefe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS remiti\u00f3 al Fiscal Delegado ante el DAS la investigaci\u00f3n preliminar con el informe respectivo, \u201cen el cual resumidamente se indican los nombres de las personas que inicialmente declararon en dicha investigaci\u00f3n formulando imputaciones penales de alta gravedad social, la b\u00fasqueda de identificaci\u00f3n e individualizaci\u00f3n de los enunciados, y la existencia de otros procesos adelantados contra presuntos guerrilleros del ELN, adem\u00e1s en contra del entonces alcalde de Arauca JORGE CEDE\u00d1O PARALES.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
10. El 16 de octubre de 2003, encontr\u00e1ndose la investigaci\u00f3n en preliminares, se abre cuaderno con los anexos del informe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, en donde aparece la fotograf\u00eda del aqu\u00ed demandante junto con la tarjeta dactilar de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, y con las de las dem\u00e1s personas que fueron vinculadas a la investigaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Dentro del cuaderno de copias aparece la ratificaci\u00f3n y ampliaci\u00f3n de los funcionarios investigadores, quienes afirman que una vez recibidos los testimonios procedieron a individualizar y a identificar plenamente a las personas mencionadas por los testigos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Uno de los funcionarios investigadores, en el mismo documento, manifiesta lo siguiente: \u201cS\u00ed particip\u00e9 haciendo diferentes verificaciones, viajamos a Arauca, haciendo las respectivas labores de inteligencia como ubicaci\u00f3n de direcciones…\u201d \u00a0<\/p>\n
14. El mismo 17 de octubre de 2003, el Fiscal Delegado ante el DAS decreta la apertura de la instrucci\u00f3n bas\u00e1ndose en los informes de los funcionarios del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, se decretan unas pruebas y se ordena vincular mediante diligencia de indagatoria a varia personas, ente ellas al aqu\u00ed tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Tambi\u00e9n 17 de octubre de 2003, el Fiscal Delegado ante el DAS decreta las diligencias de allanamiento y registro de varios inmuebles ubicados en Bogot\u00e1, Arauca y TAME, para efectos de llevar a cabo las capturas dispuestas en esa misma fecha, hecho que respecto del aqu\u00ed tutelante, tuvo lugar el d\u00eda 21 de octubre en las horas de la madrugada, en su residencia ubicada en la ciudad de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. De lo anterior colige el demandante que todos los vinculados al plenario se encontraban debidamente individualizados y se conoc\u00eda el sitio exacto de sus residencias. La investigaci\u00f3n, adem\u00e1s, se llev\u00f3 a cabo en el Departamento de Arauca, regi\u00f3n en la cual todos ten\u00edan v\u00ednculos y la mayor\u00eda eran personas p\u00fablicas. En el caso particular del actor, hab\u00eda sido Gobernador del Departamento, por lo cual no se pod\u00eda aceptar que en la etapa preliminar no se ten\u00edan imputados conocidos. As\u00ed pues, todas las actuaciones adelantadas antes de la captura \u201cse llevaron a cabo en forma reservada y con el m\u00e1s sigiloso secreto\u201d, tanto as\u00ed que los procesados s\u00f3lo fueron enterados del proceso cuando, despu\u00e9s de las capturas, rindieron la respectiva indagatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El aqu\u00ed demandante reitera que desde el inicio de la investigaci\u00f3n preliminar fue imputado conocido, debido a que es persona p\u00fablica en el Departamento de Arauca, por haber ocupado diversos cargos p\u00fablicos y por haber sido un hecho notorio un secuestro de que fue v\u00edctima; adicionalmente, se encuentra casado con la propietaria del establecimiento de comercio \u201cLa Caba\u00f1a Moderna\u201d, que comercializa electrodom\u00e9sticos e implementos para el hogar y la oficina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En la actualidad y desde la fecha de la captura, el actor se encuentra privado de la libertad a disposici\u00f3n de la Fiscal 20 especializada delegada ante los jueces penales especializados del Circuito, funcionaria que, con base en los testimonios de cargo vertidos por los testigos antes mencionados, dict\u00f3 en su contra medida de aseguramiento, inicialmente por el delito de \u201cconcierto para delinquir\u201d, decisi\u00f3n que cambi\u00f3 posteriormente cuando modific\u00f3 la situaci\u00f3n jur\u00eddica, calific\u00e1ndola espec\u00edficamente como \u201crebeli\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Dentro de la etapa sumarial, el apoderado del aqu\u00ed demandante present\u00f3 solicitud de nulidad de todo lo actuado desde antes de la apertura de la investigaci\u00f3n formal, aduciendo violaci\u00f3n del debido proceso y del derecho de defensa y contradicci\u00f3n probatoria, basado en la no notificaci\u00f3n ni puesta en conocimiento de la etapa preliminar a los procesados, a pesar de existir imputados conocidos. Dicha petici\u00f3n fue negada por la Fiscal de conocimiento, indicando que no proced\u00eda la notificaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n preliminar, pues, a su parecer no exist\u00edan imputados conocidos, toda vez que la \u00fanica actuaci\u00f3n que preced\u00eda a dicho prove\u00eddo era el informe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, en el cual no se mencionaban imputados conocidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El auto que neg\u00f3 la nulidad fue objeto del recurso de alzada ante el\u00a0<\/p>\n
Fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0funcionario que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, considerando que el a quo ten\u00eda raz\u00f3n, porque en la fase preliminar del proceso no se ten\u00edan imputados conocidos a quienes notificar la investigaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Por desconocer la garant\u00eda constitucional y legal del debido proceso, el derecho a la contradicci\u00f3n probatoria y el principio de publicidad, el tambi\u00e9n investigado JORGE CEDE\u00d1O PARALES interpuso acci\u00f3n de tutela que fue conocida por la h. Corte Suprema de Justicia, que se pronunci\u00f3 el 25 de mazo de 2004 acogiendo los planteamientos del entonces accionante, indicando que los funcionarios de la Fiscal\u00eda hab\u00edan vulnerado derechos y garant\u00edas fundamentales, pero que el demandante pod\u00eda ejercer las acciones y recursos procesales establecidos por el C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como argumentos de derecho en pro de la prosperidad de la presente acci\u00f3n de tutela, el accionante manifiesta que \u00e9l reclam\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos por los mecanismos previstos en el C\u00f3digo de Procedimiento Penal, sin haber sido atenido ni por el Fiscal de instancia, ni por su superior jer\u00e1rquico funcional inmediato. En tal virtud, por no contar con otro mecanismo de defensa judicial, \u00a0afirma que para su caso s\u00ed debe estar llamado a prosperar el recurso de amparo que invoca a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que tanto la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n como la de la Corte Suprema de Justicia \u00a0han afirmado que si bien el art\u00edculo 23 de C\u00f3digo de Procedimiento Penal se\u00f1ala que durante la investigaci\u00f3n previa las diligencias son reservadas y s\u00f3lo pueden ser conocidas por el defensor del imputado que rindi\u00f3 versi\u00f3n libre, tal disposici\u00f3n debe ser entendida en el sentido seg\u00fan el cual, antes de que se rinda la versi\u00f3n, al imputado conocido debe inform\u00e1rsele sobre la iniciaci\u00f3n de la indagaci\u00f3n preliminar, a fin de pueda presentar su versi\u00f3n libre, \u00a0y hacer uso del derecho de defensa y contradicci\u00f3n probatoria.8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo sostenido por la Fiscal de conocimiento y por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 al desatar en primera y segunda instancia, respectivamente, la solicitud de nulidad por violaci\u00f3n del debido proceso, el accionante manifiesta que no es cierto que durante la investigaci\u00f3n preliminar no existieran imputados conocidos. Sobre este punto afirma que \u201csi bien es cierto que para el momento de la apertura de la investigaci\u00f3n previa (16 de julio de 2003), no se consignaban los nombres de los ciudadanos a investigar, se infieren los mismos, \u00a0cuando se manifiesta que se trata de infiltrados en las diferentes administraciones gubernamentales, adem\u00e1s que son recepcionados (sic) testimonios dentro de esta preliminar a personas que hacen cargos criminales hacia personas en particular, f\u00e1cilmente identificables, por tratarse de ciudadanos p\u00fablicos dentro de la sociedad araucana\u201d9. Por lo anterior, estima que no hay duda acerca de la existencia de imputados conocidos durante la investigaci\u00f3n preliminar, que debieron haber sido notificados del averiguatorio10. Sostiene que desde el d\u00eda 17 de julio de 2003 empieza a aparecer en el expediente su nombre completo, la menci\u00f3n de los cargos que ha ocupado, la referencia al establecimiento de su esposa, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se refiere tambi\u00e9n el demandante al pronunciamiento hecho por la Sala Penal de la h. Corte Suprema de Justicia \u00a0al resolver la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Jorge Cede\u00f1o Parales, investigado conjuntamente con el aqu\u00ed demandante durante la misma investigaci\u00f3n preliminar. En esa oportunidad la Corte afirm\u00f3: \u201cEn el caso se estudia se advierte, contrario a lo se\u00f1alado por los Fiscales que han intervenido en el proceso que se adelanta en contra del accionante, que se conoc\u00eda su identidad desde los albores mismos de la indagaci\u00f3n preliminar, por cuanto las mismas declaraciones recibidas por el Fiscal que la orden\u00f3 se\u00f1alaban a \u00a0Jorge Cede\u00f1o Parales como uno \u00a0de los enlaces de la administraci\u00f3n con el grupo guerrillero ELN…. Luego la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 el Fiscal Especializado adscrito al DAS, que fuera convalidada por los dem\u00e1s funcionarios, desconoci\u00f3 el debido proceso y cercen\u00f3 el derecho de defensa…\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior el accionante estima que se configur\u00f3 una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo, v\u00eda de hecho iniciada por la omisi\u00f3n en la comunicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n preliminar, y posteriormente configurada en las decisiones que negaron la declaratoria de nulidad planteada, con abierto desconocimiento del derecho al debido proceso. Estima adem\u00e1s, que habiendo interpuesto los recursos que cab\u00edan contra la decisi\u00f3n que neg\u00f3 la solicitud de nulidad, carece de otro mecanismo de defensa judicial distinto de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0No obstante lo anterior, afirma que dado que al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela, el proceso se encontraba en la decisi\u00f3n de los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n en contra de la resoluci\u00f3n que calific\u00f3 el merito de la investigaci\u00f3n, cuyo tr\u00e1mite se demora m\u00e1s de seis meses, \u00a0\u201cinvoca la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales que contin\u00faan siendo vulnerados, as\u00ed sea como mecanismo transitorio, hasta tanto no se pronuncie el Juez de Conocimiento sobre la violaci\u00f3n tantas veces aludida.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el demandante solicita que se declare que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicci\u00f3n probatoria y a la libertad individual. En tal virtud, pide que se decrete la nulidad de las actuaciones surtidas en el sumario N\u00b0 61.159, seguido en su contra, a partir inclusive de la apertura de la investigaci\u00f3n formal, que se proceda a ordenar la notificaci\u00f3n de la apertura de la investigaci\u00f3n preliminar, y que se ordene a los demandados levantar la medida restrictiva de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el accionante solicita que se le reconozcan efectos inter partes al pronunciamiento que haga el juez de tutela, de manera que cobije a las dem\u00e1s personas afectadas por la investigaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Traslado de la demanda. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia corri\u00f3 traslado de la \u00a0anterior demanda al doctor Ariel Mart\u00ednez Pineda, Fiscal Delegado antes el DAS, \u00a0al doctor Carlos Gordillo Lombana, Fiscal Quince Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0y a la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, a fin de que de manera inmediata, si lo consideraban pertinente, manifestaran lo que a bien tuvieran en relaci\u00f3n con los hechos y pretensiones de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El traslado fue descorrido por la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, quien, en memorial fechado el 2 de junio de 2004, inform\u00f3 al juez de tutela, entre otras cosas, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1. Que mediante resoluci\u00f3n de julio 16 de 2003 la Fiscal\u00eda Delegada ante el DAS dispuso la apertura de la investigaci\u00f3n preliminar a que se refiere la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Que agotada la fase preliminar en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 322 del C.P.P., con base en el informe suscrito por el Jefe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS de fecha 16 de octubre de 2003, en el que se identificaba e individualizaba a varias personas cuyos nombres y\/o apellidos o sus rasgos f\u00edsicos hab\u00edan sido mencionados por testigos que declararon durante la investigaci\u00f3n, dichas personas fueron vinculadas a la investigaci\u00f3n mediante resoluci\u00f3n de apertura de la investigaci\u00f3n fechada el 17 de octubre de 2003.12 Se vincularon sesenta y cinco personas, de las cuales once se encuentran detenidas, entre ellas el actor dentro de la presente tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Que el d\u00eda 24 de octubre de 2003 fue escuchado en indagatoria el aqu\u00ed tutelante, y que mediante resoluci\u00f3n de noviembre 4 de 2003 \u201cse resolvi\u00f3 su situaci\u00f3n jur\u00eddica por los delitos de concierto para delinquir y rebeli\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. Que la investigaci\u00f3n fue asignada al su despacho (Despacho Veinte ante la Fiscal\u00eda Delegada ante los Jueces de Circuito Especializados, Sub Unidad de Terrorismo) por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, doctor Luis Camilo Osorio Izasa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Que mediante auto de 24 de octubre de 2003, \u00a0el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el recurso de Habeas Corpus formulado por el aqu\u00ed tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Que mediante resoluci\u00f3n de febrero 4 de 2004 se modific\u00f3 la adecuaci\u00f3n t\u00edpica de la conducta, en el sentido de considerar \u00fanicamente el delito de rebeli\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Que el ciclo investigativo se clausur\u00f3 mediante resoluci\u00f3n de 10 de febrero de 2004, contra la cual se interpuso recurso de reposici\u00f3n. Por solicitud de los sujetos procesales el Despacho accedi\u00f3 a prorrogar hasta el 23 de marzo el t\u00e9rmino del traslado para la presentaci\u00f3n de los alegatos de conclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervino tambi\u00e9n el doctor Oscar Hern\u00e1ndez Castro, Fiscal 19 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, a quien como consecuencia del traslado del Fiscal 20 delegado le fue repartido el proceso seguido en contra del aqu\u00ed accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, el Fiscal 19 Delegado informa que el proceso se encuentra al despacho para resolver algunos recursos de apelaci\u00f3n, entre ellos uno interpuesto contra la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. (No indica qui\u00e9n interpuso este recurso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El escrito menciona tambi\u00e9n la decisi\u00f3n adoptada por la Fiscal\u00eda 15, que \u00a0en segunda instancia resuelve negativamente la solicitud de nulidad presentada por el aqu\u00ed demandante, de la cual anexa copia. En la misma se leen los siguientes argumentos que sirvieron al Fiscal 15 delegado ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 para \u00a0confirmar la negativa a dicha solicitud de nulidad: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs cierto, conforme lo se\u00f1ala el recurrente, que en desarrollo de esa fase de indagaci\u00f3n preliminar y concretamente con ocasi\u00f3n de la prueba testimonial recaudada, surgi\u00f3 la menci\u00f3n de plurales personas vinculadas a los hechos averiguados, entre ellas …. Federico Gallardo Lozano…, que junto con otros varios resultaron vinculados tras la apertura formal de la investigaci\u00f3n, sin el previo enteramiento de la existencia de la indagaci\u00f3n previa y los cargos que en ella hab\u00edan surgido en su contra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
\u201cLa nulidad propuesta se fund\u00f3 en el hecho de que previa apertura formal de la investigaci\u00f3n y en desarrollo de la indagaci\u00f3n previa iniciada, surgieron cargos en contra de una pluralidad de personas … con lo cual se cumpl\u00eda la condici\u00f3n legal del IMPUTADO CONOCIDO a partir de la cual se hac\u00eda obligatorio el enteramiento \u00a0de los mismos para salvaguardiar la garant\u00eda e la defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
\u201cSi la obligaci\u00f3n Estatal radica en el necesario ENERAMIENTO \u00a0al IMPUTADO de la existencia de la investigaci\u00f3n preliminar y de los cargos que en ella se le hacen, vale la pena detenerse ac\u00e1 para auscultar, frente a la ley, si por IMPUTADO puede tenerse a aquel a quien simplemente se ha citado con la menci\u00f3n de su nombre, sin datos adicionales de identificaci\u00f3n, tanto m\u00e1s cuando a lo que se aviene la garant\u00eda de la defensa en etapa preliminar \u00a0es a permitir al IMPUTADO conocer de ella y los cargos y solicitar que se le escuche de inmediato en versi\u00f3n libre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
\u201cSi por mandato expreso del art\u00edculo 344 de la Ley 600 de 2000 \u201cEN NING\u00daN CASO SE VINCULAR\u00c1 A PERSONA QUE NO EST\u00c9 PLENAMENTE IDENTIFICADA\u201d, esa que regla alude a la fase de investigaci\u00f3n propiamente dicha y refiere por lo mismo al SINDICADO, es tambi\u00e9n predicable de la fase de investigaci\u00f3n preliminar con relaci\u00f3n al simplemente \u00a0IMPUTADO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nombre y apellido no individualiza per se a la persona, pues es apenas un factor \u00a0que sumado a otros conlleva a ese cometido. Pretender que la obligaci\u00f3n Estatal de enterar al IMPUTADO de la existencia de la investigaci\u00f3n preliminar y de los cargos que en ella figuran, surja de la simple menci\u00f3n de su nombre, sin la previa y plena identificaci\u00f3n del mismo, el establecimiento de su ubicaci\u00f3n o siquiera con su individualizaci\u00f3n, es una proposici\u00f3n que choca con la estructura del proceso en la medida en que con ella se afronta (sic) al funcionario a cometidos imposibles que por lo dem\u00e1s bien podr\u00edan trascender hacia afectaciones de los derechos de terceros ajenos a la investigaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso de la especie resulta cierta la proposici\u00f3n del impugnante en el sentido de que sus defendidos y otros varios fueron mencionados por los testigos del cargo en los labores de la investigaci\u00f3n preliminar. Esas informaciones sirvieron al Personal de Polic\u00eda Judicial que asesoraba la instrucci\u00f3n, a los que por dem\u00e1s hab\u00eda impartido orden de trabajo el primigenio Fiscal Instructor del asunto, para cumplir la disposici\u00f3n tercera de la resoluci\u00f3n de apertura d investigaci\u00f3n previa orientada a la individualizaci\u00f3n e identificaci\u00f3n plena de las personas que resultaran autoras o participes del delito averiguado, trabajos cuyos resultados presentaron al funcionario con informe de octubre 16 de 2003… con el que se INDIVIDUALIZA E IDENTIFICA a ciento diez personas… informe que sirvi\u00f3 de sustento de la resoluci\u00f3n de apertura formal de investigaci\u00f3n decretada el d\u00eda 17 del mismo mes y a\u00f1o, esto es al d\u00eda siguiente en que se alleg\u00f3 dicha informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cImplica lo dicho que la condici\u00f3n de IMPUTADOS CONOCIDOS a partir de la cual surg\u00eda la obligaci\u00f3n de enterramiento de la obligaci\u00f3n preliminar y de los cargos que les figuraban, se consolid\u00f3 apenas con ocasi\u00f3n del informe de Polic\u00eda Judicial de octubre 16 de 2003, en el que se aportaron, adem\u00e1s de sus nombres y apellidos completos, copia de sus documentos de identificaci\u00f3n, decadactilar con datos de filiaci\u00f3n y ubicaci\u00f3n y fotograf\u00eda, solo que con dicho informe dio el Instructor por terminada la fase de indagaci\u00f3n previa y decret\u00f3 la formal apertura de la investigaci\u00f3n y su vinculaci\u00f3n al proceso mediante injurada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCumplido ese requisito sine qua non habr\u00eda habido lugar al enterramiento que reclama el defensor disidente, pero como lo ocurrido fue que en lugar de proseguir las pesquisas en fase preliminar, de inmediato se procedi\u00f3 a abrir formalmente averiguaci\u00f3n, de ello emerge di\u00e1fano que el argumento esbozado queda fuera de contexto, tanto m\u00e1s si con la decisi\u00f3n \u00faltima comentada se abri\u00f3 el debate frente a los sujetos procesales que han hecho desde entonces uso de la defensa t\u00e9cnica y material… \u00a0<\/p>\n
\u201cLas razones con que la funcionaria a quo contest\u00f3 la solicitud de nulidad propuesta por el defensor com\u00fan… fueron entonces acertadas y ce\u00f1idas a la realidad procesal.\u201d13 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas obrantes dentro del expediente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al decidir la acci\u00f3n de tutela incoada por Jorge Apolinar Cede\u00f1o Parales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Copias del proceso N\u00b0 61.159, en el cual se surtieron la actuaciones que suscitan la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Copia del oficio FEDAS del 16 de octubre de 2003 . \u00a0<\/p>\n
d. Petici\u00f3n de nulidad interpuesta por abogado defensor del aqu\u00ed demandante dentro del sumario 61159. \u00a0<\/p>\n
e. Copia de las decisiones de primera y segunda instancia mediante las cuales se resuelve la petici\u00f3n de nulidad mencionada. \u00a0<\/p>\n
f. Certificaciones relativas al desempe\u00f1o en diversos cargos p\u00fablicos del aqu\u00ed demandante en el Departamento de Arauca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Copias de los certificados de nacimiento de los hijos del aqu\u00ed tutelante. \u00a0<\/p>\n
i. Certificado de existencia y representaci\u00f3n legal del establecimiento de comercio denominado \u201cLa Caba\u00f1a Moderna\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j. Recortes de prensa alusivos al secuestro del aqu\u00ed accionante por parte del grupo insurgente ELN. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
k. Memorial remitido el 14 de octubre de 2004 por la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, informando al Despacho del magistrado sustanciador el estado actual del proceso penal que se adelanta contra el aqu\u00ed demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N JUDICIAL \u00a0<\/p>\n
Sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia proferida el 9 de junio de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvi\u00f3 negar por improcedente al acci\u00f3n de tutela interpuesta por H\u00e9ctor Federico Gallardo Lozano. \u00a0<\/p>\n
En sustento de esta decisi\u00f3n consider\u00f3 que las caracter\u00edsticas constitucionales de la acci\u00f3n de tutela imped\u00edan utilizarla con el prop\u00f3sito de que el juez de amparo interviniera indebidamente en las decisiones adoptadas en el curso de los tr\u00e1mites judiciales, pues ello ir\u00eda en detrimento de los principios de independencia y autonom\u00eda que orientan la Administraci\u00f3n de Justicia, a que se refiere el art\u00edculo 228 de la Carta. Empero, de la anterior regla general se exclu\u00eda el caso en el que la decisi\u00f3n judicial configurara una v\u00eda de hecho por conculcar derechos fundamentales, sin disponer el lesionado de otro medio de defensa, o cuando teni\u00e9ndolo se utilizara la acci\u00f3n como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entrando a examinar el caso concreto sometido a decisi\u00f3n, la Sala Penal consider\u00f3 que \u00a0en esa oportunidad carec\u00eda de competencia para acceder a las pretensiones del demandante, porque ello constituir\u00eda una invasi\u00f3n en la \u00f3rbita de competencia del funcionario de conocimiento y por ende una infracci\u00f3n al principio de independencia judicial. Para arribar a esa conclusi\u00f3n estim\u00f3 que la solicitud de amparo estaba encaminada a continuar el debate sobre la procedencia de la nulidad invocada al interior de la investigaci\u00f3n adelantada en su contra, en la cual se le hab\u00edan brindado las garant\u00edas inherentes a su condici\u00f3n de sindicado, como quiera que se le hab\u00eda permitido el libre ejercicio de la densa t\u00e9cnica y material \u201ca trav\u00e9s de peticiones, recursos, solicitudes de nulidad, acci\u00f3n de habeas corpus, control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, etc.; ha hecho uso del contradictorio probatorio en punto de los testimonios que particularmente comprometen su responsabilidad, y han sido oportunamente atendidas sus solicitudes de libertad\u201d. Por ello, sostuvo la Sala Penal, resultaba impertinente predicar la vulneraci\u00f3n de esas garant\u00edas, m\u00e1xime cuando ante sus solicitudes siempre hab\u00eda recibido respuestas en donde las decisiones estaban fundamentadas con base \u00a0en fundamentos jur\u00eddicos y f\u00e1cticos detalladamente expuestos. Por todo lo anterior, sostuvo el fallador de instancia que no se observaba de qu\u00e9 manera las Fiscal\u00edas Especializadas ante el DAS, la Fiscal\u00eda 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados o la 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 podr\u00edan haber afectado los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Sala sostuvo que, contrario a lo afirmado por el accionante, s\u00ed ten\u00eda otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos que estimaba desconocidos, pues contaba \u201ccon la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad en la etapa del juicio, conforme lo dispone el art\u00edculo 400 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u201d. As\u00ed, si el actor hab\u00eda hecho uso de los medios defensivos para hacer valer sus derechos al interior de la actuaci\u00f3n en curso, y si estaba en la posibilidad de continuar haci\u00e9ndolo, la acci\u00f3n de tutela deven\u00eda improcedente. \u00a0<\/p>\n
El fallo anterior no fue objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisi\u00f3n de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00b0 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Adem\u00e1s, se procede a la revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Procedencia de la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0La presente acci\u00f3n en cuanto se dirige contra la actuaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0al no haberle notificado ni comunicado al demandante la apertura de la investigaci\u00f3n preliminar que se adelantaba en su contra, a pesar de estar plenamente identificado y conocerse su residencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n pretende cuestionar la actuaci\u00f3n judicial de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, surtida dentro del proceso penal seguido en contra del accionante. As\u00ed pues, como cuesti\u00f3n inicial corresponde la Sala definir si el juez de tutela es competente o no para decidir la presente acci\u00f3n, en cuanto se dirige en contra de una actuaci\u00f3n judicial de la Fiscal\u00eda, consistente en no haberle notificado al demandante que en su contra se adelantaba una investigaci\u00f3n preliminar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En principio las providencias judiciales no pueden ser impugnadas a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n de tutela. En efecto, mediante la Sentencia C-543 de 199214 la Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad de los art\u00edculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que admit\u00edan la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Empero, tambi\u00e9n es cierto que en dicho pronunciamiento se dej\u00f3 abierto el ejercicio de esa acci\u00f3n cuando tales providencias, por resultar manifiestamente contrarias al orden jur\u00eddico, pueden ser calificadas como \u201cv\u00edas de hecho\u201d. Ciertamente, sobre el particular se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“… nada obsta para que por la v\u00eda de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilaci\u00f3n injustificada en la adopci\u00f3n de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los t\u00e9rminos judiciales, ni ri\u00f1e con los preceptos constitucionales la utilizaci\u00f3n de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisi\u00f3n pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual s\u00ed est\u00e1 constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 8\u00ba del Decreto 2591 de 1991). En hip\u00f3tesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jur\u00eddica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”.15 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed pues, si bien la Sentencia parcialmente transcrita consider\u00f3 inconstitucional la acci\u00f3n de tutela intentada contra sentencias judiciales, aval\u00f3 en cambi\u00f3 la utilizaci\u00f3n de la misma acci\u00f3n contra actuaciones de hecho de los funcionarios judiciales, actuaciones que posteriormente la jurisprudencia llam\u00f3, “v\u00edas de hecho”. Por lo anterior, la Corte ha dicho que aunque \u201ces cierto que, a partir de la decisi\u00f3n C-543\/92, desaparecieron del orden jur\u00eddico nacional los art\u00edculos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, dedicados a regular de manera expresa la tutela contra sentencias; no obstante, del mismo fallo y de las providencias subsiguientes, ha surgido en el pa\u00eds una s\u00f3lida jurisprudencia que resalta con precisi\u00f3n los alcances de la acci\u00f3n constitucional del art\u00edculo 86, cuando se entabla para enervar conductas “de facto”, contenidas en aparentes decisiones jur\u00eddicas.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, esta Sala de la Corte tiene competencia para examinar la acusaci\u00f3n formulada en la demanda, para constatar si, como en ella se afirma, la actuaci\u00f3n judicial de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, surtida dentro del proceso penal seguido en contra del accionante, consistente en no haberle notificado que en su contra se adelantaba una investigaci\u00f3n preliminar, se erige o no en una v\u00eda de hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. La presente acci\u00f3n y la existencia de otros medios de defensa judicial llamados a desplazarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme lo prescribe el art\u00edculo 116 superior, la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. As\u00ed pues, en el presente caso no basta que la acci\u00f3n de tutela sea admisible para verificar que la actuaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda no se erija en una v\u00eda de hecho, como el accionante sostiene que sucede, sino que para que la Sala pueda entrar a estudiar el asunto es menester que el actor no tenga a su disposici\u00f3n otro mecanismo de defensa judicial, o que, teni\u00e9ndolo, \u00e9ste no resulte adecuado para la defensa inmediata de sus derechos, de modo que est\u00e9 expuesto a sufrir un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, como cuesti\u00f3n previa esta Sala debe constatar si, como lo afirm\u00f3 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el presente caso el accionante ten\u00eda o tiene expedito otro medio de defensa para lograr la protecci\u00f3n de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La v\u00eda de hecho que denuncia el demandante, y los mecanismos de defensa judicial procedentes contra la actuaci\u00f3n que la configurar\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2.1.1. La v\u00eda de hecho que denuncia el demandante se producir\u00eda por cuanto a pesar de ser imputado conocido, durante la investigaci\u00f3n preliminar no fue notificado de la existencia de una investigaci\u00f3n en su contra, impidi\u00e9ndosele en esta etapa \u00a0ejercer su derecho de defensa y contradicci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su demanda relata que con base en un informe rendido bajo la gravedad de juramento, el 16 de julio de 2003 la Fiscal\u00eda Especializada Delegada ante el DAS profiri\u00f3 resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n preliminar. Esta etapa procesal se prolong\u00f3 hasta el 17 de octubre del mismo a\u00f1o, es decir \u00a0por espacio de 60 d\u00edas, \u00a0durante los cuales, en ausencia suya o de su defensor, fueron recibidos los testimonios que lo incriminaban, sin que le fuera notificada o comunicada la existencia de esta etapa preliminar, a pesar de conocerse su identidad, individualidad, ubicaci\u00f3n, labores y residencia, tanto en la ciudad de Arauca como en Bogot\u00e1. Para el 16 de octubre de 2003, dice el actor que empieza a aparecer en el expediente su fotograf\u00eda y la tarjeta dactilar de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, junto con las de las dem\u00e1s personas que fueron vinculadas a la investigaci\u00f3n. Posteriormente, el 17 de octubre de 2003, el Fiscal delegado ante el DAS decret\u00f3 la apertura de la investigaci\u00f3n previa \u00a0y orden\u00f3 vincular mediante diligencia de indagatoria a varias personas, ente ellas al aqu\u00ed tutelante. El mismo 17 de octubre de 2003, dicho fiscal delegado ante el DAS decret\u00f3 tambi\u00e9n las diligencias de allanamiento y registro de varios inmuebles ubicados en Bogot\u00e1, Arauca y TAME, para efectos de llevar a cabo las capturas dispuestas en esa misma fecha, hecho que, respecto del actor, tuvo lugar el d\u00eda 21 de octubre en las horas de la madrugada, en su residencia ubicada en la ciudad de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la v\u00eda de hecho se configurar\u00eda por haberse omitido la comunicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n al aqu\u00ed demandante durante la etapa preliminar, pues en ella \u00a0existieron testimonios en su contra; y siendo \u00e9l una persona p\u00fablica en el Departamento de Arauca, no era posible alegar que se trataba de un imputado desconocido a quien fuera necesario identificar plenamente o localizar, pues tambi\u00e9n su lugar de ubicaci\u00f3n era de p\u00fablico conocimiento. De esta manera, con este comportamiento omisivo la Fiscal\u00eda habr\u00eda vulnerado su derecho al debido proceso, espec\u00edficamente las garant\u00edas de defensa y contradicci\u00f3n probatoria que hacen parte de \u00e9l, pues reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha afirmado que en la fase de investigaci\u00f3n preliminar, existiendo imputado conocido, es necesario comunicarle o notificarle la existencia de la investigaci\u00f3n que se sigue en su contra, a fin de garantizarle el ejercicio del derecho mencionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.2. Ahora bien, ciertamente esta Corporaci\u00f3n ha sentado la jurisprudencia a que alude el demandante. En efecto, en diversos pronunciamientos la Corte ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse sobre la efectividad de las garant\u00edas propias del derecho al debido proceso durante la etapa de indagaci\u00f3n preliminar17 y posteriormente en la de investigaci\u00f3n previa.18 En la sentencia C-836 de 200219, la Corte hizo el recuento de algunos de estos fallos, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c- Mediante Sentencia C- 150 de 199320 la Corte record\u00f3 que el derecho al debido proceso, y especialmente el de contradicci\u00f3n de la prueba dentro del proceso penal, ten\u00edan efectividad durante la etapa de investigaci\u00f3n previa, pues el constituyente no hab\u00eda introducido excepciones al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn materia penal el proceso se desarrolla a trav\u00e9s de las etapas de investigaci\u00f3n previa, instrucci\u00f3n y juzgamiento, y en las tres se aportan pruebas que deben ser conocidas y controvertidas por los sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cAunque la etapa de la investigaci\u00f3n previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigaci\u00f3n debe proseguir o no, es considerada como especial y b\u00e1sica de la instrucci\u00f3n y del juicio. Por tal motivo, no asiste raz\u00f3n que permita la limitaci\u00f3n de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
\u201cObs\u00e9rvese que lo que se entiende por “controversia de la prueba” es la posibilidad que tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumentaci\u00f3n de la defensa. La distinci\u00f3n entre imputado y sindicado es relevante desde el punto de vista constitucional para muchos otros efectos jur\u00eddicos y su repercusi\u00f3n es amplia en el orden legal y principalmente en el procedimiento penal; empero, de la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 29 de la Carta, se advierte con claridad que no es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicci\u00f3n de la prueba as\u00ed en la etapa de investigaci\u00f3n previa no exista sindicado de un posible delito; no puede el legislador se\u00f1alar, como lo hace en la disposici\u00f3n acusada, que en la etapa de investigaci\u00f3n previa, existan excepciones al principio de la presentaci\u00f3n y controversia de pruebas por el imputado, pues \u00e9ste tambi\u00e9n tiene derecho a su defensa y a controvertir las pruebas que se vayan acumulando.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLas anteriores consideraciones fueron vertidas para fundamentar la decisi\u00f3n de inexequibilidad parcial de los art\u00edculos 7\u00ba, 251, 272 y 342 del anterior C\u00f3digo de Procedimiento Penal, en la medida en que consagraban restricciones al derecho de contradicci\u00f3n al autorizar, durante la etapa de la investigaci\u00f3n previa, la existencia de excepciones al principio rector de la controversia probatoria, de la presentaci\u00f3n de pruebas durante todo el proceso, o de la publicidad de la prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En la Sentencia C-412 de 199321, al estudiar el art\u00edculo 324 del Decreto 2700 de 1991 que se refer\u00eda a la duraci\u00f3n de la etapa de investigaci\u00f3n previa sin se\u00f1alar para ello un t\u00e9rmino fijo, la Corte concluy\u00f3 que la disposici\u00f3n era inexequible fundamentando esta decisi\u00f3n en las siguientes consideraciones, entre otras: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio contradictorio se anticipa en esta etapa, \u00a0pues frente al inter\u00e9s que anima a la funci\u00f3n investigativa y sancionadora del Estado, surge el inter\u00e9s concreto, digno de tutela, del imputado de resultar favorecido con una resoluci\u00f3n inhibitoria que descarte la existencia del hecho, su tipicidad, la procedibilidad de la acci\u00f3n, o, en fin que establezca en su caso una causal de antijuridicidad o inculpabilidad. (C de P.P. art. 327). \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien la formalizaci\u00f3n del conflicto Estado-sindicado se constituye formalmente a partir de la resoluci\u00f3n de apertura de instrucci\u00f3n, \u00e9sta materialmente y de manera gradual se prefigura en la etapa previa. Justamente, la anticipaci\u00f3n constitucional del contradictorio en esta etapa, otorg\u00e1ndole al imputado posibilidades de defensa en el campo probatorio, corresponde al reconocimiento que la Corte hace de la conflictualidad actual o potencial que ya comienza a manifestarse en esta temprana fase de la investigaci\u00f3n y que exige se le brinden las necesarias garant\u00edas constitucionales a fin de que pueda enfrentar equilibradamente al poder punitivo del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u201cDado que la recepci\u00f3n de la versi\u00f3n libre es una facultad potestativa de la fiscal\u00eda, puede darse el caso de una persona que sea investigada por el Estado, sin que \u00e9sta tenga conocimiento oportuno de esa circunstancia, de la cual s\u00f3lo conocer\u00e1 m\u00e1s tarde cuando se la vincule a la investigaci\u00f3n o al proceso y se haya eventualmente acumulado en su contra un acervo probatorio que dificulte o haga materialmente imposible su defensa. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn esta hip\u00f3tesis el desequilibrio Estado-investigado es manifiesta. La utilizaci\u00f3n de los medios que tiene el Estado en la etapa de la investigaci\u00f3n previa se han ejercido con el \u00fanico objetivo de potenciar al m\u00e1ximo su funci\u00f3n investigativa y punitiva, m\u00e1s all\u00e1 de la simple averiguaci\u00f3n de los presupuestos m\u00ednimos de la acci\u00f3n penal, excluyendo y nulificando en la pr\u00e1ctica toda posibilidad de contrapeso efectivo por parte del investigado, en este caso colocado ad portas de parte sindicada expuesta a una ardua y desigual defensa. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al debido proceso contiene en su n\u00facleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputaci\u00f3n o la existencia de una investigaci\u00f3n penal en curso – previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo.\u201d (Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
\u201c-En sede de tutela, en la Sentencia T- 181 de 199922 esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 la solicitud de amparo del derecho al debido proceso de una persona imputada de la comisi\u00f3n de un delito, a quien no se le hab\u00eda escuchado en versi\u00f3n libre pese a haberlo solicitado, a quien la resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n previa no le hab\u00eda sido notificada pese a ser imputado conocido y respecto de quien la investigaci\u00f3n previa se hab\u00eda prolongado por m\u00e1s de 10 meses. Para tomar la decisi\u00f3n la Corte estudi\u00f3, entre otros temas, y si era facultativo del funcionario instructor notificar la resoluci\u00f3n de apertura de la investigaci\u00f3n previa, cuando el imputado fuera conocido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo punto, reiterando los conceptos vertidos en la Sentencia C-150 de 1993 arriba citada, la Corte concluy\u00f3 que la notificaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n al imputado conocido constitu\u00eda un deber, que se infer\u00eda del tenor literal del art\u00edculo 81 de la Ley 190 de 1995\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta misma posici\u00f3n fue reiterada posteriormente en las sentencias T- 790 de 199923, T-820 de 199924 y T- 106 de 200025. \u00a0En las dos primeras se precis\u00f3 que, para efectos de conceder por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela la protecci\u00f3n al derecho al debido proceso en aquellos casos en que se omite notificar al imputado la resoluci\u00f3n de apertura de la investigaci\u00f3n, \u201clo que configura la trasgresi\u00f3n de los mencionados derechos no es la omisi\u00f3n de la notificaci\u00f3n, en si misma considerada, sino la imposibilidad por esa omisi\u00f3n, de ejercer durante esta fase el derecho de defensa y contradicci\u00f3n\u201d. En el \u00faltimo se reiter\u00f3 que \u201ctan pronto se conozca o individualice los \u00a0imputados, desaparece cualquier excusa para omitir la notificaci\u00f3n de la medida, porque a partir de ah\u00ed existe una persona con el derecho a defenderse y la garant\u00eda constitucional de que se le asegure dicho derecho\u201d.\u201d (Negrillas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Como puede verse, la Jurisprudencia ha considerado que en caso de existir imputado o imputados conocidos, a \u00e9stos se les debe notificar la iniciaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n previa para que ejerzan su derecho a la defensa; sin embargo, este deber de notificaci\u00f3n nace aun antes de la apertura formal de dicha investigaci\u00f3n previa, desde la indagaci\u00f3n preliminar, cuando se tiene certeza sobre la identificaci\u00f3n del imputado. As\u00ed lo aclar\u00f3 tambi\u00e9n la Corte en la Sentencia SU-960 de 1999, en donde se dijo al respecto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c…es necesario que el imputado conozca que se adelanta un proceso en su contra, sepa los motivos de su vinculaci\u00f3n al mismo y establezca cu\u00e1les son las pruebas que al respecto han sido aportadas, as\u00ed como los mecanismos id\u00f3neos previstos en la ley para su protecci\u00f3n, pues adelantar el proceso sin conocimiento o audiencia del procesado desconoce su dignidad y hace in\u00fatil la presunci\u00f3n de inocencia, a la vez que lesiona de modo flagrante la garant\u00eda constitucional en cuanto imposibilita la defensa, retrotrayendo el Derecho Penal a las \u00e9pocas m\u00e1s oscuras de la historia. \u00a0<\/p>\n
Ello implica que la notificaci\u00f3n, como medio de conocimiento oficial y cierto sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas preliminares, es requisito sine qua non para la validez de la actuaci\u00f3n correspondiente. Si falta, todo lo que se haya llevado a cabo es nulo, incluida la sentencia condenatoria.\u201d (Negrillas y subrayas fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en sede de constitucionalidad recientemente la Corte ha insistido en el derecho que tiene el imputado conocido de ser enterado de la investigaci\u00f3n que se sigue en su contra, desde la misma indagaci\u00f3n preliminar. As\u00ed, en la en Sentencia C-033 de 2003,26 \u00a0la Corte condicion\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 126 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-27 \u00a0a que, incluso antes de la vinculaci\u00f3n al proceso, se le reconocieran al imputado los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa. En esta oportunidad la Corte nuevamente sostuvo que \u201ca\u00fan cuando el debido proceso y el derecho de defensa parecen fortalecerse a medida que avanza la investigaci\u00f3n, lo cierto es que en la fase preliminar, como en las dem\u00e1s fases, el derecho a la defensa debe concebirse en una dimensi\u00f3n amplia.\u201d \u00a0Y posteriormente, en la Sentencia C-096 del mismo a\u00f1o28, al estudiar la constitucionalidad del art\u00edculo 322 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-, que condicionaba el acceso a las diligencias adelantadas en la investigaci\u00f3n previa a que el imputado hubiera rendido versi\u00f3n preliminar, la Corte consider\u00f3 que la norma colisionaba con la garant\u00eda constitucional de los derechos de defensa y contradicci\u00f3n del investigado, cuyo ejercicio proced\u00eda incluso antes de su vinculaci\u00f3n formal al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. Por lo tanto, estim\u00f3 que si bien era constitucionalmente posible establecer en materia penal la reserva de las diligencias que se adelantaran durante la etapa de investigaci\u00f3n preliminar, el imputado ten\u00eda derecho a conocer de la imputaci\u00f3n espec\u00edfica que existiera en su contra, y de los fundamentos probatorios que la respaldaran, antes de rendir versi\u00f3n preliminar. Por ello, procedi\u00f3 a declarar la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cque rindi\u00f3 versi\u00f3n preliminar\u201d contenida en la norma, condicionada a que se entendiera que, antes de la recepci\u00f3n de la versi\u00f3n preliminar, deb\u00eda informarse al investigado sobre el delito que se le imputaba, as\u00ed como permitirle conocer los fundamentos probatorios de dicha imputaci\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
2.2.1.3. Teniendo en cuenta la anterior l\u00ednea jurisprudencial, el demandante estima que desde el momento en que la menci\u00f3n de su nombre empieza a aparecer en el expediente, menci\u00f3n hecha en los testimonios recibidos durante la fase preliminar, debi\u00f3 haber sido enterado de la existencia de una investigaci\u00f3n en su contra, a fin de darle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicci\u00f3n. Como no fue as\u00ed, se configurar\u00eda una v\u00eda de hecho en la actuaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se pregunta en este momento la Corte si, para hacer valer tales derechos de defensa y contradicci\u00f3n, el demandante dispon\u00eda de otros mecanismos de defensa judicial distintos de la acci\u00f3n de tutela, que resultaran eficaces para esos prop\u00f3sitos; y encuentra que, efectivamente, a su disposici\u00f3n estaba la solicitud de nulidad de lo actuado desde en momento en que, a su parecer, debi\u00f3 haber sido notificado de la existencia de la investigaci\u00f3n, recurso que, adem\u00e1s, fue utilizado por \u00e9l. En efecto, como el mismo lo relata, dentro de la etapa sumarial su apoderado present\u00f3 solicitud de nulidad de todo lo actuado desde antes de la apertura de la investigaci\u00f3n formal, aduciendo violaci\u00f3n del debido proceso y del derecho de defensa y contradicci\u00f3n probatoria, basado en la no notificaci\u00f3n ni puesta en conocimiento de la etapa preliminar al los procesados, a pesar de existir imputados conocidos. Dicha petici\u00f3n fue negada por la Fiscal de conocimiento, indicando que no proced\u00eda la notificaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de apertura de investigaci\u00f3n preliminar, pues, en su opini\u00f3n, para ese momento no exist\u00edan imputados conocidos, toda vez que la \u00fanica actuaci\u00f3n que preced\u00eda a dicho prove\u00eddo era el informe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, en el cual no se mencionaban tales imputados conocidos. Este auto que neg\u00f3 la nulidad fue objeto del recurso de alzada ante el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0funcionario que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, considerando que el a quo ten\u00eda raz\u00f3n, porque en la fase preliminar del proceso no se ten\u00edan imputados conocidos a quienes notificarles la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el demandante sostiene que justamente porque los recursos judiciales que ten\u00eda a su alcance y que utiliz\u00f3 oportunamente no fueron eficaces para la defensa de sus derechos, la acci\u00f3n de tutela debe prosperar, pues carece de otro mecanismo adicional de protecci\u00f3n judicial que resulte eficaz. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisi\u00f3n que ahora se revisa, \u00a0se opone a esta consideraci\u00f3n, aduciendo que el actor s\u00ed tiene expedito otro mecanismo de defensa judicial a su alcance para hacer valer sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n en la fase preliminar de la investigaci\u00f3n, pues aun cuenta \u201ccon la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad en la etapa del juicio, conforme lo dispone el art\u00edculo 400 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, entra la Sala a estudiar si las prescripciones del art\u00edculo 400 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal otorgan al demandante un mecanismo ordinario de defensa de sus derechos que, en la presente oportunidad, desplace a la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1.4. El art\u00edculo 400 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal regula la apertura del juicio durante el proceso penal, indicando que con la ejecutoria de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n comienza dicha etapa, y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Naci\u00f3n o su delegado la calidad de sujeto procesal. \u00a0<\/p>\n
El segundo inciso de esta disposici\u00f3n a la letra dice as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl d\u00eda siguiente de recibido el proceso por secretar\u00eda se pasar\u00e1n las copias del expediente al despacho y el original quedar\u00e1 a disposici\u00f3n com\u00fan de los sujetos procesales por el t\u00e9rmino de quince (15) d\u00edas h\u00e1biles, para preparar las audiencias preparatoria y p\u00fablica, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigaci\u00f3n y las pruebas que sean procedentes. (Subraya la Sala)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo siguiente del estatuto procesal penal regula la \u201caudiencia preparatoria\u201d, indicando que una vez finalizado el t\u00e9rmino de traslado com\u00fan a que se refiere el art\u00edculo 400, \u00a0y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarqu\u00eda, \u201cel juez citar\u00e1 a los sujetos procesales para la realizaci\u00f3n de una audiencia dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes, donde se resolver\u00e1 sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia p\u00fablica, incluyendo la repetici\u00f3n de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jur\u00eddica de controvertir. El juez podr\u00e1 decretar pruebas de oficio.\u201d(subraya la Sala) \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la Sala tambi\u00e9n detecta que conforme al art\u00edculo 308 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, \u201clas nulidades podr\u00e1n invocarse en cualquier estado de la actuaci\u00f3n procesal\u201d.29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente encuentra que, en cuanto a la medida de aseguramiento de que ha sido objeto el aqu\u00ed tutelante, adoptada con fundamento en las pruebas recaudadas durante la fase preliminar, \u00a0el art\u00edculo 392 del estatuto procedimental penal establece un mecanismo de control de legalidad en cabeza del juez de conocimiento. Efectivamente, dicha norma prescribe que dicha medida de aseguramiento proferida por Fiscal General de la Naci\u00f3n o su delegado podr\u00e1 ser revisadas en su legalidad formal y material por el correspondiente juez de conocimiento, previa petici\u00f3n motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio P\u00fablico. Dicho control de legalidad procede \u201ccuando se cuestione la legalidad material de la prueba m\u00ednima para asegurar\u201d, lo cual, al tenor de la disposici\u00f3n en cita, sucede entre otros eventos cuando haya sido \u201cpracticada o aportada al proceso con desconocimiento de alg\u00fan requisito condicionante de su validez.\u201d En tal virtud, la Corte encuentra que la norma en menci\u00f3n confiere otra oportunidad al aqu\u00ed demandante para ejercer su derecho de defensa, con fundamento en la posible invalidez de las pruebas recaudadas durante la fase preliminar, en raz\u00f3n de no hab\u00e9rsele notificado o comunicado la existencia de la investigaci\u00f3n siendo imputado conocido.30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, no cabe duda a la Sala respecto de la existencia de otros mecanismos alternos a la acci\u00f3n de tutela de los cuales el aqu\u00ed demandante puede hacer uso en defensa de los derechos fundamentales que estima lesionados. De esta manera, en principio la presente acci\u00f3n resultar\u00eda improcedente dado su car\u00e1cter eminentemente residual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La posibilidad de que la presente acci\u00f3n sea procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. No obstante lo anterior, cabr\u00eda preguntarse si en la actualidad el demandante est\u00e1 expuesto a sufrir un perjuicio irremediable que hiciera procedente la presente acci\u00f3n de tutela, puesto que, de conformidad con lo prescrito por el inciso tercero del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, \u201cla acci\u00f3n de tutela solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. Disposici\u00f3n constitucional que es reiterada por el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, seg\u00fan el cual la acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1 \u201ccuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u201d \u00a0<\/p>\n
Respecto de la acci\u00f3n la de tutela cuando es utilizada en su modalidad de mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha definido que la existencia de otro medio judicial ordinario no es \u00f3bice para que pueda ser instaurada, sino que por el contrario, \u201cel presupuesto de procedibilidad de esta acci\u00f3n es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acci\u00f3n de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable.\u201d 31 \u00a0<\/p>\n
Respecto del perjuicio irremediable, las notas que lo perfilan han sido se\u00f1aladas con suficiente precisi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cA- El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. \u00a0Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. \u00a0Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. \u00a0Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. \u00a0Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. \u00a0Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. \u00a0Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: \u00a0si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. \u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. \u00a0Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. \u00a0La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. \u00a0Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. \u00a0<\/p>\n
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay \u00a0ocasiones en que de continuar las circunstancias de \u00a0hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucci\u00f3n grave de un bien jur\u00eddicamente protegido, de \u00a0manera que urge la protecci\u00f3n inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
“El fundamento de la figura jur\u00eddica que ocupa la atenci\u00f3n de esta Sala es la inminencia de un da\u00f1o o menoscabo graves de un bien que reporta gran inter\u00e9s para la persona y para el ordenamiento jur\u00eddico, y que se har\u00eda inevitable la lesi\u00f3n de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protecci\u00f3n del bien debido en justicia, el cual exige l\u00f3gicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situaci\u00f3n definitiva, sino unas medidas precautelativas”32 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la eficacia de los medios de defensa ordinarios, tambi\u00e9n en reiterada jurisprudencia la Corte se ha pronunciado en este sentido: \u00a0<\/p>\n
“Es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el art\u00edculo 86 deber poseer necesariamente, cuando menos la misma eficacia en materia de protecci\u00f3n inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza tiene la acci\u00f3n de tutela… \u00a0<\/p>\n
“En otros t\u00e9rminos, en virtud de lo dispuesto por la Carta del 91, no hay duda que “el otro medio de defensa judicial” a disposici\u00f3n de la persona que reclama ante los jueces la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acci\u00f3n de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protecci\u00f3n sea inmediata.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
2.3.2. As\u00ed las cosas, aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales en relaci\u00f3n con las circunstancias particulares del caso bajo examen, la Sala encuentra que la acci\u00f3n de tutela en esta oportunidad no es procedente como mecanismo transitorio, pues los otros medios de defensa judicial de que dispone el accionante en la actualidad poseen la misma eficacia para protecci\u00f3n inmediata del derecho fundamentales al debido proceso, espec\u00edficamente de las garant\u00edas de defensa y contradicci\u00f3n, que aquella que por su naturaleza tiene la acci\u00f3n de tutela. Esta valoraci\u00f3n adem\u00e1s, se hace en concreto, es decir atendiendo al estado actual del proceso penal que se adelanta en contra del actor, y las posibilidades pr\u00f3ximas que tienen de ser nuevamente o\u00eddo en defensa de los derechos que estima vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, de conformidad con las pruebas que obran en el presente expediente, en el proceso penal dentro del cual se surti\u00f3 la actuaci\u00f3n que reprocha el tutelante, el ciclo investigativo ya ha sido clausurado34; y mediante resoluci\u00f3n de 14 de abril del a\u00f1o en curso, se calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario y se produjo resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, contra la cual ni el procesado ni su apoderado interpusieron recurso alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la fecha de la presente decisi\u00f3n, ya se inici\u00f3 la fase de juzgamiento ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Arauca y se llev\u00f3 a cabo la audiencia preparatoria; \u00a0as\u00ed consta en la comunicaci\u00f3n allegada al presente proceso de tutela el d\u00eda 14 de octubre del a\u00f1o corriente por la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados35. En dicha audiencia, cuya acta tambi\u00e9n reposa en el plenario36, y que tuvo lugar el 11 de octubre pasado, el defensor del aqu\u00ed demandante solicit\u00f3 la nulidad por ausencia de notificaci\u00f3n al imputado conocido, no accediendo el juez de conocimiento a dicha petici\u00f3n de la defensa. Decisi\u00f3n esta \u00faltima que fue objeto del recurso de apelaci\u00f3n, que actualmente se surte ante el Tribunal Superior de Arauca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, debe concluirse que el aqu\u00ed demandante ha hecho uso de los mecanismos de defensa judicial que ten\u00eda a su alcance, a que antes se hizo alusi\u00f3n, para intentar en la jurisdicci\u00f3n ordinaria y dentro del mismo proceso que se le sigue la defensa de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n aqu\u00ed invoca. Adem\u00e1s, a la fecha dichos recursos est\u00e1n pendientes de ser decididos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la Sala juzga que en el presente caso la acci\u00f3n de tutela no est\u00e1 llamada a desplazar a los recursos ordinarios al alcance del actor, que se encuentran en curso, ni aun utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues el eventual perjuicio puede r\u00e1pida y v\u00e1lidamente ser conjurado por tales medios comunes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: Confirmar la Sentencia proferida el 9 de junio de 2004 por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Segundo: Por Secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista por el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Libelo de la demanda, obrante en el expediente al folio 2 y siguientes del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ibidem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ibidem \u00a0<\/p>\n
4 Ibidem \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem \u00a0<\/p>\n
6 Ibidem \u00a0<\/p>\n
7 Ibidem \u00a0<\/p>\n
8 Se refiere a la sentencia c-096 de 2003, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
9 La demanda transcribe apartes de los testimonios en los cuales se acusa al aqu\u00ed accionante de tener v\u00ednculos con el ELN, como por ejemplo de haber sido el candidato a la Gobernaci\u00f3n apoyado por ese grupo guerrillero, \u00a0de ser miembro activo del mismo, o de haber estado reunido con sus dirigentes. .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Entre tales imputados, ahora privados de la libertad, figuran el entonces alcalde de la capital del Departamento, el presidente de la Asamblea y del directorio Liberal Departamental, una diputada, y varios funcionarios y ex funcionarios del Departamento .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 No obstante lo anterior, como se recuerda, la Corte Suprema de justicia en este caso no concedi\u00f3 la tutela por estimar que el entonces accionante no hab\u00eda utilizado los recursos procesales a su alcance para lograr el amparo de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 El memorial dice \u201coctubre 17\/04\u201d, pero la corte entiende que la fecha correcta es el 17 de octubre de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 En documento en cita obra en el expediente a los folios 68 y siguientes del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 M.P Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia C-543 de 1992. M.P Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-322 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 A esta etapa se refiere el art\u00edculo 314 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal relativo a las \u201cLabores previas de verificaci\u00f3n\u201d. En esta fase, dice la norma, \u201cLa polic\u00eda judicial podr\u00e1 antes de la judicializaci\u00f3n de las actuaciones y bajo la direcci\u00f3n y control del jefe inmediato, allegar documentaci\u00f3n, realizar an\u00e1lisis de informaci\u00f3n, escuchar en exposici\u00f3n o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisi\u00f3n de una conducta punible. Estas exposiciones no tendr\u00e1n valor de testimonio ni de indicios y s\u00f3lo podr\u00e1n servir como criterios orientadores de la investigaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
18 La investigaci\u00f3n previa es anterior al proceso penal propiamente tal \u00a0y persigue determinar si hay lugar o no a la acci\u00f3n penal. Por ello es contingente y s\u00f3lo tiene lugar en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucci\u00f3n. Se surte para determinar \u201csi ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si est\u00e1 descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acci\u00f3n penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualizaci\u00f3n o identificaci\u00f3n de los autores o part\u00edcipes de la conducta punible\u201d(Ley 600 de 2000, art\u00edculo 322). \u00a0<\/p>\n
Durante la investigaci\u00f3n previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado que haya rendido versi\u00f3n preliminar tiene derecho a conocerlas y a que se le expidan copias. La versi\u00f3n preliminar \u00a0se recibe cuando lo considere necesario el fiscal, salvo que el imputado llegara a tener conocimiento de que en su contra se adelanta una investigaci\u00f3n previa, caso en el cual tiene derecho a solicitar y obtener que se le reciba la versi\u00f3n libre. La duraci\u00f3n m\u00e1xima de esta fase previa al proceso es de seis meses.18 \u00a0<\/p>\n
19 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
20 M.P Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
21 M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 M.P Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
23 M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra \u00a0<\/p>\n
24 M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra \u00a0<\/p>\n
25 M.P Antonio Barrera Carbonell \u00a0<\/p>\n
26 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
28 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
29 No obstante, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que trat\u00e1ndose de una nulidad originada en la instrucci\u00f3n, \u201ces en la audiencia preparatoria de la audiencia de que trata el art\u00edculo 401 del nuevo estatuto procesal penal, cuando deb\u00eda impetrarse\u201d. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, Sentencia de \u00a03 de \u00a0septiembre de 2002, Rad. 17865, M.P. Carlos Augusto G\u00e1lvez Argote). \u00a0<\/p>\n
30 La Sala adem\u00e1s, detecta que en defensa del derecho a la libertad personal, el aqu\u00ed demandante ya hizo uso del recurso de habeas corpus con resultados adversos a sus pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 Sentencia C-531 de 1993, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 Corte Constitucional. Sentencia N\u00ba T- 225\/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0Sentencia T-414\/92, Magistrado ponente: Dr. \u00a0CIRO ANGARITA. \u00a0<\/p>\n
34 Se clausur\u00f3 mediante resoluci\u00f3n de 10 de febrero de 2004, \u00a0<\/p>\n
35 Ver folio 123 del cuaderno principal \u00a0<\/p>\n
36 Ver folio 125 y siguientes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1035\/04 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Vulneraci\u00f3n al debido proceso por no haber notificado al imputado conocido de la investigaci\u00f3n previa \u00a0 La v\u00eda de hecho se configurar\u00eda por haberse omitido la comunicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n al aqu\u00ed demandante durante la etapa preliminar, pues en ella \u00a0existieron testimonios […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-10740","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10740","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10740"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10740\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10740"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10740"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10740"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}