\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1140\/04 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela cuandoquiera que \u201cse utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. La jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que para efectos de esta disposici\u00f3n, \u00fanicamente se considerar\u00e1 que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente \u2013esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulacines, sino a una apreciaci\u00f3n razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o inter\u00e9s jur\u00eddico que lesionar\u00eda, y de la importancia de dicho bien o inter\u00e9s para el afectado, y (c) de urgente atenci\u00f3n, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevenci\u00f3n o mitigaci\u00f3n para evitar que se consume un da\u00f1o antijur\u00eddico en forma irreparable. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar ascenso al nivel de los altos mandatarios de las fuerzas militares\/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultad de conferir grados a miembros de la Fuerza P\u00fablica \u00a0<\/p>\n
La Sala reitera en esta oportunidad que el ascenso a los m\u00e1s altos grados de las Fuerzas Armadas es, por su naturaleza y su trascendencia, una decisi\u00f3n que el Presidente de la Rep\u00fablica est\u00e1 llamado a adoptar con autonom\u00eda y en ejercicio de su discrecionalidad, dentro de los l\u00edmites trazados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. No puede el juez de tutela ordenar al Presidente de la Rep\u00fablica que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarqu\u00eda militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez de tutela verifique si con el ejercicio de tal facultad discrecional se han desconocido los derechos fundamentales de las personas afectadas, como se ver\u00e1 en los ac\u00e1pites siguientes, para efectos de ordenar una medida remedial distinta al ascenso, que satisfaga los requerimientos de cada caso particular. \u00a0<\/p>\n
ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-No puede ser ordenado por v\u00eda judicial \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo observaron los falladores de instancia en el proceso de tutela, as\u00ed como los jueces que conocieron de los incidentes de desacato promovidos por el peticionario, en esta parte resolutiva no se orden\u00f3 el ascenso del Coronel. Mal podr\u00eda hacerlo un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como arriba se ha explicado, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad discrecional del Presidente de la Rep\u00fablica, y no se puede ordenar por v\u00eda judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello re\u00f1ir\u00eda con la estructura constitucional misma de la Fuerza P\u00fablica, sometida jer\u00e1rquicamente a la direcci\u00f3n del Jefe de Estado, como representante del poder civil democr\u00e1ticamente elegido. \u00a0<\/p>\n
PODER DISCRECIONAL-Alcance y l\u00edmites\/PODER DISCRECIONAL DEL PRESIDENTE Y ASCENSOS MILITARES \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneraci\u00f3n por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa al no emitir recomendaci\u00f3n para ascenso de Coronel \u00a0<\/p>\n
Se tiene que las razones que expresamente tuvo en cuenta la Junta Asesora para \u201cno emitir recomendaci\u00f3n\u201d para el ascenso del Coronel, pugnan con lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica sobre el debido proceso que debe acompa\u00f1ar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ya que en tanto motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de \u201cno emitir recomendaci\u00f3n\u201d al Coronel resultan insuficientes e irrazonables como fundamento de una decisi\u00f3n de esta trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-948487 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en contra de la Naci\u00f3n, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Consejo de Estado \u2013 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, que decidi\u00f3 sobre la acci\u00f3n de tutela instaurada por Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en contra del Ministerio de Defensa Nacional. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho (8), mediante auto del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n su conocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos relatados por el demandante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Obrando por intermedio de apoderado, el ciudadano Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, Coronel del Ej\u00e9rcito Nacional, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Naci\u00f3n, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ej\u00e9rcito Nacional, representados respectivamente por el Presidente de la Rep\u00fablica, el Ministro de Defensa Nacional y el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, por considerar que con sus actuaciones \u00e9stos hab\u00edan desconocido sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, por cuanto se hab\u00edan negado por segunda vez a dar cumplimiento a la decisi\u00f3n judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de enero de 2002. Los hechos que dieron lugar a esta situaci\u00f3n se exponen en detalle a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. El Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera promovi\u00f3 un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos expedidos por la Naci\u00f3n-Ministerio de Defensa Nacional el 8 de abril de 1999, en los cuales no se hab\u00eda incluido su nombre entre el grupo de oficiales que habr\u00edan de integrar el Curso de Altos Estudios Militares y posteriormente ser\u00edan ascendidos al grado de Brigadier General. Luego de adelantar el proceso correspondiente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n C, \u00e9ste dict\u00f3 una sentencia con ponencia de la Magistrada Martha Betancur Ruiz el d\u00eda 18 de enero de 2002, cuya parte resolutiva establec\u00eda, en lo pertinente: \u00a0<\/p>\n
\u201c2\u00ba. ORDENAR a LA NACION \u2013 MINISTERIO DE DEFENSA \u2013 EJERCITO NACIONAL el REINTEGRO del Se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA C.C. No. 13.347.529 de Pamplona \u2013 Norte de Santander, al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
En la parte motiva de esta providencia se explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de desviaci\u00f3n de poder y falsa motivaci\u00f3n como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos acusados, \u00e9sta sala de decisi\u00f3n habr\u00e1 de ordenar la nulidad de los mismos y acceder\u00e1 a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el apoderado del peticionario que \u201cla desviaci\u00f3n de poder y la falsa motivaci\u00f3n se fundament\u00f3 en el hecho de que en dicho proceso, qued\u00f3 probado que la raz\u00f3n por la cual el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera no fue llamado a curso y ascendido al grado de Brigadier General fue el haber denunciado casos de corrupci\u00f3n al interior del Ej\u00e9rcito Nacional, tales como el de la Mona Rolla Jaller. \/\/ Como qued\u00f3 probado a lo largo del proceso ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las denuncias hechas por el Coronel Rinc\u00f3n generaron un gran malestar entre los miembros de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual condujo a que la actitud proba, honesta y fiscalizadora de mi poderdante en lugar de ser valorada en su correcta dimensi\u00f3n, se convirtiera en un castigo contra \u00e9l mismo\u201d. Cita a este respecto otros apartes de la parte motiva de la referida providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, que rezan: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe encuentra plenamente demostrado al proceso que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en el desempe\u00f1o del cargo de Director del Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito opt\u00f3 por moralizar dicho estamento, haciendo seguimiento de control de calidad a las obras licitadas y adjudicadas, controlando los proveedores, las licitaciones y revisando contratos donde estaban en juego sumas alt\u00edsimas y, donde se comprometi\u00f3 el actuar de algunos generales y oficiales de insignia que al no poder controvertir el correcto actuar del demandante, montaron toda una estrategia de retaliaci\u00f3n que dio sus frutos bajo la sombra del ejercicio discrecional debidamente manipulado. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Las declaraciones arrimadas al proceso y las extra proceso allegadas al expediente, son claras y contundentes en precisar el excelente comportamiento del demandante, sus excelentes calidades personales y profesionales, los resultados alcanzados en cada una de sus actividades, sobre todo, el coraje para desenmascarar ciertos personajes que abusan del poder y se enriquecen a costa de las arcas del Estado mediante el sistema de contrataci\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Tal providencia fue debidamente notificada, mediante edicto desfijado el d\u00eda 7 de febrero de 2002, y qued\u00f3 en firme el d\u00eda 12 de febrero de 2002. No se interpuso recurso alguno en contra de esta decisi\u00f3n por la parte demandada. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Dado el silencio de la parte demandada, el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera solicit\u00f3 el cumplimiento de la sentencia mediante comunicaci\u00f3n de fecha 2 de julio de 2002. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. \u201cLuego de varias reclamaciones de cumplimiento de la sentencia \u2013contin\u00faa el apoderado-, tan solo 8 meses despu\u00e9s de haber quedado en firme y ejecutoriada la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional, mediante Decreto 2269 de Octubre 10 de 2002, ordena el reintegro y el pago de los haberes dejados de devengar al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, de acuerdo al fallo del 18 de enero de 2002 del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero omiti\u00f3 lo ordenado por el juez administrativo en referencia al \u2018\u2026previo llamamiento a curso de altos estudios\u2026\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. El 28 de noviembre de 2002, el Comandante del Ej\u00e9rcito, General Carlos Alberto Ospina Ovalle, dio respuesta a una petici\u00f3n interpuesta por el Coronel Rinc\u00f3n ante la Ministra de Defensa el 18 de octubre de 2002, en relaci\u00f3n con su llamamiento a curso de Altos Estudios en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En tal respuesta, se expres\u00f3 que \u201cel Se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, fue considerado para ser llamado al Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003 y en sesi\u00f3n extraordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional celebrada el d\u00eda 18 de octubre de 2002 se decidi\u00f3 no llamarlo al mencionado curso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el peticionario, esta respuesta constituye un \u201cjuego de palabras que inicialmente hace referencia a ser llamado a curso de altos estudios y, luego de no llamarlo, es decir, que se hizo burlesca la decisi\u00f3n del Honorable Tribunal Administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n informa el apoderado que en tal oficio de respuesta, se fundament\u00f3 la decisi\u00f3n de no llamar al Coronel Rinc\u00f3n al curso de Altos Estudios Militares -esto es, al Curso de Ascenso a General- de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, fue considerado para ser llamado al Curso de altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003, al igual que los Se\u00f1ores Coroneles que cumplieron antig\u00fcedad para el ascenso al grado inmediatamente superior, de acuerdo a lo establecido en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Sub-oficiales de las Fuerzas Militares, que a la letra dice \u201cASCENSO A BRIGADIER GENERAL O CONTRALMIRANTE. Para ascender al grado de Brigadier General o Contralmirante, el Gobierno Nacional escoger\u00e1 libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina, que posean el t\u00edtulo de oficial de Estado Mayor y adem\u00e1s que hayan adelantado y aprobado el \u2018Curso de Altos Estudios Militares\u2019 en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.5. A pesar de esta posici\u00f3n del Comando del Ej\u00e9rcito, la Ministra de Defensa solicit\u00f3 a la Secretar\u00eda de la Presidencia de la Rep\u00fablica su colaboraci\u00f3n para precisar el alcance del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002. La respuesta que recibi\u00f3 del Secretario Jur\u00eddico de la Presidencia fue: \u201cComo se observa, el fallador de instancia dispuso el llamamiento a curso de altos estudios del accionante, el cual debe cumplirse de manera obligatoria en concepto de esta secretar\u00eda, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 174 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, sobre la base de que la decisi\u00f3n se encuentra en firme, esto es, debidamente ejecutoriada\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.6. El d\u00eda 13 de enero de 2003 se inici\u00f3 el Curso de Altos Estudios Militares, sin que se hubiese incluido al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, seg\u00fan se hab\u00eda ordenado en la referida providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y haciendo caso omiso del concepto de la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
1.1.7. Por considerar que con esta situaci\u00f3n se desconoc\u00edan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y administraci\u00f3n de justicia, el Coronel Rinc\u00f3n interpuso una acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 17 de enero de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3, en providencia del 3 de febrero de 2003, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, \u201cal no haber sido cumplido el paso procesal previo al ascenso al cargo superior de Brigadier General, como era el de llamamiento a curso de altos estudios, sin el cual, no se podr\u00eda dar cabal cumplimiento a la sentencia de enero 18 de 2002\u201d. Por lo tanto, se orden\u00f3 \u2013en t\u00e9rminos de la demanda- \u201cpor una parte, que se incluyera al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera dentro del grupo de oficiales que deb\u00eda adelantar el Curso de Altos Estudios Militares durante el a\u00f1o de 2003, como requisito para continuar con el cabal cumplimiento de la sentencia de 18 de enero de 2002 proferida por el mismo Tribunal. Y por \u00a0otra parte, que de acuerdo con la petici\u00f3n del apoderado de la parte demandada se corrieran copias del fallo a la Procuradur\u00eda y a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para efectos de determinar la posible responsabilidad disciplinaria (por causal de mala conducta) o penal (por fraude a resoluci\u00f3n judicial) en la cual hubiesen podido incurrir los se\u00f1ores miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional al haberse negado a cumplir con lo ordenado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 18 de enero de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.8. Bas\u00e1ndose en lo dispuesto en el art\u00edculo 66 de 1790, la parte demandada impugn\u00f3 la sentencia de tutela referida, y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Tercera, mediante fallo del 3 de abril de 2003, resolvi\u00f3 confirmar en su integridad lo decidido por el juez de tutela de primera instancia. El fallo del Consejo de Estado no fue seleccionado para revisi\u00f3n por la Corte Constitucional, \u201clo cual indica que las decisiones de primera y segunda instancia del juez de tutela, estuvieron conforme a los principios constitucionales\u201d, seg\u00fan el demandante. \u00a0<\/p>\n
1.1.9. En acatamiento del fallo de tutela del 3 de febrero de 2003, el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n fue llamado al Curso de Altos Estudios Militares mediante Resoluci\u00f3n No. 069 del 5 de febrero de 2003, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
1.1.10. \u201cAdelantado y aprobado satisfactoriamente el correspondiente curso de altos estudios, el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, junto con otros altos oficiales de las Fuerzas Militares, obtuvo la respectiva graduaci\u00f3n con la especialidad en seguridad y defensa nacional\u201d. Una vez finalizado dicho curso, al Coronel Rinc\u00f3n, al igual que a los dem\u00e1s oficiales que finalizaron el curso, \u201cla dotaci\u00f3n (uniformes, gorras, soles, etc.) para la respectiva ceremonia de ascenso al grado de Brigadier General. Igualmente se entregaron al se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n los carn\u00e9s de servicios m\u00e9dicos de \u00e9l y su familia con el grado de Brigadier General (anexo copias). Aparentemente, de acuerdo con la entrega de la respectiva dotaci\u00f3n y de los carn\u00e9s de servicios m\u00e9dicos, la administraci\u00f3n desarrollaba adecuadamente los pasos para dar total y efectivo cumplimiento a la decisi\u00f3n adoptada por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en enero 18 de 2002, quien dispuso el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General, previa la aprobaci\u00f3n del curso de altos estudios\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.11. El 21 de noviembre de 2003, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta de Reuni\u00f3n No. 7, \u201c\u2019recomend\u00f3\u2019 para el ascenso al Grado de Brigadier General a todos los se\u00f1ores oficiales que cursaron y finalizaron el curso de altos estudios, dejando \u00fanicamente Por fuera de dicha \u2018recomendaci\u00f3n\u2019 al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u201d. Para estos efectos, la Junta acogi\u00f3 las recomendaciones de los asesores jur\u00eddicos del Comando General de las Fuerzas Militares y del Ministerio de Defensa, recomendaciones entre las cuales se relacionaron en dicha Acta No. 7 las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026no emitir recomendaci\u00f3n en relaci\u00f3n al citado oficial por las siguientes razones: 1\u00ba. La gran mayor\u00eda de los se\u00f1ores Generales y oficiales de insignia que hoy participan en la junta asesora, se encuentran investigados por la procuradur\u00eda y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por el asunto del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n. 2\u00ba. Existen decisiones judiciales proferidas por la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, donde se dej\u00f3 sin competencia a la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar o no el ascenso al grado de Brigadier General del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el accionante, la decisi\u00f3n de acoger la recomendaci\u00f3n n\u00famero 2 reci\u00e9n citada es contradictoria, \u201csi se tiene en cuenta que los miembros de la Junta asesora del Ministerio de Defensa y sus asesores jur\u00eddicos necesitaron casi dos a\u00f1os para reconocer que en la providencia judicial de enero 18 de 2002 del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca se dej\u00f3 sin competencia al gobierno nacional para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rinc\u00f3n, toda vez que en ella qued\u00f3 claramente probada la desviaci\u00f3n de poder y la falsa motivaci\u00f3n del actuar de la administraci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.12. Recuerda a este respecto el accionante que desde el 11 de diciembre de 2002, la Secretar\u00eda Jur\u00eddica de la Presidencia de la Rep\u00fablica, en respuesta a la solicitud de aclaraci\u00f3n efectuada por la Ministra de Defensa Martha Luc\u00eda Ram\u00edrez, conceptu\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer t\u00e9rmino me permito observar que, en la parte motiva de la \u00a0citada providencia, el a-quo admiti\u00f3 como probados los hechos aducidos por el actor en la demanda, los cuales no fueron desvirtuados por el apoderado de ese Ministerio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, se\u00f1ala el fallador: \u00a0<\/p>\n
\u2018La defensa de la administraci\u00f3n, s\u00f3lo se limit\u00f3 a mencionar la existencia de Discrecionalidad, de manera d\u00e9bil y sin argumento jur\u00eddico alguno que permita desvirtuar la existencia de abuso y desviaci\u00f3n de poder \u2013 falsa motivaci\u00f3n ocasionados por los motivos ocultos que el demandante ha logrado demostrar a lo largo del presente proceso, mediante las pruebas que no fueron controvertidas, salvo la oposici\u00f3n a la tasa de los valores indemnizatorios dictaminados t\u00e9cnicamente\u2019. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige que, s\u00ed hubo desviaci\u00f3n de poder, falsa motivaci\u00f3n y por ende desconocimiento a los derechos del accionante, la consecuencia l\u00f3gica como lo indic\u00f3 el Tribunal, es la prosperidad de las pretensiones de la demanda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el peticionario, \u201cresulta realmente extra\u00f1o y dif\u00edcil de aceptar que a pesar de la existencia de pronunciamientos como el anterior, los miembros de la junta asesora encabezados por el se\u00f1or Ministro de la Defensa Nacional, hayan necesitado casi dos a\u00f1os para reconocer su falta de competencia con respecto al caso del Coronel Rinc\u00f3n y que adicionalmente, haya sido necesario que se les abrieran investigaciones preliminares tanto en la Procuradur\u00eda como en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que se declararan impedidos para decidir sobre la situaci\u00f3n de mi poderdante. C\u00f3mo explicar dicha actitud? Por qu\u00e9 no declararon su incompetencia desde el mismo momento en que conocieron la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca? Por qu\u00e9, s\u00f3lo hasta hoy, reconocen su incompetencia en este caso? Siendo incompetentes para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rinc\u00f3n en raz\u00f3n de que existen fallos judiciales que as\u00ed lo determinan, como ellos mismos lo aceptaron en el Acta de Reuni\u00f3n No. 7 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional del 21 de noviembre de 2003, por qu\u00e9 haber dilatado durante tanto tiempo el cumplimiento de la sentencia, lesionando los derechos del Coronel Rinc\u00f3n?\u201d \u00a0<\/p>\n
1.1.13. Previendo un nuevo e inminente incumplimiento de la sentencia del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor interpuso -por intermedio de apoderado- derecho de petici\u00f3n el 26 de noviembre de 2003 ante el Presidente de la Rep\u00fablica y el Ministro de Defensa Nacional, Jorge Alberto Uribe Echavarr\u00eda, solicitando el cumplimiento total de la sentencia, as\u00ed como del fallo de tutela proferido por el mismo Tribunal y confirmado por el Consejo de Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.14. Por medio del Decreto 3445 del 28 de noviembre de 2003, \u201cfueron ascendidos al grado de Brigadier General o Contralmirante todos los compa\u00f1eros de Curso de Altos Estudios Militares del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, excluyendo \u00fanicamente de este Decreto al Coronel Rinc\u00f3n, ignorando, con actitud de burla, el a\u00f1o que pas\u00f3 desarrollando el curso de altos estudios, desconociendo su derecho a ascender al grado de Brigadier General (reconocido y ordenado mediante providencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca), y omitiendo nuevamente el cumplimiento total de la decisi\u00f3n judicial del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de enero 18 de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.15. El d\u00eda 4 de diciembre de 2003, la Coordinadora el Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, Sonia Clemencia Uribe, dio respuesta al derecho de petici\u00f3n presentado el 26 de noviembre, informando: \u201cA la fecha, la parte econ\u00f3mica se encuentra en liquidaci\u00f3n. Y en relaci\u00f3n con la parte de la sentencia correspondiente a reintegro y ascenso fue remitida al jefe de personal Ej\u00e9rcito, con el fin de que se resuelva su petici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el peticionario, esta respuesta es extra\u00f1a \u201csi se tiene en cuenta que una de las recomendaciones acogidas por los miembros de la junta Asesora, entre los cuales se encuentran los se\u00f1ores generales del Ej\u00e9rcito nacional, fue la de declararse impedidos para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rinc\u00f3n. Entonces, \u00bfpor qu\u00e9 enviar el derecho de petici\u00f3n a la oficina de personal Ej\u00e9rcito?\u201d \u00a0<\/p>\n
1.1.16. El 5 de diciembre de 2003 se llev\u00f3 a cabo la ceremonia de ascenso de los coroneles y capitanes de nav\u00edo que realizaron el curso de Altos Estudios y a quienes se entreg\u00f3 la dotaci\u00f3n para dicho ascenso, \u201cdejando por fuera de dicho grupo UNICAMENTE al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.17. El 9 de diciembre de 2003, la Presidencia de la Rep\u00fablica dio respuesta al derecho de petici\u00f3n del 26 de noviembre anterior, informando que tal petici\u00f3n se hab\u00eda remitido a la Secretar\u00eda General del Ministerio de Defensa para que \u00e9ste se pronunciara, e invocando como sustento el art\u00edculo 33 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u201cOtra extra\u00f1a respuesta \u2013afirma el apoderado del actor-, si se tiene en cuenta que, como antes lo indic\u00e1bamos a prop\u00f3sito de los se\u00f1ores generales del Ej\u00e9rcito Nacional, una de las recomendaciones acogidas por los miembros de la junta asesora, de la cual tambi\u00e9n hace parte y en calidad de presidente de la misma el se\u00f1or Ministro de la Defensa Nacional, fue la de declararse impedidos y faltos de competencia para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rinc\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.18. Dando respuesta a un derecho de petici\u00f3n interpuesto ante el Ministro de Defensa Nacional y el General Comandante de Ej\u00e9rcito Nacional, en el que se les solicitaba informaci\u00f3n sobre los conceptos jur\u00eddicos acogidos y los tr\u00e1mites realizados en relaci\u00f3n con el ascenso a Brigadier General del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, inform\u00f3 el Ej\u00e9rcito Nacional -en oficio No. 27095 CEOJU-NG-702 de 15 de enero de 2004- que hab\u00eda acogido los conceptos del Jefe Jur\u00eddico del Comando del Ej\u00e9rcito, de los Asesores Legales del Comando General de las Fuerzas Militares y del Asesor Jur\u00eddico del Ministerio de Defensa Nacional, conceptos que se fundamentaban en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000. \u00a0Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional respondi\u00f3 -en oficio No. 562-MDJNG-720 de fecha 26 de enero 2004- que \u201cen esta Secretar\u00eda General no se recibi\u00f3, ni se tramit\u00f3 proyecto de decreto de ascenso del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, al grado de Brigadier General, ni concepto jur\u00eddico al respecto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n, \u201clas dos informaciones son totalmente contradictorias. Por una parte, el Ej\u00e9rcito Nacional manifiesta que se bas\u00f3 en los conceptos de los jefes de las oficinas jur\u00eddicas del comando del Ej\u00e9rcito, del Comando General de las Fuerzas Militares y del Jefe Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional y por otra parte, el Ministerio de Defensa manifiesta que no existen conceptos jur\u00eddicos de ese Ministerio con respecto al ascenso del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.19. Por su parte, el Director de Personal del Ej\u00e9rcito inform\u00f3, el 9 de enero de 2004, que \u201csobre el cumplimiento de la sentencia a favor del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, Me permito informar que de acuerdo con el art\u00edculo 33 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo fue enviada por competencia a la Oficina Coordinadora Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa quien se encargar\u00e1 de otorgar su respuesta\u201d. Esta respuesta es, para el actor, abiertamente contradictoria con lo que expres\u00f3 la Jefe de la Oficina Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, se\u00f1alado en el ac\u00e1pite 1.1.15. precedente. \u00a0<\/p>\n
1.1.20. El 15 de enero de 2004, el Mayor General Orlando Carre\u00f1o, Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, respondi\u00f3 en los t\u00e9rminos siguientes el derecho de petici\u00f3n del 26 de noviembre de 2003: \u00a0<\/p>\n
\u201csobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a favor del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u2026 Igualmente le informo que el Gobierno Nacional dentro de su potestad legal escogi\u00f3 libremente entre los candidatos a ascenso a Brigadier General, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000, que dice: \u2018ASCENSO A BRIGADIER GENERAL O CONTRALMIRANTE. Para ascender al grado de Brigadier General o Contralmirante, el Gobierno Nacional escoger\u00e1 libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina que posean el t\u00edtulo de Oficial de Estado Mayor y adem\u00e1s que hayan adelantado el \u2018Curso de Altos Estudios Militares\u2019 en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n, el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, \u201cquien como miembro de la Junta asesora del Ministerio de Defensa ya se hab\u00eda declarado impedido para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rinc\u00f3n, intenta, en enero 15 de 2004, dilatar de nuevo el cumplimiento del fallo esgrimiendo como argumento, para no ascender al grado de Brigadier General al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, la facultad discrecional consagrada en el art\u00edculo 66 del decreto 1790 de 2000\u201d. Recuerda el actor que este argumento ya hab\u00eda sido invocado, \u201ccon el mismo objeto dilatorio, por parte del se\u00f1or General Carlos Alberto Ospina Ovalle, Comandante del Ej\u00e9rcito, el 28 de noviembre de 2002, para no llamar a Curso de Altos Estudios Militares (Curso Ascenso a Brigadier General), (\u2026) y que fue oportuna y acertadamente desestimada mediante providencia de tutela por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el H. Consejo de Estado. \/\/ Desafortunadamente, una vez m\u00e1s, es superior la terquedad y la soberbia de la administraci\u00f3n, empe\u00f1ada en no dar cumplimiento a la decisi\u00f3n judicial de enero 18 de 2002 ni a lo analizado en su contexto por el H. Consejo de Estado al resolver la impugnaci\u00f3n de la anterior tutela, intentando revivir un debate sobre la facultad discrecional, el cual no tiene objeto en este caso concreto, pues media una decisi\u00f3n judicial que est\u00e1 en firme y debidamente ejecutoriada, que ordena el ascenso al grado de Brigadier General del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.21. En febrero de 2004 se promovi\u00f3 incidente de desacato del fallo de tutela del 3 de febrero de 2003 anteriormente referido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual desestim\u00f3 su procedencia. Apelada esta decisi\u00f3n, el Consejo de Estado consider\u00f3 que no hab\u00eda existido incumplimiento de dicho fallo por parte de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma sin embargo el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n que \u201cla desestimaci\u00f3n, en las dos instancias, de la existencia de incumplimiento de la sentencia de tutela de febrero 03 de 2003, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por parte de la administraci\u00f3n, bajo ninguna circunstancia implica, que la administraci\u00f3n est\u00e9 exonerada del cumplimiento del fallo del 18 de enero de 2002 proferido por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el cual se orden\u00f3 el ascenso del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General, cumplimiento que hoy se pide proteger a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.22. Como consecuencia de los anteriores hechos, solicita el apoderado que se tutelen los derechos del Coronel Rinc\u00f3n Rivera a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, vulnerados por la negativa de la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional a dar cumplimiento efectivo a la decisi\u00f3n judicial adoptada el 18 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como consecuencia de dicha protecci\u00f3n, solicita que \u201cse ordene el inmediato y total cumplimiento de la sentencia de enero 18 de 2002 emanada del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia de la Dra. Martha Betancur Ruiz expediente No. 99-3520, en la que se accedi\u00f3 a las pretensiones de mi defendido y se orden\u00f3 como restablecimiento del derecho el ascenso a Brigadier General (orden que a\u00fan no ha sido cumplida por la administraci\u00f3n), como lo reconoci\u00f3 el H. Consejo de Estado en anterior sentencia de tutela cuando analiz\u00f3 el derecho que le asist\u00eda a mi poderdante de ascender a dicho grado y la manera como la administraci\u00f3n ha querido abstraerse de su cumplimiento intentando causarle un perjuicio irremediable a mi poderdante\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.23. Sustenta el accionante su alegaci\u00f3n de que se viol\u00f3 su derecho a la igualdad (art. 13, C.P.) con los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
(a) En la sentencia del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se estableci\u00f3 en la parte motiva que al haberse demostrado la existencia de desviaci\u00f3n de poder y falsa motivaci\u00f3n como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos administrativos acusados, se acceder\u00eda a las pretensiones de la demanda \u201cen la forma solicitada por la parte actora\u201d. Una de las pretensiones era la de que se condenara a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional a reintegrar al Coronel Rinc\u00f3n, \u201cconsider\u00e1ndolo en actividad para todos los efectos legales, con el ascenso que le corresponde al grado de Brigadier General, desde la fecha de su retiro\u2026\u201d; por lo tanto, deduce el apoderado del actor que la referida afirmaci\u00f3n de la parte motiva significa que se orden\u00f3 el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n a Brigadier General \u2013 aunque la Sala precisa que en la parte resolutiva de la providencia en cita no se orden\u00f3 expresamente tal curso de actuaci\u00f3n. Afirma el apoderado tambi\u00e9n que \u201cas\u00ed lo interpret\u00f3 adem\u00e1s el Consejo de Estado al decidir la impugnaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n de tutela que protegi\u00f3 el debido proceso al ordenar que mi poderdante fuera llamado a curso de altos estudios (ver pag. 41, providencia de abril 03\/03)\u201d. \u00a0<\/p>\n
(b) En este orden de ideas, recuerda el peticionario que la desviaci\u00f3n de poder y falsa motivaci\u00f3n encontradas por el Tribunal, que a su vez obraron como motivos para no haber llamado a curso y ascendido al Grado de Brigadier General al Coronel Rinc\u00f3n, \u201cfue el haber denunciado casos de corrupci\u00f3n al interior del Ej\u00e9rcito Nacional, tales como el de la Mona Rolla Jaller\u201d. Para el apoderado, \u201ccomo qued\u00f3 probado a lo largo del proceso ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las denuncias hechas por el Coronel Rinc\u00f3n generaron un gran malestar entre los miembros de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual condujo a que la actitud proba, honesta y fiscalizadora de mi poderdante en lugar de ser valorada en su correcta dimensi\u00f3n, se convirtiera en un castigo contra \u00e9l mismo\u201d. \u00a0<\/p>\n
(c) Tal y como se ha demostrado en el expediente, \u201csuperados todos los obst\u00e1culos propuestos por la accionada para no dar cumplimiento a la sentencia de enero 18 de 2002, por fin, mi defendido, es admitido al curso de altos estudios para acceder al grado de Brigadier General como lo orden\u00f3 el fallo en comento, compartiendo el mismo con los se\u00f1ores Oficiales: Guillermo Qui\u00f1ones Quiroz, Justo Eliseo Pe\u00f1a S\u00e1nchez, Gustavo Matamoros Camacho, Hernando P\u00e9rez Molina, Roberto Pico Hern\u00e1ndez, Lelio Fadul Su\u00e1rez Tocarruncho, Luis Antonio Coronado Le\u00f3n, Carlos Alejandro Rueda G\u00f3mez, Carlos Eduardo Avila Beltr\u00e1n, Gabriel Ernesto Arango Bassil, Flaminio O. Malaver Calder\u00f3n, Julio Alberto Gonz\u00e1lez Ruiz, Marco Alberto Rodr\u00edguez M. Sin embargo, a pesar de que media decisi\u00f3n judicial que ordena proceder al ascenso inmediato del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General, y que mi poderdante dentro del anterior grupo de alumnos de la Escuela Superior de Guerra, convocados a Curso de Altos Estudios, no solamente tuvo la misma capacitaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n y reconocimiento mediante el grado de especialista de Seguridad y Defensa Nacional y cumpli\u00f3 satisfactoriamente el Curso de Altos Estudios Militares, conforme a certificaciones que se anexan, sino que adem\u00e1s, es el Oficial m\u00e1s antiguo dentro de dicho curso de ascenso al grado de Brigadier General, el Coronel Rinc\u00f3n fue el UNICO Oficial que habiendo cumplido con todas las condiciones para ser General, no fue ascendido al Grado mencionado como s\u00ed lo fueron todos los otros oficiales que con \u00e9l desarrollaron el curso de altos estudios, seg\u00fan Decreto 003445 del Ministerio de Defensa Nacional, violentando, entre otros, el derecho a la igualdad del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u201d (\u00e9nfasis en el original). \u00a0<\/p>\n
(d) Contin\u00faa el apoderado: \u201cCon la decisi\u00f3n adoptada por la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Ej\u00e9rcito Nacional de no ascender al Coronel Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General al cual tiene derecho sin que exista posibilidad para el Gobierno Nacional de alegar la existencia de facultad discrecional, pues la misma no puede ser utilizada en el caso del Coronel Rinc\u00f3n en raz\u00f3n a que existe una sentencia judicial que, precisamente, orden\u00f3 se restableciera el derecho de mi poderdante a trav\u00e9s del ascenso al grado de Brigadier General, la administraci\u00f3n est\u00e1 desconociendo los fallos judiciales, poniendo en peligro el Estado de Derecho, vulnerando los derechos ampliamente reconocidos a mi poderdante por los diferentes tribunales y desafiando las decisiones de los jueces a trav\u00e9s de maniobras oscuras encaminadas a revivir debates, en los cuales ya fueron vencidos. \/\/ En efecto la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional insiste, tercamente, en escudar su incumplimiento de la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el trato discriminatorio que le ha dado durante los \u00faltimos cinco a\u00f1os a mi poderdante, sobre el argumento de que el ascenso es una facultad discrecional o de mera liberalidad del Gobierno Nacional, lo cual, como ya lo reconoci\u00f3 el mismo Consejo de Estado en su providencia de tutela, es intentar revivir un debate que ya fue dirimido a favor del Coronel Rinc\u00f3n y que no admite por su claridad y firmeza ning\u00fan tipo de debate adicional. A este respecto el H. Consejo de Estado manifest\u00f3: \u2018\u2026si lo que pretende el Ej\u00e9rcito Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional es retomar la discusi\u00f3n de la controversia y de la sentencia as\u00ed proferida, debe manifestarse que \u00e9ste no es el momento ni la v\u00eda para hacerlo, como s\u00ed lo era en su oportunidad el recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia del 18 de enero de 2002, medio de defensa que la entidad demandada no ejerci\u00f3\u2026\u2019 (Fallo de segunda instancia 03T-0030, f. 43)\u201d \u00a0<\/p>\n
(e) Para el representante del Coronel Rinc\u00f3n, \u201ctodo parece indicar que el malestar que se gener\u00f3 al interior de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional por el actuar de mi representado en el a\u00f1o de 1999, no ha desaparecido con los a\u00f1os y por tal raz\u00f3n, en el a\u00f1o 2003, el coronel Rinc\u00f3n fue medido con un rasero diferente al de los dem\u00e1s se\u00f1ores oficiales que realizaron el curso de altos estudios militares violentando su derecho fundamental a la igualdad. Si no, c\u00f3mo explicar la renuencia de la Presidencia de la Rep\u00fablica y de los miembros de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para, en primer lugar, llamar a curso de altos estudios militares al Coronel Rinc\u00f3n (derecho que solo logr\u00f3 hacerse respetar a trav\u00e9s de una Acci\u00f3n de Tutela) y hoy, para ascenderlo al grado de Brigadier General, a pesar de mediar sentencia judicial que as\u00ed lo ordena de manera expresa y de ostentar calidades militares, profesionales y humanas ampliamente reconocidas (anexo hoja de vida y diplomas profesionales)\u201d (\u00e9nfasis en el original). \u00a0<\/p>\n
(f) En consecuencia, se afirma en la demanda de tutela que \u201ces evidente que ha existido DISCRIMINACION para el accionante por el hecho de haber denunciado casos de corrupci\u00f3n y principalmente por haber logrado en franca lid y dentro de los procedimientos legales y judiciales debidos, el reconocimiento de su derecho a ser ascendido al Grado de Brigadier General. En efecto el reconocimiento judicial de su derecho a ascender al grado de Brigadier General ha generado malestar al interior del gobierno nacional y los miembros de la junta asesora del Ministerio de Defensa, quienes al parecer consideran dicha situaci\u00f3n, como un desaf\u00edo a los poderes que desde siempre ellos han considerado absolutos e incontrovertibles y que por ende pretenden defender, a\u00fan a costa de vulnerar los derechos del Coronel Rinc\u00f3n y de poner en peligro el Estado de Derecho, por medio el desconocimiento de un fallo judicial en firme y debidamente ejecutoriado\u201d. \u00a0<\/p>\n
(g) Recuerda el apoderado que en la Carta Pol\u00edtica se enumeran una serie de factores que en ning\u00fan caso podr\u00e1n ser utilizados como causa de discriminaci\u00f3n, y que corresponde al juez de tutela verificar la materializaci\u00f3n del principio constitucional de igualdad; con base en ello, afirma que tal derecho ha sido violado en el caso del Coronel Rinc\u00f3n, \u201ca quien es claro, al no ascenderlo al grado de Brigadier General, lo discriminaron por el hecho de ser hombre probo\u201d. El Coronel Rinc\u00f3n se encontraba en igualdad de circunstancias con sus compa\u00f1eros del Curso de Altos Estudios, \u201cquienes igualmente aprobaron satisfactoriamente y con id\u00e9nticas calidades y lleno de requisitos a los del hoy accionante y, quienes si gozaron del reconocimiento y ascenso al grado inmediato de Brigadier General, no obstante que para el caso particular, media decisi\u00f3n judicial en tal sentido que demuestra, m\u00e1s a\u00fan, tal violaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.24. La afirmaci\u00f3n de la demanda seg\u00fan la cual se ha violado el derecho al debido proceso (art. 29, C.P.) del Coronel Rinc\u00f3n, se sustenta en el hecho de que no se ha dado cabal y total cumplimiento a la pluricitada providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, la cual \u2013seg\u00fan la demanda- orden\u00f3 el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General. Precisa el apoderado que \u201cpor una parte media una decisi\u00f3n judicial en firme y ejecutoriada que aun no ha sido cabalmente cumplida y por otra parte, existe un inadecuado tr\u00e1mite administrativo en el cual han sido adelantadas ciertas actuaciones para eludir el cumplimiento de la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no obstante existir un pronunciamiento del H. Consejo de Estado contenido en providencia de abril 3 de 2003, quien adelant\u00f3 un amplio estudio de la situaci\u00f3n determinando que se debe cumplir de manera total la providencia de enero 18 de 2002 ascendiendo al grado de Brigadier General al Coronel Rinc\u00f3n Rivera\u201d. El apoderado cita a este respecto el pronunciamiento del Consejo de Estado en menci\u00f3n, en cuyas p\u00e1ginas 41 y 43 se lee:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026a \u00a0juicio de la Sala, es claro que en la sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que qued\u00f3 ejecutoriada e hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada en raz\u00f3n de la no apelaci\u00f3n por parte de la entidad demandada, s\u00ed se orden\u00f3 como parte del restablecimiento del derecho al demandante, no s\u00f3lo su reintegro al cargo y grado que ocupaba antes de haber sido retirado del servicio, sino tambi\u00e9n que fuera llamado al curso de altos estudios militares, es decir, a curso para ascenso al grado de Brigadier General, por que as\u00ed lo dispone la parte resolutiva del fallo, en armon\u00eda con la parte motiva de la providencia que la precede y le sirve de fundamento y, el contenido de las pretensiones de la demanda, las que el juzgador estim\u00f3 fundadas y procedentes (\u2026). Con esa motivaci\u00f3n, sin reserva ni excepciones, el juzgador decidi\u00f3 acceder a las pretensiones de la demanda que, como ya se indic\u00f3, conten\u00edan la solicitud de ascenso al grado inmediatamente superior, para lo cual es menester la realizaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n previa de un curso de altos estudios militares. (\u2026) No se trata entonces de una aclaraci\u00f3n de la sentencia, como alega en la impugnaci\u00f3n del fallo de tutela el Ej\u00e9rcito Nacional, sino simplemente la constataci\u00f3n de lo decidido en la citada providencia judicial, cuyo contenido y alcance sobre el punto en cuesti\u00f3n, no ofrece motivo de duda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Precisa el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n que, no obstante la claridad y contundencia de las providencias de las distintas autoridades judiciales que se han pronunciado sobre el caso, \u201cen noviembre de 2003 la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional, escudado en una supuesta facultad discrecional, que como ya se indic\u00f3 es inaplicable en el caso particular del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera por existir orden judicial que ordena su ascenso al grado de Brigadier General, decidi\u00f3 no ascender al Coronel Rinc\u00f3n al grado mencionado, en abierta y franca rebeld\u00eda contra la decisi\u00f3n judicial que as\u00ed lo ordena. (\u2026) De esta manera, el derecho que le fue conculcado al Coronel Rinc\u00f3n en 1999 por su categ\u00f3rica y firme oposici\u00f3n a los casos de corrupci\u00f3n dentro del Ej\u00e9rcito Nacional y que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca consider\u00f3 deb\u00eda ser restablecido mediante el ascenso al grado de Brigadier General, hoy, por un capricho del Alto Mando Militar y del Presidente de la Rep\u00fablica, empe\u00f1ados en no reconocer que sus poderes dentro del Estado de Derecho son limitados, contin\u00faa siendo conculcado; desconociendo, no s\u00f3lo la orden judicial, sino adem\u00e1s las sobradas calidades militares y profesionales del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera (el Coronel Rinc\u00f3n es el \u00fanico entre los oficiales que con \u00e9l adelantaron el curso de altos estudios militares que ostenta dos t\u00edtulos universitarios y varias especializaciones), las cuales podr\u00eda poner al servicio de la instituci\u00f3n y de la patria, dentro de la tan mentada modernizaci\u00f3n de las Fuerzas Militares, si el gobierno nacional no insistiera en desconocer los fallos judiciales\u201d. Se recuerda en este punto que en un Estado de Derecho, absolutamente todos los servidores p\u00fablicos, independientemente de su jerarqu\u00eda, est\u00e1n obligados a acatar las decisiones judiciales en firme, \u201csin que puedan entrar a evaluar su contenido o establecer si la comparten o no, puesto que dicho proceder forma parte del debido proceso, conocido \u00e9ste, como la ejecutoria de la decisi\u00f3n judicial cuya omisi\u00f3n acarrea consecuencias y responsabilidades (\u2026) adem\u00e1s de constituir un fraude o violaci\u00f3n al acceso a la administraci\u00f3n de justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.1.25. En relaci\u00f3n con el derecho del Coronel Rinc\u00f3n al acceso a la administraci\u00f3n de justicia (art. 229, C.P.), se precisa en la demanda que \u00e9ste ha sido desconocido por el hecho de que la orden contenida en el fallo del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u201cno se ha hecho efectiva en toda su extensi\u00f3n. (\u2026) En efecto, la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional no ha cumplido con la orden judicial que dispuso el ascenso del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General\u201d, pese a tratarse de un fallo judicial en firme. \u201cLa administraci\u00f3n ha entrado a evaluar la oportunidad del fallo judicial y con dicha actuaci\u00f3n ha violado no solo los derechos que en la providencia fueron protegidos sino que a la vez impiden, en desmedro del Se\u00f1or Oficial Gustavo Rinc\u00f3n, el libre acceso a la administraci\u00f3n de justicia\u201d. Se cita a este respecto lo dispuesto en la sentencia T-1686 de 2000 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Precisa el apoderado que \u201cla administraci\u00f3n ante s\u00ed y sin raz\u00f3n jur\u00eddica alguna, tom\u00f3 solo parte de la providencia para acomodar a su querencia el reintegro del oficial y la orden de pago de los haberes dejados de percibir por el mismo, pero no manifest\u00f3 nada sobre la orden judicial de llamarlo al curso de altos estudios, la cual s\u00f3lo fue cumplida a rega\u00f1adientes (ver acta junta ministerio de defensa de 01-05 de 2003), despu\u00e9s de la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, y hasta hoy, con respecto al cumplimiento de la orden de ascenso del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General, en forma ilegal, violando los derechos fundamentales del accionante, e interpretando a su acomodo, manifiestan, para el presente caso, que existe absoluta liberalidad por parte del Presidente de la Rep\u00fablica, de ascender o no al Se\u00f1or Oficial, cuando de suyo ya est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de hacerlo, por cuanto la Jurisdicci\u00f3n as\u00ed lo orden\u00f3 mediante las distintas providencias que en repetidas oportunidades aqu\u00ed se han transcrito. Es decir dicha potestad le est\u00e1 vedada, pues fue el debate que ampliamente se examin\u00f3 por los m\u00e1s altos Tribunales de lo Contencioso Administrativo para descalificar la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, y no puede ahora intentar hacer uso de las facultades discrecionales o de la mentada liberalidad esta vez a las providencias judiciales\u201d (sic). De all\u00ed se concluye que \u201clas decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas no pueden quedar al albedr\u00edo interpretativo de la parte vencida, ni de mecanismos dilatorios para su cumplimiento, puesto que, dicho proceder, es un fraude a la decisi\u00f3n judicial que acarrea diferentes responsabilidades de car\u00e1cter penal, disciplinario y civil y atenta directamente contra el acceso a la administraci\u00f3n de justicia en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.1.26. Finalmente, para justificar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en este caso, se afirma en la demanda que se ha acudido a esta v\u00eda procesal como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, derivado del no cumplimiento de la orden judicial de enero 18 de 2002, y consistente en que \u201cconforme al r\u00e9gimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el hecho de sobrepasar la edad de 55 a\u00f1os en el grado de Coronel, edad que alcanza el afectado Coronel Rinc\u00f3n Rivera el pr\u00f3ximo 18 de abril de 2004, obliga a la instituci\u00f3n a retirarlo del servicio activo (Decreto Ley 1790 de 2000, art\u00edculo 105). Y con seguridad, el argumento que esgrimir\u00e1 el 19 de abril de 2004 la Administraci\u00f3n, para justificar la decisi\u00f3n de no poder cumplir la sentencia ser\u00e1 que el Coronel Rinc\u00f3n supera la edad que, como Coronel, obliga a la instituci\u00f3n a retirarlo del servicio activo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Enfatiza a este respecto el accionante que \u201cde las pruebas que aportamos para apoyar la presente acci\u00f3n se puede colegir, con inmensa facilidad, que la estrategia utilizada por la accionada para no dar cumplimiento a la decisi\u00f3n judicial del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca no es otra, que la de dilatar el tiempo para as\u00ed hacer imposible el cumplimiento del requisito de la edad de 55 a\u00f1os e imposibilitar el cumplimiento de la sentencia en lo referente al ascenso del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cita a este respecto la sentencia T-777 de 1998, en la que la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cno resulta justo ni jur\u00eddico imponer al ciudadano la carga de iniciar otro proceso judicial, para lograr el cumplimiento de los derechos que previamente le han sido reconocidos en otro juicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas aportadas por el demandante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
A la demanda de tutela bajo estudio se adjunt\u00f3 copia de las siguientes pruebas documentales, que se presentar\u00e1n en orden cronol\u00f3gico para mayor claridad: \u00a0<\/p>\n
1.2.1. Poder especial conferido por Gustavo Rinc\u00f3n Rivera a Juan Fernando Espinosa Restrepo para interponer en su nombre la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Copia del registro civil de nacimiento del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, donde consta que naci\u00f3 el d\u00eda 18 de abril de 1949. \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Copia de la Hoja de Vida del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, expedida en formato del Ej\u00e9rcito Nacional. De esta hoja de vida la Sala extracta, por su pertinencia para el presente proceso, la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.2.3.1. Su primer ascenso dentro de la instituci\u00f3n lo recibi\u00f3 el 15 de enero de 1968. Desde entonces ascendi\u00f3 todos los grados de la jerarqu\u00eda militar hasta llegar al de Coronel, que ocup\u00f3 por nombramiento efectuado mediante Decreto 2647 de 1994, y del cual tom\u00f3 posesi\u00f3n el d\u00eda 12 de junio de 1994. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.2. El Coronel Rinc\u00f3n ha aprobado varios cursos, a saber: (a) mantenimiento y reparaci\u00f3n de armas (1983), (b) Comando 1\u00aa Fase (1984), (c) Comando 2\u00aa fase (1984), (d) armamento (1982), (e) Capacitaci\u00f3n Avanzada 1\u00aa. (1978), (f) Avanzado Material de Guerra (1987), (g) Examen de Admisi\u00f3n \u201cEscuela de Guerra\u201d (1988), (h) Estado Mayor (1989), (i) Desarrollo Ejecuci\u00f3n Log\u00edstica (1992), (j) Internacional de Defensa (1994), (k) B\u00e1sico de apoyo Log\u00edstico (1993), (l) Alta Gerencia (1995-1996), (m) Contrataci\u00f3n Estatal (1996), (n) Inform\u00e1tica (1989) y (o) Ingl\u00e9s (1992). \u00a0<\/p>\n
1.2.3.3. En cuanto a estudios profesionales y especialidades, consta que el Coronel Rinc\u00f3n se gradu\u00f3 de los programas de (a) Alta Gerencia de la Universidad de los Andes (1995-1996), (b) Profesional en Ciencias Militares de la Escuela Militar de Cadetes (1997), y (c) Econom\u00eda de la Universidad Militar \u201cNueva Granada\u201d (1986). \u00a0<\/p>\n
1.2.3.4. El Coronel Rinc\u00f3n ha ocupado los siguientes cargos dentro de la instituci\u00f3n: (a) Director del Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito (1994-1997), (b) Jefe de Departamento del Comando General de las Fuerzas Militares (1994), (c) Jefe de Divisi\u00f3n del \u201cGab. Mindefensa\u201d (1993-1994), (d) Comandante de Batall\u00f3n (1989-1992), (e) Jefe de la Secci\u00f3n Administrativa de la Direcci\u00f3n de Armamento (1988), (f) Segundo Comandante de Batall\u00f3n (1986-1987), y m\u00faltiples otras posiciones. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.5. Se le han conferido las siguientes condecoraciones: (a) la Orden del M\u00e9rito Militar Antonio Nari\u00f1o en grado de Oficial (1987), (b) la Orden del M\u00e9rito Militar Jos\u00e9 Mar\u00eda C\u00f3rdoba en grados de Oficial (1980) y Comendador (1991), (c) las Medallas por Tiempo de Servicios correspondientes a los quince, veinte y veinticinco a\u00f1os, la \u00faltima de las cuales se le impuso en 1996, (d) la Medalla Santa B\u00e1rbara (1981), (e) la Medalla Vanguardia Ej\u00e9rcito Libertador (1982), y (f) la Medalla al M\u00e9rito Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito (1998). \u00a0<\/p>\n
1.2.3.6. En el ac\u00e1pite de \u201cFelicitaciones\u201d consta que al Coronel Rinc\u00f3n se le han otorgado, desde el a\u00f1o de 1971, ciento cinco (105) felicitaciones por diversos motivos de excelencia. \u00a0<\/p>\n
1.2.3.7. Consta que al Coronel Rinc\u00f3n no se le ha impuesto ninguna sanci\u00f3n desde que se encuentra vinculado a la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Se adjunt\u00f3 copia de los siguientes diplomas, constancias y certificaciones profesionales del Coronel Rinc\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.2.4.1. Diploma de Abogado, conferido por la Universidad La Gran Colombia en diciembre de 2003, con la correspondiente acta de grado. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.2. Certificaciones expedidas por la Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas de la Universidad La Gran Colombia donde consta que el Coronel Rinc\u00f3n asisti\u00f3 a los cursos de actualizaci\u00f3n en las \u00e1reas de Penal y Privado en agosto-septiembre 2003. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.4. Diploma de Alta Gerencia dado el 22 de octubre de 1996 por la Universidad de los Andes a Gustavo Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.5. Acta de Grado como Profesional en Ciencias Militares, expedida a nombre de Gustavo Rinc\u00f3n Rivera por la Escuela Militar de Cadetes \u201cGeneral Jos\u00e9 Mar\u00eda C\u00f3rdoba\u201d \u2013 Facultad de Ciencias Militares. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.6. Certificaci\u00f3n de que al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n le fue conferida la Medalla al M\u00e9rito Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.7. Diploma de Honor conferido por la Intendencia General del Ej\u00e9rcito Nacional al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, \u201ccomo reconocimiento al trabajo presentado en el Concurso Institucional para mejorar la Capacidad Operativa de la Fuerza, ocupando el primer puesto\u201d (10 de junio de 1991). Tambi\u00e9n se adjunta copia de una Menci\u00f3n Honor\u00edfica otorgada por el mismo concepto en junio de 1992. \u00a0<\/p>\n
1.2.4.8. Diploma conferido por la Universidad Militar Nueva Granada al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, por haber cumplido con los requisitos del Diplomado en \u201cAm\u00e9rica Latina: Tensiones y Conflictos Contempor\u00e1neos\u201d (26 de julio de 2003). \u00a0<\/p>\n
1.2.4.9. Certificado de Estudios expedido por la D\u00e9cima Tercera Brigada \u2013 Escuela de Infanter\u00eda a nombre de Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, donde consta que \u00e9ste aprob\u00f3 el Curso de Ascenso a Mayor \u201ccon resultados excelentes\u201d (13 de noviembre de 1984). \u00a0<\/p>\n
1.2.4.10. Diploma de Honor conferido a Gustavo Rinc\u00f3n por la Intendencia General del Ej\u00e9rcito Nacional el 8 de junio de 1992, \u201ccomo reconocimiento al trabajo presentado en el Concurso Institucional para Mejorar la Capacidad Operativa de la Fuerza, ocupando el Primer Puesto en el Area de Armamento\u201d. Tambi\u00e9n se confiri\u00f3, en la misma fecha y por la misma dependencia, un Diploma de Honor \u201ccomo reconocimiento al trabajo presentado en el Concurso Institucional para mejorar la Capacidad Operativa de la Fuerza, ocupando el primer puesto general en concurso institucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.5. Escrito de intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda Octava Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, con fecha 5 de octubre de 2001. En esta intervenci\u00f3n, luego de efectuar un recuento de los hechos y alegaciones del demandante, de las pruebas documentales existentes en el expediente y de las principales l\u00edneas jurisprudenciales relevantes de Consejo de Estado, afirma la Procuradur\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn las anteriores circunstancias, esta Procuradur\u00eda encuentra probados los motivos de retaliaci\u00f3n que tuvo en cuenta la Administraci\u00f3n para no incluir al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, en el grupo de Oficiales de las Fuerzas Militares para integrar el curso de altos estudios Militares. Y posteriormente el retiro el servicio activo de Ej\u00e9rcito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio, y dentro de este contexto considera que se configura la causal de desv\u00edo de poder alegada por el demandante, lo que llevar\u00e1 a declarar la nulidad del acto enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
Es claro para este despacho que lo que inspir\u00f3 los actos administrativos de no incluir al actor en el grupo de oficiales de las Fuerzas Militares para integrar el curso de altos estudios militares y su posterior retiro del servicio al oficial por llamamiento a calificar servicios, previo concepto de la junta del Ministerio de Defensa Nacional, tal actuaci\u00f3n no estuvo inspirada en razones del buen servicio p\u00fablico, todo lo contrario estuvo animada por intereses ocultos ajenos del mismo, reveladores de la desviaci\u00f3n de poder, pues desde el a\u00f1o de 1998, se ven\u00eda formando una serie de t\u00e1cticas tendientes a obstaculizar el ingreso al curso de altos estudios militares al demandante Coronel Rinc\u00f3n Rivera, \u2018\u2026por su decidida actitud en cumplimiento del servicio y cuidado con el patrimonio p\u00fablico\u2026\u2019. Esto lo puso en evidencia el c\u00famulo de prueba documental allegada al proceso; en todo caso con el retiro del servicio del accionante y el llamamiento de calificar servicio al mismo, en ning\u00fan momento se pretendi\u00f3 salvaguardar la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos del Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
En el proceso est\u00e1 demostrado, que la no inclusi\u00f3n en la selecci\u00f3n de alumnos para el curso de altos estudios de 1999, no obedeci\u00f3 a ninguna deficiencia del oficial, pues seg\u00fan las manifestaciones del mismo comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, se\u00f1alaba \u2018\u2026lo anterior no demerita las condiciones profesionales y cualidades personales que caracterizan al se\u00f1or oficial\u2019, sino a razones distintas como lo expresaba el actor en la misiva que dirigi\u00f3 al mismo General el 25 de enero de 1999, en la cual reclamaba por la injusta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed que por las actuaciones que dan cuenta los escritos rese\u00f1ados en ac\u00e1pites anteriores que present\u00f3 el demandante Rinc\u00f3n Rivera el 8 de febrero y 5 de marzo del mismo a\u00f1o, el oficial se vio avocado a solicitar el retiro del servicio activo, no reitero tales razones, pues all\u00ed est\u00e1n consignadas en detalle y que son la causa del retiro del servicio. Resaltando la desviaci\u00f3n del poder con que fueron expedidos los actos en conflicto. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como el accionante el 5 de marzo de 1999 el Coronel Rinc\u00f3n Rivera, presenta la solicitud de retiro del servicio y simult\u00e1neamente el mismo 5 por oficio 59840 rubricado por el comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, le manifiesta que la misma junta asesora tom\u00f3 la decisi\u00f3n de llamarlo a calificar servicio. \u00a0<\/p>\n
En el proceso est\u00e1 demostrado a trav\u00e9s de la prueba documental y testimonial los vicios que incurri\u00f3 la administraci\u00f3n y que en forma clara establecen un nexo de causalidad entre la actitud asumida por los Generales Ruiz Navarro, y Ermofilo Rodr\u00edguez (haci\u00e9ndole campa\u00f1a de descr\u00e9dito) y el no llamamiento al Curso de Altos Estudios del Accionante. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la actitud deshonesta de los altos oficiales, mencionados en el ac\u00e1pite anterior que fueron al extremo de inmoralidad al no declararse impedidos para hacer parte de la junta de Generales que es conformada por todos los oficiales activos en grado de General y que es la famosa junta asesora donde se teje toda clase de intrigas, tr\u00e1fico de influencias y conveniencias que le dice al Ministro de Defensa, que oficiales deben ser llamados a cursos de altos estudios y cu\u00e1les deben ser retirados del servicio por llamamiento a calificar servicio. \u00a0<\/p>\n
Es decir que existe nexo de causalidad entre estas circunstancias y el no llamamiento de calificar servicios del actor (sic), como quiera que se busc\u00f3 mediante la facultad discrecional por necesidad o mejorar el servicio, disfrazar el verdadero prop\u00f3sito de la administraci\u00f3n que no era otro que sancionar y condenar sin ser escuchado y vencido en juicio al demandante, por una conducta injustamente atribuida por quienes se vieron afectados al no recibir las jugosas comisiones que le demandaban la ejecuci\u00f3n de contratos que no se llevaron a cabo por la atinada gesti\u00f3n del actor, situaci\u00f3n que se puede deducir con toda claridad de lo referido por los testimoniantes. \u00a0<\/p>\n
No cabe la menor duda, que a trav\u00e9s de diferentes hechos indicadores probados todos en el proceso, concordantes y serios, unidos en causalidad previos y posteriores, deduce este despacho sin lugar a dudas indicios del motivo oculto en que incurri\u00f3 el propio Comandante General de las Fuerzas Militares como qued\u00f3 demostrado, induciendo en error al mismo Ministro de Defensa, quien a la luz del an\u00e1lisis del proceso de selecci\u00f3n, es un espectador y notorio que da fe de los resultados que produce la junta asesora conformada por todos los oficiales en el grado de Generales, indicio del motivo oculto que constituye el vicio de nulidad del acto administrativo por desviaci\u00f3n de poder, por lo cual ha de prosperar la impugnaci\u00f3n de dicho acto con las consecuencias del restablecimiento del derecho del actor lesionado. \u00a0<\/p>\n
Las pruebas en referencia, relacionadas, analizadas y ponderadas precedentemente, muestra en verdad, que el acto administrativo acusado, o sea la no inclusi\u00f3n del coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en el grupo de oficiales de las Fuerzas Militares para integrar el curso de altos estudios militares y el retiro del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, no se profiri\u00f3 con miras al buen servicio p\u00fablico, sino como represalia por que ella no se ha vino (sic) con las irregularidades que rodearon la expedici\u00f3n de los actos administrativos acusados de que tanto se ha hablado en este concepto, as\u00ed se argument\u00f3, y ello es obvio por el apoderado de la parte demandada que se obr\u00f3 dentro de la facultad discrecional que la ley le acuerda a la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De aqu\u00ed que la doctrina y jurisprudencia haya dicho, al respecto, Estado, como poder institucionalizado y poder soberano al tiempo tiene, por un lado, la capacidad inherente de auto-organizarse y establecer el orden jur\u00eddico, es decir, de ser \u2018estado en derecho\u2019, y por otro la capacidad de auto-limitarse, esto es, de someterse a su propia legalidad y conformarse, por ello, \u2018de estado en derecho\u2019. \u00a0<\/p>\n
Por eso los doctrinantes y la jurisprudencia son acordes en afirmar que los cometidos del Estado, particularmente atienda a su funci\u00f3n administrativa (sic) se realiza o debe efectuarse dentro de la constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
La discrecionalidad no es absoluta, como que ella, al decir tambi\u00e9n de la doctrina y jurisprudencia presenta algunas limitaciones, primordialmente en cuanto al fin de la actividad administrativa y en cuanto al desenvolvimiento de la actividad administrativa (\u2026). \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas considera este despacho, que la exclusi\u00f3n del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, en el grupo de oficiales de las Fuerzas Militares para integrar el curso de altos estudios Militares y su posterior retiro del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, con fecha 1 de abril de 1999, se profiri\u00f3 no inspirada en el \u00e1nimo del buen servicio p\u00fablico, sino con el oculto prop\u00f3sito de venganza por la actitud adoptada, por el oficial ante el descubrimiento de irregularidades protagonizadas por sus superiores, los Generales Ruiz Navarro y Erm\u00f3filo Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez. Se afirma que normatividad relacionada con el Ministerio de Defensa que all\u00ed se invoca (art. 64 del decreto 1211 de 1990), el Ministerio de Defensa estaba facultado para integrar el curso de altos estudios militares y el Presidente de la Rep\u00fablica por virtud de los art\u00edculos 128-3, 132, literal a) numeral 3, y 132 del mismo decreto, no consagra el ejercicio arbitrario del poder nominador. \u00a0<\/p>\n
En fin, para esta Procuradur\u00eda dada la situaci\u00f3n previa del actor los hechos que generaron un enfrentamiento entre superiores y subalternos, es decir entre los Generales y el actor, su vecindad en el tiempo, sirven para establecer la relaci\u00f3n de causalidad entre ellos y la no inclusi\u00f3n en el curso de altos estudios y separaci\u00f3n temporal de la instituci\u00f3n y el llamamiento a calificar servicios del actor. \u00a0<\/p>\n
Habi\u00e9ndose logrado desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad del acto acusado, aqu\u00ed analizado en criterio de este Ministerio P\u00fablico se \u00a0solicita a la H. Corporaci\u00f3n acceder a las s\u00faplicas de la demanda porque se configur\u00f3 la desviaci\u00f3n de poder.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.6. Copia de la sentencia proferida el 18 de enero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en contra de ciertos actos de la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional. Por tratarse de la providencia que el peticionario cita reiteradamente en su demanda para sustentar sus alegaciones, se rese\u00f1ar\u00e1 en detalle en los apartados siguientes: \u00a0<\/p>\n
1.2.6.1. En el ac\u00e1pite de \u201cHechos\u201d, se describe as\u00ed la situaci\u00f3n que llev\u00f3 al Coronel Rinc\u00f3n a promover el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Hace alusi\u00f3n al contenido de la Hoja de Vida del demandante, de donde resalta las condecoraciones y felicitaciones de las cuales fue objeto \u2018por su buen desempe\u00f1o laboral, planeaci\u00f3n y organizaci\u00f3n de trabajo, esp\u00edritu de colaboraci\u00f3n\u2026\u2019 y que, en la misma \u2018\u2026no figuran sanciones ni suspensiones algunas\u2026\u2019, reconocimientos que lo hicieron merecedor de varias comisiones al exterior (Brasil, Estados Unidos, Corea este (sic), Chile). As\u00ed mismo, destaca la \u2018excelente\u2019 labor desempe\u00f1ada con rectitud, en el Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito Nacional y, con tal dedicaci\u00f3n de la magnitud que \u2018\u2026en casos tan trascendentales como denunciar ante las autoridades el millonario fraude del que fue v\u00edctima la instituci\u00f3n en el sonado caso de la \u2018Mona Jaller\u2019, entre otros, su consagraci\u00f3n fue de tal magnitud que esto gener\u00f3 toda clase de enemistades\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
Comenta, como al llegar al momento profesional requerido para que el se\u00f1or Coronel, hoy demandante, debiera ser llamado a Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o de 1999, recibi\u00f3 la nota No. 74301 CEDE 1 \u2013 OF \u2013 109 de septiembre 3 de 1998 suscrita por el se\u00f1or General Jorge Enrique Mora Rangel, Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, comunic\u00e1ndole, sin ninguna motivaci\u00f3n: \u2018\u2026que el d\u00eda 28 de agosto la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, tom\u00f3 la decisi\u00f3n de llamarlo a calificar servicios\u2026\u2019, decisi\u00f3n que le fue comunicada el d\u00eda 09 de octubre de 1998 mediante Acto Administrativo contenido en el oficio No. 79279 CEDE 1 \u2013 OF-109, respecto de cuyos actos considera que ha sido violado el art\u00edculo 44 del C.C.A., al no haber sido suministrada copia que le permitiera conocer el sustento de la decisi\u00f3n y tener la posibilidad de ejercitar los recursos de ley a que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Relata lo relativo a la situaci\u00f3n generada en raz\u00f3n y por motivo de haber ejercitado una adecuada funci\u00f3n fiscalizadora de las actividades desempe\u00f1adas por su antecesor General Ruiz Navarro y a las obras dirigidas controladas y recibidas de acuerdo con las especificaciones acordadas, por el se\u00f1or General Herm\u00f3filo Rodr\u00edguez Romero, quien para dicha \u00e9poca era el Director de Ingenieros, a lo cual concluye que: \u2018\u2026las irregularidades encontradas por mi cliente en el desempe\u00f1o de sus labores lo llev\u00f3 (sic) a iniciar acciones judiciales ante diferentes autoridades entre ellas el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, como es el caso de \u2018la mona Rolla Jaller\u2019, esto gener\u00f3 rencores en los oficiales antes mencionados quienes formaron parte del Cuerpo de Generales reunidos en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, el d\u00eda 26 de octubre de 1998\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, hace referencia a carta de Luis Hernando Villalobos, proveedor del Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito Nacional, enviada al se\u00f1or Ministro de Defensa \u2018\u2026en el sentido de haber sido requerido de manera intempestiva por el se\u00f1or General Ruiz Navarro, a efecto de que manifestara si fue chantajeado, presionado o solicitado dinero por parte del Coronel Rinc\u00f3n Rivera (sic), para favorecer la empresa con la empresa de sus productos (sic). Refiere este testigo, que fue llevado al Comando General donde se le pregunt\u00f3 lo mismo. Finalmente recalca mi mandante que fue su intervenci\u00f3n honesta el obst\u00e1culo que no le permiti\u00f3 culminar su sobresaliente carrera militar como consta en su hoja de vida, con lo cual se ve afectado en su amor propio, su honor militar y el de su familia\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
Luego de relatar lo relativo a la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 0009 de enero 8 de 1999 y la petici\u00f3n de inconformidad hecha por el actor y de la cual no tiene informaci\u00f3n de respuesta a la fecha de la presentaci\u00f3n de la demanda concluye exponiendo que: \u2018\u2026con los hechos narrados anteriormente, se deja ver a todas luces que las diferentes decisiones proferidas tanto por el cuerpo de Generales reunidos en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y la Honorable Junta Asesora, estuvieron viciadas en raz\u00f3n a que algunos de sus miembros estaban impedidos para emitir concepto respecto a mi representado. Tal como se puede constatar de manera concreta en la carta suscrita por el se\u00f1or Luis Hernando Villalobos, quien con nombre propio se\u00f1ala al se\u00f1or General Ruiz Navarro, como la persona que de manera intempestiva lo llev\u00f3 hasta el Comando General para que manifestara comportamientos irregulares de mi cliente, como \u00e9ste mismo lo relata en comunicaci\u00f3n enviada al se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional, calendada enero 12 de 1999, por lo anteriormente expuesto se cre\u00f3 malestar en quienes intervinieron en el proceso de selecci\u00f3n, de lo contrario c\u00f3mo se explica que mi representado halla (sic) recibido a trav\u00e9s del Comandante del Ej\u00e9rcito en menos de un mes dos pronunciamientos de la mencionada Junta uno negativo y uno positivo y posteriormente fuera llamado a calificar servicios sin explicaci\u00f3n de ninguna naturaleza\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
1.2.6.2. En la secci\u00f3n titulada \u201cConsideraciones\u201d, luego de hacer un copioso recuento de los argumentos de la demanda, de la contestaci\u00f3n de las entidades demandadas y del material probatorio que obraba en el expediente, el Tribunal se pronunci\u00f3 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Observado el abundante acervo probatorio arrimado al proceso, es necesario tener claro, que de su contenido, se desprenden dos situaciones respecto del demandante, cual es la de no haber sido llamado al curso de altos estudios militares para 1999 y, la l\u00f3gica consecuencia que de dicha situaci\u00f3n se genera, cual era su permanencia en actividad que dio lugar a la solicitud de retiro por voluntad propia, pero que fuera tramitada por la administraci\u00f3n como llamamiento a calificar servicios. \u00a0<\/p>\n
En cuanto hace referencia a el llamamiento al curso de altos estudios es de anotar que, conforme ya se hab\u00eda expuesto, el Decreto 989 de 1992 \u2013junio 10- \u2018por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 1211 de 1990, Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares\u2019, en su art\u00edculo 38, dispone: \u2018\u2026Art\u00edculo 38. Ingreso al curso de altos estudios militares.- Para los efectos de ingreso al curso de que trata el art\u00edculo 64 del decreto 1211 de 1990, el Coronel o Capit\u00e1n de Nav\u00edo, debe llenar los siguientes requisitos: \/\/ e) Ser diplomado como Oficial de Estado Mayor. f) Haber sido clasificado en lista n\u00famero 1, 2 o 3 para ascenso al grado de coronel o Capit\u00e1n de Nav\u00edo y haberse mantenido en estas listas de clasificaci\u00f3n durante los a\u00f1os de permanencia en dicho grado; g) ser propuesto por los Comandos de Fuerza, previo estudio de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato; h) Contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
De la anterior exigencia es obligatorio deducir que, el Coronel y hoy demandante, Gustavo Rinc\u00f3n Rivera cumpli\u00f3 los requisitos exigidos en la norma, en cuanto hace referencia a estudios, clasificaci\u00f3n en lista 1, 2 o 3 durante los a\u00f1os de permanencia en el grado de Coronel pero, no fue propuesto por el Comando de Fuerza no obstante sus condiciones profesionales, morales e intelectuales que posee y, las cuales ha demostrado dentro del proceso, que lo hac\u00edan merecedor de dicho derecho. La \u00faltima de las exigencias, es decir el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, casi constituye un formalismo, pues al no haber sido propuesto por el Comando de Fuerza \u00e9sta, la Junta, no se detiene en el estudio del concepto favorable. \u00a0<\/p>\n
En las anteriores circunstancias, se pregunta la Sala, c\u00f3mo un miembro de las Fuerzas Militares tan distinguido, con la absoluta capacidad profesional, preparado, sin tacha objetiva de ninguna \u00edndole, con una rectitud a toda prueba en el manejo administrativo, con el sinn\u00famero de felicitaciones y condecoraciones soportadas en su Hoja de Vida y con una \u00fanica apreciaci\u00f3n de EXCELENCIA a lo largo de su carrera militar, no fuera siquiera propuesto para el Curso de Altos Estudios, punto que, conforme ha sido alegado deber\u00e1 ser analizado, ya que el buen servicio p\u00fablico estar\u00eda garantizado con personas de dichas calidades morales y profesionales, y la discrecionalidad invocada por la administraci\u00f3n y esgrimida como defensa en el proceso, no puede violar derechos cosechados durante m\u00e1s de treinta (30) a\u00f1os de labores, privando de paso a la sociedad de la garant\u00eda que genera un buen funcionario. \u00a0<\/p>\n
Se encuentra plenamente demostrado al proceso que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en el desempe\u00f1o del cargo de Director del Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito opt\u00f3 por moralizar dicho estamento, haciendo seguimiento de control de calidad a las obras licitadas y adjudicadas, controlando los proveedores, las licitaciones y revisando contratos donde estaban en juego sumas alt\u00edsimas y, donde se comprometi\u00f3 el actuar de algunos Generales y Oficiales de insignia que, al no poder controvertir el correcto actuar del demandante, montaron toda una estrategia de retaliaci\u00f3n que dio sus frutos bajo la sombra del ejercicio discrecional debidamente manipulado. \u00a0<\/p>\n
Las actuaciones previas a las decisiones de llamamiento a calificar servicio \u2013reconsideraci\u00f3n de dicho llamamiento \u2013 no llamamiento a curso de altos estudios que aboc\u00f3 a la solicitud de retiro al actor y, el hecho de no haber decidido su solicitud de retiro sino ser llamado a calificar servicios como decisi\u00f3n final, demuestran el \u00e1nimo que pose\u00edan algunos altos mandos en contra del Coronel Rinc\u00f3n Rivera, lo cual permite a esta Sala considerar la existencia de motivos ocultos diferentes a la garant\u00eda de un buen servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Las declaraciones arrimadas al proceso y, las extraproceso allegadas al expediente, son claras y contundentes en precisar el excelente comportamiento del demandante, sus excelentes calidades personales y profesionales, los resultados alcanzados en cada una de sus actividades y, sobre todo, el coraje para desenmascarar ciertos personajes que abusan del poder y se enriquecen a costa de las arcas del Estado mediante el sistema de contrataci\u00f3n (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Los intereses comprometidos en el proceder denunciado, generaron uso abusivo del poder, al amedrentar a un proveedor que tuvo el suficiente valor c\u00edvico de desvirtuar la farsa que se estaba montando en contra del Coronel previo a la Junta Asesora del Ministerio, pero que no obstante su claridad, sembr\u00f3 dudas, indispuso y gener\u00f3 el mal ambiente que diera lugar al no llamamiento a curso y posterior retiro del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
No es l\u00f3gico que a un oficial de las calidades del actor, en el curso de un mes, se le subestime llam\u00e1ndolo a calificar servicios y luego reconsideren tal decisi\u00f3n para volver a maltratarlo posteriormente, cerr\u00e1ndole el camino para acceder al grado superior, no llam\u00e1ndolo al curso de altos estudios, sin que exista justificaci\u00f3n alguna, ni se deje constancia en su Hoja de Vida, diferente a la de llamarlo a calificar servicios, lo cual constituye, subjetivamente, la \u00fanica sanci\u00f3n en su larga carrera militar. \u00a0<\/p>\n
La defensa de la administraci\u00f3n, s\u00f3lo se limit\u00f3 a mencionar la existencia de discrecionalidad, de manera d\u00e9bil y sin argumento jur\u00eddico alguno que permita desvirtuar la existencia de abuso y desviaci\u00f3n de poder \u2013 falsa motivaci\u00f3n ocasionados por los motivos ocultos que el demandante ha logrado demostrar a lo largo del presente proceso, mediante las pruebas que no fueron controvertidas, salvo oposici\u00f3n a la tasa de los valores indemnizatorios dictaminados t\u00e9cnicamente. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) El ente demandado, no demostr\u00f3, dentro del proceso, c\u00f3mo y en qu\u00e9 forma pretend\u00eda mejorar el servicio p\u00fablico, mientras que el Coronel Rinc\u00f3n s\u00ed prob\u00f3 su excelencia en el servicio p\u00fablico que se encontraba prestando. Luego, no hay duda alguna que se encuentra desvirtuada la presunci\u00f3n de legalidad del acto acusado, pues el principio de igualdad de las partes del proceso, aqu\u00ed no se dinamiz\u00f3 por incapacidad de prueba del ente demandado, es decir, que si lo que no se prueba no existe, es viable la prosperidad de la demanda. \u00a0<\/p>\n
El resumen de las pruebas que obran en el proceso, demuestra que las razones por las cuales no se llam\u00f3 al Coronel Rinc\u00f3n a Curso para General y, en su lugar, se llam\u00f3 a calificar servicio a dicho oficial, no fue el resultado del simple ejercicio de la facultad discrecional que confiere la ley al nominador, sino razones ajenas al mismo o, motivos ocultos, actuaci\u00f3n que el derecho contencioso administrativo y la reiterativa jurisprudencia, estructuran como la desviaci\u00f3n de poder y causal de nulidad de los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Para la Sala, es acertada la apreciaci\u00f3n plasmada por el colaborador Fiscal Octavo, cuyo contenido comparte, cuando emitir (sic) Concepto Favorable No. 68 de octubre 5 de 2001 (\u2026), luego de hacer un amplio an\u00e1lisis del poder discrecional y las consecuencias de su abuso, expone que: \u2018que la exclusi\u00f3n del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, en el grupo de oficiales de las Fuerzas Militares para integrar el curso de Altos Estudios Militares y su posterior retiro del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio, con fecha 1 de abril de 1999, se profiri\u00f3 no inspirado en el \u00e1nimo del buen servicio p\u00fablico, sino con el oculto prop\u00f3sito de venganza por la actitud adoptada por el oficial ante el descubrimiento de irregularidades protagonizadas por sus superiores, los Generales Ruiz Navarro y Herm\u00f3filo Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez. Se afirma que normatividad relacionada con el Ministerio de Defensa que all\u00ed se invoca (art. 64 del Decreto 1211 de 1990), el Ministerio de Defensa estaba facultado para integrar el curso de altos estudios militares y el presidente de la Rep\u00fablica por virtud de los art\u00edculos 128-3, 132, literal a) numeral 3 y 132 del mismo decreto, no consagra el ejercicio arbitrario del poder nominador. \/\/ En fin, para esta Procuradur\u00eda dada la situaci\u00f3n previa del actor los hechos que generaron su enfrentamiento entre superiores y subalternos, es decir entre los generales y el Actor, su vecindad en el tiempo, sirven para establecer la relaci\u00f3n de causalidad entre ellos y la no inclusi\u00f3n en el curso de altos estudios y separaci\u00f3n temporal de la instituci\u00f3n y llamamiento a calificar servicios del actor. \/\/ Habi\u00e9ndose logrado desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad del acto acusado, aqu\u00ed analizado en criterio de este Ministerio P\u00fablico se solicita a la H. Corporaci\u00f3n acceder a las s\u00faplicas de la demanda porque se configur\u00f3 la desviaci\u00f3n de poder\u2026\u2019. \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de desviaci\u00f3n de poder y falsa motivaci\u00f3n como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos acusados, \u00e9sta Sala de decisi\u00f3n habr\u00e1 de ordenar la nulidad de los mismos y acceder\u00e1 a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.6.3. Finalmente, la parte resolutiva de la providencia en cita es del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201c1\u00ba. Decl\u00e1rese la nulidad parcial de la Resoluci\u00f3n No. 00009 de enero 08 de 1999 proferida por el se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional, en cuanto no incluy\u00f3 al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13.347.529 de Pamplona, dentro del Grupo de Oficiales de las Fuerzas Militares que integran el Curso de Altos Estudios Militares. As\u00edmismo, se declara la nulidad parcial del Decreto No. 542 de marzo 24 de 1999, emitido por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica y se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional, en cuanto hace referencia al retiro temporal del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio, del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13.347.529 de Pamplona, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
2\u00ba. Ordenar a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional el reintegro del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13.347.529 de Pamplona \u2013 Norte de Santander, al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales. \u00a0<\/p>\n
3\u00ba. Condenar a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional \u2013 Reconocer y Pagar a el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13\u2019347.529 de Pamplona (Norte de Santander), los salarios, prestaciones sociales y dem\u00e1s adehalas (sic) y prestaciones dejadas de percibir desde el momento que fue retirado del servicio activo, hasta el d\u00eda de su legal reintegro; valores que deben ser actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, as\u00ed como los da\u00f1os tazados (sic) al proceso conforme con los \u00edndices de inflaci\u00f3n certificados por el DANE Y con INDEXACION al valor teniendo en cuenta para el efecto, la siguiente f\u00f3rmula: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
4\u00ba. Se considera para todos los efectos legales, que no ha existido soluci\u00f3n de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
5\u00ba. Dar cumplimiento a esta sentencia en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 176 y 177 del C.C.A.. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.7. Copia del Decreto No. 2269 del 10 de octubre de 2002, proferido por el Presidente de la Rep\u00fablica con la firma de la Ministra de Defensa, \u201cpor el cual se da cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca\u201d. En este decreto, luego de recordar que (i) el Coronel Rinc\u00f3n fue retirado del servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional por llamamiento a calificar servicios, mediante Decreto 542 de 1999; (ii) el Coronel Rinc\u00f3n recurri\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para buscar la anulaci\u00f3n del acto administrativo y el restablecimiento del derecho; y (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declar\u00f3 la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y orden\u00f3 el reintegro del Coronel Rinc\u00f3n as\u00ed como el pago de los haberes dejados de recibir, resuelve lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00ba. En cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Secci\u00f3n Segunda Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019 del 18 de enero de 2002, reint\u00e9grase al servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional al se\u00f1or Gustavo Rinc\u00f3n Rivera \u2013 6874341, con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 13.347.529, en el grado de Coronel que ostentaba al momento de su retiro. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00ba. La Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional cancelar\u00e1 al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera los haberes dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea reintegrado efectivamente al servicio, entendi\u00e9ndose para todos los efectos legales que no ha existido soluci\u00f3n de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00ba. El se\u00f1or Coronel ARM. Gustavo Rinc\u00f3n Rivera \u2013 6874341, en el escalaf\u00f3n regular integrado de Oficiales en actividad de las Fuerzas Militares precede al se\u00f1or Capit\u00e1n de Nav\u00edo ESP. Luis Felipe Mantilla Duarte \u2013 4749506. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4\u00ba. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.8. Copia de la comunicaci\u00f3n dirigida el 12 de noviembre de 2002 por el apoderado del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n ante la Ministra de Defensa Nacional, solicit\u00e1ndole lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1.1.. Expedir copia aut\u00e9ntica de las decisiones adoptadas por ese Despacho y el Alto Mando Militar el d\u00eda 18 de octubre del a\u00f1o que cursa, relativas al llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares de los Coroneles del Ej\u00e9rcito Nacional, indicando: \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Relaci\u00f3n completa \u00a0de los oficiales del Ej\u00e9rcito Nacional que fueron presentados para la selecci\u00f3n por parte de ese Despacho. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Si mi poderdante Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera hizo parte de los oficiales considerados para tal efecto y en caso afirmativo las conclusiones del estudio y las decisiones que su Despacho adopt\u00f3 al respecto. \u00a0<\/p>\n
1.2. Acciones adelantadas por su Despacho para dar cumplimiento al fallo de la referencia, en los siguientes aspectos que est\u00e1n a\u00fan pendientes: \u00a0<\/p>\n
1.2.1. Llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares al Se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera dispuesto en los numerales primero, segundo y quinto del fallo citado. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Reconocimiento y pago de los emolumentos ordenados en el numeral tercero de la sentencia de la referencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.9. Copia del concepto jur\u00eddico elaborado por el Secretario Jur\u00eddico de la Presidencia, Camilo Ospina Bernal, con destino a la Ministra de Defensa Nacional, Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, el d\u00eda 11 de diciembre de 2002, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cRespetada Se\u00f1ora Ministra: \u00a0<\/p>\n
De la manera m\u00e1s cordial me permito acusar recibo del Oficio de la referencia, mediante el cual solicita la colaboraci\u00f3n de esta Secretar\u00eda, a efectos de precisar los alcances del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, por medio del cual se anularon parcialmente la Resoluci\u00f3n No. 00009 del 8 de enero de 1999 y el Decreto 542 del 24 e marzo de ese mismo a\u00f1o, con ocasi\u00f3n de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera contra la Naci\u00f3n, Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, me permito observar que, en la parte motiva de la citada providencia, el a-quo admiti\u00f3 como probados los hechos aducidos por el actor en la demanda, los cuales no fueron desvirtuados por el apoderado de ese Ministerio. \u00a0<\/p>\n
En efecto, se\u00f1ala el fallador: \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige que, si hubo desviaci\u00f3n de poder, falsa motivaci\u00f3n y por ende desconocimiento a los derechos del accionante, la consecuencia l\u00f3gica como lo indic\u00f3 el Tribunal, es la prosperidad de las pretensiones de la demanda: \u00a0<\/p>\n
\u2018Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de DESVIACION DE PODER Y FALSA MOTIVACION como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos acusados, esta sala habr\u00e1 de ordenar la nulidad de los mismos y acceder\u00e1 a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora\u2019. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, con fundamento en \u00e9stas consideraciones, el Tribunal Contencioso orden\u00f3 en el numeral 2\u00ba de la parte resolutiva de la sentencia, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u2018ORDENAR a LA NACION \u2013 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL \u2013 EJERCITO NACIONAL el REINTEGRO del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA CC 13347529 de Pamplona \u2013 Norte de Santander, al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar o a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales\u2019. \u00a0<\/p>\n
Como se observa el fallador de instancia dispuso el llamamiento a curso de altos estudios del accionante, el cual debe cumplirse de manera obligatoria en concepto de esta Secretar\u00eda, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 174 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, sobre la base de que la decisi\u00f3n se encuentre en firme, esto es, debidamente ejecutoriada\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.10. Copia de la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de febrero de 2003, dentro del primer proceso de tutela promovido por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n en contra de la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional. En este proceso, el actor solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia, que consideraba violados por \u201cal no dar cumplimiento total y efectivo a la decisi\u00f3n judicial contenida en providencia proferida por esta Corporaci\u00f3n \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 subseccion \u2018C\u2019, de fecha enero 18 de 2002\u201d. En la parte motiva de esta providencia se incluyen las siguientes consideraciones, que la Sala extractar\u00e1 literalmente por su relevancia para el proceso de la referencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cAdelantado proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho por el se\u00f1or Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, hoy accionante, conforme a decisi\u00f3n judicial contenida en la providencia de enero 18 de 2002 proferida por esta Corporaci\u00f3n \u2013 Secci\u00f3n segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019, con ponencia de la H. Magistrada, Dra. Martha Betancur Ruiz (fls. 2 a 49) se concluy\u00f3 que \u2018\u2026por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de desviaci\u00f3n de poder y falsa de motivaci\u00f3n como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos acusados, esta Sala de decisi\u00f3n habr\u00e1 de ordenar la nulidad de los mismos y acceder\u00e1 a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora\u2026\u2019 (subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En la parte resolutiva de dicha providencia, no obstante las diversas interpretaciones dadas, \u00e9sta Corporaci\u00f3n orden\u00f3 tres situaciones a ser cumplidas por parte de la demandada: una de dar: reconocer y pagar, y dos de hacer: reintegrar y llamar a curso de altos estudios (fls. 47-48). \u00a0<\/p>\n
Encontr\u00e1ndose en firme y ejecutoriada la providencia de enero 18 de 2002, su contenido y tema en debate, adquiri\u00f3 la calidad de cosa juzgada y de inmediato cumplimiento ya sea en v\u00eda administrativa o con el uso de los medios judiciales a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
Existe constancia de los requerimientos de cumplimiento de la providencia de enero 18 de 2002, ya referida (\u2026) hechos mediante apoderado judicial, por el accionante \u2013 Sr. Rinc\u00f3n Rivera-. \u00a0<\/p>\n
Conforme a decreto No. 2269 de octubre 10 de 2002 expedido por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica (fls. 71-72) se procedi\u00f3 a dar cumplimiento a sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u2013la de enero 18 de 2002- ordenando \u2018\u2026reint\u00e9grase al servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional al se\u00f1or Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u2026\u2019 y \u2018\u2026La Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa nacional cancelar\u00e1 al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera los haberes dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea reintegrado efectivamente al servicio\u2026\u2019, sin soluci\u00f3n de continuidad pero, sin manifestaci\u00f3n alguna al llamamiento a curso de altos estudios ordenado. \u00a0<\/p>\n
Respecto del llamamiento a Curso de altos Estudios el se\u00f1or Comandante del Ej\u00e9rcito nacional, en respuesta a petici\u00f3n hecha por el apoderado del accionante, mediante oficio \u00a0(\u2026) de noviembre 20 de 2002, inform\u00f3 del procedimiento adelantado al respecto, concluyendo que: \u2018\u2026se reuni\u00f3 en sesi\u00f3n extraordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional el d\u00eda 18 de octubre de 2002, acto en el cual el se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n Rivera fue considerado para ser llamado a Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003, finalizando con la decisi\u00f3n de no llamarlo al mencionado curso\u2026\u2019. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Del contenido de la Providencia invocada como incumplida, se observa que todo el tema objeto de juzgamiento estuvo dirigido a analizar la procedencia o no del derecho a ser llamado a curso de altos estudios que ten\u00eda el hoy accionante Gustavo Rinc\u00f3n Rivera (\u2026). La Sala resalta \u2018\u2026en cuanto no incluy\u00f3 al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13.347.529 de Pamplona, dentro del grupo de Oficiales de las Fuerzas Militares que integran el Curso de Altos Estudios Militares\u2026\u2019 para significar que esa fue la raz\u00f3n que tuvo el juez al decidir acceder a las pretensiones de la demanda contenida en el fallo de enero 18 de 2002 y que, por ende, el restablecimiento del derecho fue dirigido en tal sentido, como lo expuso el numeral 2\u00ba cuando exige el previo llamamiento a Curso de Altos Estudios como condici\u00f3n, en cualquier de los eventos anteriores y condici\u00f3n de reintegro. \u00a0<\/p>\n
Dicha decisi\u00f3n no permite interpretaci\u00f3n alguna por las partes, una vez se encuentre ejecutoriada y en firme la providencia que as\u00ed lo decida y, el \u00fanico paso a seguir es el de cumplir, so pena de las sanciones penales, disciplinarias y dem\u00e1s que den lugar con la omisi\u00f3n, as\u00ed lo entendi\u00f3, en su oportunidad, el se\u00f1or Secretario Jur\u00eddico de la Presidencia de la Rep\u00fablica, al colaborar a la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional (\u2026). El Decreto No. 2269 de octubre 10 de 2002 expedido por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica (fls. 166-167) dio cumplimiento a la sentencia de enero 18 de 2002, de manera parcial y, en cuanto refiere al reintegro y pago de los emolumentos dejados de cancelar durante el retiro del accionante, pero omiti\u00f3 ordenar el llamamiento al curso de altos estudios como derecho debidamente reconocido en sentencia judicial antes comentada y, que debi\u00f3 ser tenido en cuenta al momento de ser elaborada el acta No. 07 de octubre 18 de 2002, es decir a los ocho (08) d\u00edas, de haberse intentado el correspondiente cumplimiento (fls. 168 a 172). \u00a0<\/p>\n
En las anteriores condiciones, esta sala de decisi\u00f3n habr\u00e1 de tener en cuenta que el no cumplimiento de las decisiones judiciales constituye en s\u00ed, violaci\u00f3n al debido proceso y una forma de atentar contra el derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
En virtud de las anteriores consideraciones, se concedi\u00f3 la tutela en tanto mecanismo transitorio y se orden\u00f3 en la parte resolutiva: \u00a0<\/p>\n
\u201cTercero.- En consecuencia, se ordena a la Ministra de Defensa Nacional y al Comandante del Ej\u00e9rcito, que dentro de las 48 horas siguientes a su notificaci\u00f3n, tome las medidas necesarias para que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera C.C. No. 13.347.529 de Pamplona, sea llamado al Curso de Altos Estudios iniciado el 13 de enero de 2003, en cumplimiento de la decisi\u00f3n judicial contenida en la sentencia de enero 18 de 2002 proferida por esta Corporaci\u00f3n \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019, con ponencia de la Dra. Martha Betancur Ruiz, por las razones expuestas e la parte motiva. \/\/ Una vez se de cumplimiento a lo aqu\u00ed ordenado, debe ser enviada constancia de dicha actuaci\u00f3n a \u00e9ste Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- El cumplimiento de lo dispuesto en el numeral primero, se har\u00e1 en t\u00e9rmino que no exceder\u00e1 de cuarenta y ocho (48) horas (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.11. Copia del Acta No. 01 de la sesi\u00f3n del 5 de febrero de 2003 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presidida por la Ministra de Defensa Nacional, Martha Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, y con la asistencia de treinta y siete (37) Generales y Oficiales de Insignia, encabezados por el Comandante General de las Fuerzas Militares, General Jorge Enrique Mora Rangel. Entre los integrantes de esta Junta tambi\u00e9n estaban el Comandante de la Fuerza A\u00e9rea Colombiana, General Hector Fabio Velasco Ch\u00e1vez; el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, General Carlos Alberto Ospina Ovalle; y el Comandante de la Armada Nacional, Vicealmirante Mauricio Alfonso Soto G\u00f3mez. Por su importancia para el proceso de la referencia, a continuaci\u00f3n se transcribe el contenido del punto n\u00famero 2 del orden del d\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Consideraci\u00f3n y recomendaci\u00f3n de la propuesta de llamamiento al Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003, al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda N\u00ba 13347529 de Pamplona y C\u00f3digo Militar N\u00ba 6874341. \u00a0<\/p>\n
La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional despu\u00e9s de estudiar la propuesta sometida a su consideraci\u00f3n y para dar cumplimiento a la Acci\u00f3n de Tutela N\u00ba 03T 0030 de fecha 03 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n C que ordena a la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional y al se\u00f1or General Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n tomen las medidas necesarias para que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda N\u00ba 13\u2019347.529 de Pamplona, sea llamado a Curso de Altos Estudios Militares, el cual se inici\u00f3 el 13 de enero e 2003, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de enero 18 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual ordenaba a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional el reintegro del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n Rivera al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales. Mediante Decreto N\u00ba 2269 de octubre 10 de 2002, fue reintegrado el Coronel Rinc\u00f3n Rivera, como oficial asignado al cargo de Inspector Delegado de la Inspecci\u00f3n General del Ej\u00e9rcito Nacional. Igualmente inform\u00f3 a la Honorable Junta Asesora que el se\u00f1or oficial fue estudiado por el cuerpo de Generales de la Fuerza el 18 de octubre de 2002, determinando su no llamamiento al Curso de altos Estudios Militares para el a\u00f1o de 2003; al considerar que no cumpl\u00eda con los requisitos establecidos en el decreto 1495 de julio 19 de 2002, art\u00edculo 27 literal b) recomendaci\u00f3n esta que fue avalada por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de conformidad al acta 07 del 18 de octubre de 2002, numeral 2, literal c. Por lo anterior se recomienda dar cumplimiento al fallo de tutela llamando a Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003 al oficial citado anteriormente. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DE LA SE\u00d1ORA MINISTRA DE DEFENSA NACIONAL: \u00a0<\/p>\n
Me permit\u00ed solicitar la convocatoria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, con ocasi\u00f3n del Fallo de Tutela notificado el d\u00eda de ayer por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se ordena llamar a curso de altos estudios al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, fallo que tambi\u00e9n encuentra notificado (sic) al Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
Si bien considero el fallo de tutela altamente inconveniente por cuanto se puede constituir en un precedente que puede resquebrajar la estructura y la jerarqu\u00eda militares ya que pone en peligro la institucionalidad de las Fuerzas Militares, me veo en la imperiosa necesidad de darle estricto cumplimiento al fallo de tutela habida cuenta que es de obligatorio cumplimiento, de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia como son el art\u00edculo 27 y 31 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, no hay posibilidad distinta de acatar la decisi\u00f3n del juez de tutela so pena de verme incursa en desacato y avocada a investigaciones penales y disciplinarias. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, he dado precisas instrucciones de impugnar la decisi\u00f3n judicial y, si hubiere lugar, solicitar la revisi\u00f3n por parte de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL SE\u00d1OR GENERAL COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ora Ministra, nos toca dar cumplimiento a esta Acci\u00f3n de Tutela, con el conocimiento que lo que ordena es incumplir con los decretos y la normatividad que est\u00e1 establecida en nuestra carrera Militar. Nuestro ordenamiento Castrense, determina una serie de requisitos de orden legal que en el presente caso se pretermiten, como son la observancia del Decreto 1790 de 2000 y su reglamentario Decreto 1495 de 2002, Art\u00edculo 27 literales b, c y d. El se\u00f1or Coronel fue postulado en dos oportunidades las que arrojaron como resultado no proponerlo al Curso de Altos Estudios Militares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Coronel para llamarlo a curso debe contar con el concepto favorable de la Honorable Junta Asesora, de la selecci\u00f3n de candidatos a Curso de Altos Estudios Militares, de acuerdo con el reglamento establecido para la selecci\u00f3n de candidatos, entonces con este conocimiento se\u00f1ora Ministra, tenemos que proceder a votar cumpliendo con el reglamento establecido para la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL SE\u00d1OR MAYOR GENERAL EDUARDO HERRERA VERBEL. \u00a0<\/p>\n
La Escuela Superior de Guerra, tiene un reglamento acad\u00e9mico. Para recibir al se\u00f1or Coronel, se requieren dos elementos b\u00e1sicos: autonom\u00eda para aceptar o no aceptar el alumno como entidad Universitaria que somos y en segundo lugar ser propuesto por parte del se\u00f1or General Comandante del Ej\u00e9rcito y concepto favorable de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Si no se cumplen estos requisitos la Escuela Superior de Guerra dentro de la normatividad existente puede negar el acceso. \u00a0<\/p>\n
VOTACION NOMINAL DEL CUERPO COLEGIADO DE SE\u00d1ORES GENERALES Y ALMIRANTES \u00a0<\/p>\n
El Comandante General de las Fuerzas Militares propone votaci\u00f3n nominal. Los oficiales comenzando por el menos antiguo responder\u00e1 (sic) afirmativa o negativamente. \u00a0<\/p>\n
El resultado de la votaci\u00f3n del Cuerpo Colegiado de Generales y Almirantes de un total de 37 oficiales es por unanimidad negativo. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.12. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0069 del 5 de febrero de 2003 del Despacho de la Ministra de Defensa Nacional, \u201cpor la cual se traslada a un oficial superior del Ej\u00e9rcito Nacional\u201d, cuyo texto es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Ministra de Defensa Nacional, \u00a0<\/p>\n
En uso de las facultades que le confiere el art\u00edculo 84, literal b, numeral 2 del Decreto 1790 de 2000, en cumplimiento al fallo de tutela No. 03T 0030 de fecha 03 de febrero de 2003, y \u00a0<\/p>\n
CONSIDERANDO \u00a0<\/p>\n
Que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, interpuso acci\u00f3n e tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
Que la Corporaci\u00f3n Administrativa mediante fallo de tutela N\u00ba 03T 0030 de fecha 03 de febrero de 2003, ordena \u2018a la Ministra de Defensa Nacional y al Comandante del Ej\u00e9rcito, que dentro de las 48 horas siguientes a su notificaci\u00f3n, tome las medidas necesarias para que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera CC 13347529 de Pamplona, sea llamado al Curso de Altos Estudios, iniciado el 13 de enero de 2003\u2019. \u00a0<\/p>\n
Que como consecuencia de lo anterior, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesi\u00f3n de fecha 5 de febrero de 2003 recomienda dar cumplimiento al referido fallo de Tutela, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00ba. De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 84 literal b, numeral 2 del Decreto 1790 de 2000, trasladar al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera CC 13347529, del Cuartel General del Comando del Ej\u00e9rcito, a la Escuela Superior de Guerra, para que adelante el Curso de Altos Estudios Militares. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00ba. La presente resoluci\u00f3n rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.13. Copia de la sentencia de tutela adoptada en segunda instancia por el Consejo de Estado el 3 de abril de 2003, al conocer de la impugnaci\u00f3n presentada por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ej\u00e9rcito Nacional contra el fallo de tutela del 3 de febrero de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Luego de rese\u00f1ar las actuaciones procesales surtidas hasta ese punto, de pronunciarse sobre la excepci\u00f3n planteada por el apoderado de la Presidencia de la Rep\u00fablica \u2013cuestionando la representaci\u00f3n legal de la parte demandada y la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva-, y de analizar la procedencia de la tutela en tanto mecanismo transitorio de protecci\u00f3n, el Consejo de Estado efect\u00faa las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Sostienen el Ej\u00e9rcito Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional que en modo alguno se ha violado al actor el derecho al debido proceso, de una parte, porque en la sentencia contencioso administrativa del 18 de enero de 2002 que se viene comentando, el tribunal administrativo no orden\u00f3 el llamamiento del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al curso de ascenso, y que por lo tanto, la providencia judicial ya fue cumplida con la expedici\u00f3n y ejecuci\u00f3n del decreto presidencial 2269 del 10 de octubre de 2002; y, de otra parte, porque la determinaci\u00f3n de no llamarlo a realizar curso de ascenso, esto es, curso de altos estudios militares, se adopt\u00f3 con estricta aplicaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n contenida para ese efecto en el decreto-ley 1790 de 2000 y el decreto reglamentario 1495 de 2002, toda vez que, dicho llamamiento est\u00e1 sujeto al n\u00famero de vacantes y al concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la que en sesi\u00f3n extraordinaria del 18 de octubre de 2002 decidi\u00f3 no convocar al Corone Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, al igual que a 27 oficiales m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, a juicio de la Sala, es claro que en la sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que qued\u00f3 ejecutoriada e hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada en raz\u00f3n de la no apelaci\u00f3n por parte de la entidad demandada, s\u00ed se orden\u00f3 como parte del restablecimiento del derecho al demandante, no solo su reintegro al cargo y grado que ocupaba antes de haber sido retirado del servicio activo a partir del 1\u00ba de abril de 1999, sino tambi\u00e9n que fuera llamado a curso de altos estudios militares, es decir, a curso para ascenso al grado de Brigadier General, porque as\u00ed lo dispone la parte resolutiva del fallo, en armon\u00eda con la parte motiva de la providencia que la precede y le sirve de fundamento y, el contenido de las pretensiones de la demanda, las que el juzgador estim\u00f3 fundadas y procedentes. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el tribunal de instancia encontr\u00f3 probada la causal de desviaci\u00f3n de poder alegada por el demandante, para que se decretara la nulidad de los actos administrativos acusados con la demanda, esto es, los que en su momento ordenaron, de una parte, el retiro del servicio activo del Coronel Rinc\u00f3n Rivera y, de otra, no llamarlo a curso de ascenso. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Con esta motivaci\u00f3n, sin reserva ni excepciones, el juzgador decidi\u00f3 acceder a las pretensiones de la demanda que, como ya se indic\u00f3, conten\u00edan la solicitud de ascenso al grado inmediatamente superior, para lo cual es menester la realizaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n previa de un curso de altos estudios militares. As\u00ed, la \u00faltima consideraci\u00f3n que precede a la parte resolutiva de la sentencia dice textualmente: \u2018Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de desviaci\u00f3n de poder y falsa motivaci\u00f3n como causales de nulidad en la expedici\u00f3n de los actos acusados, esta sala de decisi\u00f3n habr\u00e1 de ordenar la nulidad de los mismos y acceder\u00e1 a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora\u2019 (\u2026).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se trata entonces de una aclaraci\u00f3n de la sentencia, como alega en la impugnaci\u00f3n del fallo de tutela el Ej\u00e9rcito Nacional, sino simplemente la constataci\u00f3n de lo decidido en la citada providencia judicial, cuyo contenido y alcance sobre el punto en cuesti\u00f3n, no ofrece motivo de duda. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si lo que pretende el Ej\u00e9rcito Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional es retomar la discusi\u00f3n de la controversia y de la sentencia as\u00ed proferida, debe manifestarse que \u00e9ste no es el momento ni la v\u00eda para hacerlo, como s\u00ed lo era en su oportunidad el recurso de apelaci\u00f3n contra la sentencia del 18 de enero de 2002, medio de defensa que la entidad demandada no ejerci\u00f3. Si bien ha presentado una petici\u00f3n de nulidad contra la notificaci\u00f3n de la sentencia, con la perspectiva de revivir los t\u00e9rminos para recurrir el fallo, seg\u00fan certificaci\u00f3n expedida por el tribunal competente a instancia del Consejero Ponente de esta actuaci\u00f3n, hasta el momento dicho incidente no ha sido fallado (fls. 299 a 302), circunstancia que en materia de tutela no constituye motivo de prejudicialidad que impida fallar la segunda instancia del presente proceso. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en la sentencia del 18 de enero de 2002, nunca y en modo alguno se condicion\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la orden de llamar a curso de ascenso al actor a un nuevo procedimiento administrativo de evaluaci\u00f3n y concepto por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, como de hecho lo hizo; por el contrario, precisamente la irregularidad e ilegalidad del procedimiento cumplido sobre el particular en el a\u00f1o de 1999, fue lo que condujo a que se declarara la nulidad de los actos que dispusieron el retiro del servicio del actor y su no llamamiento a curso, reconoci\u00e9ndose en consecuencia el derecho de \u00e9ste a ser reintegrado al servicio y ser llamado al pluricitado curso. La sentencia ha debido ejecutarse integralmente, sin ning\u00fan tipo de dilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, la violaci\u00f3n del debido proceso del actor es evidente, por cuanto no debi\u00f3 ser nuevamente sometido al procedimiento de selecci\u00f3n de aspirantes al curso para ascenso al grado de Brigadier General. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, es tambi\u00e9n manifiesta la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, por cuanto \u00e9ste no se limita o se agota con la sola posibilidad de que la persona pueda acudir a la jurisdicci\u00f3n en ejercicio del derecho de acci\u00f3n o, para excepcionar en el caso del demandado, ni tampoco con la sola expedici\u00f3n de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso, sino que comprende igualmente el oportuno y efectivo cumplimiento de la respectiva decisi\u00f3n, con el concurso del poder y autoridad del Estado y, de los medios de que dispone el aparato judicial. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Por consiguiente, la Sala comparte la decisi\u00f3n del a quo en cuanto tutel\u00f3 al actor, como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n judicial, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, dado el cumplimiento no integral de la sentencia del 18 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019, cuyo cumplimiento corresponde al Ministro de Justicia y al Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, motivo por el que se confirmar\u00e1 la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Por las mismas razones, se confirmar\u00e1 igualmente la orden de compulsar copias de lo actuado, con el fin de que se investigue la eventual comisi\u00f3n de faltas disciplinarias y hechos punibles que pudiera existir en las conductas de que trata este proceso de tutela, actuaci\u00f3n que inclusive avala el Ej\u00e9rcito Nacional en el escrito de impugnaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia se confirm\u00f3 el fallo de primera instancia que concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
1.2.14. Copia del Auto de Apertura de Investigaci\u00f3n Disciplinaria proferido el d\u00eda 15 de julio de 2003 por el Despacho del Procurador General de la Naci\u00f3n, en relaci\u00f3n con la queja presentada por el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n Rivera en contra de la Ministra de Defensa Nacional y la Junta Asesora del referido Ministerio. En el encabezado de esta providencia se especifica que en ella \u201cprocede el Despacho a evaluar en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 150 inciso 4 de la ley 734 de 2002, la indagaci\u00f3n preliminar radicada bajo el n\u00famero 001-82336\/03, ordenada mediante auto del 27 de marzo de 2003, con ocasi\u00f3n de los hechos relacionados con el incumplimiento por parte de la Ministra de la Defensa, y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente n\u00famero 99-3520\u201d. Los apartes relevantes de esta providencia disciplinaria se rese\u00f1an en seguida: \u00a0<\/p>\n
1.2.14.1. En la parte de \u201cAntecedentes\u201d, se explica el contenido del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de enero de 2002, y se se\u00f1ala que con fundamento en esta providencia, el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n present\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante la Ministra de Defensa el 12 de noviembre de 2002. \u00a0<\/p>\n
1.2.14.2. En el ac\u00e1pite de \u201cPruebas\u201d, se informa que la Procuradur\u00eda realiz\u00f3 visitas especiales a la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional y a la Oficina Jur\u00eddica del Comando del Ej\u00e9rcito Nacional; tambi\u00e9n se rese\u00f1an algunos documentos incluidos en el expediente de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
1.2.14.3. En el ac\u00e1pite sobre \u201cConsideraciones\u201d se efect\u00faa el an\u00e1lisis siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de establecer si la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, y la Junta Asesora de dicho Ministerio, dieron cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, expediente 99-3520, en relaci\u00f3n con aspectos que seg\u00fan el quejoso en su derecho de petici\u00f3n elevado a la se\u00f1ora Ministra el 12 de noviembre de 2002, a\u00fan estaban pendientes, como el llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, y el reconocimiento y pago de los emolumentos ordenados en el numeral tercero de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Se encuentra probado en el plenario, que el Fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente NO. 99-3520 de fecha 18 de enero de 2002, orden\u00f3 reintegrar al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo, o a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a Curso de Altos Estudios, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, la Ministra de Defensa Nacional, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez, y la Junta Asesora del Ministerio, debieron proceder a llamar al Curso de Altos Estudios Militares, al Coronel Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s del Decreto 2269 del 10 de octubre de 2002, la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional reintegra al servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional al se\u00f1or Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, en el grado de Coronel que ostentaba al momento de su retiro, dispone, que se le cancelen los haberes dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado al servicio, y decreta, que en el escalaf\u00f3n regular integrado de oficiales de las Fuerzas Militares, precede al se\u00f1or Capit\u00e1n de Nav\u00edo Esp. Luis Felipe Mantilla Duarte; pero no ordena su llamamiento al Curso de Altos Estudios Militares (folios 69 y 70). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se encuentra probado en el plenario, a trav\u00e9s del acta No. 07 del 18 de octubre de 2002, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presidida por la se\u00f1ora Ministra Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, se reuni\u00f3 en sesi\u00f3n extraordinaria, y all\u00ed se consider\u00f3 el llamamiento a Curso de Altos Estudios Militares a Coroneles del Ej\u00e9rcito Nacional, dentro de los cuales se propusieron nueve, y otros que no fueron propuestos, dentro de los que se encuentra el nombre del Coronel Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
Considera el Despacho que con fundamento en el fallo del 18 de enero de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenaba llamar a Curso de Altos Estudios al Coronel Rinc\u00f3n Rivera, la se\u00f1ora Ministra de Defensa Nacional, debi\u00f3 ordenar en el mismo Decreto 2269 del 10 de octubre de 2002, que reintegr\u00f3 al Coronel Rinc\u00f3n, en cumplimiento del fallo, su llamamiento al Curso de altos Estudios Militares, no habi\u00e9ndolo hecho en esta oportunidad, debi\u00f3 proponerlo como Presidente de la Junta Asesora reunida el 18 de octubre de 2002, y de esa manera darle cumplimiento al fallo. Como se observa en el acta 07, ni la Ministra, ni la Junta Asesora, propusieron que se deb\u00eda cumplir con el fallo, llamando a Curso de Altos Estudios Militares al Coronel Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
Con lo anterior, entiende el Despacho, que presuntamente se ha incurrido en falta disciplinaria al no acatarse el fallo judicial del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por parte de la Ministra de Defensa Nacional, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, y de la Junta Asesora de dicho Ministerio. \u00a0<\/p>\n
Se encuentra probado en el plenario, con el fallo de tutela n\u00famero 03-T-030 del 3 de febrero de 2003, que se tuvo que acudir a este mecanismo, para que la Ministra de Defensa Nacional, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez, en el acta 01 del 5 de febrero de 2003, contentiva de la sesi\u00f3n ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, manifiesta all\u00ed, que dar\u00eda \u2018estricto cumplimiento al fallo de tutela habida cuenta que es de obligatorio cumplimiento, de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia como son el art\u00edculo 27 y 31 del decreto 2591 de 1991\u2019, manifestando adem\u00e1s, que \u2018no hay posibilidad distinta de acatar la decisi\u00f3n del Juez de Tutela, so pena de verme incursa en desacato y avocada a investigaciones penales y disciplinarias\u2019. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores manifestaciones las hizo la Ministra, a pesar que en la votaci\u00f3n nominal del cuerpo colegiado de se\u00f1ores Generales y Almirantes, propuesto por el Comandante General de las Fuerzas Militares, se votara negativamente, para el llamado del Coronel Rinc\u00f3n al Curso de altos Estudios Militares (folios 79 a 83). \u00a0<\/p>\n
La Junta Asesora el Ministerio de Defensa Nacional integrada por el cuerpo colegiado de se\u00f1ores Generales y Almirantes, al haber votado negativamente el llamado del Coronel Rinc\u00f3n, al Curso de Altos Estudios Militares, presuntamente incumpli\u00f3 con la decisi\u00f3n judicial de la Tutela 03-T-030 de febrero 3 de 2003, que as\u00ed lo hab\u00eda ordenado. \u00a0<\/p>\n
El mismo 5 de febrero de 2003, el Brigadier General Roberto Pizarro Mart\u00ednez, Jefe Desarrollo Humano de Ej\u00e9rcito, mediante oficio 241895, dirigido al se\u00f1or Mayor General Director Escuela Superior de Guerra, le env\u00eda \u2018al se\u00f1or Crlog. Gustavo Rinc\u00f3n Rivera 6874341, en cumplimiento al fallo de tutela No. 03-T-0030 de fecha 03 de febrero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n C.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado oficial, debe efectuar presentaci\u00f3n, el d\u00eda 0607:00 \u2013 febrero de 2003\u2019. \u00a0<\/p>\n
El Despacho advierte que el mismo cumplimiento que la Ministra de Defensa, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez, hizo del fallo de tutela 03-T-030 del 3 de febrero de 2003, debi\u00f3 hacerlo en su oportunidad tambi\u00e9n, en relaci\u00f3n con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, que se lo ordenaba en el numeral 5. \u00a0<\/p>\n
El cumplimiento del fallo de tutela de fecha 3 de febrero de 2003, no subsana el incumplimiento que del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de enero de 2002, hizo la Ministra de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
No habi\u00e9ndosele dado cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de enero de 2002, se proceder\u00e1 por esta conducta a dar apertura a la correspondiente investigaci\u00f3n disciplinaria. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el incumplimiento por parte de la Ministra de Defensa Nacional, doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez, del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de enero de 2002, atinente con el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir por el Coronel Rinc\u00f3n Rivera, desde el momento que fue retirado del servicio activo, hasta el d\u00eda de su legal reintegro, el Despacho encuentra en el plenario probado, que la se\u00f1ora Ministra orden\u00f3 su cancelaci\u00f3n a trav\u00e9s del decreto 2269 del 10 de octubre de 2002. \u00a0<\/p>\n
En el acta de visita de fecha 21 de mayo de 2003, practicada en la Oficina Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional, se inform\u00f3, que \u2018de conformidad con el Decreto 768 de 1993 y 818 de 1994, las sentencias se cancelan en estricto orden de presentaci\u00f3n de cuentas de cobro a la entidad con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, para lo cual se asigna un turno de pago, actualmente el Ministerio de Defensa Nacional se encuentra cancelando las cuentas radicadas en el mes de marzo de 2001, habi\u00e9ndose liquidado a la fecha hasta el turno 21. La cuenta del Coronel rinc\u00f3n actualmente se encuentra en el turno 172\u2019. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este hecho, la Ministra Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, cumpli\u00f3 con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de enero de 2002, disponiendo la cancelaci\u00f3n de los emolumentos. Su ejecuci\u00f3n, de acuerdo con las normas legales citadas, se debe sujetar a un estricto orden de presentaci\u00f3n de cuentas, raz\u00f3n por la cual la conducta de la Ministra de Defensa, por este hecho, se encuentra justificada. \u00a0<\/p>\n
Concretados los hechos e identificados los posibles autores de la conducta, se\u00f1alando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometi\u00f3 y las pruebas pertinentes, es necesario determinar si el comportamiento de los investigados es constitutivo de falta disciplinaria, si fueron lesivos para la administraci\u00f3n p\u00fablica, y activados con culpa o dolo, para endilgar responsabilidad a los servidores p\u00fablicos comprometidos, para lo cual dispone Abrir Investigaci\u00f3n Disciplinaria para vincular a la doctora Marta Luc\u00eda Ram\u00edrez de Rinc\u00f3n, Ministra de Defensa Nacional, y a la Junta Asesora de dicho Ministerio, integrada por los se\u00f1ores Generales y Oficiales de Insignia, encabezados por el se\u00f1or General Jorge Enrique Mora Rangel, Comandante General de las Fuerzas Militares, y los que a continuaci\u00f3n se relacionan (\u2026)\u201d (sigue la enumeraci\u00f3n de los altos oficiales de las Fuerzas Armadas que integran la Junta Asesora del Ministerio de Defensa). \u00a0<\/p>\n
1.2.15. Copia del Acta No. 07 de la sesi\u00f3n del veintiuno (21) de noviembre de 2003 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, \u201cpresidida por el doctor Jorge Alberto Uribe Echavarr\u00eda, Ministro de Defensa Nacional, con la asistencia de treinta y cinco (35) se\u00f1ores Generales y Oficiales de Insignia, encabezados por el se\u00f1or General Carlos Alberto Ospina Ovalle, Comandante General de las Fuerzas Militares\u201d. Observa la Sala que entre los referidos Generales y Oficiales de insignia se encontraban los Comandantes de la Fuerza A\u00e9rea Colombiana, la Armada Nacional y el Ej\u00e9rcito Nacional. De este documento se transcribe, por su importancia para el proceso de la referencia, el item n\u00famero 3 del orden del d\u00eda: \u00a0<\/p>\n
A. AL GRADO DE BRIGADIER GENERAL \u00a0<\/p>\n
CON FECHA 05 DE DICIEMBRE DE 2003 \u00a0<\/p>\n
No. \u00a0 \u00a0ARMA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0APELLIDOS Y NOMBRES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 CODIGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CLAS.ASC. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ULT.ASC \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0CR ART \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0QUI\u00d1ONEZ QUIROZ GUILLERMO \u00a0 7300379 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981205 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0CR ART \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PE\u00d1A SANCHEZ JUSTO ELISEO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 7300346 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981205 \u00a0<\/p>\n
CON FECHA 06 DE DICIEMBRE DE 2003 \u00a0<\/p>\n
No. \u00a0 \u00a0ARMA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0APELLIDOS Y NOMBRES \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 CODIGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CLAS.ASC. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ULT.ASC \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 CR CAB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0MATAMOROS CAMACHO GUSTAVO \u00a07206622 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981205 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 CR CAB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PEREZ MOLINA HERNANDO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 7300355 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981205 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 CR IMI \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PICO HERNANDEZ LUIS ROBERTO \u00a07300404 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981205 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 CR IMI \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SUAREZ TOCARRUNCHO LELIO F \u00a0 7300477 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981206 \u00a0<\/p>\n
CON FECHA 07 DE DICIEMBRE DE 2003 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0CR ART \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CORONADO LEON LUIS ANTONIO \u00a0 \u00a07300113 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981206 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0CR INF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AVILA BELTRAN CARLOS EDUARDO 7300027 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981206 \u00a0<\/p>\n
CON FECHA 11 DE DICIEMBRE DE 2003 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0CR ART \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0RUEDA GOMEZ CARLOS ALEJANDRO \u00a0 7300437 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019981211 \u00a0<\/p>\n
La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional despu\u00e9s de estudiar la propuesta sometida a su consideraci\u00f3n y teniendo en cuenta lo establecido en los art\u00edculos 46, 52, 53, 55, 66 y 67 del Decreto 1790 de 2000, por unanimidad recomend\u00f3 al Gobierno Nacional la clasificaci\u00f3n y el ascenso al grado de Brigadier General de los Coroneles relacionados anteriormente. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n al se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, acoge la recomendaci\u00f3n formulada por el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Ej\u00e9rcito y los se\u00f1ores Abogados integrantes de la Asesor\u00eda Legal del se\u00f1or Comandante General, la cual transcribimos a continuaci\u00f3n: \u2018asunto: recomendaci\u00f3n. Al: Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. La Oficina Jur\u00eddica del Ej\u00e9rcito nacional y la Asesor\u00eda Legal del se\u00f1or Comandante General de las Fuerzas Militares respecto de la situaci\u00f3n del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, se permite recomendar al se\u00f1or Mayor General Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional y la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no emitir recomendaci\u00f3n en relaci\u00f3n al citado oficial por las siguientes razones: 1\u00ba La gran mayor\u00eda de los se\u00f1ores Generales y oficiales de insignia que hoy participan en la Junta asesora, se encuentran investigados por la Procuradur\u00eda y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por el asunto del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n. 2\u00ba Existen decisiones judiciales proferidas por la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, donde se dej\u00f3 sin competencia a la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar o no el asenso al grado de Brigadier General del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera. 3\u00ba Los art\u00edculos 189, numeral 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, consagran en forma taxativa la facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional, de escoger libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales para ascenso y que adem\u00e1s hayan adelantado y aprobado el curso de Altos Estudios Militares. Atentamente (fdo) Capit\u00e1n Juan Manuel Padilla Maldonado. Jefe Oficina Jur\u00eddica Ej\u00e9rcito . (fdo) Doctor N\u00e9stor Hugo Gait\u00e1n Torres. Abogado Asesor\u00eda Legal Comandante General. (fdo) Doctora Nubia Liliana Henao Cardona Asesora Legal Comando General\u2019. \u00a0<\/p>\n
Igualmente acoge el pronunciamiento del Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional en relaci\u00f3n al alcance de la facultad discrecional as\u00ed: \u2018MEMORANDO DE: EX DE JESUS SALGADO LOZANO (sic) Jefe Oficina Asesora Jur\u00eddica (e) PARA: Dr. JORGE ALBERTO URIBE ECHAVARRIA Ministro de Defensa Nacional FECHA: Noviembre 21 de 2003. ASUNTO: Facultad Discrecional. En atenci\u00f3n a lo ordenado respecto de la facultad discrecional que tiene el gobierno nacional para ascender a los se\u00f1ores Coroneles y Capitanes de Nav\u00edo al Grado de Brigadier General o Contralmirante, de la manera m\u00e1s atenta me permito informarle lo siguiente. El art\u00edculo 189 numeral 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala: \u2018Corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica como Jefe de Estado, Jefe del gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. 19. Conferir grados a los miembros de la Fuerza P\u00fablica y someter para aprobaci\u00f3n del Senado los que correspondan de acuerdo con el art\u00edculo 173\u2019. Igualmente el art\u00edculo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000 se\u00f1ala que: \u2018Para ascender al grado de Brigadier General o Contralmirante, el Gobierno Nacional escoger\u00e1 libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina, que posean t\u00edtulo de oficial de Estado Mayor y adem\u00e1s que hayan adelantado y aprobado el Curso de Altos Estudios Militares en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional\u2019. La expresi\u00f3n \u2018escoger\u00e1 libremente\u2019 anotada en el presente art\u00edculo, \u00a0fue declarada ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia como consta en la sentencia C-757 de 2002. Por lo anterior, es clara la facultad que tiene el gobierno nacional, en este caso compuesto por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica y el se\u00f1or Ministro de Defensa, para escoger de manera discrecional, entre los se\u00f1ores Coroneles y Capitanes de Nav\u00edo que cumplan las condiciones generales y especiales previstas en el decreto 1790 de 2000, para ascenderlos al grado de Brigadier General o Contralmirante, seg\u00fan corresponda. Atentamente (fdo) ALEX DE JESUS SALGADO LOZANO Jefe Oficina Asesora Jur\u00eddica. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.16. Copia de la comunicaci\u00f3n dirigida el 31 de octubre de 2003 por el Director de la Escuela Superior de Guerra, Mayor General Eduardo Herrera Verbel, al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, en los cuales le felicita en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo Director de la Escuela Superior de Guerra me es grato presentarle un atento y cordial saludo de felicitaci\u00f3n por la excelente presentaci\u00f3n de los Documentos Primarios de la Seguridad y Defensa Nacionales 2003, que junto con los alumnos del Curso Integral de Defensa Nacional hicieran al se\u00f1or General Comandante General de las Fuerzas Militares y a los Comandantes de Fuerza. \/\/ Todos sus aportes contribuyeron significativamente al cumplimiento de los objetivos propuestos por la Escuela Superior de Guerra en su plan acad\u00e9mico del presente a\u00f1o.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.17. Copia del recibo expedido por la Bodega de Materiales y Suministros de la Brigada de Apoyo Log\u00edstico del Ej\u00e9rcito Nacional el d\u00eda 24 de noviembre de 2003 a nombre de Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, donde consta que al peticionario se le hizo entrega de los elementos integrantes del uniforme para la ceremonia de ascenso a Brigadier General. \u00a0<\/p>\n
1.2.18. Copia del Acta de Grado del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n como Especialista en Seguridad y Defensa, expedida por la Escuela Superior de Guerra de las Fuerzas Militares de Colombia el 25 de noviembre de 2003. Tambi\u00e9n se adjunta el Diploma correspondiente. \u00a0<\/p>\n
1.2.19. Copia del Diploma conferido por la Escuela Superior de Guerra de las Fuerzas Militares de Colombia al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, donde se acredita que cumpli\u00f3 satisfactoriamente con los requisitos acad\u00e9micos exigidos en el a\u00f1o 2003 para el Curso de Altos Estudios Militares, de conformidad con el art\u00edculo 66 del Decreto Ley 1790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
1.2.20. Copia del Mosaico Fotogr\u00e1fico correspondiente a la promoci\u00f3n del Curso de Altos Estudios Militares 2003 de la Escuela Superior de Guerra, donde se incluye al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n entre 14 alumnos m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
1.2.21. Copia de dos fotograf\u00edas de la ceremonia de grado del Curso de Altos Estudios Militares, donde aparece el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera recibiendo el diploma correspondiente. \u00a0<\/p>\n
1.2.22. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado por el apoderado del Coronel Gustavo Rivera ante el Ministro de Defensa Nacional, Jorge Alberto Uribe Echavarr\u00eda, el 26 de noviembre de 2003, solicit\u00e1ndole que informara \u201csobre el cumplimiento total de la sentencia que profiriera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente 99-3520 y en la acci\u00f3n de tutela 03T-0030 del mismo Tribunal, confirmada por el H. Consejo de Estado en el expediente No. 25000232500020030003001 Consejero Ponente Dr. Germ\u00e1n Rodr\u00edguez por parte de ese Despacho. \/\/ Obedece la anterior petici\u00f3n a que mi poderdante cumpli\u00f3 satisfactoriamente con los requisitos acad\u00e9micos exigidos para el a\u00f1o 2003 para el programa del Curso de Altos Estudios Militares de que trata el Decreto Ley 1790 del 2002 y a la fecha no se ha recibido pronunciamiento alguno de las providencias atr\u00e1s mencionadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.23. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado por el apoderado del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n ante el Presidente de la Rep\u00fablica el d\u00eda 26 de noviembre de 2003, solicit\u00e1ndole informaci\u00f3n sobre el cumplimiento total de la sentencia del 18 de marzo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, as\u00ed como del fallo de tutela del mismo Tribunal, confirmado por el Consejo de Estado. Explica el apoderado, luego de citar las partes resolutivas correspondientes, que su petici\u00f3n obedece a que \u201cmi poderdante cumpli\u00f3 satisfactoriamente con los requisitos acad\u00e9micos exigidos para el a\u00f1o 2003 para el programa del Curso de Altos Estudios Militares de que trata el Decreto-Ley 1790 del 2002 y a la fecha no se ha recibido pronunciamiento alguno de las providencias atr\u00e1s mencionadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.24. Copia del Decreto No. 3445 del 28 de noviembre de 2003, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica con la firma del Ministro de Defensa Nacional, en el cual se ascienden al grado de Brigadier General o Contralmirante a los siguientes oficiales: Guillermo Qui\u00f1onez Quiroz, Justo Eliseo Pe\u00f1a S\u00e1nchez, Gustavo Matamoros Camacho, Hernando P\u00e9rez Molina, Luis Roberto Pico Hern\u00e1ndez, Lelio Fadul Su\u00e1rez Tocarruncho, Julio Alberto Gonz\u00e1lez Ruiz, Luis Antonio Coronado Le\u00f3n, Flaminio Orlando Malaver Calder\u00f3n, Carlos Eduardo Avila Beltr\u00e1n, Carlos Alejandro Rueda G\u00f3mez, Mario Alberto Rodr\u00edguez Mart\u00ednez y Gabriel Ernesto Arango Bacci. Observa la Sala que el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n no fue incluido dentro de los oficiales ascendidos. Tambi\u00e9n observa que se invoca como fundamento jur\u00eddico de esta Resoluci\u00f3n lo dispuesto en los art\u00edculos 189-3 y 189-19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33, 66, 51, 52 y 53 del Decreto Ley 1790 de 2000; para justificar el ascenso se indica que los oficiales citados han reunido los requisitos establecidos en los art\u00edculos 51 al 53 y 66 del referido Decreto. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn respuesta al derecho de petici\u00f3n de fecha 18 de octubre de 2002, recibido en el Comando del Ej\u00e9rcito con oficio No. 10363\/MDJCC-720 de fecha 14 de noviembre de 2002, en el cual solicita que el se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera acceda al curso de altos estudios militares, me permito comunicar: \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera fue considerado para ser llamado al Curso de Altos Estudios Militares para el a\u00f1o 2003, de igual manera que los se\u00f1ores Coroneles que cumplieron antig\u00fcedad para el ascenso al grado inmediatamente superior, de acuerdo a lo establecido en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior se reuni\u00f3 en sesi\u00f3n extraordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional el d\u00eda 18 de octubre de 2002, acto en el cual el se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n Rivera fue considerado para ser llamado al Curso de altos estudios militares para el a\u00f1o 2003, finalizando con la decisi\u00f3n de no llamarlo al mencionado curso. \u00a0<\/p>\n
Dando cumplimiento de esta manera al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de enero de 2002.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.26. Fotocopia del Carnet de Servicios de Salud No. \u201cC.C. 13347529 EJC\u201d, expedido por la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar a nombre del peticionario el d\u00eda 1 de diciembre de 2003. Observa la Sala que en este carnet aparece el peticionario con el grado de Brigadier General. \u00a0<\/p>\n
1.2.27. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 1261 del 3 de diciembre de 2003 del Ministro de Defensa Nacional, en cuyo art\u00edculo 1\u00ba se establece que \u201cde conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 84 literal b), numeral 2\u00ba del Decreto Ley 1790 de 2000, trasladar al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 13347529, de la Planta de Alumnos de la Escuela Superior de Guerra, al Comando General de las Fuerzas Militares \u2013 Escuela Superior de Guerra, como Jefe del Centro de Estudios Estrat\u00e9gicos sobre Seguridad y Defensa Nacionales con novedad fiscal 09 de diciembre de 2003.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.28. Comunicaci\u00f3n dirigida el 4 de diciembre de 2003 por el Jefe de Desarrollo Humano del Ej\u00e9rcito Nacional al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, inform\u00e1ndole que \u201ccon Resoluci\u00f3n N\u00ba 1261 del 03 de diciembre del 2003, se dispuso su traslado a la Escuela Superior de Guerra, como Jefe de Centro de Estudios Estrat\u00e9gicos sobre Seguridad y Defensa Nacionales con novedad fiscal 09 de diciembre de 2003. \/\/ Su presentaci\u00f3n debe efectuarse el d\u00eda martes 09 de diciembre de 2003, a la iniciaci\u00f3n del servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.29. Copia de la respuesta dirigida el d\u00eda 4 de diciembre de 2003 por la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional al apoderado del Coronel Rinc\u00f3n, en respuesta a su petici\u00f3n del 26 de noviembre anterior sobre el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ella se expresa lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de cancelar los salarios dejados de devengar, el Grupo Contencioso Constitucional se encuentra a la fecha en liquidaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n y proyecci\u00f3n del acto administrativo de reconocimiento en consideraci\u00f3n a que se recibi\u00f3 por parte del Ministerio de Hacienda una adici\u00f3n presupuestal para cancelar sentencias en contra de la entidad, una vez se expida el acto administrativo le ser\u00e1 inmediatamente notificado. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la parte e la sentencia correspondiente a reintegros y\/o ascensos, fue remitido al Jefe de Personal Ej\u00e9rcito, Coronel Jes\u00fas Mar\u00eda Vivas Mosquera, con oficio No. 0005697 de fecha 04 Dic. 2003, con el fin de que \u00e9ste resuelva su petici\u00f3n ya que es el competente para hacerlo.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.30. Copia de la respuesta que dio el Secretario Jur\u00eddico de la Presidencia de la Rep\u00fablica el d\u00eda 8 de diciembre a la petici\u00f3n radicada el 28 de noviembre de 2003 por el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en lo que respecta al Primer Mandatario, le informo que el Gobierno Nacional expidi\u00f3 el Decreto No. 2269 del 10 de octubre de 2002, ordenando el reintegro del Coronel \u00ae (sic) Gustavo Rinc\u00f3n Rivera y a la cancelaci\u00f3n de los haberes dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta la fecha del efectivo reintegro al servicio, entendi\u00e9ndose para todos los efectos legales que no existi\u00f3 soluci\u00f3n de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, Acto del cual le remito copia.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.31. Derecho de petici\u00f3n interpuesto, sin constancia de recibo, por Juan Camilo Espinosa Garc\u00eda en condici\u00f3n de apoderado de Gustavo Rinc\u00f3n ante el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, Mayor General Mart\u00edn Orlando Carre\u00f1o, solicit\u00e1ndole que le informara por escrito sobre (a) \u201clos tr\u00e1mites que se llevaron a cabo por su Despacho para el ascenso a Brigadier General del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera\u201d, (b) \u201coficio por medio del cual le fue enviado al Ministerio de Defensa Nacional el Decreto para ascenso del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n Rivera\u201d, (c) \u201cActas de Junta Asesora del mes de noviembre de 2002\u201d, (d) \u201cActa NO. 01 del 5 de febrero de 2003 de la Junta Asesora\u201d, (e) \u201cActas Junta Asesora de noviembre de 2003\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.32. Copia de la comunicaci\u00f3n dirigida el d\u00eda 9 de enero de 2004 por el Director de Personal del Ej\u00e9rcito, Coronel Germ\u00e1n Escobar, al apoderado del Coronel Rinc\u00f3n, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn respuesta al derecho de petici\u00f3n del 26 de noviembre de 2003, recibido en la Direcci\u00f3n de Personal el 11 de diciembre de 2003, en el cual solicita informaci\u00f3n sobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a favor del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, me permito informar que de acuerdo con el art\u00edculo 33 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo fue enviada por competencia a la Oficina Coordinadora Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, quien se encargar\u00e1 de otorgar respuesta.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.33. Copia de la respuesta dirigida el 15 de enero de 2004 por el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, Mayor General Orlando Carre\u00f1o Sandoval, al derecho de petici\u00f3n interpuesto por el apoderado del Coronel Rinc\u00f3n el 26 de noviembre de 2003, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn respuesta al derecho de petici\u00f3n del 26 de noviembre de 2003, recibido en la Direcci\u00f3n de Personal el 11 de diciembre de 2003, en el cual solicita informaci\u00f3n sobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a favor del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, me permito informar que con Decreto No. 2269 del 10 de octubre de 2002 se reintegr\u00f3 al citado oficial al servicio activo y con Resoluci\u00f3n No. 69 del 05 de febrero de 2003 fue trasladado a la Escuela Superior de Guerra a adelantar el Curso de Altos Estudios Militares, dando as\u00ed cumplimiento a la obligaci\u00f3n de hacer, establecida en el fallo en la referencia. \u00a0<\/p>\n
Igualmente le informo que el Gobierno Nacional dentro de su potestad legal escogi\u00f3 libremente entre los candidatos a ascenso a Brigadier General, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000 (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.34. Contestaci\u00f3n dirigida el 16 de enero de 2004 por el Mayor Mart\u00edn Orlando Carre\u00f1o, Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, al apoderado del peticionario, as\u00ed: \u201cLiteral a \u2013 Le informo que se dio cumplimiento al tr\u00e1mite establecido en el Decreto 1790 de 2000 \u2018Normas de Carrera del Personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares\u2019, como son: Art\u00edculos 51, 52, 53, 55 y 66. \/\/ Literal b \u2013 Esta petici\u00f3n se le est\u00e1 remitiendo al Comando General de las Fuerzas Militares para su respuesta por ser el competente para ello. Anexo oficio remisorio. \/\/ Literal c \u2013 Anexo env\u00edo fotocopia del Acta de la Junta Asesora del mes de noviembre de 2002. \/\/ Literal d \u2013 Anexo env\u00edo fotocopia del Acta No. 01 del 5 de febrero de 2003 de la Junta Asesora. \/\/ Literal e \u2013 Anexo env\u00edo fotocopia de la parte pertinente a su petici\u00f3n del Acta No. 07 del 21 de noviembre de 2003 de la Junta Asesora.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.35. Copia del derecho de petici\u00f3n presentado el 16 de enero de 2004 por el apoderado del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n ante el Ministro de Defensa Nacional, solicit\u00e1ndole que informara por escrito \u201clas razones por las cuales no me fueron canceladas las sumas que por concepto de da\u00f1os que fueron tasados dentro del proceso y a que hace relaci\u00f3n el numeral 3\u00ba de la sentencia proferida dentro del proceso 99-3520 del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \/\/ La anterior petici\u00f3n es necesaria para adjuntar en los tr\u00e1mites judiciales por el incumplimiento de la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de ustedes conocida.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.36. Respuesta de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa al derecho de petici\u00f3n rese\u00f1ado en el ac\u00e1pite precedente, en los t\u00e9rminos siguientes: \u201cEl Ministerio de Defensa nacional, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 1398 del 23 de diciembre de 2003, dio cumplimiento a la obligaci\u00f3n dineraria consagrada en la sentencia a favor del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera, de conformidad con lo resuelto en los considerandos y en la sentencia de fecha 18 de enero de 2002, la cual constituye el t\u00edtulo ejecutivo fundamento del pago\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.37. Derecho de petici\u00f3n interpuesto, sin constancia de recibo, por el apoderado del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, Juan Camilo Espinosa Garc\u00eda, ante el Ministro de Defensa Nacional, Jorge Alberto Uribe Echavarr\u00eda, en el cual le solicita informaci\u00f3n escrita sobre los siguientes puntos: \u201ca.- Oficio mediante el cual su Despacho recibi\u00f3 el proyecto de Decreto para el ascenso del Coronel por parte del Ej\u00e9rcito Nacional. \/\/ b.- Los tr\u00e1mites que se llevaron a cabo por su Despacho para el ascenso a Brigadier General del Se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA. \/\/ c.- Los conceptos jur\u00eddicos que para tal efecto se llevaron a cabo. \/\/ d.- Oficio por medio del cual fue remitido el Decreto de ascenso del Se\u00f1or Coronel. \/\/ e.- Oficio mediante el cual fue devuelto el proyecto de Decreto mencionado en el punto anterior por parte de la Presidencia de la Rep\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.38. Respuesta de la Secretaria General del Ministerio de Defensa al derecho de petici\u00f3n referido en el numeral anterior, con fecha 26 de enero de 2004, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn atenci\u00f3n a su escrito sin fecha radicado en la Secretar\u00eda General del Ministerio de Defensa Nacional el 05 de enero de 2004, mediante el cual solicita se informe por escrito los tr\u00e1mites surtidos con ocasi\u00f3n del proyecto de decreto de ascensos de un personal de las Fuerzas Militares, al grado de Brigadier General o Contralmirante, comedidamente me permito informarle: \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con la Directiva Permanente No. 016 de 2002, los proyectos de acto administrativo que requieren la firma del se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional y\/o Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, son radicados directamente por las dependencias encargadas de su tr\u00e1mite, en la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Grupo Negocios Generales. \u00a0<\/p>\n
Verificada la informaci\u00f3n se puede establecer que ni en la Oficina Jur\u00eddica de este Ministerio, ni en este Despacho, se recibi\u00f3 el proyecto de ascenso del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En cuanto a su segundo interrogante, me permito informarle que la gesti\u00f3n de este Despacho en los tr\u00e1mites administrativos para el ascenso del personal de oficiales de las Fuerzas Militares, depende de la elaboraci\u00f3n previa de los mismos por parte de las Oficinas de Personal de las Fuerzas Militares y el Comando General de las Fuerzas Militares, con fundamento en todo caso, en las recomendaciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, me permito informarle que en esta Secretar\u00eda General no se recibi\u00f3, ni tramit\u00f3, ning\u00fan proyecto de decreto de ascenso del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, al grado de Brigadier General, ni concepto jur\u00eddico al respecto. \u00a0<\/p>\n
3. Finalmente y por sustracci\u00f3n de materia, tampoco existe oficio con e que se haya remitido el proyecto de decreto por el que se indaga, ni mucho menos oficio por el cual se haya devuelto el mismo, por parte de la Presidencia de la Rep\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.2.39. Comunicaci\u00f3n dirigida el 9 de febrero de 2004 al apoderado del Coronel Rinc\u00f3n por la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn atenci\u00f3n a su escrito sin fecha, remitido a este Ministerio por el se\u00f1or General Carlos Alberto Ospina Ovalle, Comandante General de las Fuerzas Militares, con oficio No. 55113 CGFM-AL-723 del 21 de enero de 2004, mediante el cual solicita se de respuesta al literal \u2018b\u2019 de su escrito de petici\u00f3n sin fecha, relacionado con el oficio por medio del cual fue enviado a este Ministerio, el Decreto para ascenso del se\u00f1or Coronel RINCON RIVERA, comedidamente me permito reiterarle, tal y como se le inform\u00f3 con oficio No. 562 del MDJNG-720 del 26 de enero de 2004, que de conformidad con la Directiva Permanente No. 016 de 2002, los proyectos de acto administrativo que requieren la firma del se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional y\/o Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, son radicados directamente por las dependencias encargadas de su tr\u00e1mite, en la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Grupo Negocios Generales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, previa verificaci\u00f3n de la informaci\u00f3n se pudo establecer que ni en la Oficina Asesora Jur\u00eddica de este Ministerio, ni en este Despacho, se recibi\u00f3 el proyecto de ascenso del se\u00f1or coronel GUSTAVO RINCON RIVERA.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de las autoridades demandadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3.1. Contestaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0<\/p>\n
La apoderada del Presidente de la Rep\u00fablica expres\u00f3, en contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, los siguientes argumentos para oponerse a la prosperidad de las pretensiones del Coronel Rinc\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Gobierno Nacional dio cumplimiento al fallo del 18 de enero de 2001 \u201cordenando el reintegro as\u00ed como el respectivo pago, mediante el Decreto 2269 de 2002\u201d. Precisa la apoderada que en cumplimiento del fallo de tutela del 3 de febrero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Ministerio de Defensa Nacional expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 69 del 5 de febrero de 2003, \u201ccon el objeto de que el accionante adelantara el Curso de altos Estudios, evidenci\u00e1ndose as\u00ed el cumplimiento\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n expresa la apoderada que seg\u00fan ha precisado \u201cla misma Corporaci\u00f3n\u201d, no es posible ordenar ascensos militares por v\u00eda judicial, puesto que entre otras, el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000 dispone que el ascenso a Brigadier General es una facultad que el Gobierno podr\u00e1 ejercer libremente. En ese sentido, precisa la apoderada que \u201cel H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca no actu\u00f3 arbitrariamente ordenando un ascenso constre\u00f1ido o forzado al Gobierno Nacional, sino que la orden dirigida a restablecer el derecho, consisti\u00f3 en el reintegro con dos opciones: como primera opci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que fuere al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando y, como segunda opci\u00f3n, utilizando la \u2018o\u2019 que es disyuntiva o alternativa (adj. Que tiene la cualidad de desunir) no conjuntiva (adj. Que junta y une una cosa con otra), a otro cargo y grado de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a curso de Altos Estudios, para lo cual, nada dijo sobre el ascenso, puesto que ello implicar\u00eda coartar la autonom\u00eda que le otorga el ordenamiento jur\u00eddico al Gobierno Nacional de escoger \u2018libremente\u2019, esto es, con absoluta libertad y respetando la normatividad vigente. Justamente, el H. Tribunal no se\u00f1al\u00f3 un ascenso per se, ni mucho menos orden\u00f3 obviar las normas que rigen dicho procedimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n explica que en el fallo de tutela del 3 de febrero de 2003, el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca precis\u00f3 que en la parte resolutiva del fallo del 18 de enero de 2001 se ordenaron tres situaciones: (i) reconocer y pagar, (ii) reintegrar y (iii) llamar a curso de altos estudios. De all\u00ed deduce la apoderada que \u201cel mismo Tribunal advierte las interpretaciones diversas que se le pretenden dar al fallo, entre \u00e9stas la orden de un ascenso que el mismo Tribunal precisa que no imparti\u00f3. Por tanto, el Ministerio de Defensa Nacional ha dado cabal cumplimiento a la orden impartida por el H. Tribunal, atendiendo, incluso, los conceptos emitidos por la Presidencia de la Rep\u00fablica, reintegr\u00e1ndolo y llam\u00e1ndolo a curso de altos estudios, as\u00ed como reconociendo y pagando las sumas ordenadas. \/\/ Ahora bien, una vez cumplido el fallo, es discrecional del Gobierno Nacional el ascenso a Brigadier General, en aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la presunta violaci\u00f3n del derecho a la igualdad del Coronel Rinc\u00f3n, recuerda la apoderada que en la sentencia C-757 de 2002, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la palabra \u201clibremente\u201d contenida en los art\u00edculos 65, 66 y 67 del Decreto Ley 1790 de 2000, declar\u00e1ndola exequible frente a un cargo de inconstitucionalidad por desconocimiento del principio de igualdad. Alegaba el demandante en ese proceso de control de constitucionalidad que dicha palabra generaba una desigualdad entre los oficiales de grados superiores y los dem\u00e1s suboficiales y oficiales, puesto que para los altos cargos exist\u00eda la posibilidad de efectuar nombramientos arbitrarios \u201ccomo si fueran cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d, mientras que para los dem\u00e1s \u201clas condiciones de ascenso se ci\u00f1en a los requisitos que para cada caso indica la carrera especial\u201d. Acto seguido, la apoderada cita apartes de la sentencia C-757\/02, en particular el siguiente extracto, que se transcribe textualmente por haber sido el fundamento de la declaratoria de exequibilidad de la expresi\u00f3n demandada: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) seg\u00fan lo se\u00f1al\u00f3 con raz\u00f3n el Ministerio P\u00fablico, la designaci\u00f3n de aquellas personas que ostentan las m\u00e1s altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberan\u00eda nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cabal cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, am\u00e9n del grado de confianza que debe mediar entre el Presidente de la Rep\u00fablica y sus colaboradores inmediatos. Por lo tanto, la discrecionalidad en su designaci\u00f3n no puede tener otros l\u00edmites y controles\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en este pronunciamiento, afirma la apoderada que \u201cno se vulnera el derecho a la igualdad, al ejercer la potestad otorgada, escogiendo libremente a quienes ocupar\u00e1n altas dignidades en la esfera de la defensa de la soberan\u00eda, quienes, se\u00f1ala la Corte, deben estar desprovistos de imposiciones tendientes a constre\u00f1ir la toma de una decisi\u00f3n relacionada con su ascenso\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.3.1.3. Expresa la apoderada que la acci\u00f3n de tutela de la referencia es id\u00e9ntica en cuanto a sus pretensiones y fundamentos de hecho y de derecho a la acci\u00f3n de tutela que interpuso el Coronel Rinc\u00f3n el 17 de enero de 2003, y que fue resuelta mediante fallo del 3 de febrero de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Precisa que el Coronel Rinc\u00f3n no ha justificado adecuadamente el motivo por el cual ha presentado la misma acci\u00f3n de tutela ante distintos jueces, seg\u00fan dispone el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991: \u201cLa justificaci\u00f3n del libelista consiste en que la primera acci\u00f3n de tutela, esto es, la presentada el 17 de enero de 2003, era por cuanto se estaba \u2018omitiendo uno de los pasos all\u00ed exigidos cual era el previo llamamiento a curso de altos estudios\u2019. No obstante tenemos que las dos acciones de tutela han sido id\u00e9nticas, y sus pretensiones se dirigieron a obtener el cumplimiento a la decisi\u00f3n judicial emanada del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019 de enero 18 de 2002. \/\/ As\u00ed las cosas, la justificaci\u00f3n no coincide con la realidad procesal presentada en las acciones de tutela de enero 17 de 2003 y la que nos ocupa, en la que se ha accionado a la misma autoridad, esto es, la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional, por los mismos hechos, salvo los nuevos generados en el per\u00edodo comprendido entre una y otra, y con la misma pretensi\u00f3n, esto es, el cumplimiento total y efectivo de una sentencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.3.1.4 Por \u00faltimo, la apoderada precisa que el Presidente de la Rep\u00fablica no representa judicial ni legalmente a la Naci\u00f3n, la cual fue representada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, por el Ministerio de Defensa; y que el Presidente de la Rep\u00fablica, si bien simboliza la unidad nacional, no est\u00e1 obligado a atender todos los asuntos propios del Gobierno, puesto que puede hacerlo a trav\u00e9s de los Ministerios del ramo pertinente. \u201cEn el caso que nos ocupa \u2013afirma-, para dar cumplimiento a la orden impartida por el H. Tribunal de Cundinamarca a la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional se requiri\u00f3 de la intervenci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica a fin de expedir el Decreto 2269 de 2002, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 115 de la Constituci\u00f3n (\u2026)\u201d. Finalmente, expresa que \u201cpara ascender al grado de Brigadier General no se requiere simplemente aprobar el curso de Altos Estudios, ni ello depende exclusivamente del Primer Mandatario, sino que es deber respetar la libertad conferida por el Decreto Ley 1790 al Gobierno Nacional (Presidente de la Rep\u00fablica junto con su Ministro de Defensa Nacional), para lo cual, es claro que el Primer Mandatario conf\u00eda plenamente en el Ministro de Defensa Nacional, y en los procedimientos que desarrolla este Ministerio en cumplimiento de sus obligaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Contestaci\u00f3n del Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, en escrito de contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela presentado oportunamente ante el juez de primera instancia, expres\u00f3 lo siguiente en oposici\u00f3n a las alegaciones de la demanda: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La entidad ya dio cumplimiento total a la sentencia del 18 de enero del 2002 a favor del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. En la sentencia del 18 de enero de 2002 no se orden\u00f3 el ascenso a Brigadier General del Tutelante. \u00a0<\/p>\n
3. A trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela presentada por el accionante en el mes de enero del 2003 correspondi\u00e9ndole el reparto al Tribunal Contencioso de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019 (Rad. 03 T 0030), se le otorg\u00f3 la protecci\u00f3n que como mecanismo transitorio solicitaba el tutelante protegi\u00e9ndole los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, orden\u00e1ndose el cumplimiento inmediato de la misma y desestim\u00e1ndose la violaci\u00f3n al derecho fundamental a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
4. La protecci\u00f3n otorgada al accionante se surti\u00f3 como mecanismo transitorio, t\u00e9rmino que ya transcurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
5. Existe hecho superado por parte de la Administraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cada uno de estos puntos es desarrollado en detalle en la contestaci\u00f3n. Adem\u00e1s, en el cap\u00edtulo sobre \u201chechos\u201d, se efect\u00faan las siguientes afirmaciones relevantes: \u00a0<\/p>\n
\u201c- Aunque si bien es cierto han existido discrepancias en el cumplimiento de la sentencia a favor del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, lo anterior no se debi\u00f3 a persecuci\u00f3n en contra del mencionado sino a que la Entidad en su momento consider\u00f3 que no exist\u00eda claridad en la sentencia en cuanto al procedimiento administrativo para darle cumplimiento a la misma. \u00a0<\/p>\n
– Se consider\u00f3 entonces por la Entidad que el Coronel Rinc\u00f3n deb\u00eda surtir todo el tr\u00e1mite que surten los dem\u00e1s militares cuando se analizan los ascensos como es el an\u00e1lisis de procedencia de ser llamados a Curso de Altos Estudios, lo cual se realiza por una Junta Asesora. En ejercicio de sus funciones la Junta Asesora no recomend\u00f3 el llamamiento a Curso de Altos Estudios de varios funcionarios entre los que se encontraba el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Inconforme con esta decisi\u00f3n el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Ej\u00e9rcito Nacional \u2013 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda (\u2026). \u00a0<\/p>\n
– Es de observarse que el Coronel Rinc\u00f3n en la Acci\u00f3n de tutela fallada el 3 de febrero de 2003, no solicit\u00f3 el \u2018llamamiento a Curso de altos Estudios al se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n\u2019 (sic), solicit\u00f3 el cumplimiento total y efectivo a la sentencia, lo cual fue precisamente lo que se tutel\u00f3 por el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018c\u2019 (\u2026) en la sentencia del 03 de febrero del 2003, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, lo cual llev\u00f3 a que la demanda por incumplimiento de la misma por parte del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n en desacato, tampoco prosperara. \u00a0<\/p>\n
– Es de tener en cuenta que en la sentencia de Acci\u00f3n de Tutela 03 T 0030 y en la confirmaci\u00f3n del H. Consejo de Estado se aclar\u00f3 por parte de \u00e9ste que en relaci\u00f3n con el cumplimiento de la sentencia \u2018que en modo alguno se condicion\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la orden de llamar a curso de ascenso al actor a un nuevo procedimiento administrativo de evaluaci\u00f3n y concepto por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional\u2019 (\u2026), aseveraci\u00f3n que permiti\u00f3 aclarar el procedimiento que deb\u00eda surtir la entidad para el cumplimiento de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
– Por lo tanto las manifestaciones que en los hechos esboza el accionante en esta acci\u00f3n de tutela contra los miembros de la Junta Asesora al inhibirse de tomar alguna decisi\u00f3n en relaci\u00f3n con la recomendaci\u00f3n al Gobierno Nacional del ascenso del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n a Brigadier General carecen totalmente de fundamento, \u00e9stos simplemente acogieron lo dicho por la Jurisdicci\u00f3n Contenciosa en la acci\u00f3n de tutela mencionada. \u00a0<\/p>\n
– Las peticiones se han remitido la gran mayor\u00eda de veces a la oficina de personal en consideraci\u00f3n a que de conformidad con la Resoluci\u00f3n No. 6530 de 1995, las peticiones elevadas a la Entidad deben ser resueltas por los funcionarios que conocen del tema, siendo las peticiones relacionadas con movimientos de personal militar el competente para contestar (sic) es el jefe de personal del Ej\u00e9rcito Nacional ya que a esa fuerza pertenece el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– No es cierto como asevera el accionante que la sentencia del Tribunal Contencioso de Cundinamarca del 18 de febrero de 2002 haya ordenado el ascenso a Brigadier General del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* No es cierto que en la acci\u00f3n de tutela instaurada por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019 (Rad. 03 T 0030), se haya ordenado el ascenso a Brigadier General del accionante.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Otras pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
1.4.1. En respuesta a una orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito Nacional remiti\u00f3, para que formaran parte del expediente de la referencia, (a) una certificaci\u00f3n en la que se indica el nombre, grado y orden de antig\u00fcedad para ascenso del personal de oficiales del Ej\u00e9rcito Nacional de cinco miembros integrantes del Curso de Altos Estudios Militares de 2003, y (b) un extracto de las hojas de vida de algunos de los oficiales del Ej\u00e9rcito Nacional que formaron parte del referido Curso de Altos Estudios Militares de 2003. Igualmente lo hicieron el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza A\u00e9rea y el Director de Personal de la Armada Nacional. \u00a0<\/p>\n
1.4.2. Obra en el expediente copia de la providencia dictada el 3 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u201cC\u201d, en la cual resolvi\u00f3 negar la solicitud de desacato presentada mediante apoderado por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, al considerar que en el fallo de tutela del mismo Tribunal del 3 de febrero de 2003, \u201cla acci\u00f3n inmediata ordenada para la protecci\u00f3n de los derechos fundamental (sic) invocados, como mecanismo transitorio, fue \u00fanicamente llamarlo a Curso de Altos Estudios Militares, obligaci\u00f3n, debidamente cumplida, como se ha demostrado al expediente. \/\/ El desacato que se invoca en esta oportunidad, no puede reemplazar el proceso ordinario al cual puede recurrir el incidentalista, para lograr el cumplimiento de la sentencia, si considera que no se ha dado estricto cumplimiento. \/\/ Reiteramos que, la orden de tutela, fue dada como mecanismo transitorio y bajo el entendido que para el Curso de Altos Estudios no tendr\u00eda opci\u00f3n hacia el futuro por raz\u00f3n de la edad. M\u00e1s el ascenso que en esta oportunidad se solicita ordenar, no fue objeto de la sentencia de tutela y por tanto no se puede establecer desacato, por orden que no se profiri\u00f3.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.4.3. Tambi\u00e9n hay en el expediente una copia de la providencia adoptada por el Consejo de Estado \u2013 Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Segunda el d\u00eda 25 de febrero de 2004, al resolver la impugnaci\u00f3n presentada por el Coronel Gustavo Rinc\u00f3n contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 3 de febrero de 2004, que neg\u00f3 su solicitud de declaratoria de desacato. En esta providencia, el Consejo de Estado resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n impugnada, por cuanto \u201cla orden de tutela consisti\u00f3 \u2018en el llamamiento a curso\u2019, lo cual ya qued\u00f3 demostrado en el plenario, no el ascenso a Brigadier General, decisi\u00f3n que es propia y potestativa del Gobierno Nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Decisi\u00f3n del juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante decisi\u00f3n del 24 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Cuarta \u2013 Subsecci\u00f3n A, resolvi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con los derechos al debido proceso y de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, y denegarla en relaci\u00f3n con el derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
2.1. En primer lugar, estim\u00f3 el Tribunal que si bien el Coronel Rinc\u00f3n hab\u00eda interpuesto una acci\u00f3n de tutela el 17 de enero de 2003 para obtener el cumplimiento del fallo del 18 de enero de 2002, dicha acci\u00f3n no se basaba en los mismos hechos que dieron lugar a la interposici\u00f3n de la tutela actual: \u201cen la acci\u00f3n de tutela que nos ocupa, narra nuevos hechos (…) con base en los cuales solicita que se ordene el ascenso a Brigadier General, raz\u00f3n por la cual no se advierte la actuaci\u00f3n temeraria que alega la apoderada del se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica. \/\/ Al no tener las dos acciones de tutela el mismo objeto, tampoco se da la cosa juzgada que plantea la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.2. En cuanto a la aludida violaci\u00f3n de los derechos al debido proceso y de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, afirma el Tribunal: \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto el actor el 18 de abril de 2004 cumple la edad l\u00edmite para acceder al grado de Brigadier General, y con ello se hace imposible el cumplimiento del fallo del 18 de enero de 2002, proferido por esta Corporaci\u00f3n, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u2018C\u2019, la Sala observa que el derecho fundamental al debido proceso conexo con el referente al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, cuya vulneraci\u00f3n se alega por el demandante, bien puede hacerse valer en el proceso ejecutivo que para el cumplimiento de la misma ya instaur\u00f3 seg\u00fan lo informa en la demanda, y consta a folios 429 a 437 del expediente, donde pide se dicte Decreto Adicional suscrito por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica por medio del cual se de cumplimiento integro a la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha enero 18 de 2002, mediante el cual se ordene la inclusi\u00f3n del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n rivera, en el curso de Altos Estudios Militares del a\u00f1o 2003, seg\u00fan lo ordenado por la sentencia de tutela No. 033 \u2013 T 0030 de febrero 3 de 2003, expedida por el mismo tribunal (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, por este aspecto, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3. En cuanto a la aludida violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, en la medida en que al peticionario no se le ascendi\u00f3 a Brigadier General como s\u00ed sucedi\u00f3 con sus compa\u00f1eros del Curso de Altos Estudios Militares, afirma el fallador de instancia que el ascenso a Brigadier General \u201ces una decisi\u00f3n propia y potestativa del Gobierno Nacional, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000, cuya expresi\u00f3n \u2018libremente\u2019 fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en providencia C-757-02. (…) As\u00ed pues, la Sala no encuentra vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez que la discrecionalidad para ascender al grado de Brigadier General o contraalmirante, la otorga la ley al Gobierno Nacional, y la norma en s\u00ed no introduce un trato diferencial, am\u00e9n de que la valoraci\u00f3n de cada aspirante es individual y, por lo tanto, no se puede predicar que todos los aspirantes se encontraban en situaci\u00f3n de igualdad para el ascenso.\u201d \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo fue impugnada por la parte accionante. \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n del juez de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 20 de mayo de 2004, el Consejo de Estado \u2013 Sala de lo Contencioso Administrativo \u2013 Secci\u00f3n Segunda \u2013 Subsecci\u00f3n \u2018A\u2019, resolvi\u00f3 modificar el fallo de primera instancia en el sentido de denegar la tutela impetrada, con base en las consideraciones siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) en la providencia de 18 de enero de 2002 se orden\u00f3 el reintegro del se\u00f1or Gustavo Rinc\u00f3n Rivera en el grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar o en otro de superior jerarqu\u00eda, previo llamamiento a curso de altos estudios militares. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Defensa Nacional qued\u00f3 facultado para determinar si reintegraba al actor en el grado que ostentaba al momento de su retiro o a uno de superior jerarqu\u00eda y as\u00ed lo decidi\u00f3 en el decreto No. 2269 de 10 de octubre de 2002 al disponer que fuera en el grado de Coronel (fls. 92 y 93 cdno No. 2). \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en dicho fallo tambi\u00e9n declar\u00f3 la nulidad parcial de la resoluci\u00f3n 00009 de 8 de enero de 1999, acto administrativo que hab\u00eda excluido al actor del grupo de oficiales llamados a adelantar el curso de altos estudios militares, porque se demostr\u00f3 que reun\u00eda todos los requisitos para ser convocado (fl. 181 cdno. No. 2). \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de esta nulidad parcial se le reconoci\u00f3 al se\u00f1or Rinc\u00f3n Rivera el derecho a ser convocado y as\u00ed se dispuso en el restablecimiento del derecho, al ordenarse el reintegro, \u2018previo llamamiento a curso de altos estudios militares\u2019. \u00a0<\/p>\n
Pero esta orden de llamamiento a curso no lleva impl\u00edcita la del ascenso a Brigadier General, porque como ya se dijo, el Ministerio de Defensa Nacional qued\u00f3 facultado para reintegrar al actor en el grado que ocupaba al momento de su retiro o a otro de superior jerarqu\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, por v\u00eda de tutela resulta improcedente ordenar la promoci\u00f3n que pretende el actor, pues no podr\u00eda la Sala sin violar el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la Rep\u00fablica y, ordenar mediante esta acci\u00f3n el ascenso a Brigadier General, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para tomar esta determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(…) el hecho de haber cursado y aprobado el curso de altos estudios militares no otorga el derecho al ascenso, porque esta es una decisi\u00f3n propia y facultativa del Gobierno Nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
II. Consideraciones y Fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
El accionante considera que las autoridades demandadas han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la igualdad, por haberse negado a dar cumplimiento al fallo del 18 de enero de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en criterio del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n, dicho fallo orden\u00f3 llevar a cabo una serie de actuaciones entre las cuales se encontraban (i) su reintegro al servicio activo, (ii) el pago de los haberes dejados de recibir, (iii) su llamamiento al curso de altos estudios, y (iv) su posterior ascenso al grado de Brigadier General. Afirma el peticionario que las autoridades demandadas han sido renuentes a dar cumplimiento a este fallo, lo cual s\u00f3lo ha logrado en forma parcial a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de tutela; actualmente, acude nuevamente al amparo constitucional de sus derechos para solicitar que se ordene a las autoridades en cuesti\u00f3n proceder a ascenderlo al referido grado de Brigadier General. Explica, adem\u00e1s, que las sucesivas peticiones que ha presentado ante la Presidencia de la Rep\u00fablica, el Ministerio de Defensa y el Ej\u00e9rcito Nacional han sido respondidas de forma incompleta y evasiva. Todo ello, resalta el Coronel Rinc\u00f3n, como una forma de retaliaci\u00f3n por la gesti\u00f3n que adelant\u00f3 cuando dirig\u00eda el Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito Nacional, durante la cual denunci\u00f3 varios casos de desviaci\u00f3n de fondos p\u00fablicos por medio de contratos indebidamente celebrados. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el problema jur\u00eddico central planteado por la acci\u00f3n de tutela es el siguiente: \u00bfdesconocieron el Presidente de la Rep\u00fablica, el Ministro de Defensa Nacional y el Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional los derechos fundamentales del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n al debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la igualdad, al abstenerse de ascender al Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General -lo cual equivale para el peticionario a un incumplimiento del fallo del 18 de enero de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-? \u00a0<\/p>\n
La resoluci\u00f3n de este problema jur\u00eddico exige que la Corte se pronuncie brevemente sobre el alcance del fallo del 18 de enero de 2002 en cuesti\u00f3n, como lo hicieron los jueces de instancia dentro del presente proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, una vez analizados las diversas pruebas documentales que obran en el expediente, la Sala ha detectado un problema jur\u00eddico adicional que plantea el caso concreto, y que debe ser resuelto en forma expresa; tal problema se deriva de que en relaci\u00f3n con el Coronel Rinc\u00f3n, el Presidente de la Rep\u00fablica ejerci\u00f3 su facultad discrecional de decidir sobre el ascenso de los altos mandos militares con base en una recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, la cual se motiv\u00f3 en forma expresa, tal y como consta en el acta de la reuni\u00f3n de esta Junta que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2003; pues bien, como se explicar\u00e1 m\u00e1s adelante, la motivaci\u00f3n de dicha recomendaci\u00f3n puede adolecer de serios problemas de constitucionalidad, por lo cual se hace necesario dar respuesta al siguiente interrogante: \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe desconocieron los derechos constitucionales del peticionario cuando la recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se motiv\u00f3 en razones expresas que constan en el expediente, relacionadas con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 8 de enero de 2002, recomendaci\u00f3n en la cual se bas\u00f3 el Presidente de la Rep\u00fablica para abstenerse de ascender al Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General? \u00a0<\/p>\n
La Sala abordar\u00e1 el estudio de ambos problemas jur\u00eddicos en los ac\u00e1pites subsiguientes, a la luz de la reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, y luego de pronunciarse sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en este caso. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.1. La acci\u00f3n de tutela, seg\u00fan ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la proteci\u00f3n de los derechos fundamentales, que no se dise\u00f1\u00f3 para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el art\u00edculo 86 de la Carta dispone que dicha acci\u00f3n \u201cs\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial\u201d1. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser id\u00f3neos, esto es, aptos para obtener la protecci\u00f3n requerida, con la urgencia que sea del caso2. La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias espec\u00edficas que afectan al peticionario, para as\u00ed determinar si realmente existen alternativas eficaces de protecci\u00f3n que hagan improcedente la tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepci\u00f3n a dicha regla de subsidiariedad, en el mismo art\u00edculo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela cuandoquiera que \u201cse utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. La jurisprudencia de esta Corte3 ha se\u00f1alado que para efectos de esta disposici\u00f3n, \u00fanicamente se considerar\u00e1 que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente \u2013esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulacines, sino a una apreciaci\u00f3n razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o inter\u00e9s jur\u00eddico que lesionar\u00eda, y de la importancia de dicho bien o inter\u00e9s para el afectado, y (c) de urgente atenci\u00f3n, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevenci\u00f3n o mitigaci\u00f3n para evitar que se consume un da\u00f1o antijur\u00eddico en forma irreparable4. \u00a0<\/p>\n
3.3. La Sala considera que el accionante en este caso ha demostrado adecuadamente que la acci\u00f3n de tutela es procedente en tanto mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que llena las anteriores caracter\u00edsticas. Se afirma en la demanda que el perjuicio que se busca prevenir se deriva del no cumplimiento de la orden judicial de enero 18 de 2002, y consiste en que \u201cconforme al r\u00e9gimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el hecho de sobrepasar la edad de 55 a\u00f1os en el grado de Coronel, edad que alcanza el afectado Coronel Rinc\u00f3n Rivera el pr\u00f3ximo 18 de abril de 2004, obliga a la instituci\u00f3n a retirarlo del servicio activo (Decreto Ley 1790 de 2000, art\u00edculo 105)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si bien la fecha en la cual el actor habr\u00eda de llegar a la edad de retiro obligatorio para quienes ocupan el grado de Coronel ya ha transcurrido hace varios meses, observa la Sala que al momento de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, tal perjuicio era cierto e inminente, grave y de urgente atenci\u00f3n, puesto que no se ten\u00eda certeza sobre el ascenso, y era posible que \u00e9ste no se surtiera hasta el momento en que cumpliera dicha edad el peticionario. Por otra parte, observa la Sala que, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000, la edad de retiro forzoso para el cargo de Brigadier General es de 58 a\u00f1os; sujetar el cumplimiento de la orden que el peticionario considera fue impartida en el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que se le ascienda a dicho grado, a la realizaci\u00f3n de un nuevo proceso ejecutivo para lograr su cumplimiento, no solamente resultar\u00eda desproporcionado, sino que probablemente no llevar\u00eda a obtener un pronunciamiento judicial de fondo sobre el derecho que asiste al accionante antes de que \u00e9ste cumpla la referida edad. Cualquiera que sea la edad de retiro forzoso que se tome como referente, considera la Corte que ambas son criterios v\u00e1lidos para determinar la existencia de un posible perjuicio irremediable, consistente en que el Coronel Rinc\u00f3n, o bien no podr\u00eda acceder materialmente a la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos por ser desvinculado del servicio al cumplir la edad de retiro forzoso siendo Coronel, o bien no alcanzar\u00eda a obtener un pronunciamiento judicial de fondo sobre el derecho que le asiste a ser ascendido al grado de Brigadier antes de cumplir la edad de retiro forzoso correspondiente a este \u00faltimo nivel. Procede la tutela, as\u00ed, en tanto mecanismo transitorio para proteger los derechos invocados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, entrar\u00e1 la Sala a pronunciarse de fondo sobre los problemas jur\u00eddicos que plantea este caso. \u00a0<\/p>\n
4. El ascenso de los altos mandos militares en tanto facultad discrecional del Presidente de la Rep\u00fablica. Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para ordenar ascensos al nivel de los altos mandos militares. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. An\u00e1lisis del primer problema jur\u00eddico planteado por la demanda. \u00a0<\/p>\n
4.1. Al pronunciarse en la sentencia C-757 de 20025 sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, en el cual se consagra que la decisi\u00f3n de ascender a los oficiales del Ej\u00e9rcito al grado de Brigadier General es una facultad discrecional del Presidente de la Rep\u00fablica, la Corte explic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) seg\u00fan lo se\u00f1al\u00f3 con raz\u00f3n el Ministerio P\u00fablico, la designaci\u00f3n de aquellas personas que ostentan las m\u00e1s altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberan\u00eda nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cabal cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, am\u00e9n del grado de confianza que debe mediar entre el Presidente de la Rep\u00fablica y sus colaboradores inmediatos. Por lo tanto, la discrecionalidad en su designaci\u00f3n no puede tener otros l\u00edmites y controles diferentes a los impuestos por la misma Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 189-19 le otorga al Presidente de la Rep\u00fablica la facultad de conferir grados a los miembros de la Fuerza P\u00fablica y someter para aprobaci\u00f3n del Senado los que correspondan de acuerdo con el art\u00edculo 173 de la C.P. \u00a0Raz\u00f3n esta de m\u00e1s para considerar que la norma cuestionada es constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de esta doctrina la Corte adopt\u00f3 un fallo de exequibilidad que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. La Sala reitera en esta oportunidad que el ascenso a los m\u00e1s altos grados de las Fuerzas Armadas es, por su naturaleza y su trascendencia, una decisi\u00f3n que el Presidente de la Rep\u00fablica est\u00e1 llamado a adoptar con autonom\u00eda y en ejercicio de su discrecionalidad, dentro de los l\u00edmites trazados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
4.2. Por otra parte, siguiendo esta misma l\u00ednea doctrinal, en la sentencia T-1528 de 20006 la Corte se pronunci\u00f3 sobre un caso similar al actual, en el sentido de que el peticionario en ese proceso solicitaba que se ordenara su ascenso al grado de Coronel del Ej\u00e9rcito por v\u00eda de tutela. Dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c…Ahora bien, lo pretendido por el actor con la acci\u00f3n de tutela, como el mismo lo afirma, no es el estudio de su hoja de vida para el pr\u00f3ximo Comit\u00e9 Evaluador, sino que se ordene su promoci\u00f3n al grado superior, circunstancia que resulta absolutamente improcedente por v\u00eda de tutela, pues no podr\u00eda la Corte sin violar ah\u00ed si el debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la Rep\u00fablica y, ordenar mediante esta acci\u00f3n el ascenso autom\u00e1tico del demandante al grado de Coronel, sin contar con los elementos de juicio que se requieren para tomar esa clase de decisiones\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta doctrina tambi\u00e9n ser\u00e1 reiterada en esta oportunidad: no puede el juez de tutela ordenar al Presidente de la Rep\u00fablica que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarqu\u00eda militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez de tutela verifique si con el ejercicio de tal facultad discrecional se han desconocido los derechos fundamentales de las personas afectadas, como se ver\u00e1 en los ac\u00e1pites siguientes, para efectos de ordenar una medida remedial distinta al ascenso, que satisfaga los requerimientos de cada caso particular. \u00a0<\/p>\n
Subraya la Corte que la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al ascenso de oficiales y la concesi\u00f3n de grados a los miembros de la Fuerza P\u00fablica (art. 189-19, C.P.) obedece a varias razones, dentro de las cuales se destacan (i) el \u00e1mbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad, v.gr. el orden p\u00fablico, un asunto cuya direcci\u00f3n ha sido atribuida expresamente al Presidente de la Rep\u00fablica; (ii) la trascendencia de dicha decisi\u00f3n en la medida en que los oficiales se encuentran en la l\u00ednea de mando para la ejecuci\u00f3n de las \u00f3rdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil, imparta; (iii) la especial\u00edsima relaci\u00f3n de confianza que se deriva de lo dicho anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional a un control pol\u00edtico espec\u00edfico, consistente en la aprobaci\u00f3n del Senado (art\u00edculo 173, C.P.). \u00a0<\/p>\n
4.3. Sobre la base de la anterior doctrina constitucional, observa la Sala que en este caso la pretensi\u00f3n del Coronel Rinc\u00f3n es que se ordene cumplir el fallo del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo, que en su concepto dispuso su ascenso al grado de Brigadier General, luego de haber sido reintegrado y llamado al Curso de Altos Estudios Militares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la demanda se realiza un esfuerzo argumentativo importante para demostrar que lo ordenado por el Tribunal fue, efectivamente, el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General. Se cita a este respecto un aparte de la parte motiva de dicha providencia, en donde se dijo que se acceder\u00eda a las pretensiones de la demanda \u2013 entre las cuales se encontraba la de ordenar el ascenso. Sin embargo, la parte resolutiva de esta providencia es di\u00e1fana en cuanto a lo que all\u00ed se orden\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2\u00ba. ORDENAR a LA NACION \u2013 MINISTERIO DE DEFENSA \u2013 EJERCITO NACIONAL el REINTEGRO del Se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA C.C. No. 13.347.529 de Pamplona \u2013 Norte de Santander, al cargo y grado que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categor\u00eda que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos estudios, consider\u00e1ndolo en actividad para todos los fines legales\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Tal y como lo observaron los falladores de instancia en el proceso de tutela, as\u00ed como los jueces que conocieron de los incidentes de desacato promovidos por el peticionario, en esta parte resolutiva no se orden\u00f3 el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n. Mal podr\u00eda hacerlo un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como arriba se ha explicado, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad discrecional del Presidente de la Rep\u00fablica, y no se puede ordenar por v\u00eda judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello re\u00f1ir\u00eda con la estructura constitucional misma de la Fuerza P\u00fablica, sometida jer\u00e1rquicamente a la direcci\u00f3n del Jefe de Estado, como representante del poder civil democr\u00e1ticamente elegido. \u00a0<\/p>\n
4.4. Se concluye, pues, que en el fallo del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se orden\u00f3 el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General. En esa medida, dicho fallo no obligaba al Presidente de la Rep\u00fablica a incluir al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n entre los oficiales que siguieron y aprobaron el Curso de Altos Estudios Militares y que fueron promovidos a dicho rango mediante Decreto 3445 del 28 de noviembre de 2003. Tampoco obligaba a los \u00f3rganos que participan en las diversas etapas del proceso encaminado a definir si es conveniente el ascenso, a decidir que el tutelante deb\u00eda ineludiblemente ser ascendido a un grado espec\u00edfico. Al abstenerse de ascender a dicho Coronel, el Presidente de la Rep\u00fablica no desconoci\u00f3 una orden judicial, por lo cual no se violaron por este concepto los derechos fundamentales invocados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo anterior no obsta para que en el proceso relativo al ascenso del Coronel Rinc\u00f3n se hubiesen podido presentar violaciones de sus derechos constitucionales. Este punto, que corresponde al segundo problema jur\u00eddico planteado por este caso, ser\u00e1 explorado a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.1. La Corte Constitucional ha precisado en numerosas oportunidades que si bien es constitucionalmente aceptable que exista un margen de discrecionalidad para ciertas autoridades en la toma de determinadas decisiones que les competen, dicha discrecionalidad se encuentra no obstante sujeta a l\u00edmites establecidos en la Carta Pol\u00edtica, y no puede ejercerse de forma tal que devenga en un ejercicio arbitrario de la autoridad. Dicha discrecionalidad es mayor o menor dependiendo de m\u00faltiples factores. Se puede citar a este respecto, como un ejemplo de esta s\u00f3lida l\u00ednea jurisprudencial espec\u00edficamente en el \u00e1mbito militar, la sentencia T-967 de 20017, en la que la Corte precis\u00f3 as\u00ed los alcances y l\u00edmites de la discrecionalidad de los servidores p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa facultad discrecional que la ley concede en algunos eventos a la autoridad, se encuentra relacionada con el debido proceso en la medida en que muchas veces su ejercicio no conlleva una libertad absoluta sino que se encuentra reglada o restringida por las mismas disposiciones legales. Cabe se\u00f1alar que la facultad discrecional no es sin\u00f3nimo de \u201ccapricho\u201d o \u201carbitrariedad\u201d, de tal manera que toda decisi\u00f3n por mayor o menor margen de discrecionalidad de que se disponga, debe consultar los fines del estado y estar acorde a los hechos que le sirven de fundamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo se\u00f1ala que toda decisi\u00f3n discrecional sea de car\u00e1cter general o particular, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvan de causa.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2. En efecto, el nivel de discrecionalidad con el que cuenta la autoridad ser\u00e1 mayor o menor dependiendo del detalle con el cual el Legislador haya regulado la materia \u2013 es decir, el ejercicio de la facultad discrecional estar\u00e1 m\u00e1s o menos reglado en t\u00e9rminos legales, dependiendo de la mayor o menor amplitud del campo reservado para ese fin por el Legislador a trav\u00e9s de los requisitos establecidos en las normas aplicables. En materia de ascensos militares dicha discrecionalidad alcanza una gran amplitud, puesto que no est\u00e1 sometida a restricciones materiales de orden legal sino que, por el contrario, obedece al ejercicio de una facultad que la ley califica de libre y que la Constituci\u00f3n conf\u00eda al Jefe de Estado, con el control pol\u00edtico de aprobaci\u00f3n ejercido por el Senado. Las normas legales regulan procedimientos y condiciones previas al ejercicio libre de la facultad presidencial. Por lo tanto, una vez cumplidos tales procedimientos y reunidas las condiciones de ley, el Presidente de la Rep\u00fablica decide libremente qui\u00e9n ha de ascender y qui\u00e9n no. \u00a0<\/p>\n
5.3. En este caso, el problema jur\u00eddico a resolver se relaciona con una facultad del Presidente de la Rep\u00fablica que, como se vio, es de libre ejercicio por disposici\u00f3n legal expresa \u2013 en efecto, seg\u00fan establece el art\u00edculo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, el Primer Mandatario puede decidir libremente sobre el ascenso al grado de Brigadier General, entre los candidatos que cumplan con los requisitos establecidos en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 66.- ASCENSO A BRIGADIER GENERAL O CONTRAALMIRANTE. Para ascender al grado de Brigadier General o Contraalmirante, el Gobierno Nacional escoger\u00e1 libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina, que posean el t\u00edtulo de oficial de Estado Mayor y adem\u00e1s que hayan adelantado y aprobado el “Curso de Altos Estudios Militares” en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan se precisa en el Decreto presidencial mediante el cual se ascendi\u00f3 al grado de Brigadier General a los oficiales que finalizaron junto con el peticionario el Curso de Altos Estudios Militares, los requisitos que \u00e9stos deb\u00edan cumplir para acceder a dicho ascenso, adem\u00e1s de los establecidos en el art\u00edculo 66 transcrito, son los que consagran los art\u00edculos 51 al 53 del mismo Decreto Ley 1790 de 20008 – entre ellos, de especial relevancia para el presente caso es el que consagra el art\u00edculo 53-f, a saber, contar con concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. \u00a0<\/p>\n
En esta medida, se tiene que seg\u00fan lo reconoci\u00f3 el mismo Presidente de la Rep\u00fablica en la parte motiva del Decreto de ascenso de los oficiales en cuesti\u00f3n al grado de Brigadier General, su facultad de decidir sobre tal ascenso es libre por mandato legal, pero tambi\u00e9n debe ejercerse con cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales establecidos por el Legislador. En su contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela bajo examen, la Presidencia de la Rep\u00fablica constat\u00f3 que \u201cpara ascender al grado de Brigadier General no se requiere simplemente aprobar el curso de Altos Estudios, ni ello depende exclusivamente del Primer Mandatario, sino que es deber respetar la libertad conferida por el Decreto Ley 1790 al Gobierno Nacional (Presidente de la Rep\u00fablica junto con su Ministro de Defensa Nacional), para lo cual, es claro que el Primer Mandatario conf\u00eda plenamente en el Ministro de Defensa Nacional, y en los procedimientos que desarrolla este Ministerio en cumplimiento de sus obligaciones\u201d. De all\u00ed que para tomar la decisi\u00f3n de no ascender al Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General la Presidencia de la Rep\u00fablica tambi\u00e9n haya verificado el cumplimiento o no cumplimiento de los requisitos legales aplicables \u2013 as\u00ed lo reconoce el apoderado de tal dependencia ante los jueces de tutela de instancia. \u00a0<\/p>\n
5.4. De conformidad con lo que se ha demostrado dentro del expediente, observa la Sala que la principal raz\u00f3n por la cual el Coronel Rinc\u00f3n no fue incluido entre los oficiales ascendidos al grado de Brigadier General, fue el no contar con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. En efecto, se registra en el Acta de la sesi\u00f3n de dicha Junta del 21 de noviembre de 2003 lo siguiente en tanto motivaci\u00f3n para no emitir la recomendaci\u00f3n de ascenso del peticionario: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n al se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, acoge la recomendaci\u00f3n formulada por el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica del Ej\u00e9rcito y los se\u00f1ores Abogados integrantes de la Asesor\u00eda Legal del se\u00f1or Comandante General, la cual transcribimos a continuaci\u00f3n: \u2018Asunto: recomendaci\u00f3n. Al: Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. La Oficina Jur\u00eddica del Ej\u00e9rcito nacional y la Asesor\u00eda Legal del se\u00f1or Comandante General de las Fuerzas Militares respecto de la situaci\u00f3n del se\u00f1or Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, se permite recomendar al se\u00f1or Mayor General Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional y la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no emitir recomendaci\u00f3n en relaci\u00f3n al citado oficial por las siguientes razones: 1\u00ba La gran mayor\u00eda de los se\u00f1ores Generales y oficiales de insignia que hoy participan en la Junta asesora, se encuentran investigados por la Procuradur\u00eda y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por el asunto del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n. 2\u00ba Existen decisiones judiciales proferidas por la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, donde se dej\u00f3 sin competencia a la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar o no el ascenso al grado de Brigadier General del se\u00f1or Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera. 3\u00ba Los art\u00edculos 189, numeral 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, consagran en forma taxativa la facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional, de escoger libremente entre los Coroneles o Capitanes de Nav\u00edo que hayan cumplido las condiciones generales y especiales para ascenso y que adem\u00e1s hayan adelantado y aprobado el curso de Altos Estudios Militares. Atentamente (fdo) Capit\u00e1n Juan Manuel Padilla Maldonado. Jefe Oficina Jur\u00eddica Ej\u00e9rcito . (fdo) Doctor N\u00e9stor Hugo Gait\u00e1n Torres. Abogado Asesor\u00eda Legal Comandante General. (fdo) Doctora Nubia Liliana Henao Cardona Asesora Legal Comando General\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.5. Este registro documental permite a la Sala verificar que las razones que tuvo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para no recomendar el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n, fueron dos: (a) que la mayor\u00eda de los integrantes de la misma Junta Asesora llamada a emitir la recomendaci\u00f3n estaban siendo investigados por la Procuradur\u00eda y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u201cpor el asunto del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n\u201d, y (b) que la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa hab\u00eda privado a la referida Junta Asesora de su competencia para recomendar o no el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n. \u00a0Son estas las razones expl\u00edcitas para \u201cno emitir recomendaci\u00f3n\u201d respecto del Coronel Rinc\u00f3n. Ahora bien, la ausencia de recomendaci\u00f3n positiva equivale, en \u00faltimas, a una recomendaci\u00f3n negativa, puesto que uno de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 1790 de 2000 para el ascenso es contar con dicha recomendaci\u00f3n. En todo caso, a\u00fan existiendo recomendaci\u00f3n positiva, el Presidente de la Rep\u00fablica puede decidir libremente si la acoge o no, puesto que su potestad es discrecional y superior. \u00a0<\/p>\n
5.6. La constitucionalidad de estas razones expresas es para la Sala dudosa, por tres motivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En primer lugar, no es claro cu\u00e1l es el \u201casunto del se\u00f1or Coronel Rinc\u00f3n\u201d que llev\u00f3 a la apertura de investigaciones disciplinarias y penales contra los miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Existen a este respecto dos posibilidades: que se estuviesen refiriendo a investigaciones iniciadas con motivo de la gesti\u00f3n del Coronel Rinc\u00f3n a la cabeza del Fondo Rotatorio del Ej\u00e9rcito, o que se estuviesen refiriendo a las investigaciones iniciadas en su contra, por v\u00eda disciplinaria y judicial, a iniciativa del Coronel Rinc\u00f3n y por motivo del incumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 18 de enero de 2002. En cualquiera de estas dos hip\u00f3tesis, observa la Sala que en Acta hay constancia de la consideraci\u00f3n y de la valoraci\u00f3n espec\u00edfica de dicho hecho, y que ello se registr\u00f3 como motivo expreso para no emitir la aludida recomendaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En segundo lugar, para la Sala no es admisible que se invoque como raz\u00f3n para no emitir una recomendaci\u00f3n -que constituye requisito indispensable para el ascenso al grado de Brigadier General-, la falta de competencia de la Junta Asesora para emitir recomendaci\u00f3n, en virtud de una orden judicial. Se trata de un juego de palabras: ya que la Junta fue privada de competencia para emitir recomendaci\u00f3n por mandato de un juez, decide no recomendar al Coronel Rinc\u00f3n para ascenso, no sin antes recordar que el ascenso al grado de Brigadier General requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art\u00edculo 66 del Decreto 1790 de 2000 \u2013entre los cuales, como se vio, est\u00e1 el contar con una recomendaci\u00f3n favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa-. En esas condiciones, la no recomendaci\u00f3n equivale a una recomendaci\u00f3n negativa, puesto que la ausencia de recomendaci\u00f3n positiva excluye al Coronel Rinc\u00f3n de la lista dentro de la cual el Presidente de la Rep\u00fablica pod\u00eda ejercer libremente su potestad discrecional como Jefe de Estado y Comandante en Jefe de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
(iii) En tercer lugar, la falta de competencia invocada por la Junta no se deduce del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que orden\u00f3 el reintegro del Coronel Rinc\u00f3n al servicio activo, ni de los fallos proferidos por el referido Tribunal Administrativo y el Consejo de Estado en sede de tutela, ya que en ninguno de ellos se orden\u00f3 el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General, por lo cual no se despoj\u00f3 ni t\u00e1cita ni expresamente a esta Junta de su competencia sobre el particular. En cualquier caso, recuerda la Sala que debe distinguirse entre la falta de competencia de un determinado \u00f3rgano del Estado, y la condici\u00f3n de impedimento en la que pueden incurrir los miembros individuales de dicho \u00f3rgano, en caso de que est\u00e9n dadas las condiciones legales para que se configure dicho impedimento y \u00e9ste sea admitido formalmente. De considerar que se encontraban en esta \u00faltima situaci\u00f3n como consecuencia de los fallos proferidos por la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa, los miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa debieron expresarlo as\u00ed durante el momento oportuno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene, pues, que las razones que expresamente tuvo en cuenta la Junta Asesora para \u201cno emitir recomendaci\u00f3n\u201d para el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n, pugnan con lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica sobre el debido proceso que debe acompa\u00f1ar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29, C.P.), ya que en tanto motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de \u201cno emitir recomendaci\u00f3n\u201d al Coronel Rinc\u00f3n resultan insuficientes e irrazonables como fundamento de una decisi\u00f3n de esta trascendencia. \u00a0<\/p>\n
5.7. Ante el anterior panorama, se pregunta la Sala si es viable ordenar en tanto medida remedial que se surta efectivamente el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n. La respuesta a este interrogante es negativa, por la doctrina constitucional anteriormente expuesta, en virtud de la cual la decisi\u00f3n sobre tales ascensos corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, s\u00ed es viable adoptar una medida distinta en tanto remedio: dado que la violaci\u00f3n de los derechos del peticionario provino de la motivaci\u00f3n expresa que tuvo la decisi\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de no recomendar su ascenso -decisi\u00f3n que posteriormente fue tomada en consideraci\u00f3n por el Presidente de la Rep\u00fablica para adoptar su determinaci\u00f3n de no ascender al peticionario-, esta violaci\u00f3n se ha de remediar mediante la adopci\u00f3n, por parte de la referida Junta Asesora, de una nueva decisi\u00f3n expresa en relaci\u00f3n con la recomendaci\u00f3n para el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n, que est\u00e9 motivada en forma igualmente expresa, con base en razones distintas a las que se se\u00f1alaron en el Acta del 21 de noviembre de 2003, y que sean respetuosas de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, se ordenar\u00e1 a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que, en ejercicio de su facultad discrecional, dentro del t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, adopte una decisi\u00f3n expresa sobre si recomienda o no recomienda el ascenso del Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera al grado de Brigadier General. Dicha decisi\u00f3n, que en caso de ser positiva ser\u00e1 de libre aceptaci\u00f3n por el Presidente de la Rep\u00fablica dentro del ejercicio de su facultad discrecional, no podr\u00e1 estar motivada en hechos conexos con la conducta del Coronel Rinc\u00f3n Rivera protegida por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se anul\u00f3 el acto de su desvinculaci\u00f3n, ni basarse en razones similares a las que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisi\u00f3n de no emitir recomendaci\u00f3n el 21 de noviembre de 2003; y en ella deben constar las razones expl\u00edcitas por las cuales se considera o no se considera al Coronel Rinc\u00f3n digno del ascenso en atenci\u00f3n a sus antecedentes personales y su comportamiento. Lo anterior, se repite, no impide que con posterioridad el Presidente ejerza discrecionalmente su facultad de decidir sobre el ascenso, prevista en el art\u00edculo 189-19 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino de treinta d\u00edas calendario se confiere para que, dentro del mismo, se d\u00e9 cumplimiento a esta sentencia, bien sea en el curso de una de las sesiones ordinarias de la Junta Asesora, o en una sesi\u00f3n extraordinaria convocada para el efecto. Ser\u00e1 responsable por el adecuado cumplimiento de esta sentencia el Comandante General de las Fuerzas Militares, quien encabeza la Junta Asesora. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala debe precisar que en aplicaci\u00f3n del principio constitucional de imparcialidad \u2013que, en virtud del art\u00edculo 209 Superior, rige el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa y cobra plena vigencia frente a las decisiones adoptadas en casos individuales en relaci\u00f3n con la carrera militar-, y para efectos de garantizar la objetividad en la determinaci\u00f3n sobre recomendar el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n, los miembros de la Junta Asesora que est\u00e9n siendo investigados por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n o por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por asuntos relevantes para pronunciarse, habr\u00e1n de analizar cuidadosamente si dichas investigaciones inciden o no en su criterio para decidir imparcialmente sobre si procede o no recomendar el ascenso del Coronel Rinc\u00f3n, de conformidad con las reglas aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.8. No escapa a la atenci\u00f3n de la Sala que, seg\u00fan afirma el peticionario en la demanda, el 18 de abril del a\u00f1o en curso cumpli\u00f3 la edad de 55 a\u00f1os, que seg\u00fan dispone el art\u00edculo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000, es la edad de retiro forzoso para quienes se encuentren en el grado de Coronel. En esa medida, se pregunta si tal disposici\u00f3n constituye un obst\u00e1culo para que, eventualmente, el Presidente de la Rep\u00fablica decida ascender al Coronel Rinc\u00f3n al grado de Brigadier General \u2013si as\u00ed lo considera procedente luego de obtener la recomendaci\u00f3n de la Junta Asesora del Ministerio, en caso de que \u00e9sta se produzca-. Este problema se soluciona teniendo en cuenta que el mismo art\u00edculo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000 dispone que para Brigadier General, la edad de retiro forzoso es 58 a\u00f1os \u2013 a la cual a\u00fan no ha llegado el Coronel Rinc\u00f3n, por lo cual no existe un obst\u00e1culo legal para la eventual adopci\u00f3n de dicha decisi\u00f3n, que se reitera, es discrecional del Presidente de la Rep\u00fablica. Por lo tanto, no podr\u00e1 invocarse el advenimiento de esta edad de retiro forzoso en la decisi\u00f3n que adopte la Junta Asesora del Ministerio de Defensa al dar cumplimiento a este fallo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Consejo de Estado \u2013 Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, que deneg\u00f3 la tutela de la referencia, y en su lugar CONCEDER el amparo del derecho constitucional al debido proceso (art. 29, C.P.) de Gustavo Rinc\u00f3n Rivera. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- En consecuencia, sin perjuicio de las facultades del Presidente de la Republica, se ORDENA a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, encabezada por el se\u00f1or Comandante General \u00a0de las Fuerzas Militares, que dentro de los treinta (30) d\u00edas calendario siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, aplicando el principio constitucional de imparcialidad, adopte una decisi\u00f3n motivada expresamente sobre si se recomienda o no se recomienda al Coronel Gustavo Rinc\u00f3n Rivera para ser ascendido al grado de Brigadier General. Dicha decisi\u00f3n no puede estar motivada en hechos conexos con la conducta del Coronel Rinc\u00f3n Rivera protegida por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se anul\u00f3 el acto de su desvinculaci\u00f3n, ni basarse en razones similares a las que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisi\u00f3n de no emitir recomendaci\u00f3n el 21 de noviembre de 2003; y en ella deben constar las razones expresas por las cuales se considera o no se considera al Coronel Rinc\u00f3n digno del ascenso en atenci\u00f3n a sus antecedentes y comportamiento personales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA \u00a0ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
3 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-142 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0M.P. Jaime Araujo Rentar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0M.P. Jaime Araujo Rentar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
8 \u201cARTICULO 51.- CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jer\u00e1rquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalaf\u00f3n de cargos y con sujeci\u00f3n a las precedencias resultantes de la clasificaci\u00f3n en la forma establecida en el Reglamento de Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n para el personal de las Fuerzas Militares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 52.- REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicof\u00edsicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y adem\u00e1s cumplir las condiciones espec\u00edficas que este Decreto determina. PARAGRAFO.- El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acci\u00f3n directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden p\u00fablico interno, podr\u00e1 ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antig\u00fcedad y orden de prelaci\u00f3n en que asciendan sus compa\u00f1eros de curso o promoci\u00f3n, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepci\u00f3n del requisito de mando de tropas en el Ej\u00e9rcito, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza A\u00e9rea, Ej\u00e9rcito y Armada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 53.- REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podr\u00e1n ascender en la jerarqu\u00eda al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos m\u00ednimos: a. Tener el tiempo m\u00ednimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicof\u00edsica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos m\u00ednimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capit\u00e1n y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificaci\u00f3n para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n. PARAGRAFO.- El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempe\u00f1an en el \u00e1rea de inteligencia militar encubierta, se podr\u00e1 cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptar\u00e1 el comandante de fuerza respectivo, con aprobaci\u00f3n del Comando General de las Fuerzas Militares.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1140\/04 \u00a0 ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable \u00a0 En el art\u00edculo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela cuandoquiera que \u201cse utilice como mecanismo transitorio para evitar un […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-10820","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10820","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10820"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10820\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10820"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10820"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10820"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}