\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1161\/04 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y supresi\u00f3n de cargos\/ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero se\u00f1alar que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades p\u00fablicas o las restricciones econ\u00f3micas se lo impongan, o cuando el desempe\u00f1o de los funcionarios as\u00ed lo exigen, en cumplimiento de los fines impuestos por el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. Siendo ello as\u00ed, la facultad de suprimir cargos p\u00fablicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa, por motivos de necesidades de servicio est\u00e1 debidamente autorizada por la Constituci\u00f3n Nacional. No obstante lo afirmado, cabe aclarar que dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 25, establece la protecci\u00f3n especial a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, as\u00ed como el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposici\u00f3n que a su vez est\u00e1 en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 Superior que se\u00f1ala que \u201cla ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores\u201d, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la reestructuraci\u00f3n, liquidaci\u00f3n, supresi\u00f3n, tecnificaci\u00f3n o cambio de propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o disminuidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial de madres cabeza de familia y discapacitados \u00a0<\/p>\n
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial de personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0<\/p>\n
Cuando una de las partes de la relaci\u00f3n laboral est\u00e1 conformada por un sujeto especialmente protegido seg\u00fan la Constituci\u00f3n -mujer cabeza de familia, ni\u00f1os, discapacitados- el principio a la estabilidad en el empleo, adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protecci\u00f3n especial de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello claro est\u00e1, mientras no exista una causal justificativa del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere \u00a0de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente \u00a0puedan ejercerse en su contra. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de indemnizaciones laborales o reintegro al empleo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como regla general reiterada por esta Corporaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida que est\u00e1 prevista en el ordenamiento jur\u00eddico la acci\u00f3n de reintegro, existe otro medio alternativo de defensa judicial propio, espec\u00edfico y eficaz que excluye la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para este fin. No obstante lo anterior hay que se\u00f1alar, que si bien en principio no procede la tutela para obtener el reintegro a un empleo, excepcionalmente y con car\u00e1cter extraordinario, tal mecanismo es apto para tal fin, cuando el medio judicial ordinario -miradas las circunstancias del caso en concreto-, resulta inadecuado para la efectividad de los derechos fundamentales violados o en peligro, o cuando la persona solicitante se encuentra ante un perjuicio inminente al estar afectado el m\u00ednimo vital suyo o de su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION LABORAL-No se pierde por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad\/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al no pago de indemnizaci\u00f3n por ser una funcionaria en provisionalidad, la Sala no comparte justificaci\u00f3n esgrimida por la entidad demandada y en cambio considera que el reconocimiento econ\u00f3mico si proced\u00eda aunque la tutelante se encontrara en provisionalidad, pues el cargo que ven\u00eda ejerciendo la actora era de carrera administrativa, su vinculaci\u00f3n se remontaba al a\u00f1o de 1988, tal situaci\u00f3n fue adem\u00e1s tolerada por la entidad accionada, quien dentro del t\u00e9rmino establecido en la ley, no procedi\u00f3 a desvincularla del cargo por este motivo, ni al parecer tampoco convoc\u00f3 a concurso como era su deber. En este punto cabe recordar, lo dicho por la Corte en oportunidades anteriores, en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad o en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. En ese orden de ideas el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-954354 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Adriana Sanabria M\u00e9ndez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., dieciocho (18) de \u00a0noviembre de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Adriana Sanabria M\u00e9ndez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La Se\u00f1ora Adriana Sanabria M\u00e9ndez instaura acci\u00f3n de tutela contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, para que se amparen los derechos \u00a0de petici\u00f3n, trabajo, protecci\u00f3n como mujer cabeza de familia, al debido proceso y en conexi\u00f3n con los anteriores, el derecho a una vivienda digna, los cuales encuentra vulnerados con la decisi\u00f3n de suprimir el cargo de odont\u00f3loga que ven\u00eda desempe\u00f1ando y en consecuencia solicita, se ordene su reintegro en la planta de personal de la entidad demandada, as\u00ed como tambi\u00e9n se proceda al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir en el tiempo que estuvo cesante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0Afirma la actora que es odont\u00f3loga de profesi\u00f3n, en el a\u00f1o de 1988 fue nombrada como parte de la planta de personal del SENA (Resoluci\u00f3n 1747 de 1988) en el cargo de INTRUCTOR TP -Grado 13-. \u00a0Desde esa fecha, y hasta el d\u00eda 26 de abril de 2004, prest\u00f3 sus servicios a la entidad demandada en distintos cargos y en el momento en el que fue despedida se encontraba asignada como odont\u00f3loga de medio tiempo Grado 03 al Centro Metalmec\u00e1nico de la Regional Distrito Capital. \u00a0<\/p>\n
1.2 Se\u00f1ala que convivi\u00f3 en uni\u00f3n libre con el se\u00f1or F\u00e9lix Leonardo Riachi, \u00a0hasta el 15 de junio de 2003 de esta uni\u00f3n naci\u00f3 el d\u00eda 2 de marzo de 1993 su hijo Juan Felipe Riachi. \u00a0<\/p>\n
1.3 Sostiene que en la actualidad vive con su hijo el menor Juan Felipe Riachi y con su madre, quienes dependen econ\u00f3micamente de su trabajo. \u00a0De esta situaci\u00f3n inform\u00f3 al SENA en m\u00faltiples oportunidades, como consta en las comunicaciones del 24 de abril de 2003; del 18 de febrero de 2004 y del 29 de marzo de 2004, donde solicit\u00f3 que fuera incluida en el ret\u00e9n social como madre cabeza de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 De otra parte, indica que vive con su familia en un apartamento que fue adquirido con un pr\u00e9stamo de vivienda que le hizo la entidad accionada, por lo que el inmueble est\u00e1 hipotecado \u00a0a su favor y que para acceder al cr\u00e9dito fue necesario probar su estado civil de madre soltera y mujer cabeza de familia, por lo que la entidad demandada conoc\u00eda perfectamente de su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 \u00a0Precisa que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 82 de 1993 y en armon\u00eda con lo se\u00f1alado en la Ley 790 de 2002, no pod\u00eda ser retirada de su empleo, dada su situaci\u00f3n de mujer cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6 Asevera que a pesar de que los servicios que prestaba al SENA eran de medio tiempo y que el resto del d\u00eda se dedicaba a atender consulta odontol\u00f3gica particular, los ingresos mayores los derivaba del SENA, pues se\u00f1ala que la consulta particular no le suministra lo suficiente para mantener una vida econ\u00f3micamente independiente. \u00a0<\/p>\n
1.7 Sostiene que no obstante haber prestado sus servicios por 16 a\u00f1os continuos, mediante oficio 2021-13632 del 26 de abril del 2004, fue retirada del SENA con el pretexto que el cargo que desempe\u00f1aba hab\u00eda sido suprimido. \u00a0<\/p>\n
1.8 Para finalizar se\u00f1ala que por no pertenecer a la carrera administrativa, no se le pag\u00f3 indemnizaci\u00f3n alguna, que \u00a0su vida est\u00e1 amenazada, pues los ingresos que recibe por consultas odontol\u00f3gicas, no le dan lo suficiente para subsistir, que no tiene c\u00f3mo pagar el cr\u00e9dito de vivienda, por lo que tarde o temprano perder\u00e1 la misma y que su hijo no tiene acceso al servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0Documentos aportados por la parte accionante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comunicaci\u00f3n 2021-13632 del 26 de abril de 2004, mediante la cual se le retir\u00f3 del servicio del SENA. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Carta del 5 de mayo donde da respuesta a la Comunicaci\u00f3n 2021-13632 del 26 de abril de 2004 y en la que solicita el reintegro a la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derecho de petici\u00f3n del 18 de febrero de 2004, donde informa su situaci\u00f3n de mujer cabeza de familia, y solicita tener en cuenta esa circunstancia al momento de reestructurar la entidad. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comunicaciones del 14 de julio de 2000 y del 16 de mayo de 2003 en las que informa su estado civil y anexa concepto de un abogado sobre su caso. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comunicaci\u00f3n del 24 de abril de 2003, donde reitera su condici\u00f3n de mujer cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Registro civil de nacimiento del menor, Juan Felipe Riachi Sanabria, en el que consta el reconocimiento como hijo natural que hiciera el padre. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derecho de petici\u00f3n del 29 de marzo de 2004, solicitando se le incluya en el Ret\u00e9n Social del SENA, dada su condici\u00f3n de mujer cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comunicaciones de Diciembre 12 de 1988 y febrero 8 de 1991, Acta de Posesi\u00f3n 1952 de 1996 y Resoluci\u00f3n 2224 de 1996, que evidencian los a\u00f1os que trabaj\u00f3 para el SENA y los distintos cargos en que se desempe\u00f1\u00f3. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Carta 2021 11388 del 7 de mayo de 2001, inform\u00e1ndole del pr\u00e9stamo de vivienda que le fue otorgado por el SENA. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Escritura P\u00fablica 2057 del 17 de septiembre de 2001 mediante la cual, adquiri\u00f3 el apartamento e hipotec\u00f3 el mismo, a favor del SENA. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 \u00a0 Documentos aportados por la parte accionada: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del Decreto 250 de 2004 \u201cpor el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Comunicaci\u00f3n No. 17036 del 26 de mayo de 2004 suscrita por la Secretar\u00eda General donde se le informa a la actora su desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n dirigida al Juez de primera instancia, la Secretaria General de la entidad accionada dio respuesta a la demanda de tutela instaurada donde informa que la petici\u00f3n presentada por \u00a0la actora fue respondida dentro del t\u00e9rmino legal. De otra parte, indica que dentro del programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Publica, el SENA elabor\u00f3 unos estudios t\u00e9cnicos de Redise\u00f1o Institucional de conformidad con el art\u00edculo 148 del Decreto 1572 de 1998 que se\u00f1ala: “Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los \u00f3rdenes nacional y territorial deber\u00e1n motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n las cuales estar\u00e1n soportadas en estudios t\u00e9cnicos que as\u00ed lo demuestren.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que los estudios t\u00e9cnicos se hicieron siguiendo los par\u00e1metros del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que incluy\u00f3 el estudio del marco legal de la entidad, un an\u00e1lisis externo, la revisi\u00f3n de los objetivos, funciones, misi\u00f3n y visi\u00f3n, as\u00ed como la evaluaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios y calidad de los productos, estructura de la entidad, manual espec\u00edfico de funciones y requisitos, an\u00e1lisis de cargas de trabajo y planta de personal \u00a0<\/p>\n
Precisa que en la elaboraci\u00f3n de estos estudios t\u00e9cnicos y en el tr\u00e1mite de los Decretos que expidi\u00f3 el Gobierno Nacional participaron adem\u00e1s de la administraci\u00f3n del SENA, el Consejo Directivo Nacional de la Entidad, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social como cabeza de sector, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito Publico, y la Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Afirma que con base en esos estudios adelantados, se expidieron el 28 de enero de 2004, los Decretos de redise\u00f1o institucional n\u00fameros \u00a0248 “Por el cual se modifica el Decreto 1426 de 1996 y el Decreto 3539 de 2003”, 249 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, y 250 “Por el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la distribuci\u00f3n de los cargos de la nueva planta de personal y el t\u00e9rmino para incorporar a los funcionarios en ella, los art\u00edculos 6\u00ba \u00a0y 7\u00ba \u00a0del Decreto 250 de 2004, dispusieron: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cARTICULO 6\u00ba: El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, distribuir\u00e1 los cargos de la planta global a que se refieren los art\u00edculos 3 y 4 del presente Decreto, mediante acto administrativo y ubicar\u00e1 el personal teniendo en cuenta la organizaci\u00f3n interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 7\u00ba: La incorporaci\u00f3n de los funcionarios a la planta de personal establecida en los art\u00edculos 3 y 4 del presente Decreto, se efectuar\u00e1 dentro de los noventa (90) d\u00edas siguientes a su publicaci\u00f3n, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1173 de 1999 y dem\u00e1s normas sobre la materia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado en la norma anterior, el Director General del SENA expidi\u00f3 las Resoluciones Nos. 00647 del 22 de abril de 2004, 00658 del d\u00eda siguiente y 0677 del 26 de abril del mismo a\u00f1o, distribuyendo los cargos de la planta global de la entidad entre \u00c1reas, Oficinas, Direcciones Regionales y Centros de Formaci\u00f3n Profesional Integral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el 26 de abril del 2004, el Director General del SENA expidi\u00f3 una Resoluci\u00f3n por cada Regional, incorporando a los servidores p\u00fablicos en la nueva planta de personal. \u00a0<\/p>\n
Para la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos del SENA a la nueva planta de personal y el consecuente retiro de quienes no fueron incorporados por supresi\u00f3n del cargo, se tuvo en cuenta el respeto de las normas vigentes, los derechos adquiridos, las instrucciones del Gobierno Nacional, as\u00ed como los siguientes aspectos: \u00a0<\/p>\n
-Carrera administrativa: Ley 443 de 1998 y Decretos Reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
-Fueros sindicales: Art\u00edculo 406 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y concordantes. \u00a0<\/p>\n
-Ret\u00e9n social de prepensionados: Literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003. \u00a0<\/p>\n
-Mujeres embarazadas: Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Nacional y art\u00edculo 62 de la Ley 443 de 1998. \u00a0<\/p>\n
-Hoja de vida de los servidores p\u00fablicos y antig\u00fcedad en el servicio. \u00a0<\/p>\n
-Evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
-Funciones que realizaban los servidores p\u00fablicos de la entidad. \u00a0<\/p>\n
-Manual Espec\u00edfico de Funciones y Requisitos adoptado para la entidad mediante la Resoluci\u00f3n No. \u00a000081 del 31 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
En el caso especifico de la accionante se\u00f1ala que \u00e9sta ven\u00eda desempe\u00f1ando en la entidad el cargo de Odont\u00f3loga de Medio Tiempo Grado 03 sin derechos de carrera administrativa en el Centro Metalmec\u00e1nico de la Regional Distrito Capital. \u00a0<\/p>\n
Informa adem\u00e1s, que conforme a lo dispuesto por el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Nacional y los criterios establecidos por el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 443 de 1998, el cargo de odont\u00f3logo de medio tiempo grado 03 del SENA que ven\u00eda ocupando la accionante es de carrera administrativa, pero que por no haber accedido al cargo la accionante mediante el concurso de m\u00e9ritos establecido por las normas de carrera administrativa, la funcionaria no tiene ninguna estabilidad legal; por el contrario, este nombramiento tiene car\u00e1cter temporal pues as\u00ed lo establece el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1572 de 1998 al disponer: \u201cEnti\u00e9ndase por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de m\u00e9rito, as\u00ed en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la anterior planta de personal de la entidad, el SENA contaba con una planta global de 18 cargos de odont\u00f3logo de medio tiempo grado 03, de los cuales el Decreto 250 de 2004 en su art\u00edculo 1\u00ba suprimi\u00f3 16 cargos, quedando actualmente en la entidad s\u00f3lo dos \u00a0cargos. \u00a0<\/p>\n
De estos dos cargos de odont\u00f3logo de medio tiempo grado 03, el Director General en ejercicio de la facultad que le otorg\u00f3 el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 250 de 2004, distribuy\u00f3 en la Regional Distrito Capital un (1) cargo, en el cual fue incorporada una empleada p\u00fablica que ven\u00eda ocupando el cargo. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la condici\u00f3n de madre cabeza de familia se\u00f1ala que la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 y reglamentada por el Decreto 190 de 2003, denominada ret\u00e9n social, fue concebida desde el principio en forma temporal y no indeterminada en el tiempo, como lo pretende la accionante. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente el Decreto 190 de 2003, que reglament\u00f3 la Ley 790 de 2002, dispuso en su art\u00edculo 16 que dicha protecci\u00f3n se extend\u00eda hasta el 31 de enero de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego la Ley 812 de 2003, hizo \u00e9nfasis sobre la vigencia temporal de esta protecci\u00f3n especial precisando en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba, \u00a0que con excepci\u00f3n del ret\u00e9n social de prepensionados, los dem\u00e1s retenes (madre y padre cabeza de familia y discapacitados), fueron aplicables en los procesos de incorporaci\u00f3n que se hagan en el marco del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, hasta el 31 de enero de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, considera que la protecci\u00f3n que reclama la accionante, no estaba vigente para el 26 de abril de 2004, pues si la distribuci\u00f3n de cargos y la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos a la nueva planta de personal adoptada por el SENA en el Decreto 250 de 2004, se hizo con posterioridad al 31 de enero de 2004, ya hab\u00eda vencido el t\u00e9rmino de la vigencia de esos retenes (madre y padre cabeza de familia y discapacitados). \u00a0<\/p>\n
En cuanto al pago de indemnizaci\u00f3n, se\u00f1ala que dado el car\u00e1cter provisional que la accionante ten\u00eda con la entidad, no es procedente el reconocimiento y pago de indemnizaci\u00f3n, pues en virtud de lo dispuesto en el Decreto 250 de 2004 y en armon\u00eda con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 39 de la Ley 443 de 1998, la indemnizaci\u00f3n se paga por la p\u00e9rdida de los derechos de carrera administrativa, que la actora no ten\u00eda. \u00a0<\/p>\n
De otro lado precisa, que el pago del reconocimiento econ\u00f3mico que contemplaba la Ley 790 de 2002, para los empleados p\u00fablicos de Libre Nombramiento y Remoci\u00f3n diferentes a Nivel Directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa, no est\u00e1 vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, sostiene que por disposici\u00f3n del literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003 sobre \u201cRENOVACI\u00d3N DE LA ADMINISTRACI\u00d3N P\u00daBLICA\u201d, se dispuso que \u201clos beneficios consagrados en el Cap\u00edtulo II de la Ley 790 de 2002, se aplicar\u00e1n a los servidores p\u00fablicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, a partir del 1\u00ba de Septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004\u201d ( subrayado fuera de texto). \u00a0Como la accionante fue retirada de la entidad el 26 de abril de 2004, no le es aplicable este reconocimiento econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
En lo relacionado con el derecho al trabajo y la petici\u00f3n de tutela, sostiene que es una consecuencia legal que cuando se suprimen cargos de una entidad, un n\u00famero proporcional de trabajadores tenga que ser retirado; si se les amparara a todos el derecho al trabajo, no ser\u00edan posibles estas reestructuraciones. \u00a0La vocaci\u00f3n de permanecer en un empleo p\u00fablico de una entidad del Estado es una circunstancia que surge durante una relaci\u00f3n laboral, accesoria al derecho al trabajo, en consecuencia no es un derecho fundamental, por ende tampoco puede ligarse con la integridad familiar y los derechos del ni\u00f1o como lo pretende la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo indica que el reintegro no es amparable por v\u00eda de tutela; m\u00e1s a\u00fan, cuando como ha quedado demostrado que para el caso la supresi\u00f3n del empleo obedece al inter\u00e9s general, que persigue el programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Publica que adelanta el Gobierno Nacional, de tal forma que el derecho al trabajo de la accionante no ha sido vulnerado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo se\u00f1ala que adem\u00e1s la tutela es improcedente, pues de un lado el derecho de petici\u00f3n fue resuelto oportunamente y de otro, en cuanto a la reclamaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral, la accionante tiene otros mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, para demandar los actos administrativos que ella considera vulneran sus derechos. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales que se revisan. \u00a0<\/p>\n
4.1 Fallo de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 en decisi\u00f3n adoptada el 2 de junio de 2004, estim\u00f3 que para el caso no le asiste raz\u00f3n en su inconformidad a la actora, por cuanto la entidad accionada dio respuesta a los derechos de petici\u00f3n presentados por ella. De igual manera consider\u00f3, que una vez finalizado el acuerdo laboral, no es de recibo acudir a esta acci\u00f3n, por cuanto la v\u00eda expedita es el proceso ordinario laboral, pues es all\u00ed donde se debe adelantar el correspondiente debate probatorio para exigir el reintegro, pues lo contrario supondr\u00eda invadir competencias ajenas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Fallo de Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Laboral, mediante decisi\u00f3n adoptada el 29 de junio de 2004 confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, pues estim\u00f3 que no hay lugar a la procedencia de la acci\u00f3n, si se tiene en cuenta que no se demostr\u00f3 en el proceso que con la actuaci\u00f3n administrativa de la demandada se est\u00e9 causando un perjuicio irremediable a la accionante, que justifique esta acci\u00f3n como mecanismo transitorio, pues como f\u00e1cilmente puede deducirse de la misma narraci\u00f3n f\u00e1ctica, la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para conjurar la posible agresi\u00f3n a sus derechos que considera vulnerados por la demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s se\u00f1ala, que como lo indic\u00f3 la accionada, si bien el cargo de odont\u00f3logo de medio tiempo grado 03 desempe\u00f1ado por la actora es de carrera administrativa, como \u00e9sta no accedi\u00f3 al mismo mediante el concurso de m\u00e9ritos, la funcionaria no tiene ning\u00fan tipo de estabilidad legal y por el contrario, el mismo tiene el car\u00e1cter de temporal de acuerdo al art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1572 de 1998. \u00a0<\/p>\n
En lo referente a que la demandante es cabeza de familia, precisa que la protecci\u00f3n establecida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el Decreto 190 de 2003, denominada ret\u00e9n social, fue concebida como temporal y no indeterminada en el tiempo como lo pretende la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera se\u00f1ala que la Ley 812 de 2003, hizo \u00e9nfasis sobre la vigencia temporal de esta protecci\u00f3n especial y en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba dispuso que con excepci\u00f3n del ret\u00e9n social de los prepensionados, los dem\u00e1s retenes (madre cabeza de familia y discapacitados), fueron aplicables en los procesos de incorporaci\u00f3n que se hicieron en el marco del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica hasta el 31 de marzo de 2004. \u00a0En ese orden de ideas considera, que \u00a0la protecci\u00f3n que reclama la accionante, no estaba vigente para el 26 de abril del 2004, fecha en que fueron reincorporados o retirados del servicio los servidores p\u00fablicos de dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Materia sujeta a examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora instaura acci\u00f3n de tutela contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, para que se amparen los derechos \u00a0de petici\u00f3n, trabajo, protecci\u00f3n como mujer cabeza de familia, debido proceso y en conexi\u00f3n con los anteriores, el derecho a una vivienda digna, los cuales encuentra vulnerados con la decisi\u00f3n de suprimir el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando y en consecuencia solicita que, se ordene su reintegro como odont\u00f3loga en la planta de personal de la entidad demandada, as\u00ed como tambi\u00e9n se proceda al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir en el tiempo que estuvo cesante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala decidir entonces, si en el caso sometido a revisi\u00f3n la acci\u00f3n de tutela es procedente, teniendo en cuenta que quien reclama la protecci\u00f3n de sus derechos es una mujer cabeza de familia que laboraba como odont\u00f3loga de medio tiempo en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, entidad que fue reestructurada por decisi\u00f3n del Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a resolver el asunto planteado, la Sala considera oportuno referirse a la jurisprudencia adoptada por la Corte en diferentes fallos, dentro de los cuales se destacan los dictados recientemente a trav\u00e9s de las sentencias T-925 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-876 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-792 de 2004, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-519 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-884 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, donde, entre otros asuntos se analizaron los relativos a la facultad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, la protecci\u00f3n constitucional de las mujeres cabeza y sus hijos menores o personas dependientes, as\u00ed como a la estabilidad laboral reforzada consagrada en el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica a favor de determinados grupos de personas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0De la facultad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero se\u00f1alar que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades p\u00fablicas o las restricciones econ\u00f3micas se lo impongan, o cuando el desempe\u00f1o de los funcionarios as\u00ed lo exigen, en cumplimiento de los fines impuestos por el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. Siendo ello as\u00ed, la facultad de suprimir cargos p\u00fablicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa, por motivos de necesidades de servicio est\u00e1 debidamente autorizada por la Constituci\u00f3n Nacional.1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo afirmado, cabe aclarar que dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 25, establece la protecci\u00f3n especial a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, as\u00ed como el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposici\u00f3n que a su vez est\u00e1 en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 Superior que se\u00f1ala que \u201cla ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores\u201d, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la reestructuraci\u00f3n, liquidaci\u00f3n, supresi\u00f3n, tecnificaci\u00f3n o cambio de propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o disminuidos2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La protecci\u00f3n constitucional de la mujer cabeza de familia \u00a0y su relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la tradici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y marginamiento a los que ha sido sometida la mujer y ante el creciente n\u00famero de ellas que por diversos motivos, se han convertido en cabezas de familia,3 \u00a0el art\u00edculo 45 Superior estableci\u00f3 que: \u201cLa mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d y m\u00e1s adelante agreg\u00f3 que \u201cEl Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo del mandato constitucional en cita, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 82 de 1993 mediante la cual defini\u00f3 el concepto de \u201cmujer cabeza de familia\u201d de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) enti\u00e9ndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada4, tenga bajo su cargo, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con la categor\u00eda de \u201cmujer cabeza de familia\u201d se pretende entonces apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e hist\u00f3ricas han tenido que asumir, abri\u00e9ndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantiz\u00e1ndoles acceso a ciertos recursos escasos, al tiempo que se busca preservar condiciones de vida digna a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella.5 \u00a0<\/p>\n
En igual forma, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dado aplicaci\u00f3n6 a la protecci\u00f3n constitucional de la madre cabeza de familia y ha se\u00f1alado que \u00e9sta \u00a0guarda especial relaci\u00f3n con los derechos \u00a0fundamentales de \u00a0los ni\u00f1os que de ella dependen, dada la situaci\u00f3n de fragilidad e indefensi\u00f3n de los mismos.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Id\u00e9ntico criterio fue tambi\u00e9n desarrollado por la Corte en la Sentencia C-1039 de 20039 en la que analiz\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201cmadres\u201d contenida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
De lo afirmado se deduce entonces, que las medidas de protecci\u00f3n establecidas para la mujer cabeza de familia guardan una estrecha relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, que \u00a0por lo dem\u00e1s, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 44 superior prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 y el contenido normativo del Decreto 190 de 2003 y el literal D art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 790 de 2002, dicha norma se dict\u00f3 con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Naci\u00f3n, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediaci\u00f3n en la atenci\u00f3n de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y desarrollados en la Ley 489 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo de ese objetivo, y frente a las medidas de desvinculaci\u00f3n de personal que la misma comporta, el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 establece que de conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, \u201cno podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la misma ley.\u201d (negrilla y subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional expidi\u00f3 luego, el Decreto No. 190 de 2003 y en su art\u00edculo 16 dispuso que la protecci\u00f3n establecida en la Ley 790 de 2002 se aplicar\u00eda a partir del 1\u00b0 de septiembre de 2002, y hasta su culminaci\u00f3n, la cual no podr\u00eda exceder en todo caso del 31 de enero de 2004, limitando de esta manera el beneficio que se hab\u00eda otorgado dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, lo cual en criterio de la Corte no se ajusta a la Constituci\u00f3n, por cuanto una norma de inferior jerarqu\u00eda como es el Decreto 190 de 2003, no pod\u00eda entrar a modificar una norma de car\u00e1cter superior. 10 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os 2003-2006 y en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba, estipul\u00f3 que los beneficios establecidos en el cap\u00edtulo II de la Ley 790 de 2002, se aplicar\u00edan a los servidores p\u00fablicos retirados del servicio en desarrollo del programa de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional a partir de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004, confirmando de esta manera el contenido normativo previsto por el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003. \u00a0<\/p>\n
De igual manera el literal D art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003 dispuso, que \u00fanicamente los servidores p\u00fablicos que estuviesen pr\u00f3ximos a pensionarse gozar\u00edan del beneficio de la estabilidad laboral hasta que se diera el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, perdiendo as\u00ed, las madres cabeza de familia, y los discapacitados f\u00edsica, sensorial y psicol\u00f3gicamente el beneficio establecido en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe mencionar, que la Corte en la Sentencia T-792 de 2004,11 procedi\u00f3 a analizar lo dispuesto en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003 y concluy\u00f3 que con dicha normatividad se desconocen los postulados del Estado Social de Derecho, en tanto, se establece una discriminaci\u00f3n injustificada, pues s\u00f3lo protege a las personas que se encuentran pr\u00f3ximas a recibir la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n, pero desconoce los derechos de las madres cabeza de familia y personas discapacitadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa providencia esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso aunque esta Corporaci\u00f3n no se pronunciar\u00e1 sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, se observa que la medida tomada por el legislador de beneficiar \u00fanicamente a las personas que se encuentren pr\u00f3ximas a pensionarse, y desproteger a las madres cabeza de familia y discapacitados no encuentra una proporci\u00f3n de razonabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, corresponde a esta Corporaci\u00f3n de acuerdo con su jurisprudencia \u00a0efectuar un test de razonabilidad, teniendo como sustento el principio de igualdad consagrado constitucionalmente en el art\u00edculo 13.12 \u00a0<\/p>\n
En el caso en estudio, la medida tomada por el legislador en el art\u00edculo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, excluye a un grupo de personas, madres cabeza de familia y discapacitados que se encuentran en condiciones de debilidad y vulnerabilidad manifiesta, en el caso de la demandante concurren las dos calidades, madre cabeza de familia y adem\u00e1s persona discapacitada. \u00a0<\/p>\n
Relacionando lo anteriormente expuesto con el caso en concreto tenemos que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La norma prevista en el art\u00edculo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, recae directamente sobre un grupo marginado y socialmente vulnerable, personas pr\u00f3ximas a obtener su pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La precitada norma de la Ley 812 de 2003, hace una clara diferenciaci\u00f3n entre grupos claramente d\u00e9biles. \u00a0De un lado personas pr\u00f3ximas a recibir la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n, y del otro, mujeres cabeza de familia y discapacitados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La terminaci\u00f3n de los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 \u00fanicamente para las madres cabeza de familia y discapacitados, crea un privilegio radicado solamente para las personas que se encuentren pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, tenemos que el fin buscado por la norma, proteger a personas pr\u00f3ximas a pensionarse, es constitucional y leg\u00edtimo. \u00a0En segundo lugar, el medio empleado, es decir, excluyendo a las madres cabeza de familia y a los discapacitados de los beneficios consagrados en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, no es acorde a la Constituci\u00f3n y finalmente el fin perseguido no es proporcional con el medio empleado, al generar sin raz\u00f3n constitucional una discriminaci\u00f3n negativa en cabeza de grupos claramente d\u00e9biles como son las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporaci\u00f3n concluye, que la norma prevista en la Ley 812 de 2003 cre\u00f3 una desigualdad en favor de un grupo especial de personas que se encuentran pr\u00f3ximas a pensionarse, en detrimento de dos grupos claramente discriminados y protegidos por la Constituci\u00f3n, como lo son las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, siendo la demandante discapacitada y madre cabeza de familia de dos hijos menores de edad, – los cuales gozan de prevalencia en sus derechos – \u00a0 de acuerdo con lo previsto por el art\u00edculo 1, numeral 3 y 4 del Decreto 190 de 2003 (folios 5 – 6, 11 \u2013 15, 18, 73), calidad reconocida por la empresa Telecom \u2013 en liquidaci\u00f3n (folio 62), es claro que la discriminaci\u00f3n realizada contra ella, vulnera sus derechos fundamentales consagrados en los art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n considera que dicho aparte del art\u00edculo 8 de la Ley 812 de 2003 contrar\u00eda en su caso concreto los postulados del Estado social de derecho al crear una discriminaci\u00f3n en perjuicio de esta madre cabeza de familia y discapacitada, manifiestamente d\u00e9bil al igual que las personas que se encuentran pr\u00f3ximas a recibir su pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el proteger \u00fanicamente a las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a recibir su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, y desproteger a las madres cabeza de familia y a los discapacitados, genera una desigualdad no razonable. (..) \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios del \u201cret\u00e9n social\u201d a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados pr\u00f3ximos a pensionarse act\u00fao por fuera de los mandatos impuestos por la Constituci\u00f3n, por una clara violaci\u00f3n, coma antes se argument\u00f3 del principio de igualdad consagrado constitucionalmente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y en la misma providencia, al analizar el derecho al trabajo de las madres cabeza de familia, indic\u00f3 igualmente lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 5\u00ba estipul\u00f3 el amparo a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, as\u00ed mismo, el art\u00edculo 42 ibidem estableci\u00f3 la obligaci\u00f3n del Estado colombiano y de la sociedad de garantizar la integridad de \u00e9sta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante la anterior definici\u00f3n que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha dado de la instituci\u00f3n familiar, se puede presentar el caso en que la cabeza visible de una familia recaiga precisamente en la madre, cuando lo anterior sucede, el Estado y la sociedad, deben proveer todo lo necesario para prestar un apoyo real a esa madre que normalmente atraviesa dificultades debido a su especial status. \u00a0En efecto, el apoyo reforzado del que gozan las mujeres cabeza de familia, es un mandato que proviene de la propia Constituci\u00f3n, y el cual debe ser observado por todas las autoridades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
El soporte que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica otorga a las madres cabeza de familia, adem\u00e1s de buscar una igualdad material con el sexo masculino, se dirige principalmente a que el Estado la proteja en todas las esferas de su vida, para con esto tambi\u00e9n proteger, como ya se dijo, a la familia como n\u00facleo esencial de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El amparo del cual son beneficiarias las madres cabeza de familia, abarca igualmente la protecci\u00f3n laboral, frente a esa situaci\u00f3n se puede establecer que gozan de una estabilidad laboral reforzada, estabilidad que se traduce en una permanencia en el empleo. \u00a0En este sentido cabe anotar que no en balde se reconoce este derecho a la mujer que ha asumido la importante funci\u00f3n social de velar, muchas veces haciendo ingentes esfuerzos, por el bienestar material y afectivo de quienes la rodean. Es precisamente por ello que el legislador ha entendido que se ajusta a los fines del Estado Social de derecho conceder la protecci\u00f3n laboral de la que se ha hablado. Ante el especial rol, que por vicisitudes derivadas de causas dis\u00edmiles, desempe\u00f1an estas mujeres, otorgar beneficios particulares a las madres cabeza de familia es una aplicaci\u00f3n directa de aquel principio de igualdad que esta corporaci\u00f3n ha reiterado en tantas oportunidades de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo expresado se ha de concluir que cuando una de las partes de la relaci\u00f3n laboral est\u00e1 conformada por un sujeto especialmente protegido seg\u00fan la Constituci\u00f3n -mujer cabeza de familia, ni\u00f1os, discapacitados- el principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protecci\u00f3n especial de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello claro est\u00e1, mientras no exista una causal justificativa del despido13, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere \u00a0de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente \u00a0puedan ejercerse en su contra.14 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable como requisito de procedibilidad cuando existe otra v\u00eda judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado reiteradamente que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acci\u00f3n como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho \u00e9nfasis en el car\u00e1cter excepcional del mecanismo constitucional de protecci\u00f3n que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed ha dicho esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el contenido del inciso 3\u00ba del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n cuando dijo: \u00a0<\/p>\n
“El sentido de la norma es el de subrayar el car\u00e1cter supletorio del mecanismo, es decir, que la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jur\u00eddico, de manera que su efectiva aplicaci\u00f3n s\u00f3lo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aqu\u00e9l ofrece para la realizaci\u00f3n de los derechos, no exista alguno que resulte id\u00f3neo para proteger instant\u00e1nea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad p\u00fablica o de particulares en los casos se\u00f1alados por la ley, a trav\u00e9s de una valoraci\u00f3n que siempre se hace en concreto, tomando en consideraci\u00f3n las circunstancias del caso y la situaci\u00f3n de la persona, eventualmente afectada con la acci\u00f3n u omisi\u00f3n. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acci\u00f3n ordinaria; de ah\u00ed que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su car\u00e1cter y esencia es ser \u00fanico medio de protecci\u00f3n que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jur\u00eddico”15. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto hace relaci\u00f3n con el perjuicio irremediable, cabe recordar que esta Corporaci\u00f3n ha indicado que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, se debe determinar la irremediabilidad del perjuicio y para tal efecto es necesario tomar en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige que se tomen medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.16 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-1316 de 200117, dijo la Corte en relaci\u00f3n con las caracter\u00edsticas propias del perjuicio irremediable: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que seg\u00fan la jurisprudencia tiene las siguientes caracter\u00edsticas18:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad19. Con relaci\u00f3n a ellos, la Corte se pregunta lo siguiente: \u00bfdebe la exigencia del perjuicio irremediable aplicarse con la misma rigurosidad que para las dem\u00e1s personas? Y si ello es as\u00ed, \u00bfcu\u00e1l es entonces la especial protecci\u00f3n constitucional para tales grupos? \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que siempre que la acci\u00f3n de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia est\u00e1 condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ning\u00fan otro juez, pasarlo inadvertido.\u201d \u00a0<\/p>\n
7. La general improcedencia de la tutela para el reintegro de empleados p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como regla general reiterada por esta Corporaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida que est\u00e1 prevista en el ordenamiento jur\u00eddico la acci\u00f3n de reintegro, existe otro medio alternativo de defensa judicial propio, espec\u00edfico y eficaz que excluye la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para este fin.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese respecto en la Sentencia T-519 de 2003 dijo la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha sostenido que la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para obtener el reintegro laboral. Solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o mujeres en embarazo, prosperar\u00eda la tutela, observando el caso concreto. Dijo esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; adem\u00e1s, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnizaci\u00f3n) y la estabilidad \u201cprecaria\u201d (caso de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera as\u00ed prosperar\u00eda la acci\u00f3n en todos los casos en que un servidor p\u00fablico es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; ser\u00eda desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona \u00a0no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podr\u00eda estudiarse si la tutela es viable.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior hay que se\u00f1alar, que si bien en principio no procede la tutela para obtener el reintegro a un empleo, excepcionalmente y con car\u00e1cter extraordinario, tal mecanismo es apto para tal fin, cuando el medio judicial ordinario -miradas las circunstancias del caso en concreto-, resulta inadecuado para la efectividad de los derechos fundamentales violados o en peligro, o cuando la persona solicitante se encuentra ante un perjuicio inminente al estar afectado el m\u00ednimo vital suyo o de su familia.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El \u00a0an\u00e1lisis de la procedencia de la \u00a0acci\u00f3n \u00a0de tutela en el asunto sub ex\u00e1mine. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la actora instaura acci\u00f3n de tutela contra \u00a0la entidad demandada, pues estima que con la decisi\u00f3n adoptada el 26 de abril de 2004 de suprimir el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando como odont\u00f3loga de medio tiempo en el Centro Metalmec\u00e1nico de la Regional Distrito Capital, se le han vulnerado los derechos de petici\u00f3n, trabajo, protecci\u00f3n como mujer cabeza de familia, debido proceso y en conexi\u00f3n con los anteriores, el derecho a una vivienda digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal medida solicita que se ordene su reintegro en la planta de personal de la entidad demandada, as\u00ed como tambi\u00e9n se proceda al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir en el tiempo que estuvo cesante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la entidad demandada aduce que la tutela resulta improcedente, pues si bien el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la actora es de carrera administrativa, por no haber accedido al cargo mediante el concurso de m\u00e9ritos no tiene ninguna estabilidad legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la protecci\u00f3n especial de que trata el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 a favor de las madres cabeza de familia, sostiene que \u00e9sta fue concebida desde un principio en forma temporal y no indeterminada en el tiempo, como lo pretende la actora. Adem\u00e1s precisa que el literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003, solo mantuvo el ret\u00e9n social para los empleados p\u00fablicos que estuvieran pr\u00f3ximos a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
De otra parte aclara, que la distribuci\u00f3n de cargos y la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos a la nueva planta de personal del SENA adoptada mediante el Decreto 250 de 2004, se hizo con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que termin\u00f3 la vigencia de los retenes para las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al pago de indemnizaci\u00f3n, se\u00f1ala que dado el car\u00e1cter provisional del empleo de la actora por el tipo de vinculaci\u00f3n que la accionante ten\u00eda con la entidad, no es procedente el reconocimiento y pago de indemnizaci\u00f3n por la supresi\u00f3n del cargo en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 250 del 28 de enero de 2004, y en armon\u00eda con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 39 de la Ley 443 de 1998, la indemnizaci\u00f3n se paga por la p\u00e9rdida de los derechos de carrera administrativa, que la actora no ten\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Una vez analizado el asunto de la referencia, la Sala estima que el reintegro solicitado por la actora debe ser denegado, por cuanto la exigencia contemplada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 que a la letra dice: \u201cno podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica\u201d (negrilla y subrayado adicionado), no se cumple para el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto en el asunto sub ex\u00e1mine se observa que la actora es una persona profesional que se encuentra en plena capacidad productiva y que seg\u00fan ella misma lo reconoce en la demanda \u201catiende consulta odontol\u00f3gica de car\u00e1cter particular\u201d, inclusive desde antes de haber sido desvinculada del cargo de odont\u00f3loga de medio tiempo y en ese orden de ideas al no cumplirse con el requisito de \u201ccarecer de alternativa econ\u00f3mica\u201d exigido en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 el fallo de segunda instancia deber\u00e1 ser confirmado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que ata\u00f1e al no pago de indemnizaci\u00f3n por ser una funcionaria en provisionalidad, la Sala no comparte justificaci\u00f3n esgrimida por la entidad demandada y en cambio considera que el reconocimiento econ\u00f3mico si proced\u00eda aunque la tutelante se encontrara en provisionalidad, pues el cargo que ven\u00eda ejerciendo la actora era de carrera administrativa, su vinculaci\u00f3n se remontaba al a\u00f1o de 1988, tal situaci\u00f3n fue adem\u00e1s tolerada por la entidad accionada, quien dentro del t\u00e9rmino establecido en la ley, no procedi\u00f3 a desvincularla del cargo por este motivo, ni al parecer tampoco convoc\u00f3 a concurso como era su deber.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto cabe recordar, lo dicho por la Corte en oportunidades anteriores,22 en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad o en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. En ese orden de ideas el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. As\u00ed lo determin\u00f3 esta Corporaci\u00f3n cuando en la Sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, es sabido que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 leg\u00edtimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades p\u00fablicas o las restricciones econ\u00f3micas se lo impongan, o cuando el desempe\u00f1o de los funcionarios as\u00ed lo exija. No ser\u00eda posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, si la Administraci\u00f3n no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos seg\u00fan se lo exigieran las necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
La facultad con que cuentan los \u00f3rganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeci\u00f3n que \u00e9stos tengan con la Administraci\u00f3n. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificaci\u00f3n de m\u00e9ritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00e9sta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constituci\u00f3n y la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n es, por as\u00ed decirlo, m\u00e1s d\u00e9bil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, seg\u00fan lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia, se trata de un r\u00e9gimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el r\u00e9gimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculaci\u00f3n para evitar posibles abusos de autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.23 \u00a0<\/p>\n
Adicional al hecho de que es leg\u00edtimo separar a un funcionario p\u00fablico de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta instituci\u00f3n o a ejercer la actividad laboral en un sitio espec\u00edfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por v\u00eda de tutela. As\u00ed lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protecci\u00f3n a su n\u00facleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculaci\u00f3n concreta, porque \u00e9sta tambi\u00e9n puede constituir una leg\u00edtima expectativa de otros, con igual derecho\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensi\u00f3n incondicional de ejercer un oficio o cargo espec\u00edfico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados (T-047\/95. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se concluye entonces que, por un lado, la Administraci\u00f3n est\u00e1 habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivaci\u00f3n justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte ha establecido que la protecci\u00f3n ofrecida por la acci\u00f3n de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectaci\u00f3n de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que s\u00ed lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relaci\u00f3n con el derecho al trabajo, la misma Corporaci\u00f3n ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a da\u00f1ar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este t\u00f3pico, dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cUna derivaci\u00f3n del derecho al trabajo podr\u00eda convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el n\u00facleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como \u00fanica oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se dar\u00eda el caso de que todo lo que ata\u00f1e a la vida en sociedad ser\u00eda considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible\u201d.(Sentencia T-047\/95, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Subrayas por fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Como se advirti\u00f3 en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. \u201d \u00a0<\/p>\n
De igual manera en la Sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, se dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se advirti\u00f3 en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u201d (subrayado original) \u00a0<\/p>\n
Y en la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se indic\u00f3 adem\u00e1s: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificaci\u00f3n de m\u00e9ritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00e9sta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constituci\u00f3n y la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n es, por as\u00ed decirlo, m\u00e1s d\u00e9bil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, seg\u00fan lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia, se trata de un r\u00e9gimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el r\u00e9gimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculaci\u00f3n para evitar posibles abusos de autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.?\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo se\u00f1alado, la Sala estima, que para el caso de la Se\u00f1ora Sanabria M\u00e9ndez, no era procedente dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 250 del 28 de enero de 2004,24 que dispuso que s\u00f3lo a los \u201cempleados p\u00fablicos de carrera\u201d a quienes se les suprima el cargo en desarrollo de la reestructuraci\u00f3n adelantada en esa entidad se les reconocer\u00eda indemnizaci\u00f3n, pues ha debido tenerse presente que la tutelante ven\u00eda ejerciendo un cargo en provisionalidad desde el a\u00f1o 1988, que adem\u00e1s seg\u00fan lo ha manifestado la Corte, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa -como es el caso de la actora-, no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala considera que acorde con lo expresado anteriormente a la accionante debi\u00f3 reconoc\u00e9rsele una indemnizaci\u00f3n en iguales condiciones a las que corresponder\u00eda a un funcionario de carrera administrativa y en tal medida ordenar\u00e1 al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, o quien haga sus veces, para que en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, si no lo ha hecho todav\u00eda, inicie las gestiones necesarias para el pago de la referida indemnizaci\u00f3n, el que en ning\u00fan momento podr\u00e1 exceder de 10 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia \u00a0REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de junio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 -Sala Laboral- en cuanto declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela instaurada por Adriana Sanabria M\u00e9ndez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENASE al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje \u2013 SENA-, que si no hubiere pagado la indemnizaci\u00f3n a que tiene derecho la actora, inicie en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnizaci\u00f3n \u00a0respectiva en los mismos t\u00e9rminos en que se hizo dicho reconocimiento a los empleados p\u00fablicos de carrera a quienes se les suprimi\u00f3 el cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 \u201cpor el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje \u2013 SENA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino para realizar dicho reconocimiento en ning\u00fan momento podr\u00e1 exceder de 10 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencia T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
2 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3 Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-184\/03 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, C-964\/03 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, C-044\/04 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4 En la sentencia C-034 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra la Corte consider\u00f3 que el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad as\u00ed definiera \u201cmujer cabeza de familia\u201d s\u00f3lo en funci\u00f3n de la mujer \u201csoltera o casada\u201d, dejando de lado otros estados civiles como la uni\u00f3n libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condici\u00f3n, sino el hecho de estar al frente de una familia, al cargo de ni\u00f1os o personas incapaces. Al respecto dijo la Corte: \u00a0\u201cPor otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio \u201co por la voluntad responsable de conformarla\u201d por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer, es decir \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos\u201d, raz\u00f3n \u00e9sta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como \u201ccabeza de familia\u201d su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definici\u00f3n que sobre el particular adopt\u00f3 el legislador en la norma acusada, es que ella \u201ctenga bajo su cargo, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores \u00a0propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar\u201d, lo que significa que ser\u00e1 tal, no s\u00f3lo la mujer soltera o casada, sino tambi\u00e9n aquella ligada en uni\u00f3n libre con un \u2018compa\u00f1ero permanente\u2019.\u201dCorte Constitucional, sentencia C-034\/99 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
5 Ver la Sentencia C- 184\/03 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. T-792 de 2004 M. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y T-925 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
6 Ver, entre otras las sentencias T-593 de 1992 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-414 de 1993 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 La Corte en la Sentencia C-964 de 2002 M.P Alvaro Tafur Galvis, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 82 de 1993, en el entendido que los beneficios que se establecen en favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deber\u00e1n igualmente otorgarse a los hijos menores propios o a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situaci\u00f3n de la mujer cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C-964 de 2002 M.P Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
10 Ver Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araujo Renteria. \u00a0<\/p>\n
11 M.P. Jaime Araujo Renteria. \u00a0<\/p>\n
12 De acuerdo con los criterios de esta Corte, ver sentencia \u00a0C \u00a0673 de 2001. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, el test de razonabilidad se realiza a partir de los siguientes pasos: \u00a0\u201c1. El an\u00e1lisis del fin buscado por la medida, 2. El an\u00e1lisis del medio empleado y 3. El an\u00e1lisis de la relaci\u00f3n entre el medio y el fin\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia citada, es necesario aplicar un test estricto de razonabilidad \u201c1) cuando est\u00e1 de por medio una clasificaci\u00f3n sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminaci\u00f3n en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minor\u00edas insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciaci\u00f3n entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho fundamental constitucional; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio\u201d. (Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u201cEstos criterios no son reglas sino elementos de juicio para determinar, en cada caso concreto, la intensidad del an\u00e1lisis que corresponde realizar al juez constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia C-174\/04 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
14 Al respecto en la Sentencia C-174\/04, aludiendo al caso de los discapacitados la Corte \u00a0se\u00f1al\u00f3 que \u201cprecisamente el respeto a la dignidad de estas personas en el estado social de derecho conlleva la exigencia plena de sus responsabilidades y de sus deberes\u201d. \u00a0En el mismo sentido en la Sentencia T-207 de 1999 dijo la Corte: \u201c(L) los discapacitados tienen(n) derecho a recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad. Ello implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las condiciones de los mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren distintos deberes para con las organizaciones pol\u00edtica y social, que les podr\u00e1n ser exigidos como a cualquier otro ciudadano\u201dSentencia T-207\/99 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. En el mismo sentido ver, entre otras las sentencia C-410\/01 y C-403\/03 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15Sentencia \u00a0T-106 \/93 M.P. Antonio Barrera Carbonell \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-225 de 1993. M . P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
17 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Corte Constitucional, \u00a0Sentencia \u00a0T- 225\/93 MP. \u00a0Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0Ver tambi\u00e9n, entre muchas otras, las Sentencias T-403\/94, T-485\/94, \u00a0T- 015\/ 95, T-050\/96, T-576\/98, T-468 \/99, SU-879\/00 y T-383\/01 \u00a0<\/p>\n
19 Sobre el particular ver, entre otras, las Sentencias T-277\/99, T-801\/98, T-143\/98, T-351\/97, T-224\/96 y T-339\/95. \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia T-576\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero (En esta ocasi\u00f3n, la Corte conoci\u00f3 de una tutela en la cual un exnotario hab\u00eda sido retirado del servicio sin que, seg\u00fan su criterio existiera justa causa para tal fin, y sin que se hubiera realizado el concurso reglamentario para ocupar el nuevo cargo. La Corte neg\u00f3 la existencia de un derecho fundamental a una estabilidad laboral, pero encontr\u00f3 que el acto administrativo mediante el cual hab\u00eda sido desvinculado el funcionario no estaba debidamente motivado. Por tal motivo tutel\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso y orden\u00f3 al gobierno proferir un nuevo acto administrativo en el que expusiera las razones para el retiro.) \u00a0<\/p>\n
21 Ver Sentencia T-1002 de 1999 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ver Sentencias T-884 de 2000, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. Sentencia SU-250\/98 M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
24 El art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 250 del 28 de enero de 2004 \u201cpor el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, se dispuso que a \u201cLos empleados p\u00fablicos de carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00ba del presente Decreto y que no sean incorporados a la planta de personal de que trata el art\u00edculo 3\u00ba del presente \u00a0Decreto tendr\u00e1n derecho a optar por la indemnizaci\u00f3n o por la incorporaci\u00f3n a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y en los Decretos Reglamentarios 1572 de 1998 y 2504 de 1998 y con sujeci\u00f3n al procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998.\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado adicionado) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1161\/04 \u00a0 PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y supresi\u00f3n de cargos\/ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial \u00a0 Sea lo primero se\u00f1alar que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-10838","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10838","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10838"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10838\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10838"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10838"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10838"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}