\u00a0 \u00a0 Sentencia T-412\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental \u00a0<\/p>\n
De otra parte, las circunstancias en que se encuentra el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa al padecer de par\u00e1lisis cerebral, padecimiento que le dificulta su desarrollo motor, implican que sea objeto de la especial protecci\u00f3n que ordena el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica cuando afirma que \u201cEl Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d. En virtud de esta especial protecci\u00f3n que dispensan las normas superiores, la jurisprudencia ha considerado que el derecho a la salud de las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta se torna per se fundamental. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia por tratarse de particular encargado de prestaci\u00f3n de servicio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
No cabe pues duda sobre la naturaleza fundamental de derecho cuya protecci\u00f3n se invoca, ni sobre la procedencia de la acci\u00f3n contra la ARS demandada, por tratarse de un particular encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Procedimiento quir\u00fargico \u00f3ptimo y en una IPS diferente a la contratada por la ARS \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha hecho ver c\u00f3mo no es facultad del juez constitucional indicar el tratamiento m\u00e9dico que debe serle practicado a un paciente, y ha insistido en que los jueces deben ordenar \u00fanicamente la pr\u00e1ctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por los \u201cm\u00e9dicos tratantes\u201d, dado que son s\u00f3lo ellos quienes, por tener los conocimientos de los que carece el abogado, pueden determinar si un determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular. La Corte ha puesto especial \u00e9nfasis en que para que prospere la acci\u00f3n de tutela contra una EPS, el tratamiento debe estar determinado por el \u201cm\u00e9dico tratante adscrito a la entidad demandada\u201d, posici\u00f3n jurisprudencial que resulta perfectamente aplicable respecto de acciones incoadas en contra de las ARS. Sobre el particular ha dicho esta Corporaci\u00f3n que no es v\u00e1lida la orden dada por un m\u00e9dico particular no vinculado a la entidad accionada, y que, en consecuencia, si el demandante decide acudir a un m\u00e9dico diferente a aquellos vinculados a la EPS (o a la ARS) a que est\u00e1 afiliado, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Lo que debe entenderse por m\u00e9dico tratante \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n ha entendido por m\u00e9dico tratante \u201cel profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como m\u00e9dico general o como m\u00e9dico especialista al respectivo paciente\u201d, concepto que, como es obvio, se predica igualmente respecto de las ARS. Por lo tanto, si el procedimiento o medicamento formulado no ha sido prescrito por un facultativo que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede ordenar a la EPS o a la ARS la realizaci\u00f3n de tratamiento determinado por el m\u00e9dico particular. Empero, si bien la determinaci\u00f3n de la escogencia del procedimiento m\u00e9dico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que est\u00e9 inscrito el paciente, esta decisi\u00f3n no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad m\u00e9dica que puede hacerse efectiva. \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede valorar un tratamiento m\u00e9dico\/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO DE LOS PADRES\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Eficacia de procedimientos m\u00e9dicos no le corresponde al juez establecerla \u00a0<\/p>\n
La anterior l\u00ednea jurisprudencial est\u00e1 orientada a definir que no es al juez constitucional a quien corresponde escoger el tratamiento m\u00e9dico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo, la Corte tambi\u00e9n ha tenido ocasi\u00f3n de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre a cerca de cu\u00e1l de los posibles procedimientos m\u00e9dicos resulta m\u00e1s adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podr\u00edan llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n m\u00e9dica, el juez constitucional est\u00e1 llamado a dispensar una especial protecci\u00f3n a la autonom\u00eda del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formaci\u00f3n de un consentimiento cualificadamente informado. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Trato preferencial a discapacitado se ha entendido jurisprudencialmente como un mandato de optimizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Esta protecci\u00f3n especial \u201cen la m\u00e1xima medida posible\u201d que dispensan a los menores discapacitados las normas constitucionales e internacionales sobre derechos humanos ha sido jurisprudencialmente interpretada como \u201cun mandato de optimizaci\u00f3n\u201d, es decir, como el compromiso social de buscar para esta clase de ni\u00f1os el tratamiento m\u00e1s adecuado a sus necesidades, aquel que de mejor manera provee o contribuye a su mejor\u00eda, a su proceso de socializaci\u00f3n y a su desarrollo cultural y espiritual. \u00a0<\/p>\n
Si bien la elecci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico adecuado ordinariamente compete al m\u00e9dico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selecci\u00f3n debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad \u00f3ptima de la atenci\u00f3n que va a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de optimizaci\u00f3n exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades del ni\u00f1o discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr su mejor\u00eda. En tal sentido, si lo mejor para el ni\u00f1o no est\u00e1 incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opci\u00f3n, el m\u00e9dico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si as\u00ed le es solicitado por v\u00eda de tutela, previa comprobaci\u00f3n de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica del m\u00e9dico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga. No a otra conclusi\u00f3n puede arribarse a partir del compromiso estatal de solidaridad con los m\u00e1s d\u00e9biles. Compromiso que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un trato acorde con la propia naturaleza, posici\u00f3n y situaci\u00f3n personal, resulta obvio que las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta merecen todo aquello les facilite su mejoramiento personal f\u00edsico y psicol\u00f3gico, su incorporaci\u00f3n a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales y tendientes a la realizaci\u00f3n de su proyecto de vida; ese trato especial es una deuda jur\u00eddica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Elecci\u00f3n de tratamiento m\u00e1s adecuado\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Elecci\u00f3n de tratamiento m\u00e9dico m\u00e1s adecuado\/CONSENTIMIENTO CUALIFICADO-En casos de intervenciones riesgosas o invasivas o de incertidumbre sobre el mejor tratamiento o procedimiento para el paciente \u00a0<\/p>\n
En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonom\u00eda individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constituci\u00f3n, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervenci\u00f3n sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente informaci\u00f3n; en tal virtud, dicho principio de autonom\u00eda impone a los m\u00e9dicos tratantes el suministrarle informaci\u00f3n comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que m\u00e9dico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, as\u00ed como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. Trat\u00e1ndose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos m\u00e9dicos que les sean prescritos. No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorizaci\u00f3n judicial para proceder a practicar la intervenci\u00f3n. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha sostenido que el grado de informaci\u00f3n que debe ser suministrado por el m\u00e9dico y la autonom\u00eda que debe gozar el paciente para tomar la decisi\u00f3n m\u00e9dica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que trat\u00e1ndose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n de tratamiento o procedimiento m\u00e9dico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales eventos, es necesario un \u201cconsentimiento cualificado\u201d. En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n de tratamiento o procedimiento m\u00e9dico para el paciente, la Corte ha hecho ver que se trata de la expresi\u00f3n de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de informaci\u00f3n detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad pr\u00e1ctica de ciertos protocolos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
INFORMACION MEDICA-Debe ser transmitida de manera profesional con respeto, consideraci\u00f3n y compromiso social \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de un padecimiento que afecta al ni\u00f1o y que en palabras del propio m\u00e9dico tratante del referido Hospital es una \u201cgrave enfermedad que padece ocasionada por la destrucci\u00f3n de neuronas durante su per\u00edodo pre-peri y postnatal temprano\u201d, la informaci\u00f3n suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias que aparejar\u00e1 en la vida de su hijo ha debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud profesional de respeto, consideraci\u00f3n y compromiso social con la madre del menor, informaci\u00f3n que, adem\u00e1s, deb\u00eda ser lo m\u00e1s completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, as\u00ed como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo f\u00edsico, ps\u00edquico e intelectual del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: \u00a0expediente T-849574 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Peticionario : Gerardo Canal Arias \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
Tema: Tratamiento m\u00e9dico adecuado. Consentimiento informado del paciente. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C. seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, \u00a0en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogot\u00e1, el 15 de diciembre de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero dos de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or \u00a0Gerardo Canal Arias \u00a0solicita al juez de tutela proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, presuntamente vulnerados por la ARS de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Comfenalco, Cundinamarca (en adelante simplemente \u201cARS Comfenalco\u201d). Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
a. El menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Rodr\u00edguez, de tres a\u00f1os de edad, se encuentra afiliado desde que naci\u00f3 al Sistema de Seguridad Social en Salud Subsidiado de Bogot\u00e1, a trav\u00e9s de la ARS Comfenalco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. El menor padece una enfermedad llamada hemiparesia mixta, la cual ocasiona que no se logre mantener en pie, pues tiene los tendones invertidos. Por lo anterior, requiere de una cirug\u00eda urgente, pues en la medida en que va creciendo su estado de salud se deteriora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. El menor ha sido remitido a la IPS \u201cHospital El Tunal\u201d, en donde viene siendo atendido, pero sin que se presente una consulta y tratamiento constante por un ortopedista pediatra, pues siempre es examinado por diferentes m\u00e9dicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Ante esta situaci\u00f3n el padre del menor opt\u00f3 por llevarlo a consulta particular al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde el cirujano especialista inform\u00f3 que debe practic\u00e1rsele una cirug\u00eda denominada \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. El \u00faltimo cirujano del Hospital El Tunal que atendi\u00f3 al ni\u00f1o, Dr. Mauricio P\u00e1ez, informa que \u00e9l tambi\u00e9n puede realizarle una cirug\u00eda denominada \u201cLiberaci\u00f3n de Adherencias de Tend\u00f3n, tenolisis, artrodesis de cuello de pie\u201d, pero – dice el demandante que este medico concept\u00faa- el sistema utilizado ser\u00eda m\u00e1s invasivo y traum\u00e1tico para el ni\u00f1o, es decir el riesgo para el ni\u00f1o es mayor pues implica hacerle un injerto retirando parte del hueso, el cual ser\u00e1 extra\u00eddo de la cresta iliaca, todo lo cual conlleva un nivel elevado de infecci\u00f3n y riesgo. \u00a0<\/p>\n
f. En vista de lo anterior, mediante derecho de petici\u00f3n interpuesto por la madre del menor se solicit\u00f3 a la ARS Comfenalco que autorizara llevar a cabo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el tratamiento m\u00e9dico denominado \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201d que requiere el menor, pero dicha entidad no concedi\u00f3 la autorizaci\u00f3n solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Contestaci\u00f3n de la demanda \u00a0<\/p>\n
a. Que el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa se encuentra afiliado desde el primero de octubre de 2001 a la ARS Comfenalco. \u00a0<\/p>\n
b. Que la madre del menor, Hermelinda Ochoa Quintana, interpuso derecho de petici\u00f3n ante la ARS Comfenalco, solicitando que se autorizara que la pr\u00e1ctica del procedimiento denominado \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201dse llevara a cabo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que Comfenalco ARS, para la atenci\u00f3n de patolog\u00edas del los niveles II y III, dentro de las cuales est\u00e1 incluida la patolog\u00eda de ortopedia presentada por el menor, tiene suscrito contrato de prestaci\u00f3n de servicios con el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E, instituci\u00f3n avalada por la Secretar\u00eda Distrital de Salud como IPS de Tercer Nivel, que por lo tanto cuenta con todos los recursos cient\u00edficos, humanos y t\u00e9cnicos para brindar una adecuada atenci\u00f3n a este tipo de pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Que por lo anterior, y dado que la patolog\u00eda presentada por el menor est\u00e1 incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) y corresponde a aquellas comprendidas en el contrato suscrito por Comfenalco con el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E, a la peticionaria se le contest\u00f3 que el manejo de la patolog\u00eda de ortopedia del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa seguir\u00eda siendo atendido por los especialistas ortopedia del Hospital El Tunal, toda vez que con el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, la ARS Comfenalco no tiene suscrito contrato alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Que posteriormente la ARS Comfenalco expidi\u00f3 autorizaci\u00f3n de servicios dirigida al Hospital El Tunal III Nivel E.S.E., donde se autoriza la realizaci\u00f3n al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa del procedimiento quir\u00fargico denominado \u201cLiberaci\u00f3n de Adherencias de Tend\u00f3n, tenolisis, artrodesis de cuello de pie\u201d, sin que hasta la fecha de la contestaci\u00f3n de la demanda los padres del menor se hubieran acercado a recogerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Por lo anterior encuentra improcedente que el padre del menor interponga acci\u00f3n de tutela para exigir la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos a su hijo, toda vez que los mismos ya fueron autorizados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. En cuanto a los derechos presuntamente violados, indica que no existe tal violaci\u00f3n pues la ARS Comfenalco ha procedido siempre con diligencia dentro de los par\u00e1metros para la atenci\u00f3n de los usuarios del POSS. Agrega que la ARS que representa est\u00e1 obligada a cumplir por la prestaci\u00f3n del POSS de acuerdo con la normatividad vigente, a trav\u00e9s de su red de prestadores de salud autorizados, lo cual significa que no tiene que atender a sus usuarios en una entidad espec\u00edfica, como el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. As\u00ed, concluye que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones de ninguna \u00edndole. \u00a0Ahora bien, \u00a0dado que para que la acci\u00f3n de tutela proceda no basta con que exista el menoscabo de alg\u00fan derecho fundamental, sino que adem\u00e1s es menester que ese menoscabo proceda de la actividad ilegal del demandado, estima que, teni\u00e9ndose en cuenta que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones legales de ninguna \u00edndole, la presente acci\u00f3n no debe resultar procedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la Secretar\u00eda Distrital de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requerida por el Juez de \u00fanica instancia para que indicara si la cirug\u00eda solicitada mediante acci\u00f3n de tutela efectivamente pod\u00eda ser practicada en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt o para que informara en qu\u00e9 otra instituci\u00f3n pod\u00eda ser atendido el menor accionante, la Secretar\u00eda \u00a0respondi\u00f3 lo siguiente, que no contesta de fondo las inquietudes planteadas por el Juez: \u00a0<\/p>\n
a. Que el accionante se encuentra clasificado en el nivel II del SISB\u00c9N, lo cual le da derecho a escoger la ARS, habi\u00e9ndose afiliado a la ARS Comfenalco; \u00e9sta es la responsable de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos que requieran sus afiliados. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que dentro de los servicios, procedimientos y suministros contenidos en el Plan Obligatorio de Salud para el R\u00e9gimen Subsidiado (POSS), descritos en el Acuerdo 72 de 1997 expedido por el Consejo Nacional e Seguridad Social en Salud, se encuentra la atenci\u00f3n ambulatoria y hospitalaria integral en traumatolog\u00eda y ortopedia, en el segundo y tercer nivel de complejidad m\u00e9dica, de lo cual se desprende que las actividades y procedimientos que el menor accionante requiere deben serle suministrados por la ARS Comfenalco, en virtud de la relaci\u00f3n contractual que esta \u00faltima entidad ha establecido con el Fondo Financiero Distrital de Salud y de las normas que regulan el R\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que por lo anterior resulta improcedente cualquier acci\u00f3n incoada en contra de la Secretar\u00eda Distrital de Salud, pues a ella no le corresponde suministrar medicamentos ni autorizar procedimientos o intervenciones \u00a0que requieran los afiliados a las ARS, ni las personas que se encuentran siendo atendidas en las IPS, dado que la Secretar\u00eda de Salud es una dependencia de car\u00e1cter administrativo del distrito Capital, a la cual dentro de sus funciones le corresponde dirigir, vigilar y controlar la adecuada prestaci\u00f3n de servicios de salud, pero no efectuar la prestaci\u00f3n de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas obrantes dentro del expediente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la solicitud de autorizaci\u00f3n de tratamiento hospitalario, expedida por el doctor Jos\u00e9 Luis Duplat del Instituto de Ortopedia y Traumatolog\u00eda Infantil Roosevelt. En dicho documento se menciona que el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa requiere de la pr\u00e1ctica del procedimiento denominado \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Copia de concepto m\u00e9dico suscrito por el mismo doctor Duplat del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en el cual se afirma que el paciente N\u00e9stor \u00a0Juli\u00e1n Canal Ochoa debe ser intervenido quir\u00fargicamente para correcci\u00f3n de deformidad en valgo y talo de ambos pies y que requiere manejo integral por fisiatr\u00eda, psicoterapia y neuropediatr\u00eda en el mencionado Instituto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Copia de documento incompleto suscrito por el doctor Mauricio P\u00e1ez del Departamento de Ortopedia y Traumatolog\u00eda del Hospital El Tunal, en el cual se hace alusi\u00f3n a la probabilidad de \u00e9xito del procedimiento quir\u00fargico que se le practicar\u00eda al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa en dicha instituci\u00f3n hospitalaria y en cual se lee lo siguiente: \u201c… en cuanto al margen de probabilidad de \u00e9xito, se considera bastante alto, cercano al 87%,aclarando que existen riesgos como muerte, infecci\u00f3n, no consolidaci\u00f3n, necrosis de la herida, p\u00e9rdida progresiva de correcci\u00f3n que haga necesarias otras intervenciones quir\u00fargicas y especialmente que la lesi\u00f3n de base del paciente, esto es su enfermedad original, insuficiencia motora de origen central no tiene ninguna opci\u00f3n de mejor\u00eda. La cirug\u00eda s\u00f3lo propende, mejorar el apoyo de los pies para mejorar el acondicionamiento mec\u00e1nico de los miembros inferiores, eliminado obst\u00e1culos para el desarrollo de la marcha y en lo posible disminuyendo alteraciones que se presentar\u00e1n con el tiempo en rodillas, caderas y columna vertebral. Por lo tanto no es un procedimiento que milagrosamente sane al menor de la grave enfermedad que padece ocasionada por la destrucci\u00f3n de neuronas durante su per\u00edodo pre-peri y postnatal temprano.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Copia de la petici\u00f3n elevada por la se\u00f1ora Hermelinda Ochoa Quintana, madre del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, solicitando a la ARS Comfenalco que autorice la remisi\u00f3n del menor al Instituto de Ortopedia \u00a0Infantil Roosevlet. En dicho documento se hace alusi\u00f3n a que los padecimientos del menor corresponden a secuelas de IMOC (Par\u00e1lisis cerebral). Sobre la manera en la cual la madre se enter\u00f3 de esta circunstancia, se lee este relato de ella: \u00a0<\/p>\n
\u201cA los cuatro meses lo llev\u00e9 de nuevo me toc\u00f3 con otro m\u00e9dico el cual lo examin\u00f3 y me dijo que lo que presentaba el ni\u00f1o era a causa de las secuelas del IMOC yo le pregunt\u00e9 que quer\u00eda decir IMOC. Le dio risa y me dijo que \u00e9l si entend\u00eda pues hablaba solo en t\u00e9rminos m\u00e9dicos y ni siquiera me miraba, me le orden\u00f3 una radiograf\u00edas de la cadera y que volviera en cuatro meses con los resultados. \u00a0<\/p>\n
A los cuatro meses lo volv\u00ed a llevar y lo vio otro m\u00e9dico diferente, mir\u00f3 las radiograf\u00edas y dijo que no les ve\u00eda ning\u00fan problema y me dio una orden para neuropediatr\u00eda. \u00a0<\/p>\n
All\u00e1 en CONFENALCO, le dieron autorizaci\u00f3n con el Neur\u00f3logo Dr. Razz, lo valor\u00f3 me dio que pusiera el ni\u00f1o en la camilla y cogi\u00f3 al ni\u00f1o por sorpresa por una pierna alz\u00e1ndolo el ni\u00f1o se asust\u00f3 y se puso a llorar y no quiso hacer nada de lo que el Dr. ped\u00eda que hiciera entonces se enoj\u00f3 porque el ni\u00f1o lloraba y yo le pas\u00e9 la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o la cual me tir\u00f3 y me dijo que \u00e9l no me estaba preguntando que hab\u00eda padecido el ni\u00f1o sino que ten\u00eda en ese momento. \u00a0<\/p>\n
Yo le dije que el ni\u00f1o ya intentaba sentarse s\u00f3lo y que cog\u00eda algunos juguetes. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00e9l me respondi\u00f3 se\u00f1ora no sea mentirosa, ese ni\u00f1o no hace nada de los movimientos que (UD), dice que hace, yo no se porque las mam\u00e1s pretenden enga\u00f1ar y enga\u00f1arse ellas mismas, queriendo ver cosas que no son. Ese ni\u00f1o, tiene una par\u00e1lisis cerebral esp\u00e1stica es por esa raz\u00f3n que no puede moverse y le dije Doctor por que no le ordena un examen de la cabeza para ver si es cierto lo que Usted dice, \u00e9l me contest\u00f3: \u201cyo no necesito, mandar ex\u00e1menes pues nunca me equivoco y adem\u00e1s le digo que ese ni\u00f1o nunca va a caminar as\u00ed que prep\u00e1rese desde ahora a mi me gusta decirle a los pacientes la verdad y me dijo que volviera en una a\u00f1o a control.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Copia de la respuesta dirigida a la se\u00f1ora Hermelinda Ochoa Quintero por la ARS Comfenalco en la cual se le indica que la patolog\u00eda que afecta a su hijo ser\u00e1 cubierta a trav\u00e9s del Hospital El Tunal. \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACION JUDICIAL \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas recaudadas por el juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Informe rendido por el coordinador del Servicio de Ortopedia del Hospital El Tunal, con destino al Juzgado 39 Civil Municipal de Bogot\u00e1, en el cual se manifiesta, en relaci\u00f3n con el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, que se trata de un menor nacido en las instalaciones del Hospital a las veintiocho semanas de gestaci\u00f3n, quien inicialmente estuvo internado en la unidad de cuidado intensivo durante 87 d\u00edas por m\u00faltiples patolog\u00edas derivadas de su prematurez. Valorado por consulta externa le fue diagnosticada par\u00e1lisis cerebral (IMOC), \u201ccon gran flacidez en los miembros inferiores, con deformidad en \u201ccavo bilateral\u201d marcada, al apoyar los pies se evierten\u201d. \u00a0Agrega que al menor le fue practicada terapia f\u00edsica para est\u00edmulo de marcha y apoyo y le fueron formuladas botas ortop\u00e9dicas. Posteriormente, en junta quir\u00fargica del servicio de Ortopedia y Traumatolog\u00eda se propuso darle manejo quir\u00fargico. (El informe omite indicar el nombre del procedimiento quir\u00fargico propuesto, pero afirma que el Hospital est\u00e1 en capacidad de realizarlo). Por \u00faltimo, indica que \u201cel da\u00f1o cerebral producto de la destrucci\u00f3n de c\u00e9lulas nerviosas motoras (Par\u00e1lisis cerebral) durante el periodo pre- peri y post natal \u00a0que conlleva a flacidez de los miembros inferiores, es el que va a determinar el pron\u00f3stico de marcha . Es importante aclarar nuevamente que la cirug\u00eda de los \u201cpies\u201d no va a hacer que la grave lesi\u00f3n cerebral desaparezca y el paciente pueda marchar. El pron\u00f3stico favorable o desfavorable de su rehabilitaci\u00f3n depender\u00e1 de la lesi\u00f3n original.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Nuevo concepto emitido a solicitud del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogot\u00e1 por el doctor Jos\u00e9 Luis Duplat Lapides del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde el facultativo consigna lo siguiente: \u201cN\u00e9stor Juli\u00e1n en un ni\u00f1o de 2 a\u00f1os con diagn\u00f3stico de par\u00e1lisis cerebral, raz\u00f3n por la cual su desarrollo motor se ha retrasado. En estos momentos el ni\u00f1o est\u00e1 iniciando bipedestaci\u00f3n. Al apoyarse es evidente una deformidad en ambos pies (valgos-talo severo) que hace inestable el apoyo y le dificulta el inicio de marcha independiente. Para corregir esta deformidad se propuso la cirug\u00eda Tenotom\u00eda de Peroneros Bilateral y Artr\u00f3rrisis de Articulaci\u00f3n de Astr\u00e1galo Escafoideo Bilateral. \u00a0La no realizaci\u00f3n de estos procedimientos retarda y dificulta la marcha del ni\u00f1o as\u00ed como la adaptaci\u00f3n de f\u00e9rulas, indispensables para ese prop\u00f3sito.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y nueve civil municipal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Mediante Sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003), el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 declarar infundada la acci\u00f3n de tutela interpuesta, y por ende negar las aspiraciones del accionante. \u00a0En sustento de esta decisi\u00f3n hizo las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
Si bien la tutela proced\u00eda contra la ARS Comfenalco por tratarse de un particular encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, supuesto al que se refiere el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, y por cuanto el derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de fundamental cuando est\u00e1 en conexidad con la vida digna o cuando se trata de la salud de un ni\u00f1o, \u00a0para su prosperidad se requer\u00eda tambi\u00e9n que se encontrara demostrada una vulneraci\u00f3n o amenaza de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales por parte de la demandada, cosa que al parecer del fallador no suced\u00eda en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, sostiene el juez de \u00fanica instancia que la ARS Comfenalco no ha negado la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos al menor accionante y por el contrario ha autorizado la pr\u00e1ctica de un procedimiento quir\u00fargico llamado a tratar de remediar las dolencias que padece. \u201cCosa distinta es que los padres del menor no consideren id\u00f3neo el establecimiento hospitalario, y hayan acudido por sus propios medios al Instituto Roosevelt; sin embargo, esta calificaci\u00f3n no tiene la virtualidad de constituir siquiera una amenaza a los derechos del menor\u201d. Debe tenerse en cuenta, dice el juez, que el Hospital El Tunal es una instituci\u00f3n autorizada para brindar el servicio de salud que se le ha encomendado. En cuanto a las probabilidades de \u00e9xito del procedimiento quir\u00fargico propuesto por los \u00a0facultativos del Hospital El Tunal, el juez pone de presente que tienen un 87% de posibilidades de \u00e9xito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resultando claro para el juez que la ARS Comfenalco ha prestado atenci\u00f3n m\u00e9dica integral al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, estima que no puede atribu\u00edrsele conducta atentatoria ni amenazadora de derechos del menor. Si lo que se persigue es que el menor sea atendido en la Instituci\u00f3n que los padres consideran m\u00e1s id\u00f3nea, esta pretensi\u00f3n, dice el juez, escapa a los objetivos de la acci\u00f3n de amparo, pues la misma no ha sido instituida para satisfacer las particulares preferencias de los ciudadanos, sino para proteger y garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos se encuentran desconocidos o amenazados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, se neg\u00f3 el amparo deprecado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 23 de marzo de 2004, los magistrados de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional solicitaron las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
a. Al doctor Mauricio P\u00e1ez, m\u00e9dico adscrito al Departamento de Ortopedia y Traumatolog\u00eda del Hospital El Tunal de la ciudad de Bogot\u00e1, se le solicit\u00f3 que informara lo siguiente: (i) si existe un tratamiento o procedimiento m\u00e9dico o quir\u00fargico diferente del denominado \u201cLiberaci\u00f3n de Adherencias de Tend\u00f3n, tenolisis, artodesis de cuello de pie\u201d, autorizado por la ARS Confenalco, \u00a0 que pueda resultar adecuado para el tratamiento de los problemas ortop\u00e9dicos que padece el menor; (ii) si los procedimientos m\u00e9dicos denominados \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201d, que le fueron formulados al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, son m\u00e1s adecuados para el tratamiento del ni\u00f1o, comparados con aquellos que pueden serle practicados en el Hospital El Tunal, por ser menos invasivos y generar menos riesgos, as\u00ed como por sus posibles consecuencias ulteriores; \u00a0y (iii) si los procedimientos m\u00e9dicos formulados en el Instituto Roosevelt fueren m\u00e1s adecuados para el tratamiento del menor, se le solicit\u00f3 que informara si ellos pod\u00edan llevarse a cabo en el Hospital El Tunal, o si solamente era posible practicarlos en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Al doctor Jos\u00e9 Luis Duplat L., m\u00e9dico ortopedista adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, se le solicit\u00f3 que informara por qu\u00e9 raz\u00f3n el procedimiento m\u00e9dico quir\u00fargico denominado \u201cTenotom\u00eda bilateral de peroneros\u201d y \u201cArtr\u00f3rrisis de articulaci\u00f3n astr\u00e1galo escafoideo bilateral\u201d es el m\u00e1s adecuado para el tratamiento del menor \u00a0N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa (Historia N\u00b0 97561), y \u00a0si ten\u00eda conocimiento acerca de si ese procedimiento puede llevarse a cabo en el Hospital El Tunal o en otra instituci\u00f3n prestadora de servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta a las anteriores solicitudes, se allegaron al expediente los siguientes conceptos: \u00a0<\/p>\n
Respondiendo concretamente a la pregunta de si los procedimiento m\u00e9dicos que le fueron formulados al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt eran m\u00e1s adecuados para el tratamiento del ni\u00f1o, comparados con los que pod\u00edan serle practicados en el Hospital el Tunal, el m\u00e9dico respondi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs nuestro concepto, como qued\u00f3 expresado en la JUNTA DE DECISIONES, que el tratamiento propuesto en el Hospital el Tunal es m\u00e1s adecuado que el propuesto en el Instituto de Ortopedia y Rehabilitaci\u00f3n Infantil F del A Roosevelt (Sic), que dicho tratamiento no es menos invasivo que el propuesto por nosotros, que los riesgos generados por los procedimientos son b\u00e1sicamente los mismos, pero que las consecuencias ulteriores son m\u00e1s err\u00e1ticas en la artrodesis propuesta en el Roosevelt, toda vez que se trata del pie de un menor en crecimiento y la artrodesis restringir\u00e1 por completo en crecimiento de una parte del pie. Es de agregar que los dos tipos de tratamiento pueden ser realizados en el hospital el Tunal.\u201d \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, el doctor Jos\u00e9 Luis Duplat Lapides inform\u00f3 a la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa progresi\u00f3n de la deformidad se evita debilitando los m\u00fasculos peroneros (mediante tenotom\u00eda o transferencia de los mimos)y la estabilidad del esqueleto del pie se obtienen fijando la articulaci\u00f3n talonavicular. La no realizaci\u00f3n de \u00e9ste \u00faltimo procedimiento se ha asociado a reaparici\u00f3n de la eformidad o a la aparici\u00f3n de enfermedades contrarias. Por estos motivos he solicitado autorizaci\u00f3n para practicar los procedimientos mencionados. Finalmente a la \u00faltima pregunta sobre si este procedimiento se puede realizar en el Hospital el tunal o en otra IPS, la respuesta es s\u00ed, siempre y cuando sea practicado por un ortopedista infantil idealmente y que tenga experiencia en esta enfermedad y en el tipo de procedimientos sugeridos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisi\u00f3n de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00b0 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Adem\u00e1s, se procede a la revisi\u00f3n en virtud de la selecci\u00f3n practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Procedencia de la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1 La presente acci\u00f3n en cuanto se dirige en contra de un particular. \u00a0<\/p>\n
Tal como lo dispone el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y su posterior desarrollo legislativo, la acci\u00f3n de tutela es procedente para la defensa de derechos fundamentales cuando quiera que aquellos se vean vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n de una autoridad p\u00fablica, o en ciertos casos definidos por la ley, por sujetos particulares. Dentro de estos casos se incluye aquel en el cual el particular ha asumido la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, por la especial posici\u00f3n en que se encuentra el particular que asume esta prestaci\u00f3n. La presente acci\u00f3n de tutela se dirige contra \u00a0Comfenalco ARS, entidad particular cuya naturaleza jur\u00eddica es la de ser una Administradora del R\u00e9gimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, servicio p\u00fablico por definici\u00f3n constitucional recogida en el art\u00edculo 48 superior.1 \u00a0<\/p>\n
2.2 La presente acci\u00f3n en cuanto persigue la defensa de un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n persigue la protecci\u00f3n del derecho a la salud del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, derecho que, por la edad de su titular y por las especiales circunstancias de debilidad manifiesta en que \u00e9l se halla, al padecer de par\u00e1lisis cerebral, adquiere per se el car\u00e1cter de fundamental. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporaci\u00f3n ha recordado que el derecho a la salud de los ni\u00f1os tienen ese car\u00e1cter, por expresa disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. En este sentido, por ejemplo, ha vertido los siguientes conceptos: \u00a0<\/p>\n
\u201cla propia Constituci\u00f3n ha consagrado un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n especial a los menores y por ello proclama que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. De igual manera ha resaltado la Corte (T-165 de 1995, T- 75 de 1996, T-556 de 1998 y T-514 de 1998, entre muchas otras) que, trat\u00e1ndose de los ni\u00f1os, la salud, la integridad f\u00edsica y la seguridad social, tienen reconocidos el car\u00e1cter de derechos fundamentales, por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la sentencia T-556 de 1998, expres\u00f3 que \u201cEl derecho a la salud, cuando se trata de ni\u00f1os, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. Los derechos de los ni\u00f1os, como lo expresa sin rodeos el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d2 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha expuesto sobre el tema de la protecci\u00f3n que el Estado debe a la salud de los ni\u00f1os en la sentencia T-1220 de 20013, lo siguiente4: \u00a0<\/p>\n
” … el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os.” \u00a0<\/p>\n
\u201c… en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condici\u00f3n de derecho fundamental porque el art\u00edculo 44 de la Carta as\u00ed lo establece: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud…\u201d. \u00a0<\/p>\n
“Esta decisi\u00f3n del Constituyente obedece, no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o.”5 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, las circunstancias en que se encuentra el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa al padecer de par\u00e1lisis cerebral, padecimiento que le dificulta su desarrollo motor, implican que sea objeto de la especial protecci\u00f3n que ordena el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica cuando afirma que \u201cEl Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta\u201d. \u00a0En virtud de esta especial protecci\u00f3n que dispensan las normas superiores, la jurisprudencia ha considerado que el derecho a la salud de las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta se torna per se fundamental. Sobre el particular, por ejemplo, ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia6 ha se\u00f1alado que el derecho a la salud, tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental, en aquellos eventos en los cuales se encuentre en conexidad con derechos fundamentales como la vida y la integridad f\u00edsica.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cIgualmente, la Corte8 ha manifestado que el amparo por v\u00eda de tutela, \u00a0es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el art\u00edculo 13 de nuestra Carta Pol\u00edtica, \u00a0requiera de una especial protecci\u00f3n en raz\u00f3n a su mayor vulnerabilidad.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
No cabe pues duda sobre la naturaleza fundamental de derecho cuya protecci\u00f3n se invoca, ni sobre la procedencia de la acci\u00f3n contra la ARS demandada, por tratarse de un particular encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El problema jur\u00eddico que plantea la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente se concluye que lo que est\u00e1 en discusi\u00f3n en el presente caso es la obligaci\u00f3n de la ARS demandada de suministrar el tratamiento m\u00e9dico quir\u00fargico que mejores perspectivas tiene de satisfacer las necesidades del ni\u00f1o N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, asunto sobre existe una discrepancia entre sus padres y la entidad accionada, motivado en el concepto dado a los primeros por un m\u00e9dico particular no adscrito a esta \u00faltima. Con base en dicho experticio, los padres del menor solicitan al juez de tutela que ordene a la ARS la pr\u00e1ctica de un procedimiento quir\u00fargico distinto de aquel que los facultativos de la entidad demandada han considerado que debe ser llevado a cabo, y que dicho procedimiento se practique en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. No se trata pues del reclamo de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), sino simplemente de la elecci\u00f3n del tratamiento que se juzga \u00f3ptimo para la recuperaci\u00f3n de la salud del menor, y de su pr\u00e1ctica en un hospital distinto de la I.P.S contratada por la entidad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La escogencia del tratamiento m\u00e9dico que resulta m\u00e1s adecuado en cada caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha hecho ver c\u00f3mo no es facultad del juez constitucional indicar el tratamiento m\u00e9dico que debe serle practicado a un paciente, y ha insistido en que los jueces deben ordenar \u00fanicamente la pr\u00e1ctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por los \u201cm\u00e9dicos tratantes\u201d, dado que son s\u00f3lo ellos quienes, por tener los conocimientos de los que carece el abogado, pueden determinar si un determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular.10 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte ha puesto especial \u00e9nfasis en que para que prospere la acci\u00f3n de tutela contra una EPS, el tratamiento debe estar determinado por el \u201cm\u00e9dico tratante adscrito a la entidad demandada\u201d, posici\u00f3n jurisprudencial que resulta perfectamente aplicable respecto de acciones incoadas en contra de las ARS. Sobre el particular ha dicho esta Corporaci\u00f3n que no es v\u00e1lida la orden dada por un m\u00e9dico particular no vinculado a la entidad accionada, y que, en consecuencia, si el demandante decide acudir a un m\u00e9dico diferente a aquellos vinculados a la EPS (o a la ARS) a que est\u00e1 afiliado, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corporaci\u00f3n ha entendido por m\u00e9dico tratante \u201cel profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como m\u00e9dico general \u00a0o como m\u00e9dico especialista al respectivo paciente\u201d 12, concepto que, como es obvio, se predica igualmente respecto de las ARS. Por lo tanto, si el procedimiento o medicamento formulado no ha sido prescrito por un facultativo que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede ordenar a la EPS o a la ARS la realizaci\u00f3n de tratamiento determinado por el m\u00e9dico particular.13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, si bien la determinaci\u00f3n de la escogencia del procedimiento m\u00e9dico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que est\u00e9 inscrito el paciente, esta decisi\u00f3n no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad m\u00e9dica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa valoraci\u00f3n del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de \u00e9tica m\u00e9dico y a\u00fan ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal m\u00e9dico y param\u00e9dico de la respectiva EPS son los encargados de la valoraci\u00f3n del tratamiento y de la rehabilitaci\u00f3n, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas \u00f3rdenes que deben hacerse como de la suspensi\u00f3n del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa actuaci\u00f3n del Juez constitucional no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente (T-059\/99), luego el juez no puede valorar un tratamiento.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la anterior l\u00ednea jurisprudencial est\u00e1 orientada a definir que no es al juez constitucional \u00a0a quien corresponde escoger el tratamiento m\u00e9dico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo, la Corte tambi\u00e9n ha tenido ocasi\u00f3n de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre a cerca de cu\u00e1l de los posibles procedimientos m\u00e9dicos resulta m\u00e1s adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podr\u00edan llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n m\u00e9dica, el juez constitucional est\u00e1 llamado a dispensar una especial protecci\u00f3n a la autonom\u00eda del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formaci\u00f3n de un consentimiento cualificadamente informado. As\u00ed por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 200115, en donde se discut\u00eda la efectividad de varios procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, como ya se dijo, la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces. \u00a0En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la funci\u00f3n del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicaci\u00f3n y la eficacia de dichos procedimientos. \u00a0Dentro de tales garant\u00edas la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento m\u00e9dico.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. La atenci\u00f3n preferencial que merecen los ni\u00f1os discapacitados. \u00a0<\/p>\n
Por una doble raz\u00f3n los ni\u00f1os discapacitados merecen la especial tutela del Estado: en primer lugar porque, como en el caso de todos lo dem\u00e1s ni\u00f1os, sus derechos prevalecen sobre los de los dem\u00e1s, prevalencia que implica la obligaci\u00f3n de la familia, la sociedad y el Estado de suministrarles la asistencia y protecci\u00f3n que garantice su desarrollo integral y arm\u00f3nico. (C.P Art. 44). En segundo lugar, porque en raz\u00f3n de su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta son merecedores de la atenci\u00f3n especializada que requieran, como expresamente lo prev\u00e9 el art\u00edculo 47 superior cuando dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 47. El Estado adelantar\u00e1 una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos, a quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, los tratados internacionales suscritos por Colombia expresamente reconocen el derecho a recibir protecci\u00f3n especial que tienen todos los ni\u00f1os discapacitados. En este sentido, el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que \u201clos Estados Parte reconocen el derecho del ni\u00f1o impedido a recibir cuidados especiales\u201d, los cuales estar\u00e1n destinadas \u201ca asegurar que el ni\u00f1o impedido tenga un acceso efectivo a la educaci\u00f3n, la capacitaci\u00f3n, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitaci\u00f3n, la preparaci\u00f3n para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el ni\u00f1o logre la integraci\u00f3n social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la m\u00e1xima medida posible\u201d. (subraya la Corte) \u00a0<\/p>\n
Esta protecci\u00f3n especial \u201cen la m\u00e1xima medida posible\u201d \u00a0que dispensan a los menores discapacitados las normas constitucionales e internacionales sobre derechos humanos ha sido jurisprudencialmente interpretada como \u201cun mandato de optimizaci\u00f3n\u201d, es decir, como el compromiso social de buscar para esta clase de ni\u00f1os el tratamiento m\u00e1s adecuado a sus necesidades, aquel que de mejor manera provee o contribuye a su mejor\u00eda, a su proceso de socializaci\u00f3n y a su desarrollo cultural y espiritual. Al respecto la Corte ha dicho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAparte del tratamiento de favor que debe dispensarse al ni\u00f1o, en cualquier proceso social, en el presente la consideraci\u00f3n de disminuido ps\u00edquico del menor supon\u00eda un trato todav\u00eda m\u00e1s especial. El ni\u00f1o que sufre retardo mental, a la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n propia de su edad y condici\u00f3n agrega la derivada de su defecto ps\u00edquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la m\u00e1xima exigencia de protecci\u00f3n. La Constituci\u00f3n impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades p\u00fablicas, que se enderezan a la ayuda y protecci\u00f3n especial al menor disminuido f\u00edsico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitaci\u00f3n y se estimule su incorporaci\u00f3n a la vida social.\u201d16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto hasta ahora la Corte concluye lo siguiente: si bien la elecci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico adecuado ordinariamente compete al m\u00e9dico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selecci\u00f3n debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad \u00f3ptima de la atenci\u00f3n que va a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de optimizaci\u00f3n exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades del ni\u00f1o discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr su mejor\u00eda. En tal sentido, si lo mejor para el ni\u00f1o no est\u00e1 incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opci\u00f3n, el m\u00e9dico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si as\u00ed le es solicitado por v\u00eda de tutela, previa comprobaci\u00f3n de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica del m\u00e9dico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No a otra conclusi\u00f3n puede arribarse a partir del compromiso estatal de solidaridad con los m\u00e1s d\u00e9biles. Compromiso que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un trato acorde con la propia naturaleza, posici\u00f3n y situaci\u00f3n personal, resulta obvio que las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta merecen todo aquello les facilite su mejoramiento personal f\u00edsico y psicol\u00f3gico, su incorporaci\u00f3n a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales y tendientes a la realizaci\u00f3n de su proyecto de vida; ese trato especial es una deuda jur\u00eddica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad. La Corte ha hecho ver que los disminuidos f\u00edsicos o mentales, por su falta de autonom\u00eda, est\u00e1n supeditados a los dem\u00e1s, por lo cual \u201csi la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucci\u00f3n o a los padecimientos m\u00e1s crueles. Una sociedad democr\u00e1tica construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda pretensi\u00f3n de justicia, si desoye el llamado de sus miembros mas d\u00e9biles.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El consentimiento informado del paciente en la selecci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico adecuado. Consentimiento sustituto en el caso de menores de edad. Consentimiento cualificado en casos de intervenciones riesgosas o invasivas o de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n de tratamiento o procedimiento m\u00e9dico para el paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonom\u00eda individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constituci\u00f3n, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervenci\u00f3n sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia \u00a0sean producto de una suficiente informaci\u00f3n; en tal virtud, dicho principio de autonom\u00eda impone a los m\u00e9dicos tratantes el suministrarle informaci\u00f3n comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone \u00a0entonces que m\u00e9dico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, as\u00ed como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones.17 \u00a0Trat\u00e1ndose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos m\u00e9dicos que les sean prescritos18. No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorizaci\u00f3n judicial para proceder a practicar la intervenci\u00f3n.19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha sostenido que el grado de informaci\u00f3n que debe ser suministrado por el m\u00e9dico y la autonom\u00eda que debe gozar el paciente para tomar la decisi\u00f3n m\u00e9dica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que trat\u00e1ndose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n de tratamiento o procedimiento m\u00e9dico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales eventos, es necesario un \u201cconsentimiento cualificado\u201d.20 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opci\u00f3n de tratamiento o procedimiento m\u00e9dico para el paciente, \u00a0la Corte ha hecho ver que se trata de la expresi\u00f3n de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de informaci\u00f3n detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad pr\u00e1ctica de ciertos protocolos m\u00e9dicos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte considera que en este punto son muy \u00fatiles algunas regulaciones normativas as\u00ed como los protocolos m\u00e9dicos dise\u00f1ados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una informaci\u00f3n detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorizaci\u00f3n por etapas. La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos m\u00e9dicos pretenden asegurar lo que podr\u00edamos denominar un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, antes de que se llegue a los \u00a0tratamientos irreversibles, como puede ser una cirug\u00eda. As\u00ed, la informaci\u00f3n muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorizaci\u00f3n no sea dada por un estado de \u00e1nimo moment\u00e1neo sino que sea la expresi\u00f3n de una opci\u00f3n meditada y s\u00f3lida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades – como la autorizaci\u00f3n escrita- son \u00fatiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros requisitos.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso de tratamientos m\u00e9dicos alternativos, la autonom\u00eda de la voluntad exige la intervenci\u00f3n del paciente o de sus representantes en la elecci\u00f3n del que resulte m\u00e1s adecuado, m\u00e1s aun cuando cada una de las opciones est\u00e1 contemplada dentro del plan de salud que lo cubre. Sobre este punto, la Corte se ha expresado as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa autonom\u00eda supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos m\u00e9dicos cu\u00e1l le conviene m\u00e1s, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno…\u201d22 \u00a0<\/p>\n
8. Aplicaci\u00f3n de los anteriores criterios jurisprudenciales al caso presente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la informaci\u00f3n que obra en el expediente y con las pruebas practicadas tanto por el juez de instancia como por esta Corporaci\u00f3n, la discusi\u00f3n jur\u00eddica planteada en la demanda gira en torno de la escogencia del procedimiento m\u00e9dico quir\u00fargico que debe serle practicado al menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa para la correcci\u00f3n del problema ortop\u00e9dico que padece, denominado hemiparesia mixta, el cual le ocasiona que no se logre mantener en pie. Sobre este punto, como arriba se dijo, existe una discrepancia entre la ARS que atiende al menor y la opini\u00f3n de sus padres. La ARS acoge el concepto de los m\u00e9dicos tratantes adscritos a la entidad, y los padres el experticio de otro facultativo del Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil. \u00a0Los padres solicitan al juez de tutela que autorice la pr\u00e1ctica del procedimiento sugerido en el Instituto Roosevelt y que el mismo se lleve a cabo en la mencionada instituci\u00f3n, a pesar de no ser la I.P.S. contratada por la A.R.S. demandada. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se ha hecho ver en reiterada jurisprudencia arriba comentada, no corresponde a esta Sala de la Corte decidir cu\u00e1l de los dos procedimientos debe ser practicado. No entra pues la Sala en la discusi\u00f3n acerca de las bondades del tratamiento aconsejado por uno u otro facultativo, pues no le corresponde. En cambio, considera necesario proteger el derecho a la autonom\u00eda del paciente, asegurando un pleno consentimiento informado y cualificado en cabeza de sus padres, respecto de dichas alternativas de tratamiento de su menor hijo. \u00a0Por eso estima que debe llamar la atenci\u00f3n de los m\u00e9dicos del Hospital El Tunal en lo relativo a su obligaci\u00f3n de suministrar a los padres de N\u00e9stor Juli\u00e1n una informaci\u00f3n detallada relativa a las bondades y riesgos de cada uno de los procedimientos que pueden llevarse a cabo, siendo claros en cuanto a que ambos pueden practicarse en el Hospital El Tunal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico ortopedista tratante del ni\u00f1o ha dicho dentro del presente expediente y a solicitud de la Corte, que \u201cel tratamiento propuesto en el Hospital el Tunal es m\u00e1s adecuado que el propuesto en el Instituto de Ortopedia y Rehabilitaci\u00f3n Infantil F del A Roosevelt (Sic), que dicho tratamiento no es menos invasivo que el propuesto por nosotros, que los riesgos generados por los procedimientos son b\u00e1sicamente los mismos, pero que las consecuencias ulteriores son m\u00e1s err\u00e1ticas en la artrodesis propuesta en el Roosevelt, toda vez que se trata del pie de un menor en crecimiento y la artrodesis restringir\u00e1 por completo en crecimiento de una parte del pie.\u201d Ha agregado que ambos procedimientos pueden ser llevados a cabo en el Hospital El Tunal. Esta informaci\u00f3n relativa a las bondades del procedimiento aconsejado por los m\u00e9dicos adscritos a la ARS demandada debe suministrarse de manera comprensible para los padres del ni\u00f1o, sopesando con ellos los riesgos impl\u00edcitos en una y otra alternativa, de manera que ellos entiendan las razones que llevan a los m\u00e9dicos de la referida ARS a recomendar determinada alternativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n a la Sala la manera en la cual la madre del menor fue informada de la circunstancia de que su hijo padec\u00eda de par\u00e1lisis cerebral; en sus propias palabras, esta informaci\u00f3n de tanta envergadura le fue trasmitida as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA los cuatro meses lo llev\u00e9 de nuevo me toc\u00f3 con otro m\u00e9dico el cual lo examin\u00f3 y me dijo que lo que presentaba el ni\u00f1o era a causa de las secuelas del IMOC yo le pregunt\u00e9 que quer\u00eda decir IMOC (Par\u00e1lisis cerebral). Le dio risa y me dijo que \u00e9l si entend\u00eda pues hablaba solo en t\u00e9rminos m\u00e9dicos y ni siquiera me miraba, me le orden\u00f3 una radiograf\u00edas de la cadera y que volviera en cuatro meses con los resultados.\u201d (Par\u00e9ntesis fuera del original) \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de un padecimiento que afecta al ni\u00f1o y que en palabras del propio m\u00e9dico tratante del referido Hospital es \u00a0una \u201cgrave enfermedad que padece ocasionada por la destrucci\u00f3n de neuronas durante su per\u00edodo pre-peri y postnatal temprano\u201d, la informaci\u00f3n suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias que aparejar\u00e1 en la vida de su hijo ha debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud profesional de respeto, consideraci\u00f3n y compromiso social con la madre del menor, informaci\u00f3n que, adem\u00e1s, deb\u00eda ser lo m\u00e1s completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, as\u00ed como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo f\u00edsico, ps\u00edquico e intelectual del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, si bien la Corte no entrar\u00e1 a decidir directamente cu\u00e1l es el procedimiento m\u00e9dico quir\u00fargico que debe serle practicado al ni\u00f1o, pero en cambio proteger\u00e1 el derecho a la autonom\u00eda personal, impl\u00edcito en las garant\u00edas de libertad personal y reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica a que aluden los art\u00edculos 13 y 14 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, autonom\u00eda personal del la cual se deriva el derecho al consentimiento sustituto informado y calificado de los padres del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esos efectos, se proceder\u00e1 de la siguiente manera: (i) En el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia, los padres del menor deber\u00e1n ser citados al Hospital El Tunal para que con la presencia del m\u00e9dico ortopedista pediatra y el m\u00e9dico neur\u00f3logo tratantes del menor adscritos a la ARS, as\u00ed como de un psic\u00f3logo y un m\u00e9dico de Medicina Legal, obtengan una informaci\u00f3n detallada sobre los problemas neurol\u00f3gicos y ortop\u00e9dicos que afectan a N\u00e9stor Juli\u00e1n y sobre los cuidados especiales y el soporte familiar e institucional que deba recibir para lograr su desarrollo en las mejores condiciones posibles. (ii) En dicha reuni\u00f3n los padres del menor deber\u00e1n escoger el procedimiento m\u00e9dico ortop\u00e9dico a seguir, previa explicaci\u00f3n dada con mucha claridad y en t\u00e9rminos comprensibles para ellos sobre las bondades y riesgos de cada uno de los dos procedimientos que han sido sugeridos, as\u00ed como de las razones por las cuales los m\u00e9dicos tratantes adscritos a la A.R.S. demandada prefieren el que han formulado y no el otro recomendado en el Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil, a pesar de que ambos pueden ser practicados en el Hospital El Tunal. (iii) Surtida esta etapa, los padres del menor deber\u00e1n ser nuevamente interrogados sobre su determinaci\u00f3n respecto del procedimiento m\u00e9dico a seguir, en una nueva reuni\u00f3n que tendr\u00e1 lugar a los diez d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la primera y en la cual se les otorgar\u00e1 una nueva oportunidad de resolver las dudas que aun tengan. \u00a0(iv) En cualquier caso se les exigir\u00e1 a ambos padres su autorizaci\u00f3n escrita para proceder a la intervenci\u00f3n por ellos escogida, que deber\u00e1 ser llevada a cabo en el Hospital El Tunal. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales los padres del menor relatan haber sido atendidos por los m\u00e9dicos tratantes de su hijo, la Sala formular\u00e1 a la Superintendencia de Salud una solicitud de investigaci\u00f3n que recaiga sobre el trato que se ha dispensado a los padres del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa con motivo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica suministrada a su hijo en el Hospital El Tunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: Revocar la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003) por el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Tercero: Exhortar a la Superintendencia de Salud a fin de que lleve a cabo una investigaci\u00f3n que recaiga sobre el trato que se ha dispensado a los padres del menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa, con motivo de la atenci\u00f3n m\u00e9dica suministrada a su hijo en el Hospital El Tunal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. \u00a0<\/p>\n
2 M P. Jos\u00e9 Gregario Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
4 Ver entre muchas otras las sentencias T-165 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, T-75 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis, SU-043 de 1995, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-153 de 2000, Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-203 de 2003. M.P \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sobre el particular \u00e9sta Corporaci\u00f3n en Sentencia T-231de 1999, con ponencia del Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c 3.De manera reiterada, \u00e9sta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el derecho a la salud \u00a0es un derecho que se hace acreedor de la protecci\u00f3n constitucional7 en los eventos en que por concedida, su perturbaci\u00f3n pone en peligro o acarrea la vulneraci\u00f3n de la vida u otros derechos fundamentales de las personas, circunstancia que amerita necesariamente una resoluci\u00f3n oportuna por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela y en consecuencia, la protecci\u00f3n efectiva de los derechos invocados. Por consiguiente, la atenci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna, los tratamientos m\u00e9dicos, las cirug\u00edas, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protecci\u00f3n constitucional, en situaciones en que la salud adquiera el car\u00e1cter, por conexidad, de derecho fundamental.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 Ver, entre otras, las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-252 de 2002, M.P \u00c1lvaro Tafur G\u00e1lvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Cf. Sentencia T-1325 de 2001. Esta posici\u00f3n se ha sentado especialmente en torno al problema de si un medicamento o procedimiento contemplado en el POS es id\u00f3neo para sustituir a uno no contemplado en el mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 T-749 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia T-378\/00 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
13 Esta posici\u00f3n jurisprudencial ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-665 de 1997, T-378 de 2000, T-749 de 2001, T-262 de 2002 y T-1125 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-179 de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-298 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
17 Cf. Sentencia C-597 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 La Corte ha dicho que en algunos casos ese permiso es ileg\u00edtimo. Por ejemplo, ha sostenido que superados los cinco a\u00f1os de edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelaci\u00f3n de los genitales en caso de ambig\u00fcedad sexual. Cf. Sentencias T-551 de 1999 , T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000 \u00a0<\/p>\n
19 En la sentencia T-248 de 2003 (M.P Eduardo Montealegre Lynett) la Corte estableci\u00f3 que si la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ten\u00eda el alcance de afectar severamente un derecho constitucional de un menor o de una persona con problemas mentales, en garant\u00eda de la autonom\u00eda individual se requer\u00eda autorizaci\u00f3n judicial para proceder a ella. En ese caso se estudiaba la solicitud de la madre de una menor de edad afectada de retardo mental, a efectos de proceder a la pr\u00e1ctica de una tubectom\u00eda (ligadura de trompas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Cf. Sentencias T-551 de 1999 , T-692 de 1999, SU-337 de 1999 y T-1390 de 2000 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias T-551 de 1999 y 629 de 1999. \u00a0<\/p>\n
22 T-850 de 2002. M.P Rodrigo Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-412\/04 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental \u00a0 De otra parte, las circunstancias en que se encuentra el menor N\u00e9stor Juli\u00e1n Canal Ochoa al padecer de par\u00e1lisis cerebral, padecimiento que le dificulta su desarrollo motor, implican que sea objeto de la especial protecci\u00f3n que ordena el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11107","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11107","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11107"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11107\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11107"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11107"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11107"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}