\u00a0 \u00a0 Sentencia T-436\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE SIDA-Protecci\u00f3n por parte de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA Y PRINCIPIO DE EQUIDAD-Contenido \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA, PRINCIPIO DE MOVILIDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION POR SELECCION ADVERSA\/DERECHO DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental\/DERECHO A LA SALUD-Fundamental \u00a0<\/p>\n
Es claro, que la libertad de escogencia es una garant\u00eda que goza de una triple connotaci\u00f3n, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, caracter\u00edstica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud. Es por ello, que ante conductas que vulneren los principios de libre escogencia y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa, la Ley 100 de 1993 previ\u00f3 la imposici\u00f3n de las sanciones contempladas en el art\u00edculo 230 de la misma Ley. Igualmente, a nivel reglamentario, los principios de libre escogencia y movilidad o traslado han sido expresamente regulados. Resulta relevante precisar que bajo una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la Carta Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse v\u00e1lidamente que los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa y el derecho de acceso a la seguridad social y la salud, adquieren de conformidad con las particularidades del caso concreto, el car\u00e1cter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, puede establecerse que los citados principios y derechos adquieren el car\u00e1cter de fundamental, en supuestos donde el paciente que solicita un traslado de E.P.S., padece una enfermedad que no est\u00e1 siendo adecuada u oportunamente tratada por la entidad a la que se encuentra afiliado, pues es claro que con ello se pone en peligro su integridad f\u00edsica, su salud y su vida en condiciones de dignidad humana. Con todo, los principios de libre escogencia y movilidad no son de car\u00e1cter absoluto, pues admiten como limitaci\u00f3n el cumplimiento por parte de los afiliados de per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia, los cuales han sido establecidos con el objeto de propender por la sostenibilidad financiera del sistema. \u00a0Sin embargo, los citados per\u00edodos no son exigibles al afiliado cuando \u2013como lo consagra el art\u00edculo 14 ib\u00eddem- se configura una \u201cmala prestaci\u00f3n o suspensi\u00f3n del servicio\u201d por parte de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el paciente. \u00a0En tal evento, si el afiliado desea trasladarse a otra E.P.S., puede hacerlo, alegando como motivo generador del traslado, la mala prestaci\u00f3n o la suspensi\u00f3n del servicio de salud, seg\u00fan sea el caso, sin que la Entidad Promotora de Salud que lo recibe, pueda oponer el incumplimiento de los per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA Y TRASLADO DE EPS-Supuesto f\u00e1ctico de mala prestaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los afiliados a los cuales se refiere el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, es decir, los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, es del caso precisar que en el supuesto de encontrarse soportando una mala prestaci\u00f3n del servicio, les asiste el derecho de solicitar libremente \u00a0el respectivo traslado ante la E.P.S. que a su arbitrio consideren adecuada a sus necesidades de salud, sin m\u00e1s condicionamiento que la respectiva acreditaci\u00f3n de tal situaci\u00f3n ante la E.P.S. receptora. Sin intentar ser exhaustivos, en \u00e9ste punto resulta conveniente establecer que el supuesto f\u00e1ctico de la mala prestaci\u00f3n del servicio de salud se configura, de manera general cuando la Entidad Promotora de Salud respectiva omite el deber de protecci\u00f3n integral del afiliado, mediante la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, \u00a0tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia establecida por el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establecido para el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0De \u00e9sta manera, es evidente que cualquier conducta que suspenda, retarde o dilate el suministro de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, intervenciones quir\u00fargicas y dem\u00e1s que el paciente requiere para la recuperaci\u00f3n o estabilizaci\u00f3n de su enfermedad, constituye una mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA Y TRASLADO DE EPS-Libertad probatoria respecto de mala prestaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n
Respecto a la forma de acreditar que tal supuesto se ha configurado, basta se\u00f1alar que la ley no ha establecido formalidades para ello, por lo que puede afirmarse que existe libertad probatoria. \u00a0Por lo tanto, el afiliado puede demostrar a la E.P.S receptora, la existencia de una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado, por cualquier medio de prueba que lleve a aquella al convencimiento de tal situaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed por ejemplo, en situaciones semejantes a la que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que cuando mediante una acci\u00f3n de tutela se haya constatado la mala prestaci\u00f3n del servicio, no es necesario, que el accionante lo demuestre nuevamente, pues en todo caso, corresponde a la E.P.S. que ha prestado mal el servicio, demostrar que ahora \u00e9ste es eficiente y adecuado. La E.P.S. receptora no puede oponer razones que ocasionen una discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa o una carga probatoria que afecte los derechos de libre escogencia y movilidad establecidos por la ley, a un afiliado que padece una enfermedad de alto costo y desea trasladarse por soportar una mala prestaci\u00f3n del servicio de la E.P.S. que lo afilia. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA Y PRINCIPIO DE MOVILIDAD EN EPS-Limitaci\u00f3n respecto a pacientes sometidos a tratamiento de alto costo \u00a0<\/p>\n
Resulta razonable la limitaci\u00f3n impuesta a los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el sentido de exigir un t\u00e9rmino de permanencia m\u00ednima en la misma E.P.S. o A.R.S., si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del sistema se mantiene inc\u00f3lume. Adem\u00e1s, la limitaci\u00f3n no tiene un car\u00e1cter absoluto, pues existe una excepci\u00f3n a la regla general consistente en la posibilidad de solicitar el traslado respectivo, cuando se verifique una mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Se garantiz\u00f3 sostenibilidad financiera con la redistribuci\u00f3n de pacientes con VIH-SIDA O IRC entre las diferentes EPS del pa\u00eds \u00a0<\/p>\n
Con la redistribuci\u00f3n de pacientes con VIH-SIDA e IRC entre las diferentes E.P.S. del pa\u00eds, de conformidad con el mecanismo se\u00f1alado, es evidente que se encuentra garantizada la sostenibilidad del sistema y la eficiente prestaci\u00f3n del servicio de salud por todas las E.P.S. que integran el SGSSS, pues antes de ello, la excesiva concentraci\u00f3n de pacientes de alto costo en unas pocas E.P.S. ven\u00eda siendo un factor generador del desequilibrio financiero de estas entidades y del sistema en general. No obstante, si bien es cierto que el mecanismo de redistribuci\u00f3n rese\u00f1ado supone una prestaci\u00f3n del servicio de salud adecuada, oportuna y suficiente, ello no obsta para que si eventualmente, se acredita que la prestaci\u00f3n del servicio es deficiente, se de aplicaci\u00f3n a la excepci\u00f3n contenida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, por lo que resultar\u00eda procedente la solicitud de traslado a otra E.P.S. escogida libremente por el paciente. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE EPS DE PACIENTE DE ALTO COSTO-Mecanismo de cofinanciaci\u00f3n establecido \u00a0<\/p>\n
Dado que el traslado de un paciente sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunci\u00f3n de costos adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse al mecanismo de cofinanciaci\u00f3n establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su art\u00edculo 4 como medida para controlar la selecci\u00f3n del riesgo de los pacientes que se trasladen con posterioridad a su vigencia. Este mecanismo de cofinanciaci\u00f3n se establece entonces, como una sanci\u00f3n para la E.P.S. incumplida – adicional a la establecida por la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 230-, pues la obliga a confinanciar el tratamiento del paciente que se traslada por un t\u00e9rmino de un a\u00f1o, lo cual permite que la E.P.S. receptora pueda prestar el servicio de salud, de manera eficiente y sin sobrecargas econ\u00f3micas que puedan repercutir en una inadecuada atenci\u00f3n de las necesidades de salud del paciente y en general de los afiliados a su cargo. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE EPS DE ENFERMO DE SIDA-Negativa de la EPS de aceptarlo por falta de acreditaci\u00f3n del presupuesto de mala prestaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala que Compensar E.P.S. al negarse a aceptar el traslado del actor, no vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al acceso a la seguridad social y la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal y los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa. A \u00e9sta conclusi\u00f3n, es posible llegar si se considera que aunque existe prueba de que el Seguro Social ha prestado de manera deficiente el servicio de salud al accionante, por lo que se configurar\u00eda el presupuesto indispensable para que opere la excepci\u00f3n contemplada en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 2004, se observa que cuando el actor solicit\u00f3 el respectivo traslado, omiti\u00f3 indicar a Compensar E.P.S. que lo hac\u00eda con base en esta raz\u00f3n. \u00a0En efecto, seg\u00fan los hechos relatados por el accionante en sus escritos de tutela y de impugnaci\u00f3n, es claro que en la solicitud de traslado no le fue indicado a Compensar E.P.S que el mismo se hac\u00eda con base en la existencia de una mala prestaci\u00f3n del servicio por parte del I.S.S., sino en la aplicaci\u00f3n del acuerdo 000245 de 2003 del CNSS. De \u00e9sta manera, mal podr\u00eda endilgarse a Compensar E.P.S., la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, cuando es evidente que no se le puso oportunamente en conocimiento del motivo generador del traslado. Aceptar lo contrario, en cambio, vulnerar\u00eda el derecho al debido proceso de la entidad demandada, por cuanto se le opondr\u00edan unos hechos frente a los cuales no tuvo oportunidad de tomar determinaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE EPS DE ENFERMO DE SIDA-Procede con base en la aplicaci\u00f3n de la excepci\u00f3n al periodo de permanencia por dos a\u00f1os por mala prestaci\u00f3n del servicio de salud \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que los acuerdos 000245 y 248 de 2003 del CNSSS se\u00f1alaron en sus par\u00e1grafos segundo del art\u00edculo 3 y segundo del art\u00edculo 1, que una vez surtida la redistribuci\u00f3n de los pacientes en vigencia del acuerdo se aplicar\u00edan las normas sobre movilidad que rigen en el SGSSS, es claro que el traslado del accionante es procedente con base en la aplicaci\u00f3n de la excepci\u00f3n contenida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 y no del acuerdo 245 de 2003 del CNSSS como fue solicitado en la acci\u00f3n de tutela que nos ocupa. Sin embargo, la Corte estima necesario precisar que Compensar E.P.S. no pod\u00eda aducir como motivo adicional para negar el respectivo traslado, el que el accionante no cumpl\u00eda con las semanas cotizadas requeridas para el tratamiento de pacientes de alto costo, pues se encuentra plenamente acreditado mediante la relaci\u00f3n de novedades del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual al ISS, para el per\u00edodo comprendido entre enero de 1995 hasta abril de 2003, que el mismo se encuentra cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud por lo menos desde 1995, tiempo m\u00e1s que suficiente para cubrir el respectivo per\u00edodo de carencia, exigido para este tipo de pacientes por la Ley 100 de 1993. As\u00ed las cosas, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que si bien, por las razones expuestas, no es posible conceder la presente tutela, en el evento de que el actor a\u00fan desee trasladarse a la E.P.S. demandada u otra perteneciente al S.G.S.S.S, le asiste el derecho de hacerlo, con base en una manifestaci\u00f3n expresa ante la E.P.S. respectiva, de encontrarse soportando una mala prestaci\u00f3n del servicio por parte del I.S.S. \u00a0Frente a tal solicitud la E.P.S. Compensar o su similar, no podr\u00e1 oponerse. En tal caso, la E.P.S.-I.S.S. deber\u00e1 cofinanciar los costos del tratamiento que Compensar o la E.P.S elegida deba asumir respecto al accionante, en los t\u00e9rminos prescritos por el art\u00edculo 4\u00b0 del Acuerdo 000245 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-819532 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por YY contra Compensar E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., \u00a0seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por los juzgados Cincuenta y Uno (51) Penal Municipal de Bogot\u00e1 y Veintiocho (28) Penal del Circuito de la misma ciudad, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela promovida por el se\u00f1or YY contra Compensar E.P.S.. \u00a0<\/p>\n
I.- \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.- Hechos. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el accionante, que desde hace 14 a\u00f1os se encuentra cotizando como trabajador dependiente al ISS y que en el mes de septiembre de 1997 fue diagnosticado como portador del virus de inmunodeficiencia humana VIH-SIDA, por lo que desde el 2 de octubre de 1998 se encuentra inscrito en el Programa de Promoci\u00f3n y Prevenci\u00f3n de ETS\/VIH\/SIDA del mencionado instituto. Se\u00f1ala adem\u00e1s, que con ocasi\u00f3n de lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 0245 de 2003, que ordena la redistribuci\u00f3n de los pacientes de Alto Costo portadores de VIH-SIDA o que padezcan de insuficiencia renal cr\u00f3nica, acudi\u00f3 a la E.P.S. Compensar para solicitar su traslado de E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que la mencionada afiliaci\u00f3n le fue negada, con fundamento en lo estipulado en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, aduciendo que no cumpl\u00eda con las condiciones requeridas para su traslado de E.P.S.. y con las 200 semanas cotizadas para poder acceder al tratamiento de Alto Costo que su patolog\u00eda requiere. \u00a0<\/p>\n
2.- Posici\u00f3n de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
El representante legal de la entidad demandada, en escrito presentado el 28 de agosto de 2003, se opuso a la prosperidad de la demanda, por cuanto, en su concepto, no se ha vulnerado derecho alguno del accionante. Considera que en el presente caso, el peticionario no se encuentra frente a una amenaza inminente de su vida por parte de Compensar E.P.S., pues en todo caso, de haberse reunido los requisitos para el traslado, Compensar s\u00f3lo estar\u00eda obligada a prestar el servicio, a partir del primer d\u00eda calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud, mientras que la E.P.S. a la cual estaba afiliado el accionante tendr\u00eda a cargo la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. Asevera, adem\u00e1s, que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social no ha reglamentado los mecanismos para la selecci\u00f3n de los pacientes que se pueden trasladar de E.P.S. de acuerdo con lo establecido por el Acuerdo 0245 y que por lo mismo, la conducta de la E.P.S. ha sido leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta igualmente, con fundamento en el art\u00edculo 45 del Decreto 2591 de 1991, que no puede prosperar una acci\u00f3n de tutela que se dirija contra conductas leg\u00edtimas de un particular, dado que Compensar E.P.S. no pod\u00eda afiliar al petente pues \u00e9ste no reun\u00eda los requisitos establecidos en el art\u00edculo 14, numeral 9 del Decreto 1485 de 1994 para acceder al traslado de E.P.S.; adem\u00e1s, no se hab\u00eda reglamentado el Acuerdo 0245 en el que se basa el accionante para su pretensi\u00f3n e igualmente, el peticionario no hab\u00eda cotizado el n\u00famero m\u00ednimo de semanas para acceder al tratamiento de Alto Costo. En consecuencia, asegura que no s\u00f3lo no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, sino que adem\u00e1s, lo que pretende el actor puede lograrse a trav\u00e9s de un tr\u00e1mite de car\u00e1cter administrativo y no por medio de la acci\u00f3n de tutela, pues lo que persigue es que se le ordene a la E.P.S que active una afiliaci\u00f3n en contrav\u00eda de lo estipulado por las normas legales. \u00a0<\/p>\n
3.- Pruebas. \u00a0<\/p>\n
Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia simple de formulario \u00fanico de afiliaci\u00f3n e inscripci\u00f3n a la E.P.S. Compensar, en el r\u00e9gimen contributivo para trabajadores dependientes o servidores p\u00fablicos diligenciado por el accionante (fl. 17 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Fotocopias simples de formularios de autoliquidaci\u00f3n de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los meses de mayo, junio y agosto de 2003 respecto al accionante (fl. 18-20 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– Carta suscrita por la Gerente de Mercadeo de Compensar E.P.S., en la cual le informa al accionante que no cumple con los requisitos para el traslado de E.P.S. (fl. 21 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– Fotocopias simples de relaci\u00f3n de novedades del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual al ISS, respecto del accionante para el per\u00edodo entre enero de 1995 hasta abril de 2003 (fl. 22-28 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– Resumen de la Historia Cl\u00ednica (fl. 29 cuaderno original) \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia simple de oficio de 3 de septiembre de 2003 dirigido al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito, mediante el cual la Asesora de la Gerencia Seccional de Cundinamarca de la EPS del ISS explica las dificultades para el suministro de medicamentos al se\u00f1or YY (fl. 56 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia simple de oficio interno de 3 de septiembre de 2003, por el cual asesora jur\u00eddica de la EPS-ISS solicita a la oficina de Qu\u00edmica Farmac\u00e9utica informaci\u00f3n sobre la disponibilidad de medicamentos requeridos por el se\u00f1or YY (fl. 57 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Fotocopia simple de certificaci\u00f3n de historia cl\u00ednica de 26 de julio de 2003 del se\u00f1or YY, mediante la cual se se\u00f1ala que su historia cl\u00ednica se encuentra en tr\u00e1mite para cambio de medicamentos, advirtiendo que por dificultades administrativas este no se ha podido llevar a cabo (fl. 81 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Fotocopias simples de f\u00f3rmulas m\u00e9dicas no despachadas al accionante (fl. 82-83 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
4. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
De la presente acci\u00f3n de tutela conoci\u00f3 en primera instancia el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal de Bogot\u00e1, el cual en providencia de 5 de septiembre de 2003 neg\u00f3 el amparo solicitado, debido a que consider\u00f3 que le asiste raz\u00f3n a Compensar E.P.S. a negar la afiliaci\u00f3n al accionante, pues el Ministerio de Protecci\u00f3n Social debe determinar, conforme lo establece el Acuerdo 0245, cu\u00e1les son las personas que pueden trasladarse de E.P.S., as\u00ed como las E.P.S. hacia las que puede realizarse el traslado, lo cual hasta la fecha no se ha hecho. \u00a0As\u00ed las cosas, estima el Juzgado, no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, pues la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el accionante en la actualidad, le ha brindado la atenci\u00f3n especializada que requiere y le ha suministrado todos los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo, al considerar que si bien es cierto en aquel momento, el \u201cMinisterio de Seguridad Social\u201d no hab\u00eda efectuado la distribuci\u00f3n de los pacientes de alto costo de conformidad con el Acuerdo 000245 de 2003, Compensar se encuentra vulnerando el principio de libre escogencia consagrado por los art\u00edculos 153 y 159 de la ley 100 de 1993, numeral 4 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, 1 y 2 del Decreto 1070 de 1995 y 45 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Aclara que se encuentra afiliado como trabajador dependiente y no como independiente, como err\u00f3neamente se asegura en el fallo impugnado y que se encuentra probado que lleva aproximadamente 14 a\u00f1os cotizando al Seguro Social. \u00a0As\u00ed mismo, se\u00f1ala que la intransigencia de Compensar E.P.S., la demora en la afiliaci\u00f3n y la falta de una adecuada prestaci\u00f3n del servicio puede generarle un mal asociado a VIH-SIDA. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, expone que el ISS no le est\u00e1 prestando un servicio adecuado pues la entrega de los medicamentos no se hace de manera oportuna, por lo que no es suficiente la justificaci\u00f3n esgrimida por el Seguro Social en el sentido de hacerlo en la medida de las posibilidades, pues la entrega de los medicamentos atirretrovirales y profil\u00e1cticos debe hacerse en forma continua e ininterrumpida. \u00a0Recuerda adem\u00e1s, que se encuentra pendiente de estudio por el Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico el cambio de medicamentos, lo cual no se ha realizado por inconvenientes administrativos, sin que le hayan suministrado en un per\u00edodo de aproximadamente 9 meses los antirretrovirales, lo cual pone en inminente peligro su vida al no estar tomando el tratamiento requerido. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, ratifica las solicitudes realizadas en el escrito de tutela y \u00a0agrega que interpuso otra acci\u00f3n de tutela contra el ISS con ocasi\u00f3n de la mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
4.3 Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogot\u00e1 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo al considerar que no se ha violado ning\u00fan derecho fundamental del actor, porque como lo afirm\u00f3 el Juzgado de primera instancia, no es obligaci\u00f3n de la E.P.S. Compensar, proceder a la afiliaci\u00f3n del paciente si \u00e9ste no re\u00fane los requisitos que se necesitan para el efecto. Consider\u00f3 igualmente que para realizar el traslado solicitado es menester que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social regule la manera en que se dar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo 0245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, asevera el Juzgado, los derechos cuyo amparo impetra el accionante no est\u00e1n desprotegidos, pues \u00e9ste se encuentra afiliado a la E.P.S. del Seguro Social, la cual le est\u00e1 brindando toda la atenci\u00f3n que su caso amerita; de suerte tal que la negativa de Compensar E.P.S. de afiliarlo no pone en riesgo sus derechos. \u00a0<\/p>\n
A fin de contar con los elementos de juicio que permitan mejor proveer, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, mediante auto del 12 de marzo de 2004, resolvi\u00f3 decretar pruebas y suspender el t\u00e9rmino para fallar, para lo cual orden\u00f3 de una parte que por Secretar\u00eda General se oficiara a la vicepresidencia de la E.P.S-I.S.S. a efecto de que informara \u201csi el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha notificado al Instituto de Seguros Sociales, alguna resoluci\u00f3n mediante la cual se ejecute el Acuerdo 00245 expedido por esta entidad, para redistribuir los pacientes de alto costo entre las diferentes E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0As\u00ed mismo, se le solicit\u00f3 informara \u201csi el se\u00f1or YY, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 79.347.166 en virtud del citado acuerdo, ha sido trasladado a alguna otra E.P.S. del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la Sala orden\u00f3 que por Secretaria General se oficiara al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., para que remitiera a esta Corporaci\u00f3n, copia del expediente del proceso de tutela que curs\u00f3 ante ese despacho, interpuesta por el accionante en contra del Instituto de Seguros Sociales, con ocasi\u00f3n del suministro de algunos medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Al responder al requerimiento de la Corte, el Vicepresidente de la E.P.S.-I.S.S. inform\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0Con Relaci\u00f3n a la solicitud contenida en el numeral primero, le informo que efectivamente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, nos notific\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3186 de 2003, expedida por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, mediante la cual se define el mecanismo de distribuci\u00f3n excepcional de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia Renal Cr\u00f3nica en el R\u00e9gimen contributivo, en desarrollo de lo dispuesto en el art\u00edculo 3 del Acuerdo 245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En atenci\u00f3n a la informaci\u00f3n requerida en el numeral segundo, le comunico que el se\u00f1or \u00a0YY, identificado con la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda No. xx es un afiliado activo de la EPS.-ISS. \u00a0En el mismo sentido le informamos que consultada la base de datos suministrada por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, el se\u00f1or YY no se encuentra dentro de los pacientes de alto costo a distribuir, raz\u00f3n por la cual, no fue notificado para traslado a otra EPS. \u00a0<\/p>\n
Finalmente debo informarle que de acuerdo con lo establecido en la mencionada resoluci\u00f3n en el numeral 4 del art\u00edculo 2do, por el cual se establece el procedimiento para el c\u00e1lculo de pacientes a distribuir, para la asignaci\u00f3n aleatoria de pacientes de alto costo a distribuir, se aplic\u00f3 el siguiente proceso: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Para cada patolog\u00eda, con la informaci\u00f3n reportada a diciembre del 2002 por las EPS que deben trasladar pacientes, se crearon bases de datos con listados de los pacientes, por EPS, departamento y grupo etareo. \u00a0Cada listado se orden\u00f3 alfab\u00e9ticamente por apellidos. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0De cada base de datos se hizo una selecci\u00f3n de los casos a trasladar usando un procedimiento de muestreo aleatorio simple. \u00a0El n\u00famero de casos seleccionados corresponde a los c\u00e1lculos del n\u00famero de casos que cada EPS debe entregar por departamento y por grupo etareo. \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0A partir de los resultados de la selecci\u00f3n aleatoria se elabor\u00f3 un listado de los (sic) a trasladar, con su respectiva EPS, nombres y apellidos, identificaci\u00f3n y ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, el cual se entregar\u00e1 a cada una de las EPS que debe realizar el traslado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., remiti\u00f3 fotocopia simple del expediente contentivo de la acci\u00f3n de tutela solicitada por \u00e9sta Sala (1 cuaderno de 72 folios \u00fatiles). \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1.- Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el presente caso, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2.- Cuesti\u00f3n Previa. \u00a0La protecci\u00f3n del derecho a la intimidad de los enfermos de sida y la publicidad del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo examen, el accionante como portador del VIH-SIDA solicit\u00f3 en su escrito de tutela que se mantuviera en secreto su identidad, respetando sus derechos a la intimidad y confidencialidad establecidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en similares eventos ha considerado preciso tomar medidas para proteger la intimidad y el sosiego familiar del paciente, que podr\u00edan verse afectados con la publicidad del fallo de tutela. Por lo tanto, \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n estima prudente suprimir de la sentencia el nombre del actor para evitar que pueda ser identificado, haciendo la advertencia de que una vez devuelto el presente expediente al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes interesadas en la decisi\u00f3n, es decir, el actor y las E.P.S.s de Compensar y el I.S.S.. \u00a0<\/p>\n
3.- Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
El peticionario, quien padece del s\u00edndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), considera que la decisi\u00f3n de Compensar E.P.S., en el sentido de negarse a aceptar su solicitud de traslado, vulnera sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud, a la igualdad y a la integridad personal. \u00a0Lo anterior, en virtud de que en concepto del accionante, tal entidad no ha dado cumplimiento a lo estipulado en el Acuerdo 0245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y las normas que protegen el derecho a la libre escogencia de E.P.S., contempladas en los art\u00edculos 153 y 159 de la ley 100 de 1993, numerales 4 y 7 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, 1 y 2 del Decreto 1070 de 1995 y 45 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la entidad demandada considera que el amparo no debe concederse, debido a que el accionante no re\u00fane los presupuestos exigidos en el numeral 4 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 para que proceda su traslado desde la E.P.S. del Seguro Social, que a la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el acuerdo 0245 del CNSSS no se encontraba reglamentado y que el actor no cuenta con el n\u00famero de semanas cotizadas requeridas para su tratamiento como paciente de alto costo. \u00a0Adicionalmente, los jueces de instancia se\u00f1alaron que no existe vulneraci\u00f3n alguna de los derechos del actor, pues en ning\u00fan momento le ha sido negada la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere sino que, por el contrario, le han sido brindados todos los cuidados y medicamentos indispensables para el tratamiento de la enfermedad que sufre, por parte de la E.P.S. del Seguro Social a la cual se encuentra afiliado. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, a esta Sala de Revisi\u00f3n le corresponde determinar si los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa, as\u00ed como los derechos de acceso a la seguridad social y la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal, son vulnerados por una entidad promotora de salud, cuando esta se niega a aceptar el traslado de una persona que padece una enfermedad catalogada como de alto costo, con base a la falta de acreditaci\u00f3n del presupuesto de mala prestaci\u00f3n del servicio por parte de la E.P.S. de la cual proviene el paciente, establecido por el numeral 4 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, es del caso referirse al acuerdo 000245 de 2003 del CNSSS \u201cpor el cual se establece la pol\u00edtica de atenci\u00f3n integral de patolog\u00edas de alto costo, para los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado del SGSSS\u201d, a efecto de establecer sus implicaciones en el traslado de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa y derecho de acceso a la seguridad social y la salud. Car\u00e1cter fundamental. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, garantizan a todos los habitantes del pa\u00eds el derecho irrenunciable a la Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0As\u00ed mismo, establecen que el Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de este servicio por las entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo tal esquema, la Ley 100 de 1993 organiz\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), cuyo objeto es \u201cregular el servicio p\u00fablico esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de atenci\u00f3n\u201d1. (Subrayas fuera del texto). \u00a0Dentro de los principios rectores que orientan al SGSSS, establecidos en el art\u00edculo 153 de la Ley 100 de 1993, cabe destacar los de equidad y libre escogencia, principios que encuentran su soporte constitucional en el respeto a los derechos a la libertad y la autonom\u00eda personal como parte integrante del principio de dignidad humana (art\u00edculos 1, 13, y 16 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
El primero, supone el acceso gradual a los servicios de salud para todos los habitantes del pa\u00eds, sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n por capacidad de pago o riesgo, debiendo ofrecer financiamiento especial para la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable y mecanismos para evitar la selecci\u00f3n adversa. De \u00e9sta manera, se garantiza que el derecho a la igualdad sea real en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 Superior, para aquellas personas que por encontrarse en situaciones de debilidad manifiesta (falta de capacidad econ\u00f3mica o enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas) podr\u00edan verse discriminadas para acceder al SGSSS en las mismas condiciones que todos los afiliados. \u00a0A su turno, el segundo principio, establece la posibilidad de que los usuarios del sistema escojan libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la administraci\u00f3n (E.P.S.) y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud (I.P.S.), cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00e9ste punto es del caso precisar, que el art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993 establece en su numeral g) como caracter\u00edstica del Sistema, que los afiliados a \u00e9ste puedan elegir libremente la Entidad Promotora de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios y\/o los profesionales adscritos o con vinculaci\u00f3n laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas y las condiciones fijadas por la misma Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el numeral 3 del art\u00edculo 159 de la Ley 100 de 1993 dispone en favor de los afiliados al Sistema, los derechos a \u201cla libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliaci\u00f3n individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, l\u00edmites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, es claro, que la libertad de escogencia es una garant\u00eda que goza de una triple connotaci\u00f3n, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, caracter\u00edstica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud. Es por ello, que ante conductas que vulneren los principios de libre escogencia y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa, la Ley 100 de 1993 previ\u00f3 la imposici\u00f3n de las sanciones contempladas en el art\u00edculo 230 de la misma Ley2. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, a nivel reglamentario, los principios de libre escogencia y movilidad o traslado han sido expresamente regulados. \u00a0As\u00ed, el art\u00edculo 45 del Decreto 806 de 1998 establece que \u201cla afiliaci\u00f3n a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no s\u00f3lo se autoriza sino que se garantiza legalmente\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 define el derecho a la libre escogencia y dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
i) Que los afiliados tienen el derecho a escoger libremente, entre las diferentes entidades promotoras de salud, la encargada de administrar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud derivados del Plan Obligatorio;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Que estas se encuentran obligadas a prestar el Plan Obligatorio de Salud a todas las personas que deseen afiliarse y que paguen la cotizaci\u00f3n o reciban el subsidio correspondiente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii) Que como regla general los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden trasladarse a otra E.P.S. una vez por a\u00f1o3, para lo cual el t\u00e9rmino correspondiente se cuenta a partir de la fecha de vinculaci\u00f3n al SGSSS, salvo cuando se presenten casos de mala prestaci\u00f3n o suspensi\u00f3n del servicio y;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iv) Que para el traslado de afiliados que est\u00e1n siendo objeto de un tratamiento de alto costo sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el t\u00e9rmino de permanencia en una misma entidad promotora de salud es de por lo menos dos (2) a\u00f1os, los cuales empezar\u00e1n a contarse \u201cdespu\u00e9s de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de salud\u201d, salvo que exista mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
En \u00e9ste punto, resulta relevante precisar que bajo una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la Carta Fundamental y del ordenamiento legal vigente, puede colegirse v\u00e1lidamente que los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa y el derecho de acceso a la seguridad social y la salud, adquieren de conformidad con las particularidades del caso concreto, el car\u00e1cter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, puede establecerse que los citados principios y derechos adquieren el car\u00e1cter de fundamental, en supuestos donde el paciente que solicita un traslado de E.P.S., padece una enfermedad que no est\u00e1 siendo adecuada u oportunamente tratada por la entidad a la que se encuentra afiliado, pues es claro que con ello se pone en peligro su integridad f\u00edsica, su salud y su vida en condiciones de dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, recientemente en sentencia T-011\/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se estableci\u00f3 la misma tesis respecto al derecho de acceso efectivo al sistema de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, los principios de libre escogencia y movilidad no son de car\u00e1cter absoluto, pues admiten como limitaci\u00f3n el cumplimiento por parte de los afiliados de per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia, los cuales han sido establecidos con el objeto de propender por la sostenibilidad financiera del sistema. \u00a0Sin embargo, los citados per\u00edodos no son exigibles al afiliado cuando \u2013como lo consagra el art\u00edculo 14 ib\u00eddem- se configura una \u201cmala prestaci\u00f3n o suspensi\u00f3n del servicio\u201d por parte de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el paciente. \u00a0En tal evento, si el afiliado desea trasladarse a otra E.P.S., puede hacerlo, alegando como motivo generador del traslado, la mala prestaci\u00f3n o la suspensi\u00f3n del servicio de salud, seg\u00fan sea el caso, sin que la Entidad Promotora de Salud que lo recibe, pueda oponer el incumplimiento de los per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 al respecto lo siguiente, en la citada sentencia T-011\/04: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, a\u00fan cuando el ejercicio del derecho a la \u201clibre escogencia\u201d se encuentra sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales cuarto (4\u00b0) y noveno (9\u00b0) del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, dichos condicionamientos no resultan exigibles en aquellos casos en que exista \u00a0\u201cuna mala prestaci\u00f3n o suspensi\u00f3n del servicio\u201d, configurando estas dos \u00a0situaciones una excepci\u00f3n a la regla. Bajo este entendido, aun cuando no se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas, la ineficiencia en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud requeridos por el usuario o su suspensi\u00f3n injustificada, le permiten a \u00e9ste ejercer leg\u00edtimamente y sin limitaciones su derecho a la \u201clibre escogencia\u201d, es decir, adoptar en cualquier tiempo la decisi\u00f3n de cambiar la entidad promotora de salud. Ello, en el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica al se\u00f1alar que toda persona tendr\u00e1 el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los afiliados a los cuales se refiere el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, es decir, los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, es del caso precisar que en el supuesto de encontrarse soportando una mala prestaci\u00f3n del servicio, les asiste el derecho de solicitar libremente \u00a0el respectivo traslado ante la E.P.S. que a su arbitrio consideren adecuada a sus necesidades de salud, sin m\u00e1s condicionamiento que la respectiva acreditaci\u00f3n de tal situaci\u00f3n ante la E.P.S. receptora. \u00a0<\/p>\n
Sin intentar ser exhaustivos, en \u00e9ste punto resulta conveniente establecer que el supuesto f\u00e1ctico de la mala prestaci\u00f3n del servicio de salud se configura, de manera general cuando la Entidad Promotora de Salud respectiva omite el deber de protecci\u00f3n integral del afiliado, mediante la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, \u00a0tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia establecida por el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establecido para el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0De \u00e9sta manera, es evidente que cualquier conducta que suspenda, retarde o dilate el suministro de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, intervenciones quir\u00fargicas y dem\u00e1s que el paciente requiere para la recuperaci\u00f3n o estabilizaci\u00f3n de su enfermedad, constituye una mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
Ahora, respecto a la forma de acreditar que tal supuesto se ha configurado, basta se\u00f1alar que la ley no ha establecido formalidades para ello, por lo que puede afirmarse que existe libertad probatoria. \u00a0Por lo tanto, el afiliado puede demostrar a la E.P.S receptora, la existencia de una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado, por cualquier medio de prueba que lleve a aquella al convencimiento de tal situaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed por ejemplo, en situaciones semejantes a la que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que cuando mediante una acci\u00f3n de tutela se haya constatado la mala prestaci\u00f3n del servicio, no es necesario, que el accionante lo demuestre nuevamente5, pues en todo caso, corresponde a la E.P.S. que ha prestado mal el servicio, demostrar que ahora \u00e9ste es eficiente y adecuado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. receptora no puede oponer razones que ocasionen una discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa o una carga probatoria que afecte los derechos de libre escogencia y movilidad establecidos por la ley, a un afiliado que padece una enfermedad de alto costo y desea trasladarse por soportar una mala prestaci\u00f3n del servicio de la E.P.S. que lo afilia. \u00a0En \u00e9ste sentido, la sentencia T-011\/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs de aclararse que, por fuera de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de 1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de \u201clibre escogencia\u201d; en el entendido, adem\u00e1s, que las condiciones reguladas s\u00f3lo pueden ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se garantiza al usuario una eficiente y adecuada prestaci\u00f3n del servicio. Por tanto, dichas entidades no est\u00e1n en capacidad de desarrollar conductas o adelantar pol\u00edticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra E.P.S o A.R.S.6 pues tal comportamiento har\u00eda nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0Sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud como fundamento de la limitaci\u00f3n impuesta por el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 para efectuar traslados entre E.P.S. del SGSSS de pacientes sometidos a tratamientos de alto costo. \u00a0<\/p>\n
Como se ha venido sosteniendo, el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 limita los principios de libertad de escogencia y movilidad para los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, estableciendo para estos la prohibici\u00f3n de trasladarse a otra E.P.S., sin cumplir con el requisito de haber cotizado por lo menos durante dos a\u00f1os despu\u00e9s de haber terminado su tratamiento. \u00a0No obstante, la norma tambi\u00e9n se\u00f1ala que la \u00fanica situaci\u00f3n que autoriza al paciente para trasladarse en cualquier tiempo sin satisfacer tal requisito, es encontrarse soportando una mala prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado. \u00a0<\/p>\n
Esta limitaci\u00f3n, tal como lo consider\u00f3 el Consejo de Estado en sentencia de 20 de marzo de 2003, M.P. Olga In\u00e9s Navarrete Barrero7, resulta constitucional si se considera que bajo un juicio de igualdad se puede concluir que no discrimina a las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo puesto que tal medida se justifica al garantizar una adecuada y continua prestaci\u00f3n de los servicios de salud y permitir que la E.P.S. respectiva compense y equilibre la carga asumida por la prestaci\u00f3n del servicio haciendo de esta manera, sostenible y viable el SGSSS. \u00a0En lo pertinente se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Aceptar que se desconoce el derecho a la igualdad por el hecho de restringir el paso de una EPS a otra, despu\u00e9s de haber recibido un costoso tratamiento, equivale a afirmar que tampoco podr\u00edan haberse establecido per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para el caso de ciertas enfermedades puesto que igualmente se estar\u00eda vulnerando el derecho a la igualdad en relaci\u00f3n con otras de atenci\u00f3n inmediata. Ya se vi\u00f3 c\u00f3mo el establecimiento de per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n no vulnera ninguna disposici\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La norma acusada, garantiza el desarrollo de los preceptos contenidos en los art\u00edculos 48 y 49 de la Carta Pol\u00edtica, al asegurar a quien padece una enfermedad ruinosa o de alto costo, que su tratamiento no tendr\u00e1 soluci\u00f3n de continuidad. \u00a0<\/p>\n
b) Existe una discriminaci\u00f3n justificada puesto que, luego de un costoso tratamiento que ha significado la erogaci\u00f3n de cuantiosos recursos por parte de la EPS, debe existir apenas una justa retribuci\u00f3n econ\u00f3mica manteniendo una cotizaci\u00f3n que de alg\u00fan modo compense el costo del tratamiento realizado y, adem\u00e1s, se busca proteger al afiliado. Se justifica entonces el trato diferencial en protecci\u00f3n de los derechos de ambas partes. \u00a0<\/p>\n
c) La norma prev\u00e9 que el \u00fanico caso en que el afiliado, a quien se le ha realizado un costoso tratamiento pueda retirarse antes de los dos a\u00f1os del mismo, es cuando existe una mala prestaci\u00f3n del servicio, lo cual resulta justo en protecci\u00f3n de los derechos del afiliado\u201d. \u00a0<\/p>\n
En suma, resulta razonable la limitaci\u00f3n impuesta a los principios de libertad de escogencia y de movilidad, en el sentido de exigir un t\u00e9rmino de permanencia m\u00ednima en la misma E.P.S. o A.R.S., si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del sistema se mantiene inc\u00f3lume. Adem\u00e1s, la limitaci\u00f3n no tiene un car\u00e1cter absoluto, pues existe una excepci\u00f3n a la regla general consistente en la posibilidad de solicitar el traslado respectivo, cuando se verifique una mala prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0Al respecto, en sentencia T-010\/04 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta regla ser\u00eda desproporcionada si se obligara a una persona a permanecer en una entidad que dej\u00f3 de garantizarle el tratamiento que requiere, o dej\u00f3 de garantizarlo adecuadamente. Si ello ocurriera no se estar\u00eda limitando a la persona su derecho a escoger libremente cu\u00e1l quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema, se estar\u00eda sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como la norma en cuesti\u00f3n del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso como una excepci\u00f3n para la limitaci\u00f3n a la libertad de escogencia, el Consejo de Estado la encontr\u00f3 ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0Implicaciones del Acuerdo 000245 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el traslado de pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica (IRC). \u00a0<\/p>\n
Desde la creaci\u00f3n del SGSSS en el a\u00f1o 91, la preocupaci\u00f3n de los operadores y reguladores del sistema y del Estado, ha estado encaminada a evitar la concentraci\u00f3n de pacientes con enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas sometidos a tratamientos de alto costo a cargo de una misma Entidad Promotora de Salud. \u00a0Es por ello, que se introdujeron restricciones a los principios de libre escogencia y movilidad que permitieran la sostenibilidad del sistema. \u00a0La primera de ellas, precisamente es la limitaci\u00f3n contenida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, los Acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 del CNSSS, establecieron los mecanismos para el reconocimiento de la desviaci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la atenci\u00f3n en salud del r\u00e9gimen contributivo y subsidiado, los cuales fijaron un criterio para distribuir los recursos. \u00a0No obstante, esta medida result\u00f3 insuficiente, por lo que fue necesario expedir el Acuerdo 000245 de 1 de abril de 2003 del CNSSS mediante el cual se estableci\u00f3 una pol\u00edtica de atenci\u00f3n integral de patolog\u00edas de alto costo, para los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
Esta pol\u00edtica se concret\u00f3 en establecer dos acciones. \u00a0De un lado, un procedimiento de correcci\u00f3n y prevenci\u00f3n de la selecci\u00f3n del riesgo que impida la concentraci\u00f3n de los pacientes de alto costo en una misma E.P.S. y \u00a0de otro, la redistribuci\u00f3n por una sola vez de los pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica (IRC), hacia las E.P.S. y A.R.S. que tuvieran desviaci\u00f3n por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, la cual deb\u00eda realizarse a m\u00e1s tardar el 30 de junio de 2003 en el R\u00e9gimen Contributivo y el 30 de octubre del mismo a\u00f1o en el R\u00e9gimen Subsidiado8. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00e9ste Acuerdo no pudo ejecutarse en el t\u00e9rmino inicialmente establecido por cuanto no se hab\u00eda podido expedir la resoluci\u00f3n que permitiera aplicar el mecanismo de distribuci\u00f3n excepcional de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal cr\u00f3nica en el r\u00e9gimen contributivo, siendo necesario, entre otras actuaciones, validar el procedimiento con diferentes actores del sistema involucrados en el proceso a fin de analizar la operatividad de la medida, por lo que mediante Acuerdo 248 de 7 de octubre de 2003 del CNSSS se modific\u00f3 el art\u00edculo 3\u00ba del acuerdo 245 y se determin\u00f3 como nuevo plazo el 24 de octubre de 2003. \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, mediante Resoluci\u00f3n 3186 de 22 de octubre de 2003 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, se defini\u00f3 el mecanismo de distribuci\u00f3n excepcional de pacientes afiliados al SGSSS en el r\u00e9gimen contributivo con diagn\u00f3stico comprobado VIH\/SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y con Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica, que requirieron di\u00e1lisis y\/o hemodi\u00e1lisis a 31 de diciembre de 2002. \u00a0Esta resoluci\u00f3n fue debidamente notificada a las E.P.S. integrantes del SGSSS junto con el listado de los pacientes a ser transferidos y de las E.P.S. receptoras, a efecto de proceder a efectuar las respectivas notificaciones de traslado a los pacientes seleccionados. \u00a0<\/p>\n
No obstante, si bien es cierto que el mecanismo de redistribuci\u00f3n rese\u00f1ado supone una prestaci\u00f3n del servicio de salud adecuada, oportuna y suficiente, ello no obsta para que si eventualmente, se acredita que la prestaci\u00f3n del servicio es deficiente, se de aplicaci\u00f3n a la excepci\u00f3n contenida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, por lo que resultar\u00eda procedente la solicitud de traslado a otra E.P.S. escogida libremente por el paciente. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es claro si se revisa el contenido del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 3 del Acuerdo 000245 de 2003 y del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 1 del Acuerdo 248 de 2003 que establece: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon posterioridad a la aplicaci\u00f3n del mecanismo excepcional previsto en el presente Acuerdo, la poblaci\u00f3n distribuida se sujetar\u00e1 a las normas vigentes del r\u00e9gimen general de movilidad aplicables en el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que el traslado de un paciente sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunci\u00f3n de costos adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse al mecanismo de cofinanciaci\u00f3n establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su art\u00edculo 4 como medida para controlar la selecci\u00f3n del riesgo de los pacientes que se trasladen con posterioridad a su vigencia. \u00a0La norma en menci\u00f3n, establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4\u00b0. Medida para control de selecci\u00f3n del riesgo. Para todos los traslados que se efect\u00faen de manera regular con posterioridad a la vigencia del presente acuerdo, como medida para evitar la selecci\u00f3n de riesgo, se establece el siguiente mecanismo de cofinanciaci\u00f3n del costo de la atenci\u00f3n de los afiliados con VIH\/SIDA y\/o IRC que se trasladan entre EPS, habiendo cumplido los per\u00edodos m\u00ednimos de permanencia, durante el primer a\u00f1o de traslado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La EPS o ARS que atienda por VIH\/SIDA y\/o Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica un paciente trasladado de otra EPS o ARS, tendr\u00e1 derecho durante el a\u00f1o siguiente, a exigir el reconocimiento y pago de la EPS o la ARS de la cual se traslada, una proporci\u00f3n del costo de la atenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La EPS o ARS que recibe al paciente pagar\u00e1 el total de la atenci\u00f3n y recobrar\u00e1 a la EPS o ARS de la cual se traslada la proporci\u00f3n que resulte de dividir el n\u00famero de semanas que faltan para completar un a\u00f1o de permanencia en ella, sobre el total de semanas del a\u00f1o (52 semanas). \u00a0<\/p>\n
3. Este porcentaje se aplicar\u00e1 al total del costo de los servicios prestados a la fecha de la prestaci\u00f3n de los mismos, relacionados con las patolog\u00edas mencionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El cobro por parte de la EPS que recibe los pacientes, ante la anterior, se efectuar\u00e1 mediante la presentaci\u00f3n de las cuentas de cobro correspondientes, donde se identifique claramente la fecha y el valor de la prestaci\u00f3n de los servicios, con base en los cuales se calcular\u00e1 la proporci\u00f3n por pagar entre las partes. \u00a0<\/p>\n
5. Este mecanismo no aplica para los pacientes redistribuidos seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 3\u00b0. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social evaluar\u00e1 la forma de aplicar el mecanismo de cofinanciaci\u00f3n con la entidad territorial, cuando las ARS atiendan personas pobres con VIH\/SIDA y\/o Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica no afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado, y presentar\u00e1 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dicha evaluaci\u00f3n como parte del estudio que se realice para la definici\u00f3n de la UPC de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este mecanismo de cofinanciaci\u00f3n se establece entonces, como una sanci\u00f3n para la E.P.S. incumplida – adicional a la establecida por la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 230-, pues la obliga a confinanciar el tratamiento del paciente que se traslada por un t\u00e9rmino de un a\u00f1o, lo cual permite que la E.P.S. receptora pueda prestar el servicio de salud, de manera eficiente y sin sobrecargas econ\u00f3micas que puedan repercutir en una inadecuada atenci\u00f3n de las necesidades de salud del paciente y en general de los afiliados a su cargo. \u00a0En este mismo sentido, se pronunci\u00f3 la Corte en sentencia T-010\/04 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, advirtiendo al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed pues, en el contexto normativo actual se busca corregir el problema de incentivos perversos a los que antes se hizo referencia. Como se dijo, el hecho de que un paciente con VIH\/SIDA s\u00f3lo pudiera trasladarse cuando est\u00e1 recibiendo un mal servicio, conllevaba para las entidades cumplidas una carga econ\u00f3mica y para las entidades incumplidas un alivio. Actualmente, adem\u00e1s de las sanciones a que hay lugar, en especial por tratarse de pacientes con VIH-SIDA, la entidad en la que se encontraba el paciente deber\u00e1 cofinanciar el tratamiento durante un a\u00f1o\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- El caso concreto \u00a0<\/p>\n
Tal como se expuso atr\u00e1s, esta Sala debe establecer si al accionante le asiste el derecho a ser trasladado desde la E.P.S. del I.S.S. hacia la E.P.S. de Compensar, en los t\u00e9rminos del numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994. \u00a0De igual manera, habr\u00e1 de verificarse si, como lo considera el accionante, con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del Acuerdo 000245 de 2003 del CNSSS resulta procedente el citado traslado. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el material probatorio obrante en el presente proceso, observa la Sala que Compensar E.P.S. al negarse a aceptar el traslado del actor, no vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al acceso a la seguridad social y la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal y los principios de libre escogencia, movilidad y no discriminaci\u00f3n por selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
A \u00e9sta conclusi\u00f3n, es posible llegar si se considera que aunque existe prueba de que el Seguro Social ha prestado de manera deficiente el servicio de salud al accionante, por lo que se configurar\u00eda el presupuesto indispensable para que opere la excepci\u00f3n contemplada en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 2004, se observa que cuando el actor solicit\u00f3 el respectivo traslado, omiti\u00f3 indicar a Compensar E.P.S. que lo hac\u00eda con base en esta raz\u00f3n. \u00a0En efecto, seg\u00fan los hechos relatados por el accionante en sus escritos de tutela y de impugnaci\u00f3n (folios 2 y 77 cuaderno original, respectivamente), es claro que en la solicitud de traslado no le fue indicado a Compensar E.P.S que el mismo se hac\u00eda con base en la existencia de una mala prestaci\u00f3n del servicio por parte del I.S.S., sino en la aplicaci\u00f3n del acuerdo 000245 de 2003 del CNSS. \u00a0<\/p>\n
De \u00e9sta manera, mal podr\u00eda endilgarse a Compensar E.P.S., la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, cuando es evidente que no se le puso oportunamente en conocimiento del motivo generador del traslado. Aceptar lo contrario, en cambio, vulnerar\u00eda el derecho al debido proceso de la entidad demandada, por cuanto se le opondr\u00edan unos hechos frente a los cuales no tuvo oportunidad de tomar determinaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Como se ha venido sosteniendo, la excepci\u00f3n establecida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 2004, supone la posibilidad de solicitar libremente el traslado a otra E.P.S. cuando existe mala prestaci\u00f3n del servicio, sin que le sea exigible al paciente el per\u00edodo de permanencia de dos a\u00f1os contados a partir de la terminaci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, a folio 81 del cuaderno original, reposa fotocopia simple de una certificaci\u00f3n de historia cl\u00ednica del paciente, en la que la m\u00e9dica del programa VIH-SIDA de la entidad, advierte que por dificultades administrativas no se ha podido llevar a cabo el cambio de medicamentos que debe ser realizado por el Comit\u00e9 Cient\u00edfico T\u00e9cnico de Farmacia y terap\u00e9utica. \u00a0As\u00ed mismo, aparecen en el expediente fotocopias simples de f\u00f3rmulas m\u00e9dicas expedidas al accionante por el Seguro Social con constancia de encontrarse pendientes de entrega (folios 82-83 cuaderno original). \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la prestaci\u00f3n deficiente del servicio de salud por parte de la E.P.S.-I.S.S. se acredita, al observar las consideraciones y la decisi\u00f3n adoptada por la se\u00f1ora Juez Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en su fallo de 30 de abril de 2003, mediante el cual resolvi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales del se\u00f1or YY a la vida, la salud, la seguridad social y la integridad personal, por estimar que los mismos fueron vulnerados por el ISS al no haberle practicado los ex\u00e1menes ordenados por el m\u00e9dico tratante (carga viral y CD4), que resultaban indispensables para establecer el tratamiento a seguir. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es claro que existe una raz\u00f3n fundada para que el accionante solicite su traslado de E.P.S.. \u00a0No obstante, en el caso que nos ocupa, el paciente no aleg\u00f3 en debida forma ante la E.P.S receptora la causal que lo legitima para que el traslado sea procedente, por lo que aquella, bien pod\u00eda negarse a aceptar la solicitud correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es claro, si se tiene en cuenta que el accionante no pod\u00eda solicitar su traslado con base en el Acuerdo 000245 de 2003 del CNSSS, pues aquellos realizados con base en \u00e9ste acuerdo se hicieron de manera aleatoria. \u00a0S\u00f3lo los pacientes que de esta forma fueron escogidos por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n 3186 de 2003, pod\u00edan ser trasladados a otras E.P.S. conforme las condiciones del acuerdo citado y los art\u00edculos 4, 5 y 6 de esta resoluci\u00f3n donde se establece el procedimiento de comunicaci\u00f3n, t\u00e9rmino y notificaci\u00f3n al paciente seleccionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan oficio VEPS no. 3673 de 18 de marzo de 2004 suscrito por el vicepresidente de la E.P.S. del Seguro Social, se certifica que dentro de los pacientes seleccionados aleatoriamente por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n 3186 de 2003 mediante la cual se redistribuyeron los pacientes con VIH-SIDA e IRC, no se encuentra el accionante, por lo que actualmente es un afiliado activo de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas y teniendo en cuenta que los acuerdos 000245 y 248 de 2003 del CNSSS se\u00f1alaron en sus par\u00e1grafos segundo del art\u00edculo 3 y segundo del art\u00edculo 1, que una vez surtida la redistribuci\u00f3n de los pacientes en vigencia del acuerdo se aplicar\u00edan las normas sobre movilidad que rigen en el SGSSS, es claro que el traslado del accionante es procedente con base en la aplicaci\u00f3n de la excepci\u00f3n contenida en el numeral 9 del art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994 y no del acuerdo 245 de 2003 del CNSSS como fue solicitado en la acci\u00f3n de tutela que nos ocupa. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte estima necesario precisar que Compensar E.P.S. no pod\u00eda aducir como motivo adicional para negar el respectivo traslado, el que el accionante no cumpl\u00eda con las semanas cotizadas requeridas para el tratamiento de pacientes de alto costo, pues se encuentra plenamente acreditado mediante la relaci\u00f3n de novedades del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual al ISS, para el per\u00edodo comprendido entre enero de 1995 hasta abril de 2003 (fl. 22-28 cuaderno original), que el mismo se encuentra cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud por lo menos desde 1995, tiempo m\u00e1s que suficiente para cubrir el respectivo per\u00edodo de carencia, exigido para este tipo de pacientes por la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que si bien, por las razones expuestas, no es posible conceder la presente tutela, en el evento de que el actor a\u00fan desee trasladarse a la E.P.S. demandada u otra perteneciente al S.G.S.S.S, le asiste el derecho de hacerlo, con base en una manifestaci\u00f3n expresa ante la E.P.S. respectiva, de encontrarse soportando una mala prestaci\u00f3n del servicio por parte del I.S.S. \u00a0Frente a tal solicitud la E.P.S. Compensar o su similar, no podr\u00e1 oponerse. En tal caso, la E.P.S.-I.S.S. deber\u00e1 cofinanciar los costos del tratamiento que Compensar o la E.P.S elegida deba asumir respecto al accionante, en los t\u00e9rminos prescritos por el art\u00edculo 4\u00b0 del Acuerdo 000245 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Es decir, que la E.P.S. receptora podr\u00eda exigir de la E.P.S. del \u00a0I.S.S el pago proporcional de los costos que se causen durante el primer a\u00f1o del traslado del se\u00f1or YY, para lo cual \u201cel Ministerio de Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 indicar de manera precisa (…), el porcentaje del costo del tratamiento que la E.P.S. del I.S.S. deber\u00e1 asumir, as\u00ed como el procedimiento a seguir para el correspondiente cobro, si no lo ha hecho de manera general\u201d9. \u00a0<\/p>\n
De \u00e9sta manera, \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 las sentencias de instancia proferidas por los Juzgados Cincuenta y Uno Penal Municipal y Veinticuatro Penal del Circuito de Bogot\u00e1, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0LEVANTAR los t\u00e9rminos suspendidos dentro del tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR las sentencias proferidas el 5 de septiembre y 16 de octubre de 2003 por los Juzgados Cincuenta y Uno Penal Municipal y Veinticuatro Penal del Circuito de Bogot\u00e1, respectivamente por las consideraciones aqu\u00ed expuestas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. ADVERTIR a Compensar E.P.S., que si el se\u00f1or YY solicita nuevamente su traslado con base en la mala prestaci\u00f3n del servicio por parte del I.S.S., debe proceder a aceptar su traslado y consecuente afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General de la Corte, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Art\u00edculo 152 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
2 El art\u00edculo 230 de la ley 100 de 1993 establece: \u201cR\u00c9GIMEN SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podr\u00e1 imponer, en caso de violaci\u00f3n a las normas contenidas en los art\u00edculos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuant\u00eda hasta de 1.000 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garant\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El certificado de autorizaci\u00f3n que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podr\u00e1 ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Petici\u00f3n de la Entidad Promotora de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando la entidad ejecute pr\u00e1cticas de selecci\u00f3n adversa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio. (…)\u201d. \u00a0(Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
3 Respecto al derecho al traslado de los afiliados al SGSSS en el r\u00e9gimen contributivo, el art\u00edculo 16 del Decreto 047 de 2000, aument\u00f3 el t\u00e9rmino de permanencia en la misma E.P.S. de la siguiente manera: \u00a0\u201cPara efecto de las disposiciones de derecho de traslado del usuario, a partir del 1\u00b0 de marzo del a\u00f1o 2000, el t\u00e9rmino para su ejercicio exigir\u00e1 una permanencia m\u00ednima de 18 meses en la misma Entidad Promotora para los nuevos usuarios, o aquellos que tengan derecho de traslado a partir de la fecha mencionada, con los respectivos pagos continuos, sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia. A partir del a\u00f1o 2002 el plazo previsto en este art\u00edculo ser\u00e1 de 24 meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-011\/04 \u00a0M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
5 \u201cLa exigencia de informar a la Superintendencia Nacional en Salud del caso espec\u00edfico, exponiendo claramente los servicios y medicamentos que le han sido negados, las fechas, las dependencias involucradas y dem\u00e1s datos que ameriten estudio por parte del ente de control, son medidas que si bien pueden ser razonables, devienen innecesarias cuando en el marco de un proceso por acci\u00f3n de tutela un juez de la Rep\u00fablica verific\u00f3 la \u201cmala prestaci\u00f3n del servicio\u201d.\u201d Sentencia T-011\/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cEl art\u00edculo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro al se\u00f1alar como pr\u00e1cticas no autorizadas para las E.P.S., aquellas que afecten la libre escogencia del afiliado, como la implementaci\u00f3n de procedimientos o mecanismos de discriminaci\u00f3n; por causa del estado previo, actual o potencial de salud del usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la afiliaci\u00f3n del particular a\u00fan cuando \u00e9ste asegure el pago de las cotizaciones o subsidios correspondientes, salvo que se demuestre la mala fe del usuario, por el uso indebido del SGSSS en anteriores ocasiones, etc.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Esta sentencia resolvi\u00f3 sobre la nulidad formulada contra el numeral 9 del art\u00edculo 14, del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994. \u00a0<\/p>\n
8 Las reglas dispuestas por el acuerdo 000245 de 2003, para efectuar la redistribuci\u00f3n de pacientes en el R\u00e9gimen Contributivo son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Se identificar\u00e1n los pacientes con diagn\u00f3stico comprobado con tales patolog\u00edas a 31 de diciembre de 2002 con la informaci\u00f3n reportada en el Acuerdo 217. \u00a0<\/p>\n
3. A partir de la diferencia entre el n\u00famero esperado de pacientes y el n\u00famero realmente atendido, se definir\u00e1 para cada EPS, el n\u00famero de pacientes adicionales que recibir\u00e1 seg\u00fan corresponda hasta el cupo establecido por EPS. El proceso se har\u00e1 por departamento de tal manera que la redistribuci\u00f3n de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo sitio de residencia y de atenci\u00f3n de los pacientes con las patolog\u00edas de que trata el presente acuerdo. \u00a0<\/p>\n
4. La selecci\u00f3n de los pacientes que se trasladar\u00e1n de algunas EPS al igual que los que recibir\u00e1n otras EPS, ser\u00e1n seleccionados por grupos et\u00e1reos seg\u00fan el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
5. Deber\u00e1 informarse a los pacientes objeto de distribuci\u00f3n y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se puede trasladar, conforme a lo establecido por el \u00a0Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. Dichos pacientes deber\u00e1n elegir la EPS a la cual se trasladar\u00e1n dentro del mes siguiente a su notificaci\u00f3n por parte de la EPS de la cual se traslada. Si dentro de este per\u00edodo el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social proceder\u00e1 a escoger la EPS a la cual ser\u00e1n trasladados. En cualquier caso, el traslado se har\u00e1 efectivo el primer d\u00eda h\u00e1bil del mes subsiguiente al de la escogencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Durante todo el proceso se deber\u00e1 garantizar la confidencialidad de la informaci\u00f3n del diagn\u00f3stico del paciente\u201d. Para el r\u00e9gimen subsidiado las reglas son similares, pero esta vez vinculando a las A.R.S. respectivas. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-010\/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-436\/04 \u00a0 DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE SIDA-Protecci\u00f3n por parte de la Corte Constitucional \u00a0 PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA Y PRINCIPIO DE EQUIDAD-Contenido \u00a0 PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA, PRINCIPIO DE MOVILIDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION POR SELECCION ADVERSA\/DERECHO DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental\/DERECHO A LA SALUD-Fundamental \u00a0 Es […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11128","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11128","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11128"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11128\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11128"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11128"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11128"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}