\u00a0 \u00a0 Sentencia T-484\/04 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Car\u00e1cter vinculante para el nominador\/CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, en numerosas ocasiones, ha se\u00f1alado que el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos tiene un car\u00e1cter vinculante para el nominador, de forma tal que \u00e9ste debe nombrar a quien ocupe el primer lugar, pues s\u00f3lo de \u00e9sta manera se asegura el respeto de la confianza depositada por los asociados en \u00e9stos procesos de selecci\u00f3n. Aunque, de igual forma, la Corte ha se\u00f1alado que existe un margen de razonabilidad por parte del nominador para excluir motivadamente, a quien ocupando el primer puesto, no ofrezca garant\u00eda de idoneidad \u201cpara ejercer la funci\u00f3n a la que aspira\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS-Vulneraci\u00f3n por nombramiento de quien obtuvo el primer puesto \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad \u00a0<\/p>\n
EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferencias \u00a0<\/p>\n
PODER DISCRECIONAL-Alcance\/PODER DISCRECIONAL-No se confunde con lo arbitrario \u00a0<\/p>\n
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia de tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no afectaci\u00f3n de derechos fundamentales\/NOMINADOR-Poder discrecional para nombrar cargos diferentes a carrera administrativa\/GOBERNADOR-Poder discrecional para elegir de la terna al Gerente del Hospital Universitario \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela deber\u00e1 negarse, por cuanto no se evidencia la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor. Como ha sido mencionado, los concursos de m\u00e9ritos vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de la administraci\u00f3n, y su vinculaci\u00f3n a \u00e9stos, en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los par\u00e1metros por ella establecidos, tal como ha sido se\u00f1alado. En el caso sub examine, la Sala observa que el proceso dise\u00f1ado estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ning\u00fan momento se le desconociera \u00e9sta situaci\u00f3n. Una vez surtido ese procedimiento, la legislaci\u00f3n se\u00f1ala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrar\u00e1 de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformaci\u00f3n de la terna vincule la decisi\u00f3n del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislaci\u00f3n le ha conferido. \u00a0<\/p>\n
DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR-No es absoluta \u00a0<\/p>\n
La discrecionalidad no puede tener un car\u00e1cter absoluto, por cuanto el nominador de todas maneras, sigue vinculado a lo que dispongan la Constituci\u00f3n y la Ley, para la provisi\u00f3n de un cargo. Aunque est\u00e1 impl\u00edcita en la naturaleza de tales cargos la discrecionalidad del nominador, es claro que ella no es absoluta, pues necesariamente debe ejercerse de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales. \u00a0<\/p>\n
GOBERNADOR-Discrecionalidad no es absoluta para nombrar Gerente de Hospital Universitario \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la discrecionalidad del Gobernador del Huila no podr\u00eda extenderse hasta el l\u00edmite de poder elegir a alguna persona que no conformara la terna, o que a\u00fan conform\u00e1ndola, no cumpliera con los requisitos legales para posesionarse en el cargo, ya sea por ausencia de experiencia profesional, acad\u00e9mica o laboral. Sin embargo, en el expediente no obra prueba de que esto sea as\u00ed, por lo cual la Sala no evidencia que el proceder del Gobernador del Huila, vulnere los derechos fundamentales del actor. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-832614 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Hugo Fernelio Falla Casanova contra la Gobernaci\u00f3n del Huila\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro(2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva y por la Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional invocado por Hugo Fernelio Falla Casanova contra la Gobernaci\u00f3n del departamento del Huila.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova, por intermedio de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Gobernaci\u00f3n del departamento del Huila por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, fundado en que no fue designado Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, pese a que ocup\u00f3 el primer puesto en el proceso de selecci\u00f3n p\u00fablica que realiz\u00f3 la Junta Directiva de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de febrero de 2003, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, considerando la labor desarrollada por el \u201cdoctor HUGO F. FALLA CASANOVA Gerente de la Entidad\u201d, a cuyos logros se refiere en detalle, y dada la colaboraci\u00f3n prestada por la Secretar\u00eda de Salud Departamental para el efecto, emiti\u00f3 la Proposici\u00f3n N\u00famero 001 de la fecha, con el prop\u00f3sito de \u201cpresentar un sincero reconocimiento por la excelente gesti\u00f3n desarrollada por el doctor HUGO F. FALLA CASANOVA en la Gerencia del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO \u00a0y por la eficaz y decidida cooperaci\u00f3n de la Secretaria de Salud Departamental en cabeza del doctor ALBINO CASTA\u00d1EDA MANCHOLA Secretario de Salud Departamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El 11 de marzo siguiente, la Junta a que se hace menci\u00f3n considerando i) su deber de \u201cregular la selecci\u00f3n de la terna de aspirantes al cargo de Gerente del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO\u201d; ii) las pol\u00edticas para la elecci\u00f3n de los altos funcionarios de entidades del sector p\u00fablico, mediante la metodolog\u00eda de la meritocracia o concurso de m\u00e9ritos, previstas en el Decreto 1972 del 3 de septiembre de 2002; y iii) \u201clos postulados constitucionales y legales de transparencia e igualdad\u201d, acord\u00f3, reglamentar la selecci\u00f3n de la terna de aspirantes a dicho cargo y dispuso, entre otros aspectos, \u00e9sta \u201cdeber\u00e1 efectuarse mediante invitaci\u00f3n p\u00fablica, un mes antes del vencimiento del periodo del Gerente del Hospital o dentro de los treinta (30) d\u00edas calendario, siguientes a la vacancia del cargo\u201d. Y en los meses siguientes, mediante Acuerdos 012, 013 y 014 la Junta en menci\u00f3n modific\u00f3 y complement\u00f3 aspectos del concurso, entre \u00e9stos lo relativo a los requisitos m\u00ednimos que cumplir\u00edan los aspirantes, al sistema de calificaci\u00f3n, y las etapas en que se adelantar\u00eda el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Acuerdo 012 defini\u00f3 c\u00f3mo se contabilizar\u00edan los puntos en raz\u00f3n de la entrevista, dispuso que en la cartelera de la Gerencia del Hospital se fijar\u00eda \u201cun comunicado donde se estipule la calificaci\u00f3n final de cada uno de los aspirantes\u201d, y determin\u00f3 que \u201c[los] tres candidatos con mejor puntaje\u201d integrar\u00edan la terna \u201cque debe ser enviada al Gobernador del Departamento quien es el facultado para elegir de la misma, el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO NEIVA-HUILA\u201d. En el Acuerdo 013 de 6 de junio de 2003 se se\u00f1alaron las fechas de iniciaci\u00f3n y culminaci\u00f3n del proceso y mediante el Acuerdo 014 del 24 de junio siguiente se regul\u00f3 lo referente a la publicaci\u00f3n de los resultados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El 4 de julio de 2003, los integrantes de la Junta Directiva, previa entrevista con los aspirantes, dirigieron al Gobernador del departamento del Huila \u201clos nombres de los (..) seleccionados que conforman la terna para elegir el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de Neiva\u201d, as\u00ed: Hugo Fernelio Falla Casanova, Argenis Garavito Ar\u00e9valo y Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez; y se permitieron \u201crecomendar al Se\u00f1or Gobernador que el nombramiento del nuevo gerente se efect\u00fae, tan pronto queden en firme los fallos de las acciones de tutela que actualmente se encuentran en tr\u00e1mite\u201d\u00a0 -destaca el texto-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El d\u00eda antes se\u00f1alado, el Secretario de la Junta Directiva \u201ca petici\u00f3n del interesado\u201d certific\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cque los siguientes son los nombres de los aspirantes seleccionados que conforman la terna enviada al Gobernador, para elegir el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERITARIO HERNANDO MAONCALEANO PERDOMO de Neiva, con su respectiva puntuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hugo Fernelio Falla Casanova 766.25 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Argenis Garavito Ar\u00e9valo 730.75\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez 658.25\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El 17 de julio de 2003, \u201clos m\u00e9dicos, enfermeras, personal administrativo y general\u201d -9 hojas de firmas -, dirigieron al Gobernador del Departamento del Huila un escrito, con copia al Presidente de la Rep\u00fablica, solicitando \u201cla pronta ratificaci\u00f3n en su cargo\u201d del actor, debido a su \u201csu excelente gesti\u00f3n\u201d, y en raz\u00f3n de que el mismo \u201cocup\u00f3 el primer lugar en la calificaci\u00f3n de m\u00e9ritos dentro del grupo de aspirantes\u201d. El Coordinador (E.) del Grupo de Atenci\u00f3n de Emergencias y Desastres del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, en carta dirigida el mismo d\u00eda al Director General de la entidad y en referencia a la anterior comunicaci\u00f3n, califica la gesti\u00f3n del se\u00f1or Falla de \u201cexitosa\u201d. \u00a0<\/p>\n
6. Mediante Resoluci\u00f3n 376 del 23 de julio de 2003 el Gobernador del departamento del Huila considerando, entre otros aspectos, i) \u201cque el 24 de julio del dos mil tres (2003) al Doctor HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA se le vence el \u00a0periodo como GERENTE de la E. S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo\u201d, ii) \u201cque se encuentra en curso la impugnaci\u00f3n formulada por parte del accionante, (..) dentro de la acci\u00f3n de tutela propuesta por Anan\u00edas Sastoque\u201d, iii) \u201cque el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva en fallo del 27 de junio de 2003, reconviene al incidentado Gobernador del Huila, para que se abstenga de ejecutar procedimientos que tiendan a desconocer derechos que son objeto de discusi\u00f3n\u201d; y iv) que la se\u00f1ora Danny Quintero de Perdomo, quien viene prestando sus servicios al Hospital, solicita comisi\u00f3n para desempe\u00f1arla gerencia del mismo resuelve encargar a la nombrada de las funciones que desempe\u00f1aba el actor en la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. La se\u00f1ora Quintero de Perdomo tom\u00f3 posesi\u00f3n del cargo el 24 de julio de 2003, \u201cmientras se surten los tr\u00e1mites legales para la escogencia del gerente en propiedad seg\u00fan decreto N.0693 del 23 07 2003\u201d-. \u00a0<\/p>\n
7. El 11 de agosto de 2003, estando en curso la presente acci\u00f3n, el se\u00f1or Gobernador del departamento del Huila profiri\u00f3 el Decreto 084 de la fecha, a fin de designar \u201cde la terna presentada por la junta Directiva, en oficio 4 de julio de 2003, como Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Armando Moncaleano Perdomo de Neiva al doctor JORGE MAURICIO ESCOBAR LOPEZ, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 12.127.878 expedida en Neiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran entre otros los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de la Proposici\u00f3n N\u00famero 001 del 7 de febrero de 2003, emitida por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para reconocer la gesti\u00f3n del doctor HUGO F. FALLA CASANOVA como Gerente de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Fotocopia de los Acuerdos 004, 012, 013 y 014 de 11 de marzo, 3, 6 y 24 de junio de 2003, emitidos por la Junta Directiva del Hospital a que se hace referencia para regular el proceso de selecci\u00f3n de los integrantes de la terna de aspirantes al cargo de Gerente de la entidad. \u00a0<\/p>\n
3. Fotocopia de la comunicaci\u00f3n del 4 de julio de 2003, dirigida al Gobernador del departamento del Huila por los integrantes de la Junta Directiva del Hospital Universitario a fin de hacerle conocer la terna a que se hace menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Fotocopia de la certificaci\u00f3n emitida por el Secretario Ad Hoc de la Junta Directiva, sobre las personas seleccionadas para integrar la terna, y el puntaje alcanzado por cada una de ellas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Fotocopia de la comunicaci\u00f3n del 17 de julio de 2003, suscrita por los m\u00e9dicos, enfermeras, personal administrativo y general, con copia al se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica, en la que solicitan al Gobernador del Huila la ratificaci\u00f3n del actor en el cargo de Gerente del Hospital, y escrito del Coordinador (E.) del Grupo de Atenci\u00f3n de Emergencias y Desastres del Ministerio de Protecci\u00f3n Social al Director General del Ministerio en igual sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Fotocopia de la Resoluci\u00f3n 376 y Decreto 0693 del 23 de julio de 2003, emitidos por el Gobernador del departamento del Huila para comisionar y encargar a la se\u00f1ora Danny Quintero de Perdomo, como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y acta de posesi\u00f3n de la nombrada de 24 de julio de 2003. \u00a0<\/p>\n
7. Fotocopia del Decreto N\u00famero 084 de 2003, dictado por el Gobernador del departamento del Huila para designar en propiedad al doctor Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez como Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova invoca la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y a la buena fe, porque el Gobernador del departamento del Huila \u201cvencido el t\u00e9rmino (23 de julio de 2003) que ten\u00eda (..) para designarme gerente en propiedad escogi\u00f3 a la licenciada en enfermer\u00eda DANNY QUINTERIO DE PERDOMO, como gerente encargada del Hospital, burlando con ello la convocatoria y el proceso de selecci\u00f3n p\u00fablica de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concept\u00faa que la actuaci\u00f3n del Gobernador accionado, constituye \u201cuna burla al proceso de rango constitucional desarrollado por la Junta Directiva del Hospital, para efecto de la designaci\u00f3n del Gerente, pues los principios de transparencia y responsabilidad que dichos procesos deben observar se desconocieron de forma flagrante, al no realizar el nombramiento conforme al resultado del concurso p\u00fablico que me dej\u00f3 como ganador\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegura que las razones expuestas por el accionado, atinentes a la acci\u00f3n de tutela promovida por uno de los aspirantes a integrar la terna, a la saz\u00f3n en tr\u00e1mite \u201cno tiene asidero ni constituye impedimento constitucional ni legal para designarme en propiedad, y es una clara muestra del elemento distractor que el mentado mandatario ha utilizado para eludir su responsabilidad de acatar el resultado del citado concurso.\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera que le asiste el derecho \u201ccierto e indiscutible\u201d de ser designado Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva \u201cpuesto que ocup\u00e9 el primer lugar dentro de un proceso o concurso de m\u00e9ritos\u201d, y afirma que no existe v\u00eda diferente a la acci\u00f3n de tutela para el restablecimiento de sus derechos fundamentales, porque de acudir a la justicia ordinaria se configurar\u00eda un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) M\u00e1s adelante, en respuesta a la intervenci\u00f3n del Gobernador accionado, el se\u00f1or Falla Casanova destaca:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que el Gobernador del departamento del Huila preside la Junta Directiva del Hospital y que conjuntamente con su Secretario de Salud representan a la administraci\u00f3n en dicha junta, participan de sus decisiones y est\u00e1n, por tanto, obligados a acatarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que \u201cno se discute la legalidad y vigencia de los actos administrativos expedido por la Junta Directiva para regular el proceso\u201d, sino la negativa del nominador \u201ca aplicar EL FIN previsto en tales actos: NOMBRAR AL CANDIDATO QUE TENGA MAYORES M\u00c9RITOS\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que tanto el Gobernador, como los aspirantes a integrar la terna, y los medios de comunicaci\u00f3n conocieron los puntajes obtenidos por cada uno, antes de la designaci\u00f3n de la se\u00f1ora Danny Quintero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que la discrecionalidad del mandatario departamental para escoger entre los integrantes de la terna \u201cqueda limitada (..) ante un concurso de m\u00e9ritos, avalado y aceptado por el Presidente de la Junta Directiva ( Gobernador del Departamento o su delegado) (..) as\u00ed lo han se\u00f1alado otros Tribunales (Tribunal Superior de Bolivar) y la misma Corte Constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n pasiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n del departamento del Huila \u00a0<\/p>\n
a) El Gobernador del departamento del Huila, en escrito presentado el 4 de agosto del a\u00f1o 2003, se opone a que el amparo invocado sea concedido \u201ctoda vez que la Administraci\u00f3n Departamental ha dado cumplimiento estricto a las disposiciones constitucionales, legales jurisprudenciales y estatutarias aplicables al caso que nos ocupa\u201d, para sustentar su planteamiento se refiere a los hechos ya relacionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el plazo fijado para la designaci\u00f3n del Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo venc\u00eda el 23 de julio de 2003, y que en consideraci\u00f3n a que el 27 de junio anterior un juez constitucional lo reconvino para que se abstenga de ejecutar procedimientos y adoptar decisiones sobre asuntos litigiosos en consideraci\u00f3n de la justicia, solicit\u00f3 a la Junta Directiva del Hospital suspender el proceso de selecci\u00f3n de la terna, dada la acci\u00f3n de tutela promovida por el medico Anan\u00edas Sastoque contra dicho proceso, y que \u201cpor tal raz\u00f3n hubo de nombrarse provisionalmente a la se\u00f1ora Danny Quintero de Perdomo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para concluir expone que de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 10 del Decreto 1892 de 1994, le asiste \u201cla discrecionalidad legal\u201d de escoger a cualquiera de los integrantes de la terna elaborada por la Junta Directiva del Hospital, \u201csin considerar las ponderaciones o los puntajes (..) pues esta condici\u00f3n no se encuentra plasmada ni en la ley ni en los Acuerdos referenciados, am\u00e9n de que a la fecha de la presente tutela no se han procedido al nombramiento del Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por las razones jur\u00eddicas ya expuestas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) En una segunda intervenci\u00f3n -6 de agosto de 2003-, asegura que \u201cuna cosa es la constituci\u00f3n de una TERNA, para elecci\u00f3n y otra la configuraci\u00f3n de una lista de elegibles, dada la naturaleza t\u00e9cnica de las funciones propias de los empleos p\u00fablicos, cuales pertenecen al r\u00e9gimen de carrera y por lo tanto debe mediar selecci\u00f3n de concurso de m\u00e9ritos y nombramiento en periodo de prueba\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la Junta Directiva al proferir los Acuerdos que regularon el proceso de selecci\u00f3n de aspirantes para integrar la terna, \u201cjam\u00e1s (..) convoc\u00f3 para realizar un concurso de m\u00e9ritos\u201d, y agrega: \u201cprueba de ello es el art\u00edculo 8 del acuerdo 012 de 2003 que expresa: Los tres candidatos con mejor puntaje ser\u00e1n seleccionados para integrar la terna que debe ser enviada al gobernador del departamento, quien es el facultado para elegir de la misma, el gerente de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO NEIVA -HUILA (El resaltado es m\u00edo)\u201d (sic). \u00a0<\/p>\n
Finalmente sostiene que el accionante puede acudir a los procedimientos previstos en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para que los derechos que considera violados le sean restablecidos. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la se\u00f1ora Danny Quintero de Perdomo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto de Familia de Neiva comunic\u00f3 a la se\u00f1ora Danny Quintero de Perdomo la iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n y \u00e9sta intervino en el sentido de asegurar que al se\u00f1or Falla Casanova no se le est\u00e1 violando ning\u00fan derecho fundamental, \u201cpues a \u00e9l se le venci\u00f3 el periodo para el que fue elegido y queda a criterio del se\u00f1or Gobernador escoger de la terna que le pas\u00f3 la Junta Directiva quien debe ser el Gerente del Hospital General de Neiva una vez est\u00e9n resueltas las tutelas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pone de presente que se encuentra inscrita en carrera administrativa, y que por consiguiente puede ejercer cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n hasta por el t\u00e9rmino de 3 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se refiere a las razones tenidas en cuenta por el Gobernador accionado, para encargarla del cargo de Gerente del Hospital hasta tanto fuera resuelta la acci\u00f3n de tutela instaurada por el m\u00e9dico Anan\u00edas Sastoque contra la Junta Directiva del Hospital, en raz\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n, y la califica de \u201cprudente, juiciosa y responsable\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del se\u00f1or Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez, quien conjuntamente con el actor integra la terna presentada por la Junta Directiva a consideraci\u00f3n del Gobernador accionado, para la designaci\u00f3n de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, interviene en el asunto \u201cen raz\u00f3n a que se me puede afectar con la decisi\u00f3n que su despacho tome\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el Gobernador del departamento del Huila no est\u00e1 obligado a designar como gerente del Hospital a quien ocupe el primer lugar en la terna elaborada por la Junta Directiva de la instituci\u00f3n, sino a uno de los relacionados en ella de manera discrecional, porque la obligaci\u00f3n de designar a quien ocupa el primer puesto en la lista de elegibles rige para el nombramiento de los funcionarios de carrera, y los directores de los hospitales p\u00fablicos son empleados p\u00fablicos con un periodo fijo de 3 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Fundamenta su planteamiento en el art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993, como tambi\u00e9n en lo se\u00f1alado en el numeral 17 del Decreto 1876 de 1994, y en lo dispuesto en los art\u00edculos 10 del Decreto 139 de 1996, 5 y 13 de la Ley 443 de 1998, y para concluir se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEstudiando la Ley 443 de 1998 encontramos que el art\u00edculo 5 establece en La clasificaci\u00f3n de Empleos que \u00e9stos en los organismos regulados son de carrera, con excepci\u00f3n de: 1) Los de Elecci\u00f3n Popular , los de periodo fijo (el subrayado es m\u00edo), conforme a la Constituci\u00f3n y a la Ley, aquellos cuyas funciones deben ser ejercidas en las comunidades ind\u00edgenas conforme a su legislaci\u00f3n y los de los trabajadores oficiales. 2 Los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n que corresponden a los siguientes criterios: a) los de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices; b) Los empleos de cualquier nivel jer\u00e1rquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda institucional, asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. Es decir que el Director del Hospital de la E.S.E. HERNANDO MONCALEANO PERDOMO no es de carrera\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juez Cuarto de Familia de Neiva concedi\u00f3 la protecci\u00f3n impetrada y en consecuencia orden\u00f3 al Gobernador del Departamento del Huila \u201cque en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia proceda a designar al Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo (..) conforme al orden de puntuaci\u00f3n asignado a los aspirantes al cargo empezando con el primero de la lista y as\u00ed de manera descendente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera el fallador de primer grado que al se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova se le violaron sus derechos fundamentales i) a la igualdad -\u201cya que mereciendo un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se le ignor\u00f3 esa condici\u00f3n de mejor puntaje en igual posici\u00f3n a los que obtuvieron calificaciones inferiores\u201d-; ii) al trabajo -\u201cen la medida en que habiendo el tutelante de manera v\u00e1lida y legal su derecho a ser nombrado se le est\u00e1 negando su prerrogativa a ser llamado a laborar impidi\u00e9ndole el acceso al cargo para el cual concurs\u00f3\u201d-; y iii) al debido proceso porque la Administraci\u00f3n Departamental sustrajo el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la libre discreci\u00f3n del nominador, de suerte que la designaci\u00f3n del funcionario ten\u00eda que atender criterios espec\u00edficos y concretos de valoraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el Gobernador accionado tambi\u00e9n quebrant\u00f3 el postulado de la buena fe, porque defraud\u00f3 la justa expectativa de quienes se presentaron al proceso de selecci\u00f3n, confiados en que se elegir\u00eda a quien obtuviera el mayor puntaje, y \u201csi nos atenemos al documento en copia al carb\u00f3n del decreto 0804 del mes de agosto de 2003 (..) el se\u00f1or Gobernador nombr\u00f3 como gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo al Doctor JORGE MAURICIO ESCOBAR LOPEZ \u00a0tercero en la terna ya mencionada\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su decisi\u00f3n el A-quo se refiere a las mismas disposiciones citadas por los intervinientes, se apoya en la sentencia T-256\/95 de esta Corporaci\u00f3n de la que trae apartes, y concluye:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTodo esto fluye naturalmente si se tiene en cuenta que una convocatoria p\u00fablica de las connotaciones del caso precedente tienen como objetivo nombrar a la persona m\u00e1s id\u00f3nea con el perfil adecuado acorde a la constituci\u00f3n y la Ley, por ende la actividad realizada por la junta directiva de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo implica algo m\u00e1s que un cumplimiento meramente formal de unas normas a efectos de que el se\u00f1or Gobernador elija acorde a sus criterios, sino un verdadero concurso p\u00fablico que evita que el nominador tenga una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues el nombramiento siempre tendr\u00e1 que recaer en quien haya obtenido mayor n\u00famero de puntos. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es de periodo fijo y no de carrera administrativa pero es evidente que la terna enviada por la junta directiva y el proceso previo a esta conforman un sistema de concurso, lo que conlleva a que la designaci\u00f3n recaiga sobre la persona que haya ocupado el primer puesto, en caso contrario se estar\u00edan desconociendo derechos fundamentales del tutelante. Todo esto bajo las preceptivas de la ley 100 de 1993 y de la ley 443 de 1998 si se tiene en cuenta que la ley 10 de 1990 fue derogada expresamente. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s se sabe que las empresas sociales del Estado y en particular la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a pesar de ser un ene p\u00fablico de car\u00e1cter especial, no puede soslayar el debido proceso frente al nombramiento de su gerente violentando con ello el Art. 29 de la Constituci\u00f3n Nacional.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El Gobernador del departamento del Huila, por intermedio de apoderado, impugna la decisi\u00f3n que se rese\u00f1a, fundado i) en que de la normatividad constitucional, legal y reglamentaria aplicable al asunto se deduce la \u201ccompetencia prevalente y aut\u00f3noma\u201d de su representado para elegir al Gerente del Hospital, varias veces mencionado; ii) en que la jurisprudencia citada en la sentencia resulta inaplicable al caso en estudio, y iii) en que en la providencia se advierte \u201cinterpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la situaci\u00f3n y de la normatividad vigente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar sus planteamientos sostiene i) que lo considerado por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-256 de 1995, \u201cno tiene las caracter\u00edsticas de [obligatoria]\u201d; ii) que el concurso de m\u00e9ritos previsto en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no resulta aplicable a la designaci\u00f3n del Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por tratarse de una situaci\u00f3n regulada por disposiciones legales y reglamentarias, a la luz de la misma disposici\u00f3n; iii) que los acuerdos proferidos por la Junta Directiva de dicho Hospital para \u201cel cumplimiento de la constituci\u00f3n de la terna (..) s\u00f3lo los obliga a ellos y no al nominador\u201d. Y, a manera de conclusi\u00f3n manifiesta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue las normas legales promulgadas desde el a\u00f1o 1990, han sido un\u00edsonas, claras y di\u00e1fanas al establecer que el cargo de gerente de este tipo de instituciones se suple de una terna presentada por el jefe de la entidad territorial, quien constitucionalmente debe elegir de la misma; m\u00e1s no conlleva ello una lista de elegibles en orden puntual, primero porque este no fue el esp\u00edritu de la Ley y segundo porque el proceso a que tantas veces se ha hecho referencia no lo convoc\u00f3 el Gobierno departamental que dirige el actual nominador, como err\u00f3neamente se pretende hacer valer.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en escrito presentado ante el Ad-quem, con el prop\u00f3sito de sustentar la alzada, entre otros aspectos, se\u00f1ala que el actor no puede esgrimir que se le ha causado un perjuicio irremediable, porque \u201ces un profesional de la medicina altamente especializado, que cuenta con la capacidad productiva para vivir del ejercicio de su profesi\u00f3n\u201d; y agrega que el Dr Falla en la actualidad se desempe\u00f1a en un cargo de carrera en la E.S.E. Hospital Departamental San Vicente de Pa\u00fal de Garz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b) El se\u00f1or Anan\u00edas Sastoque Guti\u00e9rrez intervine en este estado del proceso \u201cen mi calidad de ciudadano colombiano y con el inter\u00e9s que me asiste por haber sido aspirante a ocupar la terna para la selecci\u00f3n del gerente del Hospital Hernando Moncaleano en el proceso de meritocracia desarrollado por la junta directiva de la mencionada entidad IMPUGNO la sentencia de tutela (..)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recuerda que interpuso una acci\u00f3n de tutela contra el mentado proceso, trae a colaci\u00f3n lo resuelto en aquella oportunidad, y concluye que la providencia debe revocarse, porque si en su caso el Juez constitucional consider\u00f3 que \u201cla v\u00eda de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo ofrecido por la ley para resolver el asunto, debi\u00e9ndose acudir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho\u201d, la protecci\u00f3n invocada por el actor deber\u00e1 recibir igual tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) El se\u00f1or Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez, por intermedio de apoderado, tambi\u00e9n interviene en este estado del asunto, a fin de coadyuvar la impugnaci\u00f3n de la sentencia de la primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente el apoderado del se\u00f1or Escobar L\u00f3pez hace un extenso an\u00e1lisis de las normas que regulan la designaci\u00f3n de los directores de los hospitales p\u00fablicos, como tambi\u00e9n de la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales de las personas que aspiran a ser designadas en un cargo, por haber culminado satisfactoriamente el concurso a que fueron convocadas, y concluye: \u00a0<\/p>\n
– Que la providencia proferida por el Juez Cuarto de Familia de Neiva debe revocarse, porque el fallador le da \u201ccategor\u00eda de carrera a un cargo de direcci\u00f3n que es de periodo fijo, desvirtuando los principios que orientan la funci\u00f3n p\u00fablica constitucional en Colombia y que por ende su forma de provisi\u00f3n obedece a finalidades de protecci\u00f3n de valores espec\u00edficos y dis\u00edmiles.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que el se\u00f1or Escobar L\u00f3pez \u201cse someti\u00f3 a unas reglas predeterminadas por la Ley, la Junta Directiva del Hospital y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, para participar en una invitaci\u00f3n p\u00fablica a conformar una terna (tal vez no hubiese concursado si se tratara solamente de quedar en el primer lugar), saliendo elegido en la misma; enunciarle ahora que solamente el primero en el concurso podr\u00eda ocupara la gerencia a trav\u00e9s de un fallo de tutela constituye ciertamente, y ello s\u00ed, una violaci\u00f3n a sus derechos fundamentales \u00a0como el debido proceso, la igualdad y el trabajo, a m\u00e1s de un despojo de competencia que la Ley y la Constituci\u00f3n atribuyen a los Gobernantes.\u201d \u00a0<\/p>\n
d) En el expediente obra un escrito presentado por los trabajadores del Hospital Hernando Moncaleano de Neiva, que no se tiene en cuenta en raz\u00f3n de la ausencia de legitimaci\u00f3n sustantiva de quienes lo suscriben.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia de Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Civil Familia del H. Tribunal Superior de Neiva revoc\u00f3 la sentencia impugnada, porque las normas que regulan el ingreso al servicio p\u00fablico por concurso de m\u00e9ritos comprenden \u201cun marco jur\u00eddico diferente al que gobierna el nombramiento del gerente del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su decisi\u00f3n el Juez de segundo grado se plantea este interrogante \u201c\u00bfla Junta Directa adelant\u00f3 un concurso de m\u00e9ritos y calidades con la finalidad de proveer un cargo de carrera administrativa, u otro de aquellos que no si\u00e9ndolo, su sistema de nombramiento est\u00e1 determinado tambi\u00e9n por el m\u00e9rito seg\u00fan la Constituci\u00f3n y Ley?\u201d; que m\u00e1s adelante esa Sala responde apoyada en los art\u00edculos 125 y 123 constitucionales, en las previsiones de las Leyes 100 de 1993 y 443 de 1998, y en los t\u00e9rminos utilizados por la Junta Directiva del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, para convocar y desarrollar el concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene, que de los Acuerdos emitidos por la Junta Directiva del Hospital se deduce con claridad que el prop\u00f3sito de la selecci\u00f3n fue integrar la terna, de la que se escoger\u00eda al Gerente de la entidad y no designar al funcionario, y que de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre provisi\u00f3n de cargos, al igual que de la sentencia del H. Tribunal Superior de Cartagena que restableci\u00f3 los derechos constitucionales de quien obtuvo el mejor puntaje en un concurso similar, es claro que la obligaci\u00f3n de designar al primero de la lista de elegibles rige para los cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asegura, que \u201cen una conveniente exaltaci\u00f3n de los postulados constitucionales y legales de transparencia y de igualdad de condiciones para todos los aspirantes al cargo de gerente del Hospital y, en el deseo de cumplirlos, la Junta Directiva de esta entidad, consider\u00f3 en el Acuerdo n\u00famero 012, necesario reglamentar la selecci\u00f3n de la terna que ser\u00e1 enviada al se\u00f1or Gobernador para la escogencia del Gerente\u201d; y agrega \u201cque el compromiso de selecci\u00f3n de la terna implica la finalidad del concurso de m\u00e9ritos, que consiste en escoger, como su nombre lo indica, las tres personas que alcancen las m\u00e1s altas calificaciones entre todos los aspirantes, con cuyos nombres se estructura y se env\u00eda al Gobernador, para que \u00e9ste escoja a quien desempe\u00f1ar\u00e1 el cargo de gerente; racionalidad de la terna.\u201d \u00a0<\/p>\n
Afirma, que la designaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos por el sistema de terna ha sido prevista para proveer cargos de periodo fijo, y que \u201cen todos ellos la regla correspondiente dice que se elegir\u00e1n y escoger\u00e1n o designar\u00e1n de las ternas enviadas por quienes tienen el deber de elaborarlas. La preposici\u00f3n \u201cde\u201d indica, en este caso, origen y procedencia, de modo que el empleo se concreta en una de las personas integrantes de la terna\u201d \u00a0<\/p>\n
Aduce, que el \u201cacto de enviar la terna al Gobernador con las calificaciones de los tres ganadores del concurso para integrarla no deroga las normas que la regulan no cambia su naturaleza y finalidad. La calificaci\u00f3n es v\u00e1lida \u00fanicamente para formarla con los tres (3) mejores concursantes. Terna, del latin terni, significa conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempe\u00f1ar un cargo o empleo (..)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que la jurisprudencia, en la que el fallador de primer grado apoya su decisi\u00f3n, no resulta aplicable al caso en estudio i) porque \u201cel problema y la soluci\u00f3n no surgen de hechos encaminados a examinar el conocimiento de las personas, con el prop\u00f3sito de prop\u00f3sito de elaborar una terna, como su esencia lo ense\u00f1a, con los tres mejores\u201d; ii) debido a que \u201clas sentencias T-325 de 1995; 475 de 1995; 256 de 1995; 326 de 1995; 719 de 1998; 102 de 2001 y SU 133 de 1998, resolvieron problemas jur\u00eddicos concernientes a asimetr\u00edas generadas por nombramientos en cargos p\u00fablicos sometidos a carrera administrativa y judicial, que recayeron en quienes no hab\u00edan ocupado el primer lugar en la lista de elegibles\u201d; y iii) en raz\u00f3n de que el H. Tribunal Superior de Cartagena concedi\u00f3 la protecci\u00f3n fundado en que \u201cla administraci\u00f3n del centro hospitalario invoc\u00f3 en la convocatoria p\u00fablica a las personas interesadas en ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. \u00a0(..), la ley 443 de 1998, que contiene el sistema de concursos de m\u00e9rito.\u201d \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha insistido en que la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 concebida para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, cuando \u00e9stos puedan resultar amenazados o vulnerados, por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades publicas o de los particulares. \u00a0Su procedencia depende de la inexistencia de otro medio de defensa judicial, o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que dif\u00edcilmente puede superarse si la persona en quien radica el derecho, decide utilizar otras v\u00edas que el ordenamiento le ofrezca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, el juez constitucional debe realizar los siguientes razonamientos, cuando le es solicitado el amparo de un derecho: primero, deber\u00e1 comprobar si efectivamente el demandante est\u00e1 pidiendo la protecci\u00f3n de un derecho fundamental; segundo, deber\u00e1 establecer si no existe otro mecanismo judicial de defensa, m\u00e1s id\u00f3neo que la acci\u00f3n de tutela, para proteger el derecho presuntamente vulnerado; y tercero, deber\u00e1 determinar si en efecto el derecho fundamental est\u00e1 amenazado o vulnerado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si al accionante le ha sido vulnerado sus derechos fundamentales, al no ser nombrado como Gerente de la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, pese a haber ocupado el primer puesto, en un proceso de selecci\u00f3n p\u00fablica realizado por la Junta Directiva de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala proceder\u00e1 de la siguiente manera. (i) reiterar\u00e1 y precisar\u00e1 su jurisprudencia sobre el debido proceso administrativo, especialmente en los procesos de concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos; (ii) determinar\u00e1 si en el presente caso no existen otros mecanismos de defensa judicial y (iii) abordar\u00e1 el an\u00e1lisis del caso concreto, para establecer si los supuestos f\u00e1cticos de la presente tutela, efectivamente evidencian una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho fundamental al debido proceso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 29, se\u00f1ala que “el debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La Corte ha destacado que tal exigencia obliga a que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, act\u00faen respetando el \u201cconjunto complejo de circunstancias de la administraci\u00f3n que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jur\u00eddica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto g\u00e9nero. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposici\u00f3n que de ellos realice la ley”1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el debido proceso administrativo es un derecho con rango fundamental,2 consagrado como la garant\u00eda que tienen los asociados a que los actos de la administraci\u00f3n tengan como fundamento un proceso justo y adecuado. Sobre este punto, en la sentencia T – 1263 de 2001, esta Corporaci\u00f3n sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garant\u00eda que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jur\u00eddico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales. El debido proceso constituye una garant\u00eda infranqueable para todo acto en el que se pretenda \u2013legitimamente- imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un l\u00edmite al abuso del poder de sancionar y con mayor raz\u00f3n, se considera un principio rector de la actuaci\u00f3n administrativa del Estado y no s\u00f3lo una obligaci\u00f3n exigida a los juicios criminales\u201d \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto de la participaci\u00f3n en concursos p\u00fablicos, la Corte ha protegido el derecho fundamental al debido proceso administrativo, cuando est\u00e1 probado que diversas irregularidades en el procedimiento de conformaci\u00f3n de la lista de elegibles, afectan los derechos de los participantes. Por ejemplo, en la sentencia T \u2013 559 de 2000, la Corte concedi\u00f3 la protecci\u00f3n a una persona que se inscribi\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos, el cual, a pesar de haber surtido todas las etapas, fue terminado sin que se eligiera a alguno de los participantes en el concurso. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que esa decisi\u00f3n hab\u00eda vulnerado, entre otros, los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo (art\u00edculos 13, 25 y 29 Superiores), pues \u201cla decisi\u00f3n que trunc\u00f3 al peticionario la posibilidad de ser nombrado en el cargo al que aspiraba no respet\u00f3 las reglas que previamente hab\u00eda fijado la entidad demandada para tener derecho a la vinculaci\u00f3n laboral, pues al momento en que aqu\u00e9lla se adopt\u00f3, ya no se pod\u00edan desconocer los derechos adquiridos por una persona, con justo t\u00edtulo y buena fe.\u201d3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, ha amparado \u00e9ste derecho fundamental, cuando no es nombrado quien ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, pues la Corte ha considerado que con \u00e9ste proceder, dejan de respetarse las reglas de juego inicialmente dispuestas, lo cual afecta entre otros, el debido proceso, el principio de la buena fe y los derechos adquiridos, como a continuaci\u00f3n se expondr\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Alcance del principio de buena fe \u00a0<\/p>\n
En efecto, esta Corporaci\u00f3n, en numerosas ocasiones, ha se\u00f1alado que el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos tiene un car\u00e1cter vinculante para el nominador, de forma tal que \u00e9ste debe nombrar a quien ocupe el primer lugar, pues s\u00f3lo de \u00e9sta manera se asegura el respeto de la confianza depositada por los asociados en \u00e9stos procesos de selecci\u00f3n. Aunque, de igual forma, la Corte ha se\u00f1alado que existe un margen de razonabilidad por parte del nominador para excluir \u00a0motivadamente, a quien ocupando el primer puesto, no ofrezca garant\u00eda de idoneidad \u201cpara ejercer la funci\u00f3n a la que aspira\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, debe destacar esta Sala, que las anteriores consideraciones tienen como referencia a la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos de carrera, sin que \u00e9stos criterios puedan extenderse prima facie a los dem\u00e1s empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es evidente que la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado, por ejemplo, que en el sistema de carrera en la Rama Judicial, quien ocup\u00f3 el primer puesto en la lista de elegibles es quien necesariamente debe ser nombrado, pues \u201cel concurso debe ser objetivo y, por tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de hacer la designaci\u00f3n.\u201d5 De igual forma, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en los concursos de m\u00e9ritos dise\u00f1ados para proveer cargos de carrera administrativa, el nominador debe elegir a quien obtuvo el primer lugar en el concurso. \u00a0Esta l\u00ednea jurisprudencial fue recogida entre otras, en la sentencia T \u2013 095 de 2002, en donde se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrescindir del riguroso orden de m\u00e9rito deducible del concurso p\u00fablico una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus bases. Establecer un concurso p\u00fablico y se\u00f1alar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de est\u00edmulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en \u00faltimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de \u00e9ste aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teor\u00eda han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y as\u00ed obtener en justa lid el premio a su m\u00e9rito – socialmente comprobado -, representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de m\u00e9ritos, ello ser\u00e1 as\u00ed en virtud de la libre voluntad del nominador que habr\u00e1 transformado el sistema de vinculaci\u00f3n a la funci\u00f3n p\u00fablica establecido en la Constituci\u00f3n y la ley, asign\u00e1ndole en la pr\u00e1ctica al empleo objeto de concurso el car\u00e1cter de empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. De este modo el objeto del concurso, enunciado en la convocatoria, se cambia unilateralmente por la administraci\u00f3n con posterioridad al concurso, ya que en estricto rigor no se tratar\u00eda de un empleo cuyo sistema de nombramiento fuese el del concurso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa situaci\u00f3n descrita viola abiertamente los principios de la justicia y de la buena fe (CP arts 2 y 83). El concurso p\u00fablico en el \u00e1mbito de la funci\u00f3n p\u00fablica, persigue determinar socialmente qui\u00e9n es la persona que en un momento dado re\u00fane m\u00e1s m\u00e9ritos para acceder al servicio p\u00fablico.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en la sentencia SU.086 de 19997, se consider\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n de 1991 exalt\u00f3 el m\u00e9rito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designaci\u00f3n y de la promoci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos, con las excepciones que la Constituci\u00f3n contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podr\u00eda tomarse como exclusivamente reservado para la provisi\u00f3n de empleos en la Rama Administrativa del Poder P\u00fablico, sino que, por el contrario, es, para todos los \u00f3rganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneraci\u00f3n de las normas constitucionales y violaci\u00f3n de derechos fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con todo, como ha sido afirmado, la ratio decidendi de esas sentencias tuvo como supuesto la existencia de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos en un cargo de carrera, sin que puedan extenderse dichos criterios a todos los casos en los cuales ha sido dise\u00f1ado un procedimiento de \u00e9ste tipo. \u00c9ste trato dis\u00edmil tiene justificaci\u00f3n por cuanto es evidente la diferencia existente entre \u00a0los empleos p\u00fablicos de carrera y las restantes y diversas formas mediante las cuales las personas prestan sus servicios al Estado, permitidas por el art\u00edculo 125 Superior, y la especialidad del mandato constitucional contenido en esa misma disposici\u00f3n que se\u00f1ala que \u201clos funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinando por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los meritos y calidades de los aspirantes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia constitucional8 ha se\u00f1alado que la Carrera Administrativa9 es un sistema t\u00e9cnico por medio del cual se garantiza la eficiencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Para ello, el ordenamiento ofrece igualdad de oportunidades a las personas, estructurando para su ingreso, permanencia y ascenso, un sistema de m\u00e9ritos. Lo anterior, por cuanto as\u00ed lo permiten las condiciones de los empleados de carrera, dada la naturaleza de las labores y funciones desempe\u00f1adas, que no son de car\u00e1cter directivo ni implican un grado considerable de confianza. En la sentencia C \u2013 942 de 2003, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe debe recordar que la finalidad misma de la carrera administrativa es reclutar un personal \u00f3ptimo y capacitado para desarrollar la funci\u00f3n p\u00fablica. Con el prop\u00f3sito de garantizar el cumplimiento de los fines estatales, la carrera \u00a0permite que quienes sean vinculados a la administraci\u00f3n bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la funci\u00f3n p\u00fablica que se les asigna, ya que dicho sistema est\u00e1 dise\u00f1ado para que ingresen y permanezcan en \u00e9l aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, acad\u00e9micas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio. Existe entonces una estrecha relaci\u00f3n entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa, que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha destacado la diferencia que tienen las personas dentro de un sistema de carrera administrativa, de aquellas que est\u00e1n en reg\u00edmenes diversos, como los de libre nombramiento y remoci\u00f3n o los de per\u00edodo fijo. Sobre este punto, en la sentencia citada, \u00a0la Corte razon\u00f3 de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa mayor estabilidad laboral que la Constituci\u00f3n y la ley brindan a los empleados de carrera frente a la que se predica de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, se justifica en el hecho de que las personas que aspiran a los empleos de carrera deben someterse a unos requisitos y condiciones m\u00e1s rigurosos para acceder a ellos, que los que se exigen a los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, quienes ser\u00e1n nombrados por un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad discrecional del nominador.\u201d (sentencia C-954 de 2001, MP., doctor Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda) \u00a0<\/p>\n
Lo anterior implica que quienes tienen como funci\u00f3n la direcci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas, son nombrados discrecionalmente por la administraci\u00f3n. Si se da el caso de que la administraci\u00f3n decide realizar un proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos para proveer \u00e9stos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la administraci\u00f3n, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, a\u00fan para aquellos casos en los cuales la administraci\u00f3n abre un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Corte ha considerado que debe elegirse a quien demostr\u00f3 que ten\u00eda mayores m\u00e9ritos, pues de lo contrario traicionar\u00eda la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado. \u00a0Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que la pol\u00edtica de la administraci\u00f3n, consist\u00eda en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso10. \u00a0<\/p>\n
Estos criterios deben ser an\u00e1logamente aplicados a los concursos abiertos para proveer cargos de per\u00edodo fijo. Lo anterior, por cuanto es claro que en estos casos, tal y como sucede con los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, el nominador goza de un mayor poder discrecional. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que \u201cLa discrecionalidad est\u00e1 instituida en la ley en favor de la administraci\u00f3n y todos los actos proferidos en desarrollo de esta atribuci\u00f3n est\u00e1n amparados bajo la presunci\u00f3n de legalidad. Particularmente, los preceptos jur\u00eddicos que autorizan a una entidad administrativa para nombrar a alguno de los cinco primeros cuando ha mediado previamente concurso, son expresi\u00f3n clara de la potestad discrecional, una de cuyas manifestaciones es la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n (CP art. 125)\u201d. En este punto, debe precisar la Sala que la discrecionalidad, a la luz de la Constituci\u00f3n, no puede confundirse con lo arbitrario, pues tal y como fue se\u00f1alado en la sentencia C \u2013 1145 de 2000 \u201cen lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeci\u00f3n a la ley. El poder discrecional por el contrario, est\u00e1 sometido a normas inviolables como las reglas del derecho preexistentes en cabeza del \u00f3rgano o funcionario competente para adoptar la decisi\u00f3n en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, as\u00ed como sus derechos y libertades\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, el poder discrecional de la administraci\u00f3n se ve limitado, cuando media un concurso de m\u00e9ritos para proveer un cargo de la administraci\u00f3n, pues \u201cla provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos a trav\u00e9s de la figura del concurso, obedece a la satisfacci\u00f3n \u00a0de los altos intereses p\u00fablicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos p\u00fablicos en raz\u00f3n del m\u00e9rito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisi\u00f3n de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el m\u00e9rito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administraci\u00f3n y los participantes en el concurso, de decisiones r\u00e1pidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas a\u00fan cuando se trata de amparar los que tienen el car\u00e1cter de fundamentales.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Pero la Corte ha sido precisa en advertir que esa limitaci\u00f3n del poder discrecional del nominador, \u00a0tiene fuerza vinculante \u00fanicamente dentro del marco que ha dise\u00f1ado la misma administraci\u00f3n, como ya ha sido se\u00f1alado. As\u00ed, en la sentencia T \u2013 422 de 1992, la Corte analiz\u00f3 un caso en el cual el Inderena abri\u00f3 un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Surtido el tr\u00e1mite del concurso, la administraci\u00f3n no nombr\u00f3 a quien ocup\u00f3 el primer puesto, y no se\u00f1al\u00f3 las razones por las cuales actu\u00f3 de esta manera. \u00a0Para resolver este problema, la Corte utiliz\u00f3 dos subreglas que, se repite, tienen an\u00e1loga aplicaci\u00f3n para aquellos casos en los cuales est\u00e1 de por medio el nombramiento de un cargo de per\u00edodo fijo. Se\u00f1al\u00f3 que (i) el poder discrecional de la administraci\u00f3n se limita al concurso de m\u00e9ritos, por lo cual prima facie debe nombrar a quien ocup\u00f3 el primer lugar en \u00e9ste, (ii) siempre y cuando sea evidente que la intenci\u00f3n de la administraci\u00f3n consist\u00eda en elegir al primero del concurso. As\u00ed razon\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, para solucionar ese caso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c28. Estudiado detenidamente el caso sub-examine bajo esta \u00f3ptica, esta Sala de Revisi\u00f3n llega a la conclusi\u00f3n que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la relaci\u00f3n de fines y medios. Mientras que el se\u00f1or RANGEL PE\u00d1A demostr\u00f3 ser quien ten\u00eda mayores m\u00e9ritos para ocupar el cargo anteriormente desempe\u00f1ado por \u00e9l – con lo que cumpl\u00eda con la finalidad de escoger al mejor -, la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombr\u00f3, sin mediar siquiera motivaci\u00f3n para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, \u00a0con lo cual acab\u00f3 traicionando la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de la autoridad lleva indefectiblemente al descr\u00e9dito del sistema de concurso por desatenci\u00f3n absoluta de sus resultados. Si a la administraci\u00f3n le cab\u00eda ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello hab\u00eda podido hacerlo mediante la elecci\u00f3n de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder pol\u00edtico, como por ejemplo, incorporando en el concurso p\u00fablico mismo evaluaciones sicol\u00f3gicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo determinado. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, al acreditar el se\u00f1or RANGEL PE\u00d1A su condici\u00f3n de persona con m\u00e1s m\u00e9ritos para ocupar el cargo, y estando demostrado que la pol\u00edtica del INDERENA era la de elegir a quien ocupara el primer puesto en el concurso p\u00fablico, seg\u00fan lo confirmara en declaraci\u00f3n ante el juez de conocimiento el se\u00f1or SERGIO OCTAVIO GAVIRIA TRESPALACIOS, Subgerente Administrativo y Financiero del Inderena, la carga de la argumentaci\u00f3n y de la prueba para no respetar esta situaci\u00f3n diferencial se desplaz\u00f3 a la entidad.\u201d (Subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
Debe resaltarse que, contrario a lo que afirma uno de los intervinientes dentro del proceso, \u00a0la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo id\u00f3neo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, como a continuaci\u00f3n se expone.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia T \u2013 095 de 200212, recogi\u00f3 las l\u00edneas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, para lograr la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quienes, a pesar de obtener el primer puesto en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, no fueron nombrados. Al respecto, en esa decisi\u00f3n, la Corte indic\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c \u2026 la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son v\u00edctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran soluci\u00f3n efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos tr\u00e1mites m\u00e1s dispendiosos y demorados que los de la acci\u00f3n de tutela y por lo mismo dilatan \u00a0y mantienen en el tiempo la violaci\u00f3n de un derecho fundamental que requiere protecci\u00f3n inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte estima que la satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Pol\u00edtica.\u201d (negrillas de la Sala) \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la sentencia T \u2013 388 de 1999, esta corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u201c \u2026 acogiendo el mandato contenido en el art\u00edculo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporaci\u00f3n ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos, cuando ello se hace por concurso de m\u00e9ritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongaci\u00f3n en el tiempo de su vulneraci\u00f3n y no consiguen la protecci\u00f3n del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la pr\u00e1ctica, ellas tan solo consiguen una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica del da\u00f1o causado13, la reelaboraci\u00f3n de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tard\u00eda de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en \u00e9l durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo14 y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, tambi\u00e9n fundamental, a la participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico, en la modalidad de \u201cacceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d 15.( Negrillas de la Sala). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Y en la sentencia T- 390 de 1998 reiter\u00f3 lo siguiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, asuntos como el aqu\u00ed planteado, consistente en determinar si se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de quien no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber ocupado el primer lugar en un concurso, son competencia del juez constitucional\u201d.(Negrillas de la Sala) \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, tambi\u00e9n ha precisado que \u00e9ste medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados. Por tal raz\u00f3n, ha concluido que la acci\u00f3n de tutela se convierte en el \u00fanico medio judicial eficaz de defensa, con \u00a0el que cuentan los asociados para buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales involucrados. En consecuencia, esta Sala analizar\u00e1 de fondo el presente asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova asegura que ocup\u00f3 el primer lugar en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, elaborado para proveer la terna para el cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Indica sin embargo, que a pesar de lo anterior no fue nombrado para dicho empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de analizar de fondo el presente caso, debe precisarse que de acuerdo al art\u00edculo 194 de la ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado son entidades p\u00fablicas descentralizadas, con personer\u00eda jur\u00eddica, patrimonio propio y autonom\u00eda administrativa. Esa misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que el director o representante legal ser\u00e1 designado seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 192 de la ley 100 de 1993, es decir, \u201cpor el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por per\u00edodos m\u00ednimos de tres (3) a\u00f1os prorrogables.16\u201d. Este cargo, dada su naturaleza directiva, no est\u00e1 clasificado dentro de los empleos de carrera de la administraci\u00f3n. Su naturaleza corresponde a un cargo de periodo fijo, que la Corte en sentencia C \u2013 665 de 2000 consider\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n, entre otras razones, porque \u201cComo ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jur\u00eddica diversa de la que corresponde a los establecimientos p\u00fablicos, y su funci\u00f3n primordial, a diferencia de \u00e9stos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atenci\u00f3n de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son tambi\u00e9n distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas p\u00fablicas deb\u00edan ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura org\u00e1nica y por ende, lo relativo al per\u00edodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Gobernaci\u00f3n del Huila estableci\u00f3 a trav\u00e9s del acuerdo No. 012 de 2003, un proceso p\u00fablico de selecci\u00f3n, para conformar la terna de aspirantes al cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. En ese proceso, fue evaluada la formaci\u00f3n avanzada de los participantes (especializaci\u00f3n, maestr\u00eda o doctorado), la educaci\u00f3n no formal realizada (cursos, seminarios, congresos, etc) \u00a0y la experiencia laboral. El resultado de ese concurso, como fue mencionado, dio como resultado que al se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova, demandante en este proceso, se lo clasificara en el primer lugar, con un puntaje de 766.25, por lo cual entr\u00f3 a conformar la terna con los se\u00f1ores Argenis Garavito Ar\u00e9valo (730.75) y Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez (658.25). \u00a0Indica que a pesar de ser el primero en el concurso, no fue elegido como Gerente del Hospital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela, el Gobernador del Departamento del Huila no hab\u00eda realizado el nombramiento en propiedad del Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, por cuanto uno de los participantes, el se\u00f1or Ananias Sastoque Guti\u00e9rrez, interpuso otra acci\u00f3n de tutela en contra del proceso de selecci\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, de acuerdo a lo expuesto por el Gobernador al Juzgado Cuarto de Familia de Neiva, \u201cen atenci\u00f3n y acatamiento de los c\u00e1nones constitucionales, legales y jurisprudenciales, solicit\u00e9 al Hospital a trav\u00e9s del oficio de julio 1 de 2003, suspensi\u00f3n del procedimiento de selecci\u00f3n de la terna para nombramiento de Director de la Instituci\u00f3n, como quiera que el proceso se encuentra en una situaci\u00f3n especial por la tutela instaurada contra la junta directiva y el tr\u00e1mite como tal no pod\u00eda continuarse so pena de hacerme acreedor a sanciones innecesarias\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior quiere decir, que cuando el accionante solicit\u00f3 el amparo, no exist\u00eda un pronunciamiento por parte del Gobernador, del cual se infiriera que \u00e9l no hab\u00eda sido elegido como Gerente, a pesar de haber ocupado el primer lugar de la lista, dado que se decidi\u00f3 suspender el proceso de nombramiento. Y tal suspensi\u00f3n del procedimiento no tuvo como fundamento argumentos caprichosos y arbitrarios, sino que por el contrario, obedeci\u00f3 a razones justificadas, que buscaron no entorpecer los procesos de tutela en curso. Esas razones, har\u00edan improcedente la acci\u00f3n de tutela impetrada, por no existir afectaci\u00f3n de un derecho fundamental al momento de ser interpuesta la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, dentro del curso del proceso, el Gobernador del Huila, a trav\u00e9s del decreto 0804 de 2003 \u00a0del once (11) de agosto de dos mil tres (2003), nombr\u00f3 como Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, al se\u00f1or Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, a\u00fan con \u00e9ste hecho la acci\u00f3n de tutela deber\u00e1 negarse, por cuanto no se evidencia la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor. Como ha sido mencionado, los concursos de m\u00e9ritos vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de la administraci\u00f3n, y su vinculaci\u00f3n a \u00e9stos, en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los par\u00e1metros por ella establecidos, tal \u00a0como ha sido se\u00f1alado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso sub examine, la Sala observa que el proceso dise\u00f1ado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ning\u00fan momento se le desconociera \u00e9sta situaci\u00f3n. Una vez surtido ese procedimiento, la legislaci\u00f3n17 se\u00f1ala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrar\u00e1 de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformaci\u00f3n de la terna vincule la decisi\u00f3n del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislaci\u00f3n le ha conferido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como ya ha sido se\u00f1alado, \u00a0la Corte ha reiterado en m\u00faltiples ocasiones, la importancia que tiene la facultad discrecionalidad del nominador, para elegir a quienes ser\u00e1n sus colaboradores directos, pues a trav\u00e9s de \u00e9sta figura se permite un grado de autonom\u00eda en el nombramiento de las personas que colaborar\u00e1n directamente en la ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas desarrolladas por la administraci\u00f3n18. Pero la Corte tambi\u00e9n ha precisado que la discrecionalidad no puede tener un car\u00e1cter absoluto, por cuanto el nominador de todas maneras, sigue vinculado a lo que dispongan la Constituci\u00f3n y la Ley, para la provisi\u00f3n de un cargo. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C \u2013 371 de 2000, en donde dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201caunque est\u00e1 impl\u00edcita en la naturaleza de tales cargos la discrecionalidad del nominador, es claro que ella no es absoluta, pues necesariamente debe ejercerse de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales. As\u00ed, por ejemplo, las personas que deben ser designadas tienen que cumplir con ciertos requisitos, de manera que se garantice la eficacia y la eficiencia en la administraci\u00f3n p\u00fablica, y no por ello puede considerarse que se “desnaturaliza” la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n o, como lo sugiere uno de los intervinientes, el principio democr\u00e1tico en el caso de que el nominador sea elegido popularmente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma lo precis\u00f3 la Corte, en la sentencia C \u2013 734 de 2000, dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una raz\u00f3n justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contempor\u00e1neo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noci\u00f3n del capricho del funcionario, le permite a \u00e9ste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisi\u00f3n, concedi\u00e9ndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinaci\u00f3n, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la funci\u00f3n p\u00fablica y las particulares impl\u00edcitas en la norma que autoriza la decisi\u00f3n discrecional.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en el caso concreto, la discrecionalidad del Gobernador del Huila no podr\u00eda extenderse hasta el l\u00edmite de poder elegir a alguna persona que no conformara la terna, o que a\u00fan conform\u00e1ndola, no cumpliera con los requisitos legales para posesionarse en el cargo, ya sea por ausencia de experiencia profesional, acad\u00e9mica o laboral. Sin embargo, en el expediente no obra prueba de que esto sea as\u00ed, por lo cual la Sala no evidencia que el proceder del Gobernador del Huila, vulnere los derechos fundamentales del actor. En consecuencia, se proceder\u00e1 a confirmar la sentencia de segunda instancia, que deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela impetrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Neiva del tres (3) de septiembre de dos mil tres (2003) que revoc\u00f3 el fallo \u00a0proferido por el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva el once (11) de agosto de dos mil tres (2003) y en su lugar deneg\u00f3 la tutela al se\u00f1or Hugo Fernelio Falla Casanova.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. Por Secretaria General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto Sentencia T-484\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Convocatorias a concurso de m\u00e9ritos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha considerado el derecho de los ciudadanos a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, motivados en convocatorias a participar en la escogencia por m\u00e9ritos y calidades personales. Es exigible siempre que para la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos medie una convocatoria a proveer un cargo por m\u00e9ritos y calidades personales, sin que para el efecto interese que el empleo sea de carrera o de periodo y as\u00ed la carga para la administraci\u00f3n no radique siempre en elegir al primero de la lista, porque no se descarta que pueden entrar en tensi\u00f3n los derechos de los aspirantes mejor calificados, con intereses de mayor jerarqu\u00eda constitucional, que el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de dilucidar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Autoridades deben pronunciarse expl\u00edcitamente si se aportan del resultado del concurso (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Quienes aceptan la invitaci\u00f3n de la administraci\u00f3n a participar en los concursos para acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, tienen elementos para suponer que la escogencia se har\u00e1 ponderando las capacidades, la preparaci\u00f3n personal, los logros obtenidos en el ejercicio del cargo y las contribuciones individuales al mejoramiento institucional, de cada uno de los aspirantes, sin que para el efecto interese que el cargo sea de carrera o de periodo. Y, tienen, por consiguiente, derecho a exigir de sus autoridades un pronunciamiento explicito sobre su determinaci\u00f3n, si resuelven apartarse del resultado del concurso. As\u00ed las cosas, como el actor lleg\u00f3 a distinguirse especialmente en dicho proceso, y no fue escogido para el cargo al cual aspiraba, considero, como lo expuse a la Sala, que est\u00e1 legitimado para exigir la manifestaci\u00f3n expl\u00edcita de las autoridades, sobre las prioridades que las condujeron a desconocer la convocatoria, y a apartarse de sus resultados – \u00a0<\/p>\n
DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR-L\u00edmites (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar, que la relativa discrecionalidad que acompa\u00f1a la designaci\u00f3n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, se encuentra limitada en la provisi\u00f3n de cargos de periodo, para el caso el de gerente de una empresa social del Estado del orden departamental, y se restringe a\u00fan m\u00e1s cuanto media la convocatoria a un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para proveer el cargo \u00a0<\/p>\n
GOBERNADOR-No motiv\u00f3 su decisi\u00f3n de apartarse del concurso de m\u00e9ritos para nombrar a Gerente del Hospital Universitario (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
El Gobernador del departamento ten\u00eda que responder a la confianza depositada por actor en el proceso, y actuar en consecuencia, lo que se traduce en que le correspond\u00eda armonizar, mediante un pronunciamiento motivado, su deber de optar por el aspirante que a su juicio interpreta de la mejor manera el inter\u00e9s institucional, con la expectativa derivada del concurso, cual es que la designaci\u00f3n obedecer\u00eda exclusivamente al m\u00e9rito personal. Ninguna raz\u00f3n esgrimi\u00f3 el Mandatario departamental accionado para justificar, fundado en el concurso, la designaci\u00f3n primeramente en encargo de quien no particip\u00f3 en el concurso, y estando en curso la acci\u00f3n de tutela de quien ocup\u00f3 el tercer lugar, la sentencias que se revisaron han debido revocarse, para, en su lugar, ordenar al Gobernador del departamento hacer expl\u00edcitas las razones tenidas en cuenta para proferir los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiri\u00e9ndose en concreto a los hechos y circunstancias que condujeron a la administraci\u00f3n departamental a designar a otras personas, en el cargo de Gerente del Hospital Universitario, para el periodo 2003-2006, no obstante que el actor ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la entidad, para proveer tal cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-832614 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Hugo Fernelio Falla Casanova contra la Gobernaci\u00f3n del Huila\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el habitual respeto manifiesto las razones de mi desacuerdo con la decisi\u00f3n mayoritaria de confirmar el fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Neiva -3 de septiembre de 2003-, que revoc\u00f3 el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad -11 de agosto del mismo a\u00f1o-, que conced\u00eda al actor la protecci\u00f3n impetrada y ordenaba al Gobernador del Huila designar al Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo conforme al orden de puntuaci\u00f3n asignado a los aspirantes al cargo, empezando con el primero de la lista y as\u00ed de manera descendente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque de antemano debo puntualizar -como lo expuse ante la Sala-, que la decisi\u00f3n de primera instancia tambi\u00e9n deb\u00eda ser revocada para en su lugar conceder al actor la protecci\u00f3n constitucional al debido proceso, disponiendo que el Gobernador del departamento del Huila exponga las razones tenidas en cuenta para proferir los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiri\u00e9ndose en concreto a los hechos y circunstancias que condujeron a la administraci\u00f3n departamental a apartarse de los resultados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para proveer el cargo de Gerente de la entidad, para el per\u00edodo 2003-2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer t\u00e9rmino, considero que la decisi\u00f3n no pod\u00eda pasar por alto la Directiva Presidencial No. 10 del 20 de agosto de 2002, como tampoco el Decreto 1972 del 3 de septiembre siguiente, pues, como los antecedentes de la decisi\u00f3n lo comprueban, i) la Junta Directiva del Hospital fund\u00f3 en este Decreto la expedici\u00f3n del Acuerdo 004 de 2003 que convoc\u00f3 a un concurso p\u00fablicos de m\u00e9ritos para seleccionar la terna de aspirantes al cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; y ii) fue la filosof\u00eda de la Directiva Presidencial, desarrollada por el Decreto en comento, la que se dijo orientar\u00eda el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De otra parte, si bien la l\u00ednea jurisprudencial sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el restablecimiento de los derechos constitucionales comprometidos en los concursos de m\u00e9ritos, ha sido proferida dentro del marco de procesos de selecci\u00f3n para proveer cargos p\u00fablicos de carrera, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica, lo cierto es que en todos los casos ha tenido como orientaci\u00f3n restablecer las expectativas leg\u00edtimas que generan los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos en los administrados. \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto la jurisprudencia ha considerado el derecho de los ciudadanos a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos -art\u00edculo 40 C.P.-, motivados en convocatorias a participar en la escogencia por m\u00e9ritos y calidades personales -art\u00edculo 83 C.P.-, garantizada por los principios de la funci\u00f3n administrativa -art\u00edculo 209 C.P.- . Por ello se ha podido concluir que el funcionario que se aparta del resultado de un concurso tiene que desvirtuar \u201cla presunci\u00f3n seg\u00fan la cual el primero de la lista es el mejor\u201d, acompa\u00f1ada de la creencia fundada, seg\u00fan la cual \u201cla administraci\u00f3n no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo\u201d , puesto que no fue escogido quien demostr\u00f3 ser el mejor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es dable en consecuencia sostener que la \u201cratio decidendi\u201d de la jurisprudencia constitucional en materia del alcance del principio de buena fe, en materia de concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos \u201c(..) tuvo como supuesto la existencia de un concurso p\u00fablico de meritos en un cargo de carrera\u201d, como tampoco concluir, que la Jurisprudencia elaborado en la materia no puede extenderse \u201ca todos los casos en los cuales ha sido dise\u00f1ado un procedimiento de este tipo (..)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior en cuanto la Carta Pol\u00edtica tiene definido que el postulado de la buena fe est\u00e1 presente en todas las actuaciones de la administraci\u00f3n, que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformaci\u00f3n del ejercicio y control del poder pol\u00edtico, entre otras actividades mediante el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto la ratio juris \u00a0de los pronunciamientos de esta Corte, en materia del respeto de los derechos constitucionales de quienes participan en un concurso de m\u00e9ritos, animados por la confianza que depositan en sus autoridades, es exigible siempre que para la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos medie una convocatoria a proveer un cargo por m\u00e9ritos y calidades personales, sin que para el efecto interese que el empleo sea de carrera o de periodo y as\u00ed la carga para la administraci\u00f3n no radique siempre en elegir al primero de la lista, porque no se descarta que pueden entrar en tensi\u00f3n los derechos de los aspirantes mejor calificados, con intereses de mayor jerarqu\u00eda constitucional, que el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de dilucidar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s porque como lo expuse en la ponencia o proyecto de fallo que somet\u00ed a consideraci\u00f3n de la Sala y no fue acogida, \u201cesta Corte haya se\u00f1alado que el ordenamiento constitucional funda en el m\u00e9rito, el acceso al poder p\u00fablico, no s\u00f3lo porque as\u00ed lo indica el art\u00edculo constitucional anotado -125 C.P.-, sino en virtud de los principios orientadores de la funci\u00f3n administrativa, relacionados en el art\u00edculo 209 superior, porque escogiendo a los ciudadanos que demuestren mayores capacidades para participar en el ejercicio y control pol\u00edtico, los nominadores denotan imparcialidad y eficacia en el desempe\u00f1o de las funciones encomendadas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello sostuve ante la Sala, que quienes aceptan la invitaci\u00f3n de la administraci\u00f3n a participar en los concursos para acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, tienen elementos para suponer que la escogencia se har\u00e1 ponderando las capacidades, la preparaci\u00f3n personal, los logros obtenidos en el ejercicio del cargo y las contribuciones individuales al mejoramiento institucional, de cada uno de los aspirantes, sin que para el efecto interese que el cargo sea de carrera o de periodo. Y, tienen, por consiguiente, derecho a exigir de sus autoridades un pronunciamiento explicito sobre su determinaci\u00f3n, si resuelven apartarse del resultado del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Observa la posici\u00f3n mayoritaria \u201cque el proceso dise\u00f1ado por el Acuerdo 012 de 2003 (sic), estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y no para elegir al Gerente\u201d, y a su vez \u201cconsidera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna sin que en ning\u00fan momento se le desconociera esta situaci\u00f3n\u201d -destaca el texto-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, como el doctor Hugo Fernelio Falla Casanova lleg\u00f3 a distinguirse especialmente en dicho proceso, y no fue escogido para el cargo al cual aspiraba, considero, como lo expuse a la Sala, que est\u00e1 legitimado para exigir la manifestaci\u00f3n expl\u00edcita de las autoridades, sobre las prioridades que las condujeron a desconocer la convocatoria, y a apartarse de sus resultados -art\u00edculo 83 C.P.-. \u00a0<\/p>\n
Porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporaci\u00f3n, el respeto por las expectativas que generan los concursos p\u00fablicos en los administrados exige una motivaci\u00f3n cualificada de la administraci\u00f3n, cuando, haciendo caso omiso del derecho de quien ocup\u00f3 el primer lugar, recae en otra persona la designaci\u00f3n . \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Otra de las razones que apoya mi discrepancia de la posici\u00f3n mayoritaria, radica en que la Sala sostiene que el resultado de conformaci\u00f3n de la terna, para proveer el cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo no vincula al Gobernador del Huila, ni limit\u00f3 el poder discrecional que le ha sido conferido por los art\u00edculos 192 y 194 de la Ley 100 de 1993, en cuanto \u201clos concursos de m\u00e9ritos vinculan al nominador para nombrar al primero del lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos \u00a0el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de la administraci\u00f3n, y su vinculaci\u00f3n a \u00e9stos, en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los par\u00e1metros por ellas establecidos, tal como ha sido se\u00f1alado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe recordar, que la relativa discrecionalidad que acompa\u00f1a la designaci\u00f3n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, se encuentra limitada en la provisi\u00f3n de cargos de periodo, para el caso el de gerente de una empresa social del Estado del orden departamental, y se restringe a\u00fan m\u00e1s cuanto media la convocatoria a un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para proveer el cargo; no s\u00f3lo porque el programa de la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica compromete especialmente a los Gobernadores -en la designaci\u00f3n de los funcionarios atendiendo exclusivamente a sus m\u00e9ritos-; sino en especial debido a que todas las funciones de los servidores p\u00fablicos deber\u00e1n desarrollarse con fundamento en los principios relacionados en el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, al servicio de los intereses estatales, y con total respeto de los derechos fundamentales de los asociados -art\u00edculo 2\u00b0 C.P.-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces se ha de insistir en que al considerar la terna que la Junta Directiva del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Pedomo de Neiva someti\u00f3 a su consideraci\u00f3n, elaborada previo concurso de merecimientos, el Gobernador del departamento del Huila ten\u00eda que responder a la confianza depositada por el Dr. Hugo Hernelio Falla Casanova en el proceso, y actuar en consecuencia, lo que se traduce en que le correspond\u00eda armonizar, mediante un pronunciamiento motivado, su deber de optar por el aspirante que a su juicio interpreta de la mejor manera el inter\u00e9s institucional, con la expectativa derivada del concurso, cual es que la designaci\u00f3n obedecer\u00eda exclusivamente al m\u00e9rito personal. \u00a0<\/p>\n
De suerte que como ninguna raz\u00f3n esgrimi\u00f3 el Mandatario departamental accionado para justificar, fundado en el concurso, la designaci\u00f3n primeramente en encargo de quien no particip\u00f3 en el concurso, y estando en curso la acci\u00f3n de tutela de quien ocup\u00f3 el tercer lugar, legitimando as\u00ed su decisi\u00f3n y preservando de esta manera la credibilidad de los asociados en la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica en la cual se encuentra empe\u00f1ado el Gobierno Nacional, la sentencias que se revisaron han debido revocarse, para, en su lugar, ordenar al Gobernador del departamento del Huila hacer expl\u00edcitas las razones tenidas en cuenta para proferir los Decretos 0693 y 0804 de 2003, refiri\u00e9ndose en concreto a los hechos y circunstancias que condujeron a la administraci\u00f3n departamental a designar a los se\u00f1ores Argenis Garavito y Jorge Mauricio Escobar L\u00f3pez, en el cargo de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, para el periodo 2003-2006, no obstante que el Dr. Hugo Fernelio Falla Casanova ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la entidad, para proveer tal cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 T \u2013 550 de 1992 \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto puede consultarse la sentencia C \u2013 597 de 2003 \u00a0<\/p>\n
3 Esta sentencia ser\u00eda reiterada en la T \u2013 167 de 2001 y T \u2013 135 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Cf. Sentencia C \u2013 530 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cf. \u00a0Sentencia SU \u2013 086 de 1999 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-041 de 1995 \u00a0<\/p>\n
7 Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
8 Cf. C \u2013 313 de 2003 \u00a0<\/p>\n
9 La carrera administrativa tiene una diversidad de reg\u00edmenes, que La Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994 ha determinado as\u00ed: \u201clos reg\u00edmenes especiales creados por la Constituci\u00f3n son: el de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (art\u00edculos 217 y 218); Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 253) Rama Judicial del poder p\u00fablico (art\u00edculo 256, numeral 1\u00b0); Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 268 numeral 10\u00b0), y Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 279). Lista a la que hay que agregar la carrera de la universidades del Estado (art\u00edculo 69), de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999. \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s de los reg\u00edmenes especiales de rango constitucional, pueden existir reg\u00edmenes especiales de origen legal. Al efecto, el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone que los reg\u00edmenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos que \u201cen raz\u00f3n de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones espec\u00edficas para el desarrollo y aplicaci\u00f3n de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general\u201d. El mismo art\u00edculo 4\u00ba determina que estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplom\u00e1tica y consular y la docente. As\u00ed mismo el par\u00e1grafo 2\u00ba de dicha disposici\u00f3n establece que \u201c…el personal cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico de las entidades p\u00fablicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnolog\u00eda, en raz\u00f3n de que su misi\u00f3n, objeto y funciones b\u00e1sicas consisten en la investigaci\u00f3n y\/o el desarrollo tecnol\u00f3gico, tendr\u00e1n un r\u00e9gimen espec\u00edfico de carrera y de administraci\u00f3n de su personal, de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional…\u201d Al respecto puede consultarse la sentencia C \u2013 963 de 2003 \u00a0<\/p>\n
10 Cf. T \u2013 422 de 1992. \u00a0<\/p>\n
11 Cf. Sentencia T \u2013 256 de 1995. \u00a0<\/p>\n
12M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisi\u00f3n, sentencia T-333 de 1998. \u00a0<\/p>\n
15 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, art\u00edculo 40-7\u00b0. \u00a0<\/p>\n
16 Tanto el art\u00edculo 192 como el art\u00edculo 194 de la ley 100 de 1993, fueron declarados exequibles en las sentencias C \u2013 665 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Como ha sido se\u00f1alado, las normas que rigen la elecci\u00f3n del Gerente de las Empresas Sociales del Estado est\u00e1n contenidas, entre otras, en la ley 100 de 1993, art\u00edculos 192 y 194. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Entre otras, puede consultarse la sentencia C \u2013 129 de 1994.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-484\/04 \u00a0 DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental \u00a0 CONCURSO DE MERITOS-Car\u00e1cter vinculante para el nominador\/CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto \u00a0 Esta Corporaci\u00f3n, en numerosas ocasiones, ha se\u00f1alado que el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos tiene un car\u00e1cter vinculante para el nominador, de forma tal que \u00e9ste debe nombrar a quien ocupe […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11163","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11163","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11163"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11163\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11163"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11163"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11163"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}