\u00a0 \u00a0 Sentencia T-654\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Pr\u00e1ctica de cirug\u00eda por desgarro vaginal excluida del POS \u00a0<\/p>\n
Se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto econ\u00f3mica como de salud, que se le est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad f\u00edsica en conexi\u00f3n con el derecho a la salud, por parte de la entidad demandada al no realizarle la intervenci\u00f3n de Perineoplast\u00eda. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le est\u00e1n deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD-Aparece acreditada la afiliaci\u00f3n al nivel 1 del sistema \u00a0<\/p>\n
El requisito de la incapacidad econ\u00f3mica de la actora para asumir el costo del procedimiento m\u00e9dico que demanda la recuperaci\u00f3n de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la acionante est\u00e1 afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de Salud que como se manifest\u00f3 anteriormente es el Sistema al cual se afilian las personas de extrema pobreza y m\u00e1s vulnerables del pa\u00eds; y si bien recibe un ingreso \u00e9ste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores espor\u00e1dicas de aseo, afirmaci\u00f3n no desvirtuada. Por consiguiente, la acci\u00f3n de tutela para proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de revisi\u00f3n ser\u00e1n revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por la acionante. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente: T-871043 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Martha Guerrero de Altamiranda \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andr\u00e9s y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Isla. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., ocho (8) julio de dos mil cuatro (2004) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de la \u00a0Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, \u00c1lvaro Tafur Galvis, Rodrigo Uprimny Yepes y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales han pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la tutela n\u00famero T-871043, acci\u00f3n promovida por la ciudadana Martha Cecilia Guerrero de Altamiranda contra CAJASAI ARS \u2013 UT de San Andr\u00e9s Isla. Los fallos fueron proferidos por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andr\u00e9s Isla el 18 de noviembre de 2003 y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Isla el 5 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0HECHOS: \u00a0<\/p>\n
– La accionante est\u00e1 afiliada a CAJASAI, R\u00e9gimen Subsidiado, en el Nivel 1 desde el 24 de mayo de 1997. \u00a0<\/p>\n
– Debido a un fuerte dolor e inflamaci\u00f3n en la regi\u00f3n vaginal que le ocasiona molestias al caminar, la accionante acudi\u00f3 al m\u00e9dico en el mes de octubre de 2003, por lo cual fue remitida a Ginecolog\u00eda en el Hospital Timothy Britton. \u00a0<\/p>\n
– La se\u00f1ora Guerrero fue atendida por la Ginec\u00f3loga Dra. Gordon quien le inform\u00f3 que en el \u00faltimo parto le hab\u00edan cortado y unido la vagina con el recto para poder tener el beb\u00e9, esa herida no san\u00f3 y, como consecuencia de ello, tiene un desgarro vaginal antiguo (12 a\u00f1os). La Ginec\u00f3loga le ordeno una Perineoplast\u00eda, es decir, correcci\u00f3n de desgarro vaginal, que debe practicarse, por cuanto corre el riesgo de que se le infecte la herida dada la cercan\u00eda con el recto. \u00a0<\/p>\n
– La accionante solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n para la intervenci\u00f3n quir\u00fargica a la Secretar\u00eda de Salud donde le inform\u00f3, la profesional universitaria Elizabeth Mera, que no le autorizaban la cirug\u00eda por cuanto se encontraba fuera del POS. \u00a0<\/p>\n
– Afirma la se\u00f1ora Guerrero que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para sufragar los gastos de la cirug\u00eda, y que el \u00fanico medio de subsistencia tanto de ella como el de su familia es el dinero que recibe trabajando por horas en el aseo de una muebler\u00eda y lavando y planchando ropa en casas de familia. \u00a0<\/p>\n
– Solicita la accionante se ordene a la entidad demandada le realice la cirug\u00eda porque no soporta el dolor y la inflamaci\u00f3n le impide trabajar y desplazarse libremente. Considera que se le est\u00e1n vulnerando los derechos a la salud, vida y seguridad social por parte de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONTESTACI\u00d3N DE LA ENTIDAD DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
– La Representante Legal de CAJASALUD ARS-UT de San Andr\u00e9s Isla, el 12 de noviembre de 2003, inform\u00f3 al Juzgado Segundo Promiscuo de San Andr\u00e9s Isla, que: \u201c1. La se\u00f1ora Martha Cecilia Guerrero Altamiranda efectivamente aparece en nuestra base de datos en calidad de beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado en salud a trav\u00e9s de CAJASALUD ARS-UT CAJASAI. \u00a0<\/p>\n
2. A la paciente Martha Cecilia Guerrero Altamiranda, se le solicit\u00f3 desde el 31 de octubre del a\u00f1o 2003 la realizaci\u00f3n de PERINEOPLASTIA motivada por impresi\u00f3n diagn\u00f3stica de DESGARRO PERINEAL ANTIGUO GRADO IV; servicio este al que no se dio oportuna autorizaci\u00f3n y cumplimiento por parte de la Secretaria de Salud Departamental, teniendo en cuenta que dicha remisi\u00f3n se hab\u00eda radicado en esa dependencia desde la fecha de su emisi\u00f3n. Cabe anotar en este aparte que en las dependencias de nuestras oficinas NO figura registro de recibo ni constancia del requerimiento quir\u00fargico hecho por parte de la ginec\u00f3loga a la paciente, siendo conocedores de la situaci\u00f3n actual por medio de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la paciente; toda vez que desde su emisi\u00f3n fue llevada a la oficina de Aseguramiento de la Secretar\u00eda de Salud Departamental en cabeza de la doctora Elizabeth Mera, quien a su vez aduciendo que este servicio no se encontraba contemplado en el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado no dio autorizaci\u00f3n del mismo tal y como consta en el numeral 3 del ac\u00e1pite HECHOS de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora MARTHA CECILIA GUERRERO ALTAMIRANDA. \u00a0<\/p>\n
Dado que el procedimiento de PERINEOPLASTIA solicitado a la paciente, NO se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, Cajasalud ARS \u2013UT Cajasai NO tiene responsabilidad en el laso o derechos reclamados por la tutelante como vulnerados, concluy\u00e9ndose que quien est\u00e1 llamado a prestar el servicio de PERINEOPLASTIA es la Secretar\u00eda de Salud Departamental, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que ese ente departamental administra.\u201d \u00a0<\/p>\n
– El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andr\u00e9s, Isla vincul\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud y en su escrito de 2 de noviembre de 2003, la Secretaria de Salud Departamental, Sandra Hern\u00e1ndez Gaviria manifest\u00f3 con respecto a los hechos de esta tutela lo siguiente: \u201c1. Es cierto. \u00a0<\/p>\n
2. No me consta lo relacionado con la atenci\u00f3n m\u00e9dica en CAJASAI, producto del fuerte dolor vaginal, en lo relacionado con la atenci\u00f3n Ginecol\u00f3gica es cierto, si se tiene en cuenta, la fotocopia adjunta de Historia Cl\u00ednica suscrita por la Dra. Gordon, con fecha 31 de octubre de 2003, que en efecto da cuenta de que la cirug\u00eda pl\u00e1stica solicitada es para corregir un DESGARRO VAGINAL ANTIGUO, (hace 12 a\u00f1os fue el \u00faltimo parto normal). \u00a0<\/p>\n
3. Es cierto. \u00a0<\/p>\n
4. No me consta que no cuente con recursos para sufragar la cirug\u00eda denominada PERINOPLASTIA, pero en efecto si la se\u00f1ora GUERRERO ALTAMIRANDA, como lo transcribe en el hecho cuarto de la tutela, labora dos horas haciendo aseo en la Muebler\u00eda Z\u00fa\u00f1iga, se trata del tipo de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud que contempla la ley 100 de 1993, en su art\u00edculo 157, literal a numeral 2, es decir la tutelante debe estar afiliada al Sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo por ser de las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, …. \u00a0Estas personas deber\u00e1n afiliarse al Sistema mediante las normas del r\u00e9gimen contributivo… ; mientras que dentro de los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen subsidiado de que trata el art\u00edculo 211 de la presente ley son las persona sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Es cierto el \u00faltimo parto fue atendido en el Hospital Timothy Britton, el d\u00eda 11 de Septiembre de 1991, tal y como consta en la historia cl\u00ednica, de la cual anexamos copia, por lo que hoy trece a\u00f1os despu\u00e9s esta cirug\u00eda como su nombre mismo lo indica PERINEOPLASTIA, es una cirug\u00eda PLASTICA, de arreglo, acomodo, ajuste, embellecimiento (todos ellos sin\u00f3nimos) del PERINEO. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Es claro en todo caso que el derecho a la salud puede ser tutelado en el evento en que por conexidad con el derecho a la vida se vea comprometida en forma flagrante \u00e9sta \u00faltima, como no es el caso de marras… \u00a0<\/p>\n
En el evento en que no est\u00e1 comprometida la vida, la acci\u00f3n de tutela es por todas v\u00edas improcedente, mas a\u00fan cuando lo pretendido por la accionante es la reconstrucci\u00f3n vaginal por v\u00eda de cirug\u00eda pl\u00e1stica, causada por un desgarro vaginal antiguo posiblemente del \u00faltimo parto, que entre otras cosas ocurri\u00f3 hace doce a\u00f1os, intervenci\u00f3n que no es cubierta por el R\u00e9gimen subsidiado, no por capricho del ente departamental o de la Secretar\u00eda de Salud sino porque el legislador as\u00ed lo determino, …\u201d \u00a0<\/p>\n
La Secretaria de Salud afirm\u00f3 que la vida de la accionante no se encuentra en peligro, por cuanto, la Perineoplast\u00eda, significa modelado, que indica neoformaci\u00f3n (nueva formaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Concluye que lo que solicita la accionante es que a trav\u00e9s de la tutela se ordene a la entidad departamental el cubrimiento y pago de un servicio que legalmente no le corresponde al Estado, porque se trata de una cirug\u00eda pl\u00e1stica que es catalogada como embellecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
– F\u00f3rmula con la orden de la Perineoplast\u00eda emitida por la Dra. Gordon, el 31 de octubre de 2003. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Carnet de CAJASALUD, ARS n\u00famero de contrato 011, nivel 1, C\u00f3digo SISBEN N\u00ba 12474, fecha de afiliaci\u00f3n 24 de mayo de 1997. \u00a0<\/p>\n
– Copias de las citas, formulas, \u00f3rdenes m\u00e9dicas y ex\u00e1menes realizados en CAJASALUD A.R.S. U-T a la accionante. \u00a0<\/p>\n
– Copia de la atenci\u00f3n del parto en el Hospital Timothy Britton de CAJASAI IPS, Secretar\u00eda de Salud, Unidad de Aseguramiento de San Andr\u00e9s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andr\u00e9s, el 18 de noviembre de 2003, neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela por improcedente. El Juez concluy\u00f3 que la pretensi\u00f3n de la accionante era obtener por esta v\u00eda la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de car\u00e1cter est\u00e9tico, por lo que no se estar\u00eda poniendo en riesgo la vida e integridad personal y f\u00edsica de la misma. \u00a0<\/p>\n
La accionante impugn\u00f3 el fallo de instancia, argumentando que: \u201cDebe tenerse en cuenta que la salud por estar en conexidad con la vida como derecho fundamental, est\u00e1 por encima de cualquier consideraci\u00f3n legal, por lo que no es posible concebir que en un Estado Social de Derecho se antepongan al tratamiento que requiero, consideraciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico o legal. As\u00ed, no obstante lo estipulado en el P.O.S., la norma no puede ser \u00f3bice para que se adelanten sin dilaci\u00f3n alguna, los procedimientos m\u00e9dicos pertinentes que me signifiquen una mejor condici\u00f3n de vida y m\u00e1s a\u00fan cuando es el Estado el garante del derecho irrenunciable a la seguridad social y la Honorable Corte Constitucional en m\u00faltiples jurisprudencias considera que deben ser protegidos.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Islas, el 5 de enero de 2004, confirm\u00f3 el fallo del a-quo. Consider\u00f3 el Juez que el n\u00facleo esencial del derecho a la vida no se encontr\u00f3 perturbado, por cuanto la accionante ha permanecido por un largo per\u00edodo de su existencia conviviendo con la afectaci\u00f3n, sin que tal situaci\u00f3n pusiera en peligro la vida. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
A. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. TEMAS JURIDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala analizar\u00e1 en este caso si a la accionante se le est\u00e1n vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, integridad f\u00edsica y seguridad social por parte de CAJASAI, A.R.S. de San Andr\u00e9s, Isla al no realizarle la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de Perinoplast\u00eda por encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
1. Derecho a la salud y derecho a la vida \u00a0<\/p>\n
De la relaci\u00f3n entre derecho a la salud y derecho a la vida, la Sentencia T-617 de 20001 al respecto dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en m\u00faltiples ocasiones que si bien el derecho a la salud no es en s\u00ed mismo un derecho fundamental, \u00a0puede llegar a ser amparado mediante tutela, en virtud de su conexidad con el derecho a la vida (art\u00edculo 11 superior) y con \u00a0la integridad de la persona (art\u00edculo 12 de la Carta), en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y \u00a0su dignidad2. Por esta raz\u00f3n, el derecho a la salud no \u00a0puede ser considerado en s\u00ed mismo como un derecho aut\u00f3nomo y fundamental, sino que deriva \u00a0su protecci\u00f3n inmediata del v\u00ednculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la vida.3 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusi\u00f3n esta Sala, no es \u00a0un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que dar\u00eda lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una funci\u00f3n org\u00e1nica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto \u00a0m\u00e1s amplio a la simple y limitada \u00a0posibilidad de existir o no, \u00a0extendi\u00e9ndose al \u00a0objetivo de \u00a0garantizar tambi\u00e9n \u00a0una existencia en condiciones dignas. De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relaci\u00f3n directa con la vida y la calidad misma de ella \u00a0se ha entendido por derecho a la salud,\u2018la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento…\u2019 “4. (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado que la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela del derecho a la salud5, es viable como derecho fundamental cuando est\u00e1 en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental. Pero si dicho derecho a la salud no est\u00e1 en conexidad con otros derechos, adquiere el car\u00e1cter de prestacional y puede ser exigible a trav\u00e9s de otros medios de defensa, diferentes a la tutela. \u00a0<\/p>\n
2. Vida digna\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n6 ha manifestado que los tratamientos m\u00e9dicos, las intervenciones quir\u00fargicas y la entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio p\u00fablico de la seguridad social en salud, pueden ordenarse por v\u00eda de tutela cuando, con dicha orden se est\u00e1 buscando la protecci\u00f3n de la salud como derecho fundamental por conexidad, ello en raz\u00f3n a la protecci\u00f3n que se quiere dar a la vida y la dignidad humana7. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, puede suceder que la protecci\u00f3n que se reclama respecto del derecho a la salud no se encuentre en conexidad con la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, pero su no atenci\u00f3n o protecci\u00f3n puede llevar a un grave deterioro de las condiciones de vida digna a que toda persona tiene derecho, siendo por dem\u00e1s, un postulado fundamental del bienestar ciudadano. \u00a0<\/p>\n
3. Requisitos para que prospere la tutela que ordena tratamientos m\u00e9dicos \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-1032\/018, se dijo que, cuando se demuestran las siguientes circunstancias dentro del proceso, procede la tutela de los derechos invocados: \u00a0<\/p>\n
\u201c1) que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando \u2018existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de la droga o el tratamiento altera condiciones de existencia digna\u20199;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecuci\u00f3n de la conducta omitida por \u00e9sta, esto es, la entrega del medicamento o la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el demandado tiene derecho al reembolso de las sumas pagadas, a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA, a fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud.10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
La accionante se encuentra afiliada a CajaSalud A.R.S. – UT desde el 24 de mayo de 1997. Hace 13 a\u00f1os le fue atendido su \u00faltimo embarazo y, para poder tener un parto normal, le tuvieron que cortar y unir la vagina con el recto; esta herida no san\u00f3 bien, dejando en la accionante un desgarro vaginal que en la actualidad le produce inflamaci\u00f3n y dolor, s\u00edntomas que no le permiten llevar una vida normal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante acudi\u00f3 al Hospital Timothy Britton en donde fue atendida por la Ginec\u00f3loga, doctora Gordon \u2013m\u00e9dico tratante de la A.R.S.-, quien le orden\u00f3 una Perineoplast\u00eda, cirug\u00eda que no le realiz\u00f3 la entidad demandada argumentando que la cirug\u00eda se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estudiadas las circunstancias que se han tenido en cuenta por esta Corporaci\u00f3n en casos como el aqu\u00ed presente, tenemos que: a) La A.R.S. no se\u00f1al\u00f3 que dicha cirug\u00eda pueda ser reemplazada por otro tratamiento que figure dentro del POS; \u00a0<\/p>\n
b) La se\u00f1ora Guerrero afirma que no tiene los medios econ\u00f3micos para cubrir la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, trabaja lavando y planchando ropa y realizando el aseo en una fabrica de muebles y tal afirmaci\u00f3n no fue desvirtuada; \u00a0<\/p>\n
c) Si a la accionante no se le realiza esta cirug\u00eda corre riesgo su salud, por cuanto puede llegar a infectarse la herida trayendo consecuencias que pueden agravar la vida de la misma; \u00a0<\/p>\n
d) La cirug\u00eda de Perineoplast\u00eda fue ordenada por la doctora Gordon, m\u00e9dica tratante de la accionante y adscrita al Hospital Timothy Britton.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CajaSalud A.R.S. \u2013 UT manifest\u00f3 que: \u201c… en las dependencias de nuestras oficinas NO figura registro de recibo ni constancia del requerimiento quir\u00fargico hecho por parte de la ginec\u00f3loga a la paciente; toda vez que desde su emisi\u00f3n fue llevada a la oficina de Aseguramiento de la Secretar\u00eda de Salud Departamental en cabeza de la doctora Elizabeht Mera…\u201d; esta afirmaci\u00f3n no fue probada por otro medio diferente al dicho de la accionada y no fue confirmada por la Secretaria de Salud de San Andr\u00e9s, lo que, para esta Sala, es indicio de que tal orden s\u00ed fue conocida por CajaSalud A.R.S. \u2013 UT. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto econ\u00f3mica como de salud, que se le est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad f\u00edsica en conexi\u00f3n con el derecho a la salud, por parte de la entidad demandada al no realizarle la intervenci\u00f3n de Perineoplast\u00eda. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le est\u00e1n deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito de la incapacidad econ\u00f3mica de la actora para asumir el costo del procedimiento m\u00e9dico que demanda la recuperaci\u00f3n de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la acionante est\u00e1 afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de Salud que como se manifest\u00f3 anteriormente es el Sistema al cual se afilian las personas de extrema pobreza y m\u00e1s vulnerables del pa\u00eds; y si bien recibe un ingreso \u00e9ste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores espor\u00e1dicas de aseo, afirmaci\u00f3n no desvirtuada. Por consiguiente, la acci\u00f3n de tutela para proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de revisi\u00f3n ser\u00e1n revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por la acionante. \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, se ordenar\u00e1 al representante legal de CajaSalud ARS \u2013 UT \u00a0de San Andr\u00e9s, o a quien haga sus veces, que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n personal de esta providencia, si es que a\u00fan no lo ha hecho, autorice la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica denominada \u201cPerineoplast\u00eda\u201d, que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda. \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1alar\u00e1 expresamente que CajaSalud ARS \u2013 UT de San Andr\u00e9s Isla, podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga), lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisi\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo del Juzgado \u00danico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Isla de 5 de enero de 2004. En consecuencia CONCEDER la tutela protegiendo los derechos a la salud en conexidad con la vida digna y a la integridad f\u00edsica de la se\u00f1ora Martha Cecilia Guerrero Altamiranda por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a Cajasalud A.R.S. \u2013 UT de San Andr\u00e9s Isla que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n personal de esta providencia, si es que a\u00fan no lo ha hecho, autorice la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica denominada \u201cPerineoplast\u00eda\u201d, que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. SE\u00d1ALAR expresamente que CajaSalud ARS \u2013 UT de San Andr\u00e9s Isla, podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga) lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisi\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia T-654\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DELIBERACION DEMOCRATICA-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CORTE INTERNACIONAL-Salud como derecho fundamental\/COMITE INTERNACIONAL-Protecci\u00f3n de la salud dependiendo de la disponibilidad de recursos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Como derecho fundamental en si mismo\/DERECHO A LA SALUD-Contenido amparable m\u00e1s reducido que el de la jurisprudencia constitucional colombiana (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La anterior visi\u00f3n doctrinal del Comit\u00e9 es entonces muy sensible al tema de la igualdad material y a la restricci\u00f3n de recursos para satisfacer el derecho a la salud. Su consecuencia parecer\u00eda ser que la mejor doctrina constitucional en la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad sino como un derecho fundamental en s\u00ed mismo, pero con un contenido directamente amparable m\u00e1s reducido que aquel que ha defendido la jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del Comit\u00e9, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (ni\u00f1os, ancianos, etc), unos servicios de salud b\u00e1sicos. Pero, seg\u00fan esa visi\u00f3n, la concesi\u00f3n de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violar\u00eda el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto costo, incluso si \u00e9ste es necesario para preservar la vida de la persona, si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Una comparaci\u00f3n de la doctrina del Comit\u00e9 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Sur\u00e1frica, frente a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana muestra tal vez dos extremos de lo que podr\u00edan ser las visiones progresistas del derecho a la salud. As\u00ed, la perspectiva del Comit\u00e9 y de la Corte Surafricana tiene la virtud de estar muy bien articulada con el tema de la igualdad, pero tal vez no es lo suficientemente sensible frente a la protecci\u00f3n a la vida digna de los peticionarios individuales. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en t\u00e9rminos de igualdad. Una obvia pregunta surge: \u00bfes acaso posible articular ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogm\u00e1tica constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en la protecci\u00f3n de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de restricciones de recursos?. Mi respuesta es afirmativa y tiene como punto de partida asumir la visi\u00f3n del derecho a la salud como un derecho en s\u00ed mismo fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la doctrina del Comit\u00e9, pero conservando, en ciertos aspectos, la visi\u00f3n de la jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad con la vida digna, en casos concretos. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Se debe distinguir entre ellos\/JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La integraci\u00f3n entre ambas concepciones podr\u00eda operar as\u00ed: en principio, el derecho a la salud debe ser asumido como fundamental, y el Estado tiene entonces el deber de ampararlo a toda la poblaci\u00f3n. Esto significa entonces que, contrariamente a una visi\u00f3n impl\u00edcita en la jurisprudencia constitucional colombiana, es necesario distinguir con claridad entre el derecho a la salud y la seguridad social. As\u00ed, la seguridad social es una de las formas posibles (y tal vez la m\u00e1s adecuada) para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no significa que el deber estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo de un sistema de seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por diversas razones, la seguridad social no cubra a toda la poblaci\u00f3n, no excusa al Estado para no proteger el derecho a la salud de todos los colombianos. Habr\u00eda entonces que asumir que el derecho a la salud ser\u00eda en s\u00ed mismo fundamental. Este cambio jurisprudencial ya ha sido impulsado, en parte, como uno de los eventos de justiciabilidad del derecho a la salud respecto a las prestaciones b\u00e1sicas reconocidas legal e internacionalmente. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Por limitaci\u00f3n de recursos no es deber del Estado proveer servicios inmediatamente (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud tambi\u00e9n debe asumirse que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Sin embargo, por limitaci\u00f3n de recursos, el deber directo del Estado no es proveer inmediatamente todos los servicios de salud que requieren las personas sino que se limita a dos componentes b\u00e1sicos: de un lado, las autoridades deben prestar los servicios se\u00f1alados por los art\u00edculos 12 del Pacto de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de Naciones Unidas y por el art\u00edculo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones b\u00e1sicas y prioridades elementales en este campo. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo progresivo (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Estas prestaciones podr\u00edan ser eventualmente consideradas como el contenido esencial de este derecho. A partir de ese m\u00ednimo, el Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de desarrollar progresivamente la satisfacci\u00f3n de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda la poblaci\u00f3n. La extensi\u00f3n de esos planes depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos y del propio debate democr\u00e1tico, pero una vez establecidos, por el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo progresivo ser\u00edan tambi\u00e9n tutelables, en caso de que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos servicios. Una aplicaci\u00f3n dogm\u00e1tica de esta tesis requiere dise\u00f1os de justiciabilidad con diferentes grados de carga argumentativa como se explica en los p\u00e1rrafos 23 y 24 de esta aclaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD POLITICA-Definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud\/AUTORIDAD POLITICA-L\u00edmites en la definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades pol\u00edticas, de conformidad con un proceso democr\u00e1tico de deliberaci\u00f3n social. Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayor\u00edas en el dise\u00f1o de esos planes tiene cuatro limitaciones. \u00a0<\/p>\n
JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Importancia de igualdad material y realizaci\u00f3n efectiva de derechos sociales con el respeto del proceso democr\u00e1tico (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Como se ve, la anterior propuesta de dogm\u00e1tica constitucional confiere al proceso democr\u00e1tico un peso muy importante en la definici\u00f3n del contenido tutelable del derecho a la salud, m\u00e1s all\u00e1 de su contenido b\u00e1sico establecido directamente por los pactos internacionales. Sin embargo, esa deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica se encuentra tambi\u00e9n condicionada, no s\u00f3lo por la cl\u00e1usula de no regresividad sino tambi\u00e9n por la conexi\u00f3n de la salud con la vida digna, la igualdad y el debido proceso. Esto implica que toda medida legislativa o administrativa que implique una regresi\u00f3n o una omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n que tenga conexidad con la vida digna se presume inconstitucional. Sin embargo, y \u00e9sa es una diferencia importante con la actual jurisprudencia de la Corte, esa presunci\u00f3n es derrotable. Esto significa que la funci\u00f3n del juez constitucional no ser\u00eda la de a\u00f1adir al POS todos aquellos servicios y medicamentos que pueden ser necesarios para preservar la vida digna del peticionario, sin importar su costo, pues esa jurisprudencia es problem\u00e1tica en t\u00e9rminos de igualdad. Pero tampoco la definici\u00f3n del alcance del POS puede estar librada totalmente a la discreci\u00f3n de las autoridades pol\u00edticas, ya que una tal jurisprudencia desprotege el derecho a la vida digna de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST DE CARGAS ARGUMENTATIVAS-Respecto a prestaciones no incluidas en el POS (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION CONSTITUCIONAL-Como operan cargas argumentativas (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Cuando se interpone una acci\u00f3n de tutela respecto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, a mi juicio, la actuaci\u00f3n del juez debe involucrar dos aspectos: i) debe enfrentar la urgencia del caso, fallando en el t\u00e9rmino establecido para ello y ii) la doctrina que se establezca en cada caso concreto debe estar sujeta a cargas argumentativas, procedimiento cuya afinaci\u00f3n puede demorar un poco m\u00e1s, toda vez que deben intervenir las instituciones responsables de la pol\u00edtica p\u00fablica que sustenta una determinada exclusi\u00f3n. En este sentido, el juez no debe tratar los casos como prestaciones o enfermedades individuales sino que cada demandante debe ser entendido como representativo de un tipo de casos que exige preguntarse por la protecci\u00f3n \u00f3ptima que debe recibir una determinada clase de enfermedad. Por ello, el juez debe preguntarse por qu\u00e9 no se encuentra incluida en el POS la prestaci\u00f3n y en el caso en que no aparezca justificaci\u00f3n alguna o la justificaci\u00f3n existente sea insuficiente, debe entenderse como no incluida en el POS. Lo que se busca es que la intervenci\u00f3n, por ejemplo, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, genere la activaci\u00f3n de procedimientos m\u00e1s democr\u00e1ticos donde se analice la raz\u00f3n de ser de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud que genera la exclusi\u00f3n. En efecto, si el Consejo manifiesta que no existe dinero para suministrar un examen porque, por ejemplo, no ha subido la cotizaci\u00f3n en salud, este problema debe ser enfrentado por el Congreso u otras instancias competentes en los poderes legislativo y ejecutivo. Ello permitir\u00eda que el papel de la Corte Constitucional como unificadora se vuelva central, porque si se constata que un tratamiento debe ser suministrado, la Corte puede proferir las \u00f3rdenes estructurales que sean pertinentes. As\u00ed las cosas, es mejor que la Corte decida un caso de exclusi\u00f3n de prestaciones que le permita dar suficientes \u00f3rdenes para la activaci\u00f3n del proceso democr\u00e1tico, en lugar de proferir veinte o m\u00e1s sentencias que reiteran una situaci\u00f3n que, estructuralmente, debe ser enfrentada por otras instituciones. Un ejemplo real de los alcances que puede tener esta pr\u00e1ctica lo constituye la reciente inclusi\u00f3n del examen de carga viral en el POS. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional\/DERECHO A LA SALUD Y PROCESO DEMOCRATICO-Protecci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La concepci\u00f3n que propugno estimula entonces un di\u00e1logo creativo entre el juez constitucional y las autoridades pol\u00edticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en particular, y del derecho a la salud en particular. As\u00ed, corresponde al proceso democr\u00e1tico definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional, al exigir una especial justificaci\u00f3n de ciertas omisiones o regresiones en el dise\u00f1o de esos planes, racionaliza la deliberaci\u00f3n social y pol\u00edtica sobre el derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional, que vigoriza la democracia, al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece deseable. Y es que el juez constitucional, al proteger los derechos fundamentales, debe evitar adoptar f\u00f3rmulas demasiado r\u00edgidas, salvo que el texto constitucional se las imponga inequ\u00edvocamente, por cuanto estar\u00eda cerrando las posibilidades de que exista una deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. La anterior visi\u00f3n debe ser complementada con una referencia especial a la situaci\u00f3n de las poblaciones potencialmente discriminadas. \u00a0<\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL Y PROCESO DEMOCRATICO (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Una ilustrativa aplicaci\u00f3n de esta doctrina sobre el di\u00e1logo entre el juez constitucional y el proceso democr\u00e1tico puede observarse en la reciente inclusi\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud del examen de carga viral que requieren las personas que conviven con el VIH\/SIDA. Antes del a\u00f1o 2004, el examen de carga viral no se encontraba en dicho plan. Sin embargo, desde el a\u00f1o 2001, la Corte Constitucional defendi\u00f3 su justiciabilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela teniendo en cuenta que este examen era condici\u00f3n necesaria para el derecho al diagn\u00f3stico de las personas que conviven con el VIH\/SIDA. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional consider\u00f3, con fundamento en conceptos m\u00e9dicos autorizados, que el examen de carga viral en este grupo poblacional es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna. Ello condujo a que se inaplicara la norma que exclu\u00eda del POS el mencionado examen para darle aplicaci\u00f3n a los preceptos constitucionales que propenden por la atenci\u00f3n adecuada de este grupo vulnerable. A la postre, el art\u00edculo primero del Acuerdo n\u00famero 00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableci\u00f3 la inclusi\u00f3n dentro del P.O.S. de la prueba de Carga Viral. La inclusi\u00f3n del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esto muestra que las acciones judiciales son no s\u00f3lo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias espec\u00edficas sino que, por esa misma raz\u00f3n, representan igualmente un sistema de informaci\u00f3n \u00fatil que tiene el Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten intervenciones p\u00fablicas. Adem\u00e1s, este ejemplo indica, como lo anot\u00e9 en p\u00e1rrafos anteriores, que el di\u00e1logo entre el juez constitucional y el proceso democr\u00e1tico es a\u00fan m\u00e1s importante para impulsar la justiciabilidad de los derechos sociales en el caso de minor\u00edas que tienen dificultad de representaci\u00f3n y son objeto de estigmatizaci\u00f3n, como ocurre con las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
1. Comparto la decisi\u00f3n de la Sala y, en general, la vocaci\u00f3n humanista de la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad. \u00a0Sin embargo, soy tambi\u00e9n consciente de las debilidades jur\u00eddicas y pol\u00edticas de esta doctrina constitucional, las cuales han sido destacadas por muchos cr\u00edticos del trabajo de la Corte en este campo. \u00a0Por ello, en esta aclaraci\u00f3n de voto insistir\u00e9 en una doctrina diferente a la propuesta por la Sala en la soluci\u00f3n del presente caso11. \u00a0Esta postura no s\u00f3lo responde a una discrepancia te\u00f3rica o conceptual, sino que ofrece elementos sustantivos y procedimentales para consolidar una intervenci\u00f3n judicial m\u00e1s leg\u00edtima en este campo. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, la finalidad de esta aclaraci\u00f3n de voto es explicitar mis dudas sobre la actual jurisprudencia constitucional en materia de salud, con el fin de contribuir al di\u00e1logo constitucional permanente que debe existir entre los jueces constitucionales y la sociedad. Para ello, comenzar\u00e9 por resumir brevemente el aspecto central de esta jurisprudencia y de las cr\u00edticas que ha provocado, para luego intentar ofrecer algunas l\u00edneas de reflexi\u00f3n que podr\u00edan hacernos avanzar en este campo, ya sea para ajustar la actual jurisprudencia constitucional, o ya sea para modificarla, si ello resulta necesario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia sobre salud y sus cr\u00edticos \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La Corte Constitucional ha contemplado diversos escenarios donde es factible la protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0En relaci\u00f3n con la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental aut\u00f3nomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente est\u00e1 dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. \u00a0En estos casos, para que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneraci\u00f3n, no ser\u00eda necesario probar la conexidad con otro derecho de car\u00e1cter fundamental (vida o m\u00ednimo vital)12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha concluido que el derecho a la salud, si bien no es fundamental, adquiere ese car\u00e1cter por conexidad, y por ello es tutelable, cuando la falta de prestaci\u00f3n de un servicio de salud puede afectar un derecho fundamental del peticionario, y en especial su derecho a la vida digna. Frente a esos eventos, esta Corte ha establecido una jurisprudencia reiterada, que podr\u00eda ser resumida as\u00ed: si una persona ya hace parte del sistema de seguridad social contributivo y se encuentra vinculada a una EPS, y requiere de una prestaci\u00f3n m\u00e9dica o de un medicamento, que son necesarios para llevar una vida digna, entonces puede obtener esos servicios por medio de la tutela, incluso si tales prestaciones se encuentran excluidas del plan obligatorio de salud (POS), siempre y cuando (i) un m\u00e9dico de la EPS respectiva haya ordenado el tratamiento, (ii) no exista un tratamiento equivalente en el POS y (iii) la persona no cuente con los recursos para pagar directamente el servicio. En tales eventos, con el fin de no alterar el equilibrio contractual de las EPS, la Corte ha admitido que \u00e9stas pueden repetir contra la cuenta pertinente del Fondo de Solidaridad y Garantia (FOSYGA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de las prestaciones no incluidas en el POS del r\u00e9gimen subsidiado, la Corte ha desarrollado, con algunas variaciones, una doctrina similar para las personas que hacen parte del r\u00e9gimen subsidiado y reciben entonces los servicios de una ARS13. \u00a0Igualmente, en determinados casos, en especial vinculados con personas que son portadoras del VIH, la Corte ha protegido incluso a personas que no hacen parte ni del r\u00e9gimen subsidiado ni del contributivo, y se encuentran entonces tan s\u00f3lo vinculadas al sistema por subsidios a la oferta. \u00a0Adem\u00e1s, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0En el caso de la infancia14, las personas con discapacidad15 y los adultos mayores16, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la sentencia aplic\u00f3 esa reiterada jurisprudencia de la Corte y por ello orden\u00f3 que Cajasalud A.R.S.-UT de San Andr\u00e9s Isla, autorizara la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica “Perineoplast\u00eda” que requiere la accionante. \u00a0El fallo considera que “se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto econ\u00f3mica como de salud, que se le est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad f\u00edsica en conexidad con el derecho a la salud, por parte de la entidad (…). \u00a0La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le est\u00e1n deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La vocaci\u00f3n humanista de esa jurisprudencia es evidente, pero ha sido objeto de cr\u00edticas severas. Las objeciones b\u00e1sicas son esencialmente cuatro: de un lado, algunos cr\u00edticos argumentan que la concesi\u00f3n de tratamientos y medicamentos por v\u00eda de tutela podr\u00eda estar ocasionando efectos contraproducentes para la realizaci\u00f3n misma de los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, de aquellas personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces constitucionales, en la medida en que las sentencias desequilibran el sistema de seguridad social en salud, al ordenar costosos tratamientos, que no fueron tenidos en cuenta por las autoridades pol\u00edticas, que dise\u00f1aron los programas y obtuvieron los recursos econ\u00f3micos para desarrollarlos. \u00a0Lo anterior se hace m\u00e1s grave a\u00fan si se tiene en cuenta que muchas entidades del sistema de salud desconocen el car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, raz\u00f3n por la cual niegan prestaciones que comprometen los derechos fundamentales de los pacientes con la esperanza de que no sean interpuestas las acciones de tutela correspondientes17. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, algunos analistas objetan que esos tratamientos costosos para salvar unas pocas vidas drenan recursos, que podr\u00edan ser utilizados m\u00e1s eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n. De esa manera, seg\u00fan esos cr\u00edticos, la Corte estar\u00eda produciendo decisiones inequitativas, pues beneficiar\u00edan a quienes ya hacen parte del sistema de seguridad social, en detrimento de quienes est\u00e1n fuera de \u00e9l, con lo cual las poblaciones m\u00e1s vulnerables no se benefician sino que se perjudican con esta doctrina constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela tiende a convertirse en un tr\u00e1mite administrativo para acceder a las prestaciones en salud. \u00a0Ello tiene como consecuencia que i) se hace m\u00e1s engorroso y m\u00e1s costoso el sistema y ii) se alteran las prioridades de atenci\u00f3n m\u00e9dica, de tal forma que no son los m\u00e9dicos sino los jueces quienes determinan el orden a seguir en la prestaci\u00f3n de servicios de salud18. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, las sentencias de la Corte son cuestionadas por vaciar el debate democr\u00e1tico sobre el alcance del derecho a la salud. Seg\u00fan esta objeci\u00f3n, no es posible en una sociedad pobre, como la nuestra, que existan recursos suficientes para satisfacer todos los derechos sociales. Por ello, conforme a los tratados internacionales sobre la materia, esos derechos s\u00f3lo pueden ser realizados progresivamente. Y mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones tr\u00e1gicas, como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud b\u00e1sica. Y, concluyen estos analistas, como no existen criterios objetivos para determinar cu\u00e1l es el nivel \u00f3ptimo y m\u00e1s justo de reparto de los recursos para la realizaci\u00f3n de los distintos derechos, no corresponde a los jueces sino al proceso democr\u00e1tico y a las autoridades electas tomar las decisiones sobre hasta qu\u00e9 punto satisfacer esos derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En general, la Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la cl\u00e1usula de inmunidad de los derechos fundamentales. Seg\u00fan esa tesis, los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constituci\u00f3n reconoce, por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio procedimiento democr\u00e1tico. La Corte ha concluido entonces que la realizaci\u00f3n de esos derechos no puede estar sujeta a una negociaci\u00f3n pol\u00edtica ni su satisfacci\u00f3n puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, seg\u00fan la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser \u00a0amparar esos derechos sin tomar en consideraci\u00f3n el eventual impacto econ\u00f3mico de sus decisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Esta defensa de la Corte de su jurisprudencia en salud resulta, a primera vista, v\u00e1lida, pues los derechos fundamentales son presupuestos de la dignidad y libertad de las personas, y precondiciones de la democracia, por lo cual, en principio, su realizaci\u00f3n no puede depender a su vez de la regla de mayor\u00eda ni de la disponibilidad de los recursos. Y por ello es cierto que en principio el razonamiento del juez constitucional debe ser deontol\u00f3gico y no consecuencialista, esto es, el juez debe amparar los derechos de las personas, aplicando las normas constitucionales pertinentes, aunque tales decisiones tengan impactos financieros o pol\u00edticos importantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en materia de derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educaci\u00f3n, entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla raz\u00f3n de que esos derechos, por ser prestacionales, implican erogaciones considerables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es cierto que la realizaci\u00f3n de los derechos civiles y pol\u00edticos tambi\u00e9n cuesta dinero a la sociedad, en la medida en que el Estado debe no s\u00f3lo respetar esos derechos sino tambi\u00e9n garantizar su goce, tal y como lo establecen los pactos derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos constitucionales (CP art. 93). \u00a0En efecto, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales19 y la doctrina internacional20 han resaltado que tanto los derechos civiles y pol\u00edticos como los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales re\u00fanen un complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, las cuales se traducen en obligaciones de respeto, de protecci\u00f3n y de garant\u00eda, satisfacci\u00f3n o cumplimiento. \u00a0Por ello, todos los derechos implican obligaciones y negativas y todos comportan costos y arbitraje de recursos21. \u00a0Adem\u00e1s, es posible afirmar que las diferencias entre ambos tipos de derechos son diferencias de grado. \u00a0Sin embargo, es indudable la existencia de derechos cuyo contenido es esencialmente prestacional y otros cuyo contenido es esencialmente de abstenci\u00f3n. \u00a0En otras palabras, y como es se\u00f1alado por autores como Robert Alexy22, los derechos sociales fundamentales son derechos a prestaciones en sentido estricto. \u00a0De all\u00ed que, si bien la diferencia entre los derechos civiles y pol\u00edticos y los derechos sociales es una diferencia de grado, no puede perderse de vista que es una diferencia relevante y con consecuencias jur\u00eddicas para la justiciabilidad adecuada de estos derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, subsiste una diferencia decisiva entre la protecci\u00f3n judicial de los derechos civiles y aquella de los derechos sociales, y es la siguiente: el contenido obligacional espec\u00edfico de los derechos sociales es prestacional, e implica que el Estado debe suministrar un bien o servicio que la persona requiere para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0Si bien es cierto que el derecho a la salud re\u00fane elementos esenciales que no son de car\u00e1cter prestacional23, el objeto de esta aclaraci\u00f3n se concentra en los dilemas que enfrenta la justiciabilidad del contenido prestacional (obligaciones positivas) de los derechos sociales. \u00a0<\/p>\n
La satisfacci\u00f3n de este contenido prestacional puede llegar a tener costos muy considerables, sobre todo en materia de salud. Ahora bien, como los recursos son limitados, no es posible pensar que hoy el Estado y la sociedad colombianos tengan la capacidad econ\u00f3mica de satisfacer en su integralidad dicho contenido. Los cr\u00edticos aciertan entonces en se\u00f1alar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una persona espec\u00edfica, y extender el plan obligatorio de salud mas all\u00e1 de lo dispuesto por las autoridades pol\u00edticas, por la sencilla raz\u00f3n de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que se traducir\u00e1 en una limitaci\u00f3n del derecho a la salud de otra persona. En tal contexto, la soluci\u00f3n de permitir que la EPS o la ARS repitan contra el Fosyga no soluciona el problema, por la sencilla raz\u00f3n de que los recursos de ese fondo no son infinitos, y su agotamiento implica una limitaci\u00f3n a la posibilidad de adelantar programas de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, atender otras enfermedades catastr\u00f3ficas, o de extender la cobertura del r\u00e9gimen subsidiado, que beneficia a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Por todo lo anterior, aunque reconozco y comparto la vocaci\u00f3n humanista de la jurisprudencia en salud de la Corte, es obvio que ella tiene debilidades importantes, que minan su potencial democr\u00e1tico. Esta situaci\u00f3n suscita numerosos interrogantes, como los siguientes: \u00bfImplican esas debilidades que la doctrina de la Corte es totalmente equivocada y que los derechos sociales deben ser asumidos como cl\u00e1usulas puramente program\u00e1ticas, como lo argumentan algunos? \u00bfO es posible mantener, con algunos ajustes, la doctrina del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad? \u00bfO podr\u00eda pensarse que es mejor considerar que el derecho a la salud es per se fundamental, pero que tiene un contenido esencial m\u00e1s limitado que aquel que deriva de la actual doctrina de la Corte? \u00bfO cu\u00e1l debe ser la naturaleza constitucional del derecho a la salud en una sociedad pobre como la colombiana? \u00a0<\/p>\n
No es f\u00e1cil responder a esos interrogantes. Sin embargo, en los p\u00e1rrafos que siguen, sustento la tesis del derecho a la salud como derecho directamente fundamental, tomando como punto de partida lo que considero que constituye el principal defecto de la jurisprudencia de la Corte en la materia: la falta de an\u00e1lisis del impacto de la protecci\u00f3n de los derechos sociales sobre la realizaci\u00f3n de la igualdad y sobre la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
Derecho a la salud, principio de igualdad y deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La presentaci\u00f3n precedente muestra que la gran debilidad de la jurisprudencia en salud de la Corte es que su concepci\u00f3n de la salud como un derecho fundamental por conexidad la ha llevado a no tomar en consideraci\u00f3n la relaci\u00f3n que debe existir entre la protecci\u00f3n de este derecho social y el respeto de la igualdad, tanto en su dimensi\u00f3n formal (igualdad de trato) como su dimensi\u00f3n sustantiva (igualdad material y efectiva). En efecto, la Corte ha considerado que siempre que una prestaci\u00f3n m\u00e9dica sea necesaria para proteger la vida digna, entonces la persona puede obtener esa prestaci\u00f3n por medio de la tutela, aunque dicha prestaci\u00f3n no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Pero la Corte no se ha preguntado si esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica es o no universalizable, y si puede o no ser concedida a todas las personas que se encuentren en condiciones semejantes. Al no hacerse esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el riesgo de establecer una doctrina que, en nombre de la igualdad y de la realizaci\u00f3n de los derechos sociales, puede provocar profundas desigualdades, pues si la prestaci\u00f3n otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el sistema de salud a todos los que la requieren, entonces la decisi\u00f3n judicial estar\u00eda consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato, seg\u00fan el cual, todas las personas que se encuentren en una misma situaci\u00f3n deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, incluso si la prestaci\u00f3n fuera universalizable, y su concesi\u00f3n por v\u00eda de tutela fuera entonces compatible con la igualdad de trato, subsiste otro interrogante, y es el siguiente: \u00bfhasta qu\u00e9 punto la adjudicaci\u00f3n de un tratamiento por fuera del POS afecta el principio de igualdad material, seg\u00fan el cual el Estado debe esforzarse por lograr que la igualdad entre los colombianos sea real y efectiva? En efecto, incluso en eventos en que un medicamento o un tratamiento por fuera del POS pueda ser concedido a todos los que lo requieren, sin embargo su otorgamiento puede afectar la viabilidad financiera de otros programas de salud, que podr\u00edan beneficiar a poblaciones m\u00e1s vulnerables, que requieren una especial protecci\u00f3n del Estado (CP art. 13). \u00a0Por ejemplo, el gasto ordenado por los jueces para atender un tratamiento extremadamente costoso en una persona, podr\u00eda desfinanciar programas masivos de salud preventiva, como los de vacunaci\u00f3n24. \u00a0En tal caso, la concesi\u00f3n por tutela de esos medicamentos podr\u00eda afectar el principio de igualdad material, que la Carta ordena a las autoridades realizar (CP art. 13). \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Esta insensibilidad de la Corte frente al impacto de su jurisprudencia en salud sobre la igualdad es realmente sorprendente, al menos por las siguientes dos razones. De un lado, la igualdad es uno de los valores que subyace a la consagraci\u00f3n y al reconocimiento de los derechos sociales, por lo que resulta extra\u00f1o que en nombre de esos derechos, el juez constitucional tome determinaciones que puedan eventualmente afectar la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la propia Corte ha desarrollado sobre la igualdad una jurisprudencia supremamente fina, mediante el desarrollo de distintos tests25 en diversos \u00e1mbitos. Ha sido pues un tribunal muy sensible al tema de la igualdad26, por lo que no resulta razonable que excluya el an\u00e1lisis de la igualdad en su elaboraci\u00f3n jurisprudencial en materia de derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Por todo ello, creo que una de las v\u00edas fecundas para desarrollar una jurisprudencia m\u00e1s adecuada en materia de salud consiste en intentar una mayor articulaci\u00f3n entre la protecci\u00f3n de estos derechos, el respeto de la igualdad y la promoci\u00f3n de la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica. Esto es, la Corte deber\u00eda no s\u00f3lo analizar si procede o no el amparo de un determinado individuo en el caso concreto sino que tambi\u00e9n deber\u00eda interrogarse sistem\u00e1ticamente sobre el impacto de esa decisi\u00f3n sobre la realizaci\u00f3n de la igualdad en la sociedad colombiana. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Esta mayor sensibilidad de la Corte hacia los efectos de sus decisiones en salud sobre la igualdad, que dicho sea de paso tiene expresiones interesantes en derecho comparado27, le permitir\u00eda enfrentar mejor muchas de las cr\u00edticas que le han sido formuladas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Adem\u00e1s, un razonamiento constitucional que articule la protecci\u00f3n de los derechos sociales con la realizaci\u00f3n de la igualdad tambi\u00e9n podr\u00eda representar un paso importante para superar la oposici\u00f3n entre un razonamiento puramente deontol\u00f3gico y otro puramente consecuencial en este campo. En efecto, el juez constitucional no dejar\u00eda de proteger los derechos fundamentales y aplicar las normas constitucionales pertinentes, pero no ser\u00eda insensible a las eventuales consecuencias discriminatorias de sus decisiones. \u00a0Y es que creo que en materia de derechos sociales, el juez s\u00f3lo puede tomar en serio los derechos sociales si tambi\u00e9n toma en serio la restricci\u00f3n presupuestal y la limitaci\u00f3n de recursos que condicionan la realizaci\u00f3n de esos derechos. \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0La anterior conclusi\u00f3n no significa que est\u00e9 defendiendo una reducci\u00f3n de la discusi\u00f3n jur\u00eddica sobre derechos sociales a una l\u00f3gica econ\u00f3mica, fundada en los presupuestos neocl\u00e1sicos de la microeconom\u00eda, como lo proponen algunos an\u00e1lisis econ\u00f3micos del derecho, que ven en la eficiencia, entendida como maximizaci\u00f3n de la riqueza, el \u00fanico objetivo respetable del derecho, al punto de que llegan a afirmar que la eficiencia \u201ces un adecuado concepto de justicia”28. Esa visi\u00f3n no parece aceptable pues excluye dos dimensiones esenciales de cualquier forma de razonamiento constitucional. De un lado, los problemas de equidad y distribuci\u00f3n de recursos son ignorados, pues la b\u00fasqueda de eficiencia se hace a partir de un determinado reparto inicial de la riqueza. Y de otro lado, el papel de los derechos de la persona es minimizado, pues un derecho se convierte simplemente en un inter\u00e9s o preferencia que debe ser integrado al c\u00e1lculo general de utilidades, que permitir\u00e1 determinar cu\u00e1l es la soluci\u00f3n eficiente para maximizar la riqueza de una sociedad. Pero es evidente que, como han insistido con vigor autores como Rawls, Dworkin o Sen, un derecho no se confunde con un inter\u00e9s ni con una preferencia. Esta perspectiva de maximizaci\u00f3n de la riqueza y eficiencia, como objetivos \u00fanicos del sistema jur\u00eddico, resulta entonces inadecuada para razonar jur\u00eddicamente en el constitucionalismo contempor\u00e1neo, ya que nuestras sociedades reposan en la idea de que los derechos de la persona son tan importantes para preservar la dignidad humana y el propio proceso pol\u00edtico que no pueden quedar abandonados al c\u00e1lculo de utilidades. \u00a0<\/p>\n
Pero, de otro lado, la perspectiva opuesta, seg\u00fan la cual el razonamiento \u00e9tico y jur\u00eddico es puramente deontol\u00f3gico, y debe entonces defender los derechos sin importar las consecuencias tambi\u00e9n resulta insatisfactorio, no s\u00f3lo porque la defensa absoluta de un derecho puede traducirse en la afectaci\u00f3n de otro derecho, sino adem\u00e1s por cuanto es razonable suponer que un mayor desarrollo econ\u00f3mico permite una mejor satisfacci\u00f3n de los derechos sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal vez sea entonces necesario examinar caminos intermedios que articulen mejor la defensa de los derechos de la persona (raz\u00f3n constitucional) con las pretensiones de incrementar eficientemente la riqueza material de una sociedad (l\u00f3gica econ\u00f3mica). Y lo cierto es que, por diversos caminos, algunos autores han intentado ese integraci\u00f3n, para lo cual basta citar el siguiente ejemplo. El gran economista Amartya Sen plantea que no son admisibles los razonamientos puramente consecuenciales, propios de la econom\u00eda del bienestar, toda vez que se reducen los derechos a preferencias, pero tampoco son de recibo las argumentaciones deontol\u00f3gicas que ignoren las consecuencias de las decisiones, ya que los derechos compiten entre s\u00ed. En ese contexto, Sen distingue entre un an\u00e1lisis que sea “sensible a las consecuencias” y un an\u00e1lisis “totalmente consecuencialista”29, y propone un esquema que busque maximizar la protecci\u00f3n de los derechos, tomando en cuenta los efectos de las decisiones alternativas en la realizaci\u00f3n de los derechos. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Igualmente, otros autores han resaltado la importancia de articular, en lo posible, la defensa de los derechos con la promoci\u00f3n de la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica30. \u00a0As\u00ed, es indudable que la protecci\u00f3n constitucional de los derechos tiene cierto componente contramayoritario, pues son triunfos contra las mayor\u00edas. \u00a0Sin embargo, es err\u00f3neo extraer de ese hecho indudable que el juez constitucional deba ser indiferente a la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, toda vez que las democracias constitucionales se fundan tanto en los derechos como en la soberan\u00eda popular. Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer el control constitucional, no deben descartar pol\u00edticas que resulten del debate democr\u00e1tico, \u00fanicamente porque consideran que existen otras mejores, pero en cambio “pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberaci\u00f3n p\u00fablica o la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa por parte de los cuerpos pol\u00edticos”31. Los jueces deben entonces preferir las decisiones que hagan m\u00e1s vigoroso el debate democr\u00e1tico, y en cambio deben rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones convincentes, la resoluci\u00f3n de un problema a la decisi\u00f3n ciudadana, pues una de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir a mejorar la calidad del proceso de discusi\u00f3n democr\u00e1tica y toma de decisiones, estimulando el debate p\u00fablico y promoviendo decisiones m\u00e1s reflexivas”32. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Considero entonces que una perspectiva donde se articule la protecci\u00f3n de los derechos sociales con la b\u00fasqueda de la igualdad material y la promoci\u00f3n de la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, abre caminos sugestivos para la construcci\u00f3n de una dogm\u00e1tica constitucional adecuada sobre el derecho a la salud. \u00a0Una pregunta surge del anterior an\u00e1lisis: \u00bfcu\u00e1l es esa doctrina constitucional concreta que surgir\u00eda de una jurisprudencia sobre derechos sociales articulada en torno al principio de igualdad y al papel del juez constitucional en la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estimo que dos aspectos deben ser tomados en cuenta por la Corte en su desarrollo jurisprudencial en la materia. De un lado, los desarrollos de la doctrina internacional sobre el tema, y de otro lado, la fuerza del principio democr\u00e1tico en la materia. Ambos aspectos me parecen muy relevantes, como lo mostrar\u00e9 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La doctrina internacional sobre el derecho a la salud y la jurisprudencia constitucional colombiana \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas33, int\u00e9rprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales34, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)35, ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la salud, que puede contribuir al desarrollo de la jurisprudencia constitucional en este campo. En particular, en su per\u00edodo No 22 de sesiones, el 11 de mayo de 2000, el Comit\u00e9 adopt\u00f3 la “Observaci\u00f3n General No 14 relativa al disfrute del m\u00e1s alto nivel de salud (art 12)”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0En ese comentario autorizado al art\u00edculo 12 del Pacto, el Comit\u00e9 destaca ciertos puntos que son importantes. De un lado, caracteriza a la salud como un “derecho humano fundamental” (Parr 1), que debe ser amparado a todas las personas, lo cual es un desarrollo de ese art\u00edculo 12 del pacto, que establece, entre otras cosas, que los Estados deben crear “condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad”. Luego el Comit\u00e9 establece ciertos “elementos esenciales e interrelacionados” que hacen parte del contenido de ese derecho a la salud, como la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los bienes y servicios de salud. (Parr 12). Posteriormente el Comit\u00e9 desarrolla el alcance del principio de igualdad en salud, que supone no s\u00f3lo la prohibici\u00f3n de discriminar en el acceso a esos servicios sino que adem\u00e1s las autoridades tienen el deber de favorecer especialmente a ciertas poblaciones (Parrs 18 a 27). Finalmente, en cuanto al alcance de la obligaci\u00f3n estatal en la materia, el Comit\u00e9 reconoce que existen limitaciones de recursos que obstaculizan el pleno goce de este derecho, por lo cual, la obligaci\u00f3n estatal es progresiva. Sin embargo, el Comit\u00e9 destaca que la progresividad no priva de contenido la obligaci\u00f3n estatal, al menos en los siguientes cuatro aspectos: (i) Existen medidas inmediatas que deben ser tomadas, como la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n en el acceso a los servicios de salud (Parr 30); (ii) en principio las medidas regresivas, que disminuyen una protecci\u00f3n a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto, por lo cual el Estado tiene que demostrar que \u00e9stas eran necesarias y que “se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles” (Parr 32); (iii) el Estado tiene la obligaci\u00f3n “concreta y constante de avanzar lo m\u00e1s expedita y eficazmente posible hacia la plena realizaci\u00f3n” de este derecho (Parr 31); y (iv) finalmente, existen unas obligaciones b\u00e1sicas en salud, que deben ser satisfechas en todo caso, sin importar los recursos de que dispone un Estado, como son el acceso no discriminatorio a los servicios de salud (Parr 43), y unas prioridades, que deben ser respetadas, como la inmunizaci\u00f3n contra las principales enfermedades infecciosas y la adopci\u00f3n de medidas para combatir las enfermedades epid\u00e9micas y end\u00e9micas (Parr 44) \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0N\u00f3tese que en todo este comentario, el Comit\u00e9 parte del supuesto de que el derecho a la salud es en s\u00ed mismo fundamental, y que debe entonces ser satisfecho a todas las personas. Igualmente el Comit\u00e9 considera que ese derecho implica ciertas obligaciones directas y actuales para el Estado, pero que no puede exigirse la satisfacci\u00f3n integral de todo el derecho en forma inmediata. El Comit\u00e9 confiere tambi\u00e9n una especial fuerza al principio de igualdad en la realizaci\u00f3n de ese derecho. Y, finalmente, \u00a0el Comit\u00e9 no toma en \u00a0consideraci\u00f3n el derecho a la vida como elemento para definir cu\u00e1les prestaciones deben ser obligatoriamente satisfechas por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0La anterior visi\u00f3n doctrinal del Comit\u00e9 es entonces muy sensible al tema de la igualdad material y a la restricci\u00f3n de recursos para satisfacer el derecho a la salud. Su consecuencia parecer\u00eda ser que la mejor doctrina constitucional en la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad sino como un derecho fundamental en s\u00ed mismo, pero con un contenido directamente amparable m\u00e1s reducido que aquel que ha defendido la jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del Comit\u00e9, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (ni\u00f1os, ancianos, etc), unos servicios de salud b\u00e1sicos. Pero, seg\u00fan esa visi\u00f3n, la concesi\u00f3n de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violar\u00eda el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto costo, incluso si \u00e9ste es necesario para preservar la vida de la persona, si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. \u00a0Una comparaci\u00f3n de la doctrina del Comit\u00e9 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Sur\u00e1frica, frente a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana muestra tal vez dos extremos de lo que podr\u00edan ser las visiones progresistas del derecho a la salud. As\u00ed, la perspectiva del Comit\u00e9 y de la Corte Surafricana tiene la virtud de estar muy bien articulada con el tema de la igualdad, pero tal vez no es lo suficientemente sensible frente a la protecci\u00f3n a la vida digna de los peticionarios individuales36. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en t\u00e9rminos de igualdad. Una obvia pregunta surge: \u00bfes acaso posible articular ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogm\u00e1tica constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en la protecci\u00f3n de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de restricciones de recursos? \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0Mi respuesta es afirmativa y tiene como punto de partida asumir la visi\u00f3n del derecho a la salud como un derecho en s\u00ed mismo fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la doctrina del Comit\u00e9, pero conservando, en ciertos aspectos, la visi\u00f3n de la jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad \u00a0con la vida digna, en casos concretos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0La integraci\u00f3n entre ambas concepciones podr\u00eda operar as\u00ed: en principio, el derecho a la salud debe ser asumido como fundamental, y el Estado tiene entonces el deber de ampararlo a toda la poblaci\u00f3n. Esto significa entonces que, contrariamente a una visi\u00f3n impl\u00edcita en la jurisprudencia constitucional colombiana, es necesario distinguir con claridad entre el derecho a la salud y la seguridad social. As\u00ed, la seguridad social es una de las formas posibles (y tal vez la m\u00e1s adecuada) para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no significa que el deber estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo de un sistema de seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por diversas razones, la seguridad social no cubra a toda la poblaci\u00f3n, no excusa al Estado para no proteger el derecho a la salud de todos los colombianos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00eda entonces que asumir que el derecho a la salud ser\u00eda en s\u00ed mismo fundamental. \u00a0Este cambio jurisprudencial ya ha sido impulsado, en parte, como uno de los eventos de justiciabilidad del derecho a la salud respecto a las prestaciones b\u00e1sicas reconocidas legal e internacionalmente, tal como se ha expuesto al comienzo de la presente aclaraci\u00f3n (supra p\u00e1rrafo 2). \u00a0En opini\u00f3n de la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. \u00a0Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc. \u00a0(\u2026) \u00a0La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental\u201d37. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud tambi\u00e9n debe asumirse que el derecho a la salud es un derecho fundamental. \u00a0Sin embargo, por limitaci\u00f3n de recursos, el deber directo del Estado no es proveer inmediatamente todos los servicios de salud que requieren las personas sino que se limita a dos componentes b\u00e1sicos: de un lado, las autoridades deben prestar los servicios se\u00f1alados por los art\u00edculos 12 del Pacto de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de Naciones Unidas y por el art\u00edculo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones b\u00e1sicas y prioridades elementales en este campo. As\u00ed, por ejemplo, dice al respecto el ordinal 2\u00ba del art\u00edculo 10 del Protocolo de San Salvador: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien p\u00fablico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. la atenci\u00f3n primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; \u00a0<\/p>\n
b. la extensi\u00f3n de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicci\u00f3n del Estado; \u00a0<\/p>\n
c. la total inmunizaci\u00f3n contra las principales enfermedades infecciosas; \u00a0<\/p>\n
d. la prevenci\u00f3n y el tratamiento de las enfermedades end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole; \u00a0<\/p>\n
e. la educaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n sobre la prevenci\u00f3n y tratamiento de los problemas de salud, y \u00a0<\/p>\n
f. la satisfacci\u00f3n de las necesidades de salud de los grupos de m\u00e1s alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean m\u00e1s vulnerables\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas prestaciones podr\u00edan ser eventualmente consideradas como el contenido esencial de este derecho38. A partir de ese m\u00ednimo, el Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de desarrollar progresivamente la satisfacci\u00f3n de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda la poblaci\u00f3n. La extensi\u00f3n de esos planes depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos y del propio debate democr\u00e1tico, pero una vez establecidos, por el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo progresivo ser\u00edan tambi\u00e9n tutelables, en caso de que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos servicios. \u00a0Una aplicaci\u00f3n dogm\u00e1tica de esta tesis requiere dise\u00f1os de justiciabilidad con diferentes grados de carga argumentativa como se explica en los p\u00e1rrafos 23 y 24 de esta aclaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
22. \u00a0En suma, la definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades pol\u00edticas, de conformidad con un proceso democr\u00e1tico de deliberaci\u00f3n social. Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayor\u00edas en el dise\u00f1o de esos planes tiene cuatro limitaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0De un lado, toda restricci\u00f3n a un grado de protecci\u00f3n ya alcanzado por la sociedad colombiana debe presumirse inconstitucional, pues ser\u00eda regresiva en vez de progresiva. \u00a0Por ello, en principio, debe mantenerse el grado de protecci\u00f3n legal como jurisprudencial alcanzado hasta el momento. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0De otro lado, y es en este aspecto que la tradici\u00f3n jurisprudencial colombiana muestra toda su riqueza, en principio todas las prestaciones necesarias para proteger la vida digna de las personas deben ser incorporadas en los planes establecidos legalmente. \u00a0Por ello, debe presumirse que la omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n de esta naturaleza es inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Debe garantizarse el debido proceso y la igualdad de trato en cualquier pol\u00edtica p\u00fablica dirigida a la realizaci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0Ello implica que la concesi\u00f3n de los beneficios no pueda relacionarse con ninguna forma de clientelismo ni involucrar criterios discriminatorios. \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0Finalmente, debe ampararse a los sujetos y poblaciones de especial protecci\u00f3n frente al derecho a la salud en raz\u00f3n de su vulnerabilidad y debilidad o cuando son objeto de estigmatizaci\u00f3n39. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00faltimos aspectos muestran entonces la importancia de repensar la relaci\u00f3n que debe existir entre el juez constitucional y la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica en la realizaci\u00f3n de los derechos sociales, tal y como intentar\u00e9 mostrarlo en los siguientes p\u00e1rrafos de esta aclaraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Propuesta de justiciabilidad del derecho a la salud que articule la importancia de la igualdad material y la realizaci\u00f3n efectiva de los derechos sociales con el respeto del proceso democr\u00e1tico \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0Como se ve, la anterior propuesta de dogm\u00e1tica constitucional confiere al proceso democr\u00e1tico un peso muy importante en la definici\u00f3n del contenido tutelable del derecho a la salud, m\u00e1s all\u00e1 de su contenido b\u00e1sico establecido directamente por los pactos internacionales. Sin embargo, esa deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica se encuentra tambi\u00e9n condicionada, no s\u00f3lo por la cl\u00e1usula de no regresividad sino tambi\u00e9n por la conexi\u00f3n de la salud con la vida digna, la igualdad y el debido proceso. Esto implica que toda medida legislativa o administrativa que implique una regresi\u00f3n o una omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n que tenga conexidad con la vida digna se presume inconstitucional. Sin embargo, y \u00e9sa es una diferencia importante con la actual jurisprudencia de la Corte, esa presunci\u00f3n es derrotable. Esto significa que la funci\u00f3n del juez constitucional no ser\u00eda la de a\u00f1adir al POS todos aquellos servicios y medicamentos que pueden ser necesarios para preservar la vida digna del peticionario, sin \u00a0importar su costo, pues esa jurisprudencia es problem\u00e1tica en t\u00e9rminos de igualdad. Pero tampoco la definici\u00f3n del alcance del POS puede estar librada totalmente a la discreci\u00f3n de las autoridades pol\u00edticas, ya que una tal jurisprudencia desprotege el derecho a la vida digna de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, a continuaci\u00f3n expongo un test de cargas argumentativas dirigido a que cada vez que se constate la exclusi\u00f3n del POS de una prestaci\u00f3n m\u00e9dica necesaria para amparar la vida digna del peticionario, entonces el juez constitucional pueda exigir de las autoridades pol\u00edticas encargadas del dise\u00f1o de esos planes, que justifiquen claramente esa exclusi\u00f3n. En tales circunstancias, si la justificaci\u00f3n es insuficiente, la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad operar\u00eda y la tutela deber\u00eda entonces ser concedida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Test de cargas argumentativas respecto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0La Corte Constitucional ha establecido que el no suministro de cierto tipo de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud afecta el principio de dignidad humana y, por ende, el derecho a una vida digna. \u00a0Ello ha justificado la interpretaci\u00f3n del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad a partir de, entre otros, los siguientes criterios40: \u00a0i) el respeto de la calidad de vida, ii) el argumento seg\u00fan el cual mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna y iii) el entendimiento de la curaci\u00f3n no solo como superaci\u00f3n total de la enfermedad sino como mejora en las condiciones de vida de la persona. \u00a0La jurisprudencia constitucional ha considerado que en el concepto curaci\u00f3n se incluyen todos los servicios necesarios para 1) aliviar las condiciones producidas por una enfermedad, condici\u00f3n f\u00edsica o mental; 2) evitar las secuelas de la misma, o 3) superar la condici\u00f3n de limitaci\u00f3n f\u00edsica que padece la persona como consecuencia de la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Estas l\u00edneas jurisprudenciales, sin embargo, han hecho un manejo indiscriminado del alcance dogm\u00e1tico de la relaci\u00f3n constitucional entre el derecho a la salud y el derecho a la vida. \u00a0Al respecto, debe indicarse que en el Estado Social de Derecho no existen derechos absolutos. \u00a0Por ello, el derecho a la vida no puede entenderse como un derecho absoluto que en toda circunstancia genere la transmutaci\u00f3n directa de un derecho prestacional como el derecho a la salud en un derecho subjetivo exigible a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0Una justificaci\u00f3n dogm\u00e1tica m\u00e1s elaborada exige determinar distintos grados de carga argumentativa, que implican distinguir entre la afectaci\u00f3n directa del derecho a la vida (riesgo directo de muerte) y el derecho a una vida digna (factores determinantes de la salud, proscripci\u00f3n del dolor, concepci\u00f3n integral de la curaci\u00f3n, calidad de vida). \u00a0Dos tipos de intensidad involucra esta distinci\u00f3n de cargas argumentativas: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Test de razonabilidad con intensidad estricta41 frente a la exclusi\u00f3n de prestaciones que comprometan el derecho a la vida (riesgo de muerte). \u00a0Teniendo en cuenta que este tipo de exclusiones puede generar efectos extremadamente injustos, como la muerte de los pacientes, la finalidad de la exclusi\u00f3n debe ser no solo leg\u00edtima e importante sino imperiosa. \u00a0La exclusi\u00f3n de prestaciones que comprometan la vida de las personas debe, adem\u00e1s, ser adecuada, efectivamente conducente y necesaria, de tal forma que no pueda ser reemplazada por otro medio alternativo menos lesivo en orden a garantizar el sistema institucional encaminado a la realizaci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0As\u00ed mismo, la medida debe ser objeto de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que los beneficios de adoptar como medida la exclusi\u00f3n de este tipo de prestaciones, en aras de garantizar el derecho a la salud, debe exceder claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales, como el derecho a la vida. \u00a0Finalmente, la exclusi\u00f3n no puede hacer m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n frente al derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Test de razonabilidad con intensidad intermedia42 respecto a la exclusi\u00f3n de prestaciones que no ponen en riesgo de muerte a la persona pero son importantes para su salud y se acercan a lo que la Corte ha entendido como vida digna. \u00a0Un test menos intenso se concentrar\u00eda en aquellos casos donde el paciente no enfrenta un riesgo de perder su vida. \u00a0En estos eventos, como no se trata de la limitaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud sino del control de una omisi\u00f3n en su desarrollo progresivo, la carga argumentativa se desarrolla como sigue: \u00a0a) \u00a0La finalidad de la exclusi\u00f3n debe ser leg\u00edtima y constitucionalmente importante, de tal forma que promueva intereses p\u00fablicos valorados por la Carta (por ejemplo, focalizar la atenci\u00f3n en salud en orden a garantizar una mejor atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable) o en raz\u00f3n a la magnitud del problema que el legislador busca resolver (por ejemplo, la cobertura de los programas de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, aspectos que hacen parte del contenido m\u00ednimo esencial del derecho a la salud) y b) la exclusi\u00f3n debe ser un mecanismo adecuado y efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado por la norma, de tal forma que si ello no ocurre, su inaplicaci\u00f3n en el caso concreto es v\u00e1lida y leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el juez no debe tratar los casos como prestaciones o enfermedades individuales sino que cada demandante debe ser entendido como representativo de un tipo de casos que exige preguntarse por la protecci\u00f3n \u00f3ptima que debe recibir una determinada clase de enfermedad. \u00a0Por ello, el juez debe preguntarse por qu\u00e9 no se encuentra incluida en el POS la prestaci\u00f3n y en el caso en que no aparezca justificaci\u00f3n alguna o la justificaci\u00f3n existente sea insuficiente, debe entenderse como no incluida en el POS. \u00a0Lo que se busca es que la intervenci\u00f3n, por ejemplo, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, genere la activaci\u00f3n de procedimientos m\u00e1s democr\u00e1ticos donde se analice la raz\u00f3n de ser de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud que genera la exclusi\u00f3n. \u00a0En efecto, si el Consejo manifiesta que no existe dinero para suministrar un examen porque, por ejemplo, no ha subido la cotizaci\u00f3n en salud, este problema debe ser enfrentado por el Congreso u otras instancias competentes en los poderes legislativo y ejecutivo. \u00a0Ello permitir\u00eda que el papel de la Corte Constitucional como unificadora se vuelva central, porque si se constata que un tratamiento debe ser suministrado, la Corte puede proferir las \u00f3rdenes estructurales que sean pertinentes. \u00a0As\u00ed las cosas, es mejor que la Corte decida un caso de exclusi\u00f3n de prestaciones que le permita dar suficientes \u00f3rdenes para la activaci\u00f3n del proceso democr\u00e1tico, en lugar de proferir veinte o m\u00e1s sentencias que reiteran una situaci\u00f3n que, estructuralmente, debe ser enfrentada por otras instituciones. \u00a0Un ejemplo real de los alcances que puede tener esta pr\u00e1ctica lo constituye la reciente inclusi\u00f3n del examen de carga viral en el POS (infra p\u00e1rrafo 31). \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0Esta dogm\u00e1tica no modifica radicalmente la pr\u00e1ctica de la Corte y tiene efectos relativamente similares a la tesis sobre el derecho a la salud por conexidad. \u00a0Sin embargo, logra responder sustantiva y procedimentalmente algunas cr\u00edticas leg\u00edtimas por parte de quienes se oponen a la doctrina de justiciabilidad que ha construido la Corte. \u00a0En particular, esta propuesta desarrolla principios medulares del Estado Social de Derecho como (i) la igualdad material, es decir, la necesidad de que los derechos sociales sean efectivamente realizados a todos, (ii) el impulso del debate democr\u00e1tico y (iii) controla la arbitrariedad judicial. \u00a0Adem\u00e1s, esta propuesta logra ser sensible frente a las consecuencias de las decisiones de los jueces constitucionales en materia de salud, toda vez que resulta maximizadora en cuanto a realizaci\u00f3n de derechos sociales y maximizadora en cuanto a impulso del proceso democr\u00e1tico. \u00a0En suma, el juez constitucional debe propender por decisiones que consoliden m\u00ednimos universalizables y, frente al cumplimiento progresivo del derecho fundamental a la salud, se debe enfatizar en una protecci\u00f3n judicial que responda a las cargas argumentativas mencionadas. \u00a0<\/p>\n
Derecho a la salud, protecci\u00f3n judicial de los derechos sociales y proceso democr\u00e1tico \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0La concepci\u00f3n que propugno estimula entonces un di\u00e1logo creativo entre el juez constitucional y las autoridades pol\u00edticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en particular, y del derecho a la salud en particular. As\u00ed, corresponde al proceso democr\u00e1tico definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional, al exigir una especial justificaci\u00f3n de ciertas omisiones o regresiones en el dise\u00f1o de esos planes, racionaliza la deliberaci\u00f3n social y pol\u00edtica sobre el derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional, que vigoriza la democracia, al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece deseable. Y es que el juez \u00a0constitucional, al proteger los derechos fundamentales, debe evitar adoptar f\u00f3rmulas demasiado r\u00edgidas, salvo que el texto constitucional se las imponga \u00a0inequ\u00edvocamente, por cuanto estar\u00eda cerrando las posibilidades \u00a0de que exista una deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0La anterior visi\u00f3n debe ser complementada con una referencia especial a la situaci\u00f3n de las poblaciones potencialmente discriminadas. En efecto, una de las justificaciones contempor\u00e1neas m\u00e1s poderosas del control constitucional es aquella que considera que los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la imparcialidad del proceso democr\u00e1tico, a fin de evitar que \u00e9ste se convierta en una tiran\u00eda de las mayor\u00edas sobre las minor\u00edas. Y es que la democracia, para que conserve aquellos elementos por los cuales es un r\u00e9gimen digno de ser respetado y obedecido, no puede ser pensada como un gobierno de las mayor\u00edas en beneficio de las mayor\u00edas; la democracia utiliza como criterio de decisi\u00f3n el principio mayoritario, por cuanto, en materias complejas y en organizaciones numerosas, es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el \u00fanico criterio de justicia aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayor\u00eda opera entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo m\u00e1s adecuado y justo de decisi\u00f3n. Pero esto no significa que las mayor\u00edas que controlan el Parlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las pol\u00edticas que all\u00ed se decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minor\u00edas que no pueden acceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principio de mayor\u00eda, implica que es justa aquella decisi\u00f3n que toma en consideraci\u00f3n, de manera imparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esa determinaci\u00f3n. La democracia es entonces un r\u00e9gimen basado en el principio de mayor\u00eda pero que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses de todos. Las mayor\u00edas tienen el derecho de optar por determinadas pol\u00edticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en consideraci\u00f3n, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Por ende, el juez constitucional debe proteger especialmente a aquellas minor\u00edas susceptibles de discriminaci\u00f3n por las mayor\u00edas sociales y pol\u00edticas44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el campo de la salud, el anterior an\u00e1lisis implica que ameritan una particular protecci\u00f3n por el juez constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales, o por las enfermedades que padecen, est\u00e1n sujetas a discriminaciones sociales. En aquellos casos, la exclusi\u00f3n de los planes de salud de los tratamientos y medicamentos que esas personas requieren para llevar una vida digna estar\u00eda cubierta por una doble presunci\u00f3n de inconstitucionalidad, por lo cual las autoridades tendr\u00edan que explicar convincentemente no s\u00f3lo por qu\u00e9 esos tratamientos no pueden ser concedidos, sino adem\u00e1s que la decisi\u00f3n de excluirlos del plan no obedeci\u00f3 a motivaciones discriminatorias. Por ello considero que la Corte ha tenido raz\u00f3n en proteger especialmente a los portadores de VIH y a los enfermos de SIDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0Esta propuesta, sin embargo, puede ser objeto de una cr\u00edtica fundada en la debilidad del sistema democr\u00e1tico en nuestro pa\u00eds y en la consecuente dificultad de defender derechos a trav\u00e9s de la legislaci\u00f3n. Dicha cr\u00edtica apunta a lo siguiente: el debate sobre la protecci\u00f3n de los derechos sociales por v\u00eda de tutela no se reduce ni al problema de sus efectos econ\u00f3micos, ni tampoco al problema interpretativo o dogm\u00e1tico. El contexto inter-institucional en el que deciden los jueces tambi\u00e9n parece ser importante. En materia de derechos sociales tal contexto est\u00e1 marcado por las relaciones entre jueces y gasto p\u00fablico, o mejor a\u00fan, entre los jueces y la legislaci\u00f3n, entendida \u00e9sta como la expresi\u00f3n democr\u00e1tica encargada de definir el gasto p\u00fablico. Los derechos sociales deben ser desarrollados prioritariamente a trav\u00e9s de las leyes. Los jueces, en cambio, est\u00e1n llamados a cumplir una funci\u00f3n remedial, en aquellos casos en los cuales la legislaci\u00f3n ha sido insuficiente para proteger los derechos. La constituci\u00f3n contempla pues una situaci\u00f3n ideal de divisi\u00f3n del trabajo, control y complementariedad entre legislador y juez. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00bfqu\u00e9 pasa cuando esta situaci\u00f3n ideal no se cumple en la pr\u00e1ctica?. \u00bfQu\u00e9 pasa cuando los jueces perciben que la intervenci\u00f3n del legislador ha sido deficiente? Dicho en otros t\u00e9rminos, \u00bfcambia el sentido de la interpretaci\u00f3n de las normas de derechos constitucionales cuando los jueces estiman que se encuentran frente a una omisi\u00f3n del \u00a0legislador que viola los derechos consagrados en la constituci\u00f3n?. Todo indica que s\u00ed. Desde el punto de vista de la interpretaci\u00f3n judicial, la percepci\u00f3n de un sistema legislativo inoperante sirve como raz\u00f3n para justificar el activismo, como un remedio contra la ausencia de la ley. La valoraci\u00f3n del activismo judicial en materia de derechos sociales no parece ser la misma cuando existe un desarrollo legislativo adecuado de la constituci\u00f3n que cuando este no existe. En este \u00faltimo caso, la brecha entre la situaci\u00f3n de desamparo de quienes acuden a la justicia a trav\u00e9s de la tutela, por una parte, y la fuerza normativa y protectora de los derechos sociales constitucionales, por la otra, crea en el juez una justificaci\u00f3n axiol\u00f3gica de su activismo y de su intervenci\u00f3n en las competencias atribuidas a otros funcionarios del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0Estas consideraciones sociojur\u00eddicas sobre el funcionamiento del sistema pol\u00edtico colombiano son importantes. Sin embargo, no ponen en tela de juicio la propuesta aqu\u00ed planteada y que se funda en un esquema de protecci\u00f3n doble: \u00a0debe haber, por un lado, unas autoridades pol\u00edticas que mantengan la competencia de definir el sentido y alcance de los derechos sociales, de conformidad con un proceso democr\u00e1tico de deliberaci\u00f3n social y, por el otro lado, debe haber una justicia constitucional que guarde la posibilidad de intervenir en defensa de los derechos cuando se incumplan los m\u00ednimos \u00a0-no negociables en el \u00e1mbito pol\u00edtico- que consagra la constituci\u00f3n. Entre esos m\u00ednimos estar\u00eda la incorporaci\u00f3n a la ley de todas las prestaciones necesarias para proteger una vida digna. Quedar\u00eda entonces abierta la posibilidad de la declaratoria de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n en aquellos casos en los cuales el legislador no desarrolle la constituci\u00f3n. La constitucionalidad por omisi\u00f3n ser\u00eda la manera como los jueces constitucionales podr\u00edan ejercer una presi\u00f3n sobre el legislativo para que este asuma sus responsabilidades en materia de derechos sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0El modelo contempla as\u00ed una dosis de activismo judicial necesaria para jalonar la intervenci\u00f3n de las instancias pol\u00edticas en el desarrollo de los derechos sociales, sin que ello implique una subordinaci\u00f3n de tales instancias frente al poder judicial. La experiencia que hemos tenido con la constituci\u00f3n de 1991 en materia de derechos sociales muestra c\u00f3mo la intervenci\u00f3n de los jueces, y de la Corte en particular, ha sido \u00fatil para movilizar al gobierno y a los legisladores \u00a0en beneficio de pol\u00edticas sociales que de otro modo no habr\u00edan visto la luz p\u00fablica. Es deseable que eso contin\u00fae. Sin embargo, tambi\u00e9n es deseable que el proceso de deliberaci\u00f3n democr\u00e1tico juegue un papel m\u00e1s activo e importante en la protecci\u00f3n de los derechos sociales. Si de lograr unos m\u00ednimos no negociables en la protecci\u00f3n de derechos sociales se trata, es mejor que la Corte consiga dicho prop\u00f3sito por la v\u00eda indirecta de la presi\u00f3n sobre los legisladores y no asumiendo ella misma dicha funci\u00f3n. Esto no s\u00f3lo evita el desgaste pol\u00edtico de la Corte, sino que tambi\u00e9n fortalece la funci\u00f3n del Congreso y del debate democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. \u00a0Una ilustrativa aplicaci\u00f3n de esta doctrina sobre el di\u00e1logo entre el juez constitucional y el proceso democr\u00e1tico puede observarse en la reciente inclusi\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud del examen de carga viral que requieren las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0Antes del a\u00f1o 2004, el examen de carga viral no se encontraba en dicho plan. \u00a0Sin embargo, desde el a\u00f1o 2001, la Corte Constitucional defendi\u00f3 su justiciabilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela45 teniendo en cuenta que este examen era condici\u00f3n necesaria para el derecho al diagn\u00f3stico de las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional consider\u00f3, con fundamento en conceptos m\u00e9dicos autorizados, que el examen de carga viral en este grupo poblacional es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna46. \u00a0Ello condujo a que se inaplicara la norma que exclu\u00eda del POS el mencionado examen para darle aplicaci\u00f3n a los preceptos constitucionales que propenden por la atenci\u00f3n adecuada de este grupo vulnerable. \u00a0<\/p>\n
A la postre, el art\u00edculo primero del Acuerdo n\u00famero 00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableci\u00f3 la inclusi\u00f3n dentro del P.O.S. de la prueba de Carga Viral, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00ba. (…) El monto anterior incluye el costo de la pr\u00f3tesis endovascular Stent Coronario Convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagn\u00f3stica de laboratorio Carga Viral. Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo a partir de la vigencia del presente Acuerdo\u201d (Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u201cQue de conformidad con los factores de ponderaci\u00f3n de la estructura diferencial de UPC y la poblaci\u00f3n por grupo etario que se ha venido compensando durante el a\u00f1o 2003, se genera un gasto en la subcuenta de compensaci\u00f3n del Fosyga, que se estima en 1,044 cuantificado en aproximadamente $15.235,94 perc\u00e1pita\/a\u00f1o 2004 adicionales, que impactar\u00edan sobre la subcuenta de compensaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que durante el a\u00f1o 2003 se present\u00f3 un incremento superior al 700% en la presentaci\u00f3n de recobros promedio mes por parte de las EPS Administradoras del R\u00e9gimen Contributivo, Entidades Adaptadas y ARS Administradoras el R\u00e9gimen Subsidiado, tanto de medicamentos que est\u00e1n por fuera del POS-C y POS-S, como de tutelas, lo que hace necesario conocer su evoluci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que de acuerdo con el estudio del Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Medicamentos y Evaluaci\u00f3n de Tecnolog\u00eda-Asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta el considerando anterior, se hace necesario incluir en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo la prueba de ayuda diagn\u00f3stica de laboratorio Carga Viral y la pr\u00f3tesis endovascular Stent Coronario Convencional, no recubierto, por cuanto genera la mayor proporci\u00f3n de recobros al Fosyga\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta este cambio normativo, las entidades promotoras de salud ya no pueden justificar legalmente la no autorizaci\u00f3n del examen de carga viral. \u00a0En efecto, el examen debe ser practicado con cargo a los recursos de la E.P.S47 y tampoco debe efectuarse ning\u00fan tipo de recobro ante el Fosyga en raz\u00f3n a esta prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional. \u00a0Esto muestra que las acciones judiciales son no s\u00f3lo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias espec\u00edficas sino que, por esa misma raz\u00f3n, representan igualmente un sistema de informaci\u00f3n \u00fatil que tiene el Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten intervenciones p\u00fablicas. \u00a0Adem\u00e1s, este ejemplo indica, como lo anot\u00e9 en p\u00e1rrafos anteriores, que el di\u00e1logo entre el juez constitucional y el proceso democr\u00e1tico es a\u00fan m\u00e1s importante para impulsar la justiciabilidad de los derechos sociales en el caso de minor\u00edas que tienen dificultad de representaci\u00f3n y son objeto de estigmatizaci\u00f3n, como ocurre con las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
Consideraci\u00f3n final \u00a0<\/p>\n
34. \u00a0Por todo lo anterior, decid\u00ed apoyar la decisi\u00f3n de tutelar los derechos de la peticionaria y ordenar que le sea practicada la intervenci\u00f3n quir\u00fargica denominada “Perineoplat\u00eda”, a pesar de que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud. Pero las dudas que me suscita la doctrina de la Corte sobre la salud como derecho fundamental por conexidad me han obligado a realizar esta extensa aclaraci\u00f3n de voto, que retoma y profundiza en la postura que manifest\u00e9 en noviembre de 2001, con el fin de estimular un debate creativo que permita construir la mejor dogm\u00e1tica constitucional posible sobre la protecci\u00f3n judicial de este derecho. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional. Sentencia T-395 de 1998. M.P Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Ver tambi\u00e9n, Sentencia No T-271 de 1995 y \u00a0 Sentencia T-494 de 1993 \u00a0<\/p>\n
3 Ver Corte Constitucional. .Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional. \u00a0Sentencia T-597 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
5 T-013, T-286, T-236 y T-489 de 1998 \u00a0<\/p>\n
6 Ver entre otras, la sentencia SU-039 de 1998 \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. sentencias SU-480 y T-606 de 1997; y sentencia T-505 de 1998. \u00a0<\/p>\n
8 Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ver sentencias T-884 y T-1032 de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
11 En esta aclaraci\u00f3n reproduzco muchos de los argumentos expuestos en mi aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-1207 de 2001. \u00a0Sin embargo, en dicha oportunidad ten\u00eda ciertas dudas sobre mi tesis respecto al derecho a la salud como derecho directamente fundamental. \u00a0En esta oportunidad ofrezco un soporte dogm\u00e1tico que me permite, sin mayores dudas, ofrecer una alternativa a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencias T-859 y T-860 de 2003. En la sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del P.O.S. y del P.O.S.S.. \u00a0As\u00ed mismo, en la sentencia T-299 de 2004, la Corte precis\u00f3 que las insulinas cristalina y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud. Por tal motivo, la Corte consider\u00f3 que la negaci\u00f3n de dichos medicamentos compromet\u00eda el derecho fundamental a la salud, el cual comprende, entre otros, el contenido del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 En estos casos, la Ley 715 de 2001 establece que son las entidades territoriales las que deben asumir las cargas respecto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0En consecuencia, las ARS solo tienen deberes respecto a la orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n que necesita el paciente registrado en el SISBEN. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0La Corte consider\u00f3 que el n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os, que autoriza su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situaci\u00f3n que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia \u00a0de prestaci\u00f3n del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o o su proceso de aprendizaje o socializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0En este fallo, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que una prestaci\u00f3n de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: \u00a0(a) \u00a0cuando debido a las condiciones f\u00edsicas, mentales, econ\u00f3micas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; \u00a0(b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jur\u00eddico de igual o mayor valor constitucional y; \u00a0(c) la prestaci\u00f3n solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonom\u00eda, ii) \u00a0para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesi\u00f3n irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 En cierta ocasi\u00f3n, mi colega Ramiro Pazos comparti\u00f3 conmigo una conversaci\u00f3n que sostuvo con un abogado de una entidad descentralizada. \u00a0Ramiro le pregunt\u00f3 por qu\u00e9, a pesar de la jurisprudencia un\u00e1nime del Consejo de Estado en torno a un tema sobre despido ilegal, la entidad continuaba desvinculando arbitrariamente a varios trabajadores. \u00a0La respuesta del abogado es inquietante: \u00a0la orden de la entidad es mantener los despidos porque se sabe que no todos los trabajadores demandan. \u00a0Algo similar ocurre con la acci\u00f3n de tutela en salud, toda vez que no toda persona a quien le es negada una determinada prestaci\u00f3n que compromete su vida digna (o que incluso lo sit\u00faa en riesgo de muerte) presenta acci\u00f3n de tutela. Como analizar\u00e9 en p\u00e1rrafos posteriores, esta situaci\u00f3n vulnera el principio de igualdad y s\u00f3lo puede superarse a trav\u00e9s de \u00f3rdenes estructurales que profiera la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
19 En particular, ver la Observaci\u00f3n General No. 3, la \u00edndole de las obligaciones de los estados partes \u2013p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2 del Pacto- y, en el caso espec\u00edfico del derecho a la salud, la Observaci\u00f3n General No. 14, el disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. \u00a0Cabe anotar que en la Observaci\u00f3n General 3 (p\u00e1rr. 1) el Comit\u00e9 reconoce tambi\u00e9n la existencia de una cuarta forma de clasificaci\u00f3n: \u00a0obligaciones de comportamiento (medio) y obligaciones de resultado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver al respecto, Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p\u00e1gs. 24-37; Asbj\u00f8rn Eide, \u201cEconomic, Social and Cultural Rights as Human Rights\u201d, en Asbj\u00f8rn Eide, Catarina Krause y Allan Rosas (eds.), Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers: \u00a0Dordrecht-Boston-Londres, 1995 y Henry Shue, “The Interdependence of Duties” en Philip Alston and Katarina Tomasevski (eds.), The Right to Food, Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1984, p\u00e1g. 83-95. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Ver al respecto, Stephen Holmes y Cass Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: \u00a0Norton, 1999, p\u00e1gs. 37 y ss. \u00a0<\/p>\n
22 Robert Alexy, Teor\u00eda de los derechos fundamentales, trad. de E. Garz\u00f3n Vald\u00e9s, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p\u00e1g. 482 y ss. \u00a0Cabe anotar que, para Alexy, incluso estos derechos a prestaciones en sentido estricto tambi\u00e9n tienen un componente relacionado con obligaciones de abstenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 Sobre la multidimensionalidad del derecho a la salud, la cual re\u00fane aspectos tales como la protecci\u00f3n del cuerpo y la salud de la persona contra injerencias ajenas, el derecho de la persona sobre su propio cuerpo, entre otros aspectos relacionados con obligaciones de respeto (abstenciones), ver Rodrigo Uprimny Yepes, “El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana”, en VV.AA. \u00a0La salud p\u00fablica hoy. Enfoques y dilemas contempor\u00e1neos en salud p\u00fablica, Bogot\u00e1: Universidad Nacional de Colombia, 2003. \u00a0As\u00ed mismo, ver Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogot\u00e1: \u00a0Defensor\u00eda del Pueblo, 2003. \u00a0En este texto, se incluyen el derecho a la confidencialidad de los datos personales relativos a la salud, el derecho a la autonom\u00eda en el manejo de la propia salud y como paciente, el derecho a una muerte digna, el derecho a la protecci\u00f3n del cuerpo contra injerencias ajenas y el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva como elementos que dotan de contenido normativo uno de los elementos esenciales del derecho a la salud: \u00a0la aceptabilidad. \u00a0Estos derechos se relacionan, esencialmente, con obligaciones de respeto (no hacer) y de protecci\u00f3n (frente a terceros). \u00a0<\/p>\n
24 Sobre este punto, ver el an\u00e1lisis de los efectos econ\u00f3micos de las sentencias SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Taf\u00far Galvis) por Hernando Torres Corredor, \u201cLa Corte Constitucional entre la econom\u00eda y el derecho\u201d, en Pensamiento Jur\u00eddico, No. 15, Bogot\u00e1: \u00a0Universidad Nacional de Colombia, 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ver al respecto las sentencias C-093 de 2001 (M.P. \u00a0Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-673 de 2001 (M.P. \u00a0Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ver Camilo Borrero, Mar\u00eda Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo Uprimny, \u201cLa igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional\u201d, en Pensamiento Jur\u00eddico, No. 15, Bogot\u00e1: \u00a0Universidad Nacional de Colombia, 2002. \u00a0<\/p>\n
27 Por ejemplo, el tribunal constitucional surafricano ha construido su jurisprudencia sobre derechos sociales vincul\u00e1ndola directamente a la b\u00fasqueda de la igualdad sustantiva. Esta jurisprudencia puede ser m\u00e1s interesante para el caso colombiano, que aquella de pa\u00edses desarrollados como Alemania o Espa\u00f1a. En efecto, tanto Sud\u00e1frica como Colombia son sociedades con altos niveles de pobreza y desigualdad, por lo que enfrentan dilemas constitucionales semejantes en materia de protecci\u00f3n constitucional de los derechos sociales. Sobre la jurisprudencia en derechos sociales del tribunal surafricano, ver, entre otros, Pierre de Vos. Some more equal than others? The right to equality and social and economic rights in The South African Constitution. Budapest, mimeo, documento presentado a la Conferencia de Law and Society, 2001. \u00a0As\u00ed mismo, Sunstein ha elogiado el modelo administrativo de protecci\u00f3n de derechos sociales desarrollado por la jurisprudencia del tribunal constitucional surafricano, particularmente en el caso Grootboom vs The Government of Sourth Africa, Case CCT II, Octubre de 2000. \u00a0En este caso la Corte Surafricana estableci\u00f3 que la falta de dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas efectivas en materia de vivienda, afectaba los derechos de los residentes de una poblaci\u00f3n sobre la cual exist\u00eda una orden de desalojo. \u00a0Ver, Cass R. Sunstein, \u201cSocial and Economic Rights? \u00a0Lessons from South Africa\u201d, en Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford: \u00a0Oxford University Press, 2001. \u00a0Este elogio es significativo por cuanto Sunstein hab\u00eda sido cr\u00edtico de la justiciabilidad de los derechos sociales. \u00a0Ver, Cass R. Sunstein, The partial Constitution. Cambridge, Harvard University Press, 1993, p\u00e1gs. 155 y ss. \u00a0<\/p>\n
28V\u00e9ase Richard Posner, The economics of justice, Harvard University Press, 1983, p. 6. \u00a0<\/p>\n
29Ve\u00e1se Amartya Sen, \u201cRights and capabilities\u201d, en Ted Honderich (Ed.), Morality and Objectivity. A tribute to J. L. Mackie, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1985, p.136. \u00a0As\u00ed mismo, ver Amartya Sen, Econom\u00eda del Bienestar y dos aproximaciones a los derechos, Trad. de Everaldo Lamprea, Bogot\u00e1: \u00a0Universidad Externado de Colombia, 2002. \u00a0En el \u00e1mbito nacional, ver Javier Hern\u00e1n Tovar Maldonado, \u201cEl lugar de las consecuencias en la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d, en Miguel Rujana (comp.), Teor\u00eda Jur\u00eddica: \u00a0reflexiones cr\u00edticas, Bogot\u00e1: \u00a0Siglo del Hombre Editores, Universidad Libre, 2003. \u00a0<\/p>\n
30 Pueden consultarse, entre otros, Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. \u00a0Sobre el car\u00e1cter contramayoritario del poder judicial, Barcelona: \u00a0Ariel, 1996, Carlos Santiago Nino. La constituci\u00f3n de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997 y Cass R. Sunstein, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford: \u00a0Oxford University Press, 2001. \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
31 Carlos Santiago Nino. La constituci\u00f3n de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p 292. \u00a0<\/p>\n
32 Ib\u00eddem, p 293. \u00a0<\/p>\n
33 En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de los propios derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
34 El Pacto de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales fue aprobado e incorporado al ordenamiento jur\u00eddico interno de Colombia, mediante la Ley 74 de 1976. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales hace parte del bloque de constitucionalidad. \u00a0En efecto, el art\u00edculo 93-2 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que \u201c(l)os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Por ejemplo, en el Caso Soobramoney vs Minister of Health, Case CCT 32, Noviembre de 1997, la Corte Constitucional de Sur\u00e1frica deneg\u00f3 el amparo del derecho a la salud a un enfermo renal terminal. \u00a0El fallo consider\u00f3 que si se conced\u00eda el amparo se afectar\u00eda a otros pacientes con una mayor posibilidad de superar su enfermedad. \u00a0El peticionario muri\u00f3 alg\u00fan tiempo despu\u00e9s por la enfermedad que le aquejaba. \u00a0<\/p>\n
37 Sentencia T-859 de 2003, reiterada en la sentencia T-860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
38 Una propuesta de sistematizaci\u00f3n del contenido m\u00ednimo esencial del derecho a la salud, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el bloque de constitucionalidad, puede verse en Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Op. Cit. \u00a0<\/p>\n
39 Existen diversas metodolog\u00edas para manejar el tema de los sujetos de especial protecci\u00f3n frente a los derechos sociales. \u00a0Ver, Roberto Gargarella, Derecho y grupos desaventajados, Barcelona: \u00a0Gedisa, 1999. \u00a0En el \u00e1mbito nacional, autores como Oscar Parra fundamentan la posibilidad de reconocer sujetos de especial protecci\u00f3n frente a cada uno de los elementos esenciales del derecho a la salud. \u00a0Por ejemplo, frente a la disponibilidad de la salud, este autor toma como referente el derecho de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os a disponer de lo necesario para un desarrollo arm\u00f3nico e integral, el derecho de la mujer embarazada a una protecci\u00f3n y atenci\u00f3n especial en salud y el derecho de las personas privadas de la libertad a una asistencia sanitaria digna. \u00a0En cuanto al acceso a la salud, se toman como referencia las ni\u00f1as, ni\u00f1os y mayores de edad con pron\u00f3stico no favorable de curaci\u00f3n total, el acceso de la mujer a la salud sexual y reproductiva y el derecho a no ser discriminada por la condici\u00f3n de madre, los grupos \u00e9tnicos, los adultos mayores, las personas con discapacidad, las personas que conviven con el VIH\/SIDA, las minor\u00edas sexuales, las personas privadas de la libertad, las personas en situaci\u00f3n de desplazamiento forzado, las personas en situaci\u00f3n de indigencia, los trabajadores migratorios, los refugiados y apartidas y los extranjeros. \u00a0Frente a la aceptabilidad de la salud, los sujetos de especial protecci\u00f3n se relacionar\u00edan con el derecho de las personas con enfermedad mental a ser objeto de un trato digno y de una atenci\u00f3n m\u00e9dica apropiada, los derechos de las personas privadas de la libertad a la salud mental y a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes relacionados con la salud, el derecho a la salud de los adultos mayores como proyecci\u00f3n del respeto por el ciclo de vida, el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a la pr\u00e1ctica de su medicina tradicional, los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y los derechos sexuales y reproductivos de las y los adolescentes. \u00a0Finalmente, en torno a la calidad de la salud, se deben tomar en cuenta las condiciones de reclusi\u00f3n de las personas privadas de la libertad y el derecho a la rehabilitaci\u00f3n m\u00e1xima posible de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. \u00a0Ver Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Op. Cit. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 La sistematizaci\u00f3n de estos criterios puede verse en Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Op. Cit., Cap\u00edtulo IV, numeral 1.5. \u00a0Dichos criterios est\u00e1n plasmados en estas sentencias hito: T-1030 de 2001, T-926 de 1999, T-494 de 1993, T-571 de 1992, T-499 de 1992, T-796 de 1998, T-260 de 1998, T-850 de 2002, T-645 de 1996, entre otras. \u00a0Un ejemplo de los alcances de estos criterios puede analizarse a partir de la reiteraci\u00f3n de la sentencia T-499 de 1992 (caso de una persona afectada por una lesi\u00f3n en la columna vertebral que requer\u00eda de una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que no hab\u00eda sido practicada a pesar de haber sido prescrita hac\u00eda m\u00e1s de seis meses. \u00a0La paciente era aquejada por un dolor de tal magnitud que, incluso, le imped\u00eda subir y bajar escaleras). \u00a0En este fallo se establece la siguiente subregla: \u00a0mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna. \u00a0Este precedente ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias T-322 de 1997 (cirug\u00eda de reemplazos articulares en ambas rodillas para enfrentar una artritis aguda), T-796 de 1998 (suministro de pr\u00f3tesis ocular para un menor de edad), T-572 de 1999 (suministro de pr\u00f3tesis mamarias en situaciones donde se afecta la integridad f\u00edsica y ps\u00edquica), T-1253 de 2000 (cirug\u00eda de reconstrucci\u00f3n del tend\u00f3n de Aquiles que requer\u00eda una persona con limitaci\u00f3n y dificultad para caminar), T-1255 de 2000 (transplante de cornea requerido con urgencia), T-1384 de 2000 (cirug\u00eda para el tratamiento de una hernia discal), T-1742 de 2000 (intervenciones e implantes de material de osteos\u00edntesis como tratamiento para una malformaci\u00f3n en una pierna), T-579 de 2000 (cirug\u00eda para enfrentar calcificaciones que generaban mucho dolor e impedimentos para mover el brazo), T-910 de 2000 (intervenci\u00f3n quir\u00fargica para tratar una fractura facial), T-494 de 2001 (cirug\u00eda para resolver un c\u00e1lculo de colesterol), T-536 de 2001 (cirug\u00eda para el tratamiento de c\u00f3licos que generaban calambres e imposibilidad de trabajar), T-791 de 2001 (cirug\u00eda de columna), T-855 de 2002 (cirug\u00eda para tratar la incontinencia mixta que genera gran dolor, uso continuo de pa\u00f1ales, imposibilidad de transporte en veh\u00edculos debido al dolor, necesidad de un coj\u00edn ortop\u00e9dico para sentarse y dificultades para permanecer de pie). \u00a0Adem\u00e1s, el precedente mencionado ha sido citado en algunos fallos donde se ordena la realizaci\u00f3n de cirug\u00eda de mamoplastia reductora, prestaci\u00f3n en salud que ha sido objeto de una l\u00ednea jurisprudencial espec\u00edfica por parte de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
41 Sobre la justificaci\u00f3n y caracter\u00edsticas de un control de intensidad estricto frente a una posible vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, ver las sentencias C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-673 de 2001 (M.P. \u00a0Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) y el art\u00edculo de Camilo Borrero, Mar\u00eda Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo Uprimny, \u201cLa igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional\u201d, en Pensamiento Jur\u00eddico, No. 15, Bogot\u00e1: \u00a0Universidad Nacional de Colombia, 2002.. \u00a0Si se analiza el Caso Soobramoney fallado por la Corte Constitucional de Sur\u00e1frica (ver nota 21 de esta aclaraci\u00f3n), a la luz de este test, debe concluirse que, si bien es cierto que se trata de un precedente sustentado en argumentos admisibles, es criticable porque aplic\u00f3 un test leve y no estricto frente a la situaci\u00f3n de un enfermo renal terminal que se encontraba en riesgo de muerte. \u00a0En estos casos, debe exigirse la mayor carga argumentativa posible a las autoridades administrativas responsables. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
43 Sobre la urgencia, es preciso anotar que autores como Rodolfo Arango consideran que el reconocimiento de la violaci\u00f3n de derechos positivos depende de condiciones objetivas que eliminan la indeterminaci\u00f3n del contenido del derecho (o de la obligaci\u00f3n correlativa) y la del titular de la obligaci\u00f3n. \u00a0Estas condiciones consisten en 1) el da\u00f1o individual inminente y 2) el no reconocimiento injustificado de una raz\u00f3n v\u00e1lida y suficiente para una posici\u00f3n normativa definitiva. \u00a0Por ello, \u201cla clave para saber cu\u00e1ndo una omisi\u00f3n es condici\u00f3n suficiente de un da\u00f1o individual es la urgencia de la situaci\u00f3n. (…) (L)a urgencia de una situaci\u00f3n en la que las necesidades b\u00e1sicas no est\u00e1n aseguradas, es un estado objetivo de cosas. \u00a0Este estado de cosas puede ser demostrado mediante argumentos contraf\u00e1cticos, que muestran lo que suceder\u00eda a la persona en caso de que una de sus necesidades b\u00e1sicas no fuese atendida inmediatamente, esto es, en caso de no ser reconocida su posici\u00f3n normativa pese a existir razones v\u00e1lidas y suficientes\u201d. \u00a0De otra parte, la urgencia de la situaci\u00f3n activa el principio de subsidiariedad cuando el principal obligado \u2013la familia- no puede cumplir con sus obligaciones positivas. \u00a0Ver, Rodolfo Arango, \u201cPromoci\u00f3n de los derechos sociales constitucionales por v\u00eda de protecci\u00f3n judicial\u201d, en Otras miradas de la justicia, Bogot\u00e1: \u00a0ILSA, 2002. \u00a0<\/p>\n
44 Ver al respecto John Hart Ely. Democracy and distrust. A theory of judicial review. Cambridge\u00a0: Harvard University Press, 1982 \u00a0<\/p>\n
45 Ver al respecto las sentencias T-1121 de 2001 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1138 de 2001 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-1141 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1207 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1245 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1305 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-070 de 2002 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-113 de 2002 (M.P. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda), T-116 de 2002 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-142 de 2002 (Eduardo Montealegre Lynett), T-194 de 2002 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-586 de 2002 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-016 de 2003 (M.P. \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
46 Sentencia T-849 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) reiterada en las sentencias T- 063 de 2001 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1018 de 2001 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-197 de 2004 (M.P. \u00a0Eduardo Montealegre Lynett).. \u00a0En esta sentencia la Corte modific\u00f3 la jurisprudencia consagrada en las sentencias T-398 de 1999 y T-1055 de 2000, donde se consider\u00f3 que el suministro del examen de carga viral no compromet\u00eda la conexidad del derecho a la salud con el derecho a una vida digna y, por ello, no era parte de lo justiciable a trav\u00e9s de \u00f3rdenes de tutela. \u00a0<\/p>\n
47 Ver al respecto las sentencias T-197 de 2004 (M.P. \u00a0Eduardo Montealegre Lynett), T-260 de 2004 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-326 de 2004 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-453 de 2004 (M.P. \u00a0Rodrigo Escobar Gil). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-654\/04 \u00a0 DERECHO A LA VIDA DIGNA-Pr\u00e1ctica de cirug\u00eda por desgarro vaginal excluida del POS \u00a0 Se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto econ\u00f3mica como de salud, que se le est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad f\u00edsica en conexi\u00f3n con el derecho […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11294","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11294","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11294"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11294\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11294"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11294"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11294"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}