\u00a0 \u00a0 Sentencia T-697\/04 \u00a0<\/p>\n
JUSTICIABILIDAD DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Criterios para la procedencia de la tutela \u00a0<\/p>\n
(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Fundamental \u00a0<\/p>\n
La Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. En el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. Adem\u00e1s, la Corte ha constituido un elevado n\u00famero de precedentes en diversas \u00e1reas tem\u00e1ticas sobre el derecho a la salud, proceso que dota de contenido normativo a los mencionados elementos esenciales del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
JUSTICIABILIDAD DE PRESTACIONES INCLUIDAS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Examen de carga viral \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fue expuesta. Esto muestra que las acciones judiciales son no s\u00f3lo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias espec\u00edficas sino que, por esa misma raz\u00f3n, representan igualmente un sistema de informaci\u00f3n \u00fatil que tiene el Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten intervenciones p\u00fablicas. Este di\u00e1logo entre el juez constitucional y el proceso democr\u00e1tico es a\u00fan m\u00e1s importante en el caso de minor\u00edas que tienen dificultad de representaci\u00f3n, toda vez que una de las justificaciones contempor\u00e1neas del control constitucional es aquella que considera que los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la imparcialidad del proceso democr\u00e1tico, a fin de evitar la tiran\u00eda de las mayor\u00edas sobre las minor\u00edas. \u00a0<\/p>\n
ENFERMO DE SIDA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION FRENTE AL DERECHO A LA SALUD \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE ENFERMOS DE SIDA\/TEST DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTA Y ENFERMOS DE SIDA-Negaci\u00f3n de prestaciones en salud \u00a0<\/p>\n
El principio de solidaridad implica que todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para que el tratamiento del SIDA sea el m\u00e1s adecuado y evite la discriminaci\u00f3n del enfermo. El Estado colombiano tiene la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso a la salud sin ninguna discriminaci\u00f3n. A continuaci\u00f3n se explica como esta obligaci\u00f3n sustenta un test espec\u00edfico frente a la discriminaci\u00f3n en salud de las personas que conviven con el VIH\/SIDA. A primera vista, podr\u00eda no generar problemas respecto al principio de igualdad el hecho de que las personas que conviven con VIH\/SIDA sean objeto del mismo trato que el resto de la poblaci\u00f3n en cuanto al no suministro de prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud u otros dispositivos normativos que generen restricciones en la asistencia sanitaria que reciben. Sin embargo, el Sistema de Seguridad Social en Salud puede incurrir en actos discriminatorios cuando la reglamentaci\u00f3n general es aplicada sin atender a los problemas de estigmatizaci\u00f3n y vulnerabilidad que enfrenta este grupo poblacional. En este contexto, tanto en un dise\u00f1o normativo como en su aplicaci\u00f3n pueden surgir diferenciaciones veladas respecto a las personas que conviven con el VIH\/SIDA, distinciones que deben ser objeto de escrutinio constitucional. A lo largo de este fallo se ha insistido en el importante papel de la jurisprudencia constitucional respecto a la protecci\u00f3n de minor\u00edas objeto de estigmatizaci\u00f3n. Por ello, la negaci\u00f3n de prestaciones en salud respecto a personas que conviven con VIH\/SIDA debe ser objeto de un escrutinio estricto de igualdad. Este test sobre discriminaci\u00f3n implica, por ejemplo, que en algunos requisitos para la procedencia del amparo respecto al derecho a la salud no se involucren criterios en cuyo fondo se esconda el estigma. Por ejemplo, considerar que por el hecho de no estar casado o no tener hijos una persona homosexual puede tener-per se-mayor capacidad econ\u00f3mica. En el desarrollo de este test debe atenderse a los criterios que el derecho internacional de los derechos humanos ha establecido en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de no discriminar a las personas que conviven con VIH\/SIDA. En efecto, las epidemias de VIH y SIDA han generado en quienes las padecen un estigma por parte de sus seres queridos, su familia y su comunidad. \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD Y CRITERIO DE DIFERENCIACION USADO POR AUTORIDADES POLITICAS\/JUICIO DE IGUALDAD-Modulaci\u00f3n de intensidad \u00a0<\/p>\n
Una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qu\u00e9 punto debe el juez respetar el criterio de diferenciaci\u00f3n usado por las autoridades pol\u00edticas, a fin de evitar un an\u00e1lisis demasiado estricto, que podr\u00eda aniquilar el ordenamiento legal, o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador, que vac\u00ede de eficacia este derecho. La \u00fanica forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad, teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad pol\u00edtica. Esto conduce a la siguiente regla: entre mayor es la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en una materia, m\u00e1s deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad, mientras que ese escrutinio judicial debe ser m\u00e1s riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciaci\u00f3n ha sido restringido por la propia Constituci\u00f3n. La necesaria modulaci\u00f3n del juicio de igualdad y su relaci\u00f3n con el grado de libertad de configuraci\u00f3n de la autoridad pol\u00edtica ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE SIDA-Pr\u00e1ctica de examen de carga viral \u00a0<\/p>\n
En el presente caso debe concederse el amparo y, en consecuencia, deben revocarse los fallos de instancia. En efecto, la prestaci\u00f3n solicitada se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, raz\u00f3n por la cual la E.P.S. accionada est\u00e1 obligada a su suministro. Ello implica, adem\u00e1s, que el criterio de incapacidad econ\u00f3mica-a partir del cual fue negado el amparo en primera y segunda instancia-no deba ser considerado en relaci\u00f3n con la procedibilidad del amparo. En efecto, y en raz\u00f3n al cambio normativo, el suministro del examen responde a una obligaci\u00f3n legal que actualmente tienen las E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-869975 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Carlos Augusto Ram\u00edrez Henao contra Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (E): \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintid\u00f3s (22) de julio de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Rodrigo Uprimny Yepes, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, \u00a0espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal y el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Carlos Augusto Ram\u00edrez Henao interpuso acci\u00f3n de tutela contra Salud Total E.P.S., con el objeto de garantizar el respeto de los derechos a la vida digna y la igualdad, por parte de esa entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor manifiesta que convive con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Humana (SIDA). \u00a0Desde hace m\u00e1s de dos a\u00f1os se encuentra vinculado a la E.P.S. Salud Total y su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica del examen de carga viral. \u00a0Este procedimiento le fue negado por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Manifiesta que la entidad accionada lo remite a la Secretar\u00eda de Salud a pesar de encontrarse afiliado en el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0Debido a la importancia de dicho examen para determinar el tratamiento que debe seguir, solicita se ordene la realizaci\u00f3n del mismo. \u00a0Adem\u00e1s, requiere que se ordene a la entidad que la atenci\u00f3n siempre se preste en forma integral, permanente y oportuna. \u00a0<\/p>\n
Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El Juzgado 67 Penal Municipal de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la demanda y solicit\u00f3 a la entidad accionada su pronunciamiento. \u00a0Salud Total insisti\u00f3 en que la prestaci\u00f3n no se encontraba incluida en el Plan Obligatorio de Salud, raz\u00f3n por la cual no ten\u00eda la obligaci\u00f3n de suministrarla. \u00a0Adem\u00e1s, manifest\u00f3 haber comunicado al actor que si no contaba con la suficiente capacidad econ\u00f3mica, pod\u00eda acudir a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 con el fin de que ella cubriera la atenci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 18 de noviembre de 2003 el juez de primera instancia profiri\u00f3 una sentencia en la cual neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela solicitada por el actor. \u00a0El juez constitucional consider\u00f3 que de las pruebas aportadas al expediente era posible inferir que el actor ten\u00eda capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo de la carga viral. \u00a0Se tuvo en cuenta el nivel profesional del accionante, su estrato social de residencia, el hecho de ser persona soltera y sin hijos, no tener a cargo otras personas y contar con ahorros que le permitir\u00edan subsistir. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El actor impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia. \u00a0A trav\u00e9s de una descripci\u00f3n pormenorizada de sus gastos, argument\u00f3 que su capacidad econ\u00f3mica no era la mejor. \u00a0En efecto, al comparar sus ingresos y egresos, sus recursos econ\u00f3micos no eran suficientes incluso para sus gastos ordinarios. \u00a0Destac\u00f3 que el hecho de ser profesional no le garantizaba el recibir \u201cbuenos ingresos\u201d, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta los problemas de desempleo que atraviesa Colombia. \u00a0Se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s que el hecho de que viva en el estrato social 4 no era garant\u00eda de su capacidad econ\u00f3mica, toda vez que se encontraba sin trabajo desde hace dos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El 6 de febrero de 2004 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, actuando como juez constitucional de segunda instancia, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del juez a-quo. \u00a0El juzgado consider\u00f3 que no se pod\u00eda concluir que la E.P.S. Salud Total haya vulnerado los derechos del accionante, toda vez que, dentro de lo razonable y de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, ha venido prestando la atenci\u00f3n que ha requerido el paciente hasta que se hizo necesaria la pr\u00e1ctica de un examen que no alcanza a ser cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0De otra parte, destac\u00f3 que no estaba probada la incapacidad econ\u00f3mica del actor para asumir el tratamiento, raz\u00f3n por la cual no era procedente un mecanismo judicial excepcional como lo es la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0En el expediente se encuentran las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la EPS Salud Total. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Orden m\u00e9dica que ordena los ex\u00e1menes de Carga Viral. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Formato de negaci\u00f3n de servicios donde la E.P.S. niega la pr\u00e1ctica del examen solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n por la Corte \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Mediante auto del diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil cuatro (2004), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro dispuso la revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0El 27 de mayo de 2004 la entidad accionada, al conocer de la selecci\u00f3n del expediente por parte de la Corte Constitucional, radic\u00f3 un escrito suscrito por Claudia Mar\u00eda Sterling Posada, representante legal y secretaria general de Salud Total EPS. \u00a0En dicho escrito se reconoce el cambio de la normatividad aplicable al presente caso, teniendo en cuenta la vigencia del Acuerdo 254 del 22 de diciembre de 2003. \u00a0En este acuerdo fue incluido el examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Al respecto, y en consonancia con la norma mencionada, la entidad accionada precisa que desde enero de 2004 ha autorizado al actor el examen materia de controversia. \u00a0Se solicita entonces confirmar el fallo proferido por el Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El demandante considera que la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la igualdad debido a que se niega a practicarle el examen de carga viral. \u00a0La entidad justifica esta postura en raz\u00f3n a que dicho examen no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Tanto el juez de primera como el de segunda instancia niegan el amparo constitucional porque consideran que el actor no acredita una incapacidad econ\u00f3mica que le impida asumir el costo del examen. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0En diciembre de 2003, y como ser\u00e1 analizado en un apartado posterior, el examen de carga viral fue incluido en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Este cambio normativo ocurri\u00f3 con posterioridad al fallo de primera instancia y no fue tenido en cuenta en el pronunciamiento del juez de segunda instancia. \u00a0Sin embargo, constituye un elemento fundamental para delimitar el problema jur\u00eddico que debe analizar la Corte Constitucional. \u00a0Dicho problema se relaciona con las siguiente pregunta: \u00a0\u00bfprocede la acci\u00f3n de tutela para la solicitud de prestaciones que est\u00e1n incluidas en el Plan Obligatorio de Salud? \u00a0Para resolver este problema, a continuaci\u00f3n se analiza (i) la justiciabilidad del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela y, luego de este marco general, (ii) la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela respecto al examen de carga viral como examen incluido en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Posteriormente se resalta como (iii) la jurisprudencia constitucional y el bloque de constitucionalidad respecto al derecho a la salud exigen asumir a las personas que conviven con el VIH\/SIDA como sujetos de especial protecci\u00f3n respecto al derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo judicial subsidiario destinado a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales cuando no existen, no son adecuados o no son eficaces1 los mecanismos judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneraci\u00f3n de dichos derechos. \u00a0La Corte Constitucional ha contemplado diversos escenarios donde es factible la protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental aut\u00f3nomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente est\u00e1 dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo2. \u00a0En efecto, el Alto Tribunal precis\u00f3 que, en s\u00ed mismo, en abstracto y sin la regulaci\u00f3n que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. \u00a0Sin embargo, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo\u201d. \u00a0Por consiguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. \u00a0Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc. \u00a0(\u2026) \u00a0La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental (negrilla fuera de texto)\u201d3. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, para que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneraci\u00f3n, \u00a0no ser\u00eda necesario probar la conexidad con otro derecho de car\u00e1cter fundamental (vida o m\u00ednimo vital)4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela: \u00a0(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante5. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0En el caso de la infancia6, las personas con discapacidad7 y los adultos mayores8, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Adem\u00e1s, la Corte ha constituido un elevado n\u00famero de precedentes en diversas \u00e1reas tem\u00e1ticas sobre el derecho a la salud, proceso que dota de contenido normativo a los mencionados elementos esenciales del derecho a la salud. \u00a0Teniendo en cuenta que la prestaci\u00f3n solicitada se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud y que el demandante hace parte de un grupo de especial protecci\u00f3n frente al derecho a la salud, a continuaci\u00f3n se analiza el presente caso a la luz de la primera y la tercera dimension de justiciabilidad del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud como derecho fundamental aut\u00f3nomo en los casos sobre justiciabilidad de prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, tales como el examen de carga viral \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Antes del a\u00f1o 2004, el examen de carga viral no se encontraba en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0Sin embargo, desde el a\u00f1o 2001, la Corte Constitucional defendi\u00f3 su justiciabilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela9 teniendo en cuenta que este examen era condici\u00f3n necesaria para el derecho al diagn\u00f3stico de las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0Al respecto, en la sentencia T-603 de 2001 (M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) se escuch\u00f3 en declaraci\u00f3n bajo juramento al doctor Jes\u00fas Guillermo Prada Trujillo, m\u00e9dico especialista en medicina interna y enfermedades infecciosas, quien, entre otras cosas, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“… la prueba de la carga viral, \u00a0as\u00ed como la medici\u00f3n de la c\u00e9lulas CD4 (medici\u00f3n de las c\u00e9lulas en las cuales el virus se reproduce y que permiten medir el estado inmunol\u00f3gico del paciente afectado), y la prueba genot\u00edpica en casos de aparici\u00f3n de resistencia al tratamiento, son tres pruebas fundamentales para el manejo del paciente afectado con VIH\/SIDA. \u00a0De su utilizaci\u00f3n dependen no s\u00f3lo la evaluaci\u00f3n inicial del paciente y su respuesta al tratamiento, sino tambi\u00e9n la decisi\u00f3n para iniciarlo o para cambiarlo cuando se haya tornado inefectivo o cuando se presentan efectos t\u00f3xicos de importancia. Numerosos estudios de la literatura m\u00e9dica internacional respaldan esta afirmaci\u00f3n y establecen el costo-beneficio en t\u00e9rminos de morbilidad y mortalidad de los pacientes. \u00a0En un tratamiento tan costoso como \u00e9ste (alrededor de 18 millones de pesos anuales), s\u00f3lo el uso juicioso de los recursos disponibles permitir\u00e1 mejorar la calidad de vida de los pacientes con VIH\/SIDA, y utilizar de manera eficiente los magros recursos del presupuesto de la salud colombiana”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional consider\u00f3, con fundamento en conceptos m\u00e9dicos autorizados, que el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna. \u00a0Lo anterior, con base en los siguientes argumentos10:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) \u00a0La medici\u00f3n de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a \u00e9ste, tanto a corto como a largo plazo. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0Hasta la fecha, la prueba de carga viral es el mejor y m\u00e1s objetivo m\u00e9todo para evaluar si un tratamiento contra el VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, para determinar si es necesario cambiarlo o continuar con el mismo. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0Un paciente bajo un tratamiento carente de efectividad no reacciona positivamente y podr\u00eda desarrollar el SIDA. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0De no estar sometido a un tratamiento id\u00f3neo, el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que est\u00e9 utilizando, lo cual puede llevar a una falla virol\u00f3gica y a un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas. \u00a0<\/p>\n
De las anteriores razones se desprende que la realizaci\u00f3n del examen de carga viral es inherente a la determinaci\u00f3n del tratamiento a seguir respecto a las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0En consecuencia, la jurisprudencia constitucional conclu\u00eda que era necesario inaplicar la norma que exclu\u00eda del POS el mencionado examen para darle aplicaci\u00f3n a los preceptos constitucionales que propenden por la atenci\u00f3n adecuada de la persona que convive con el VIH\/SIDA como garant\u00eda del derecho a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0El art\u00edculo primero del Acuerdo n\u00famero 00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableci\u00f3 la inclusi\u00f3n dentro del P.O.S. de la prueba de Carga Viral, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00ba. (…) El monto anterior incluye el costo de la pr\u00f3tesis endovascular Stent Coronario Convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagn\u00f3stica de laboratorio Carga Viral. Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo a partir de la vigencia del presente Acuerdo\u201d (Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n obedece a los problemas financieros que enfrentaba el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga) debido a las acciones de recobro que le eran interpuestas cuando el examen de carga viral era suministrado \u2013sin estar obligadas legalmente a ello- por las E.P.S. y otras entidades. \u00a0En efecto, entre los considerandos del Acuerdo 254 se encuentran los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue de conformidad con los factores de ponderaci\u00f3n de la estructura diferencial de UPC y la poblaci\u00f3n por grupo etario que se ha venido compensando durante el a\u00f1o 2003, se genera un gasto en la subcuenta de compensaci\u00f3n del Fosyga, que se estima en 1,044 cuantificado en aproximadamente $15.235,94 perc\u00e1pita\/a\u00f1o 2004 adicionales, que impactar\u00edan sobre la subcuenta de compensaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que durante el a\u00f1o 2003 se present\u00f3 un incremento superior al 700% en la presentaci\u00f3n de recobros promedio mes por parte de las EPS Administradoras del R\u00e9gimen Contributivo, Entidades Adaptadas y ARS Administradoras el R\u00e9gimen Subsidiado, tanto de medicamentos que est\u00e1n por fuera del POS-C y POS-S, como de tutelas, lo que hace necesario conocer su evoluci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
Que de acuerdo con el estudio del Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Medicamentos y Evaluaci\u00f3n de Tecnolog\u00eda-Asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta el considerando anterior, se hace necesario incluir en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo la prueba de ayuda diagn\u00f3stica de laboratorio Carga Viral y la pr\u00f3tesis endovascular Stent Coronario Convencional, no recubierto, por cuanto genera la mayor proporci\u00f3n de recobros al Fosyga\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta este cambio normativo, las entidades promotoras de salud ya no pueden justificar legalmente la no autorizaci\u00f3n del examen de carga viral. \u00a0En efecto, el examen debe ser practicado con cargo a los recursos de la E.P.S11 y tampoco debe efectuarse ning\u00fan tipo de recobro ante el Fosyga en raz\u00f3n a esta prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0En el campo de la salud, el anterior an\u00e1lisis implica que ameritan una particular protecci\u00f3n por el juez constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales o por las enfermedades que padecen, est\u00e1n sujetas a discriminaci\u00f3n. \u00a0Sobre este punto, es importante anotar que el acceso a la salud sin discriminaci\u00f3n constituye un elemento esencial del derecho a la salud. \u00a0En efecto, en su Observaci\u00f3n General 14 sobre el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud (art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales12), el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, int\u00e9rprete autorizado del pacto13, consider\u00f3 que la salud es un derecho humano fundamental (p\u00e1rr. 1) que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados: \u00a0disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (p\u00e1rr. 12). \u00a0Sobre el alcance de la accesibilidad, se afirma lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminaci\u00f3n alguna, dentro de la jurisdicci\u00f3n del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 (…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) No discriminaci\u00f3n: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores m\u00e1s vulnerables y marginados de la poblaci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n alguna por cualquiera de los motivos prohibidos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, al analizar la exclusi\u00f3n de los planes de salud de los tratamientos y medicamentos que requieren las personas que conviven con VIH\/SIDA, se debe establecer que dicha exclusi\u00f3n no responda a motivos discriminatorios. \u00a0Al respecto, son relevantes algunos criterios que permiten impulsar el entendimiento de las personas que conviven con el VIH\/SIDA como sujetos de especial protecci\u00f3n frente al derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Las personas que conviven con el VIH\/SIDA como sujetos de especial protecci\u00f3n frente al derecho a la salud. \u00a0La negaci\u00f3n de prestaciones en salud a las personas que conviven con el VIH\/SIDA debe ser objeto de un test de proporcionalidad estricta sobre posibles actos de discriminaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0La Corte Constitucional ha proferido diversos fallos donde resalta la obligaci\u00f3n conjunta del Estado, la sociedad y la familia de participar en el cuidado de la salud de las personas que conviven con el VIH\/SIDA14. \u00a0Frente al caso de la salud, la jurisprudencia constitucional comprende, entre otros temas, el derecho de acceso, la atenci\u00f3n m\u00e9dica cualificada y el suministro de medicamentos por fuera del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte ha destacado que los portadores de VIH y enfermos de SIDA que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, cuentan con el derecho a recibir atenci\u00f3n m\u00e9dica b\u00e1sica y a no ser objeto de trabas administrativas irrazonables en su ingreso al r\u00e9gimen subsidiado a trav\u00e9s del SISBEN15. \u00a0Adem\u00e1s, se ha considerado que los enfermos de SIDA tienen derecho a una atenci\u00f3n m\u00e9dica integral, lo cual exige el suministro de la totalidad del tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, por ejemplo, el suministro de antiretrovirales en la cantidad y con la periodicidad indispensables. \u00a0La Corte Constitucional ha precisado que, en cierta etapa, la enfermedad del SIDA genera un estado de deterioro permanente, con grave repercusi\u00f3n sobre la vida del paciente. \u00a0Por ello, quien aut\u00f3nomamente expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo que considera favorable, a trav\u00e9s de medicamentos antirretrovirales, cuenta con el derecho a que se respete su opci\u00f3n. \u00a0De la misma manera, debe ser respetado quien se niega a recibir tratamiento. \u00a0As\u00ed mismo, el enfermo de SIDA tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma prescrita, ya que un tratamiento incompleto o que no corresponda con las recomendaciones m\u00e9dicas, agrava su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n16. \u00a0De otro lado, la Corte ha se\u00f1alado que la atenci\u00f3n m\u00e9dica integral implica el amparo de actividades que garanticen la calidad del tratamiento, tales como los grupos de apoyo y las estrategias de recreaci\u00f3n17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, el principio de solidaridad implica que todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para que el tratamiento del SIDA sea el m\u00e1s adecuado y evite la discriminaci\u00f3n del enfermo. \u00a0Como se anot\u00f3 en un apartado anterior (supra fundamento jur\u00eddico 9), el Estado colombiano tiene la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso a la salud sin ninguna discriminaci\u00f3n. \u00a0A continuaci\u00f3n se explica como esta obligaci\u00f3n sustenta un test espec\u00edfico frente a la discriminaci\u00f3n en salud de las personas que conviven con el VIH\/SIDA. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0A primera vista, podr\u00eda no generar problemas respecto al principio de igualdad el hecho de que las personas que conviven con VIH\/SIDA sean objeto del mismo trato que el resto de la poblaci\u00f3n en cuanto al no suministro de prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud u otros dispositivos normativos que generen restricciones en la asistencia sanitaria que reciben. \u00a0Sin embargo, el Sistema de Seguridad Social en Salud puede incurrir en actos discriminatorios cuando la reglamentaci\u00f3n general es aplicada sin atender a los problemas de estigmatizaci\u00f3n y vulnerabilidad que enfrenta este grupo poblacional. \u00a0En este contexto, tanto en un dise\u00f1o normativo como en su aplicaci\u00f3n pueden surgir diferenciaciones veladas respecto a las personas que conviven con el VIH\/SIDA, distinciones que deben ser objeto de escrutinio constitucional. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, como lo ha anotado la Corte Constitucional18, una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qu\u00e9 punto debe el juez respetar el criterio de diferenciaci\u00f3n usado por las autoridades pol\u00edticas, a fin de evitar un an\u00e1lisis demasiado estricto, que podr\u00eda aniquilar el ordenamiento legal, o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador, que vac\u00ede de eficacia este derecho. La \u00fanica forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad, teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad pol\u00edtica. Esto conduce a la siguiente regla: entre mayor es la libertad de configuraci\u00f3n del legislador en una materia, m\u00e1s deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad, mientras que ese escrutinio judicial debe ser m\u00e1s riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciaci\u00f3n ha sido restringido por la propia Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0La necesaria modulaci\u00f3n del juicio de igualdad y su relaci\u00f3n con el grado de libertad de configuraci\u00f3n de la autoridad pol\u00edtica ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. As\u00ed, la sentencia C-093 de 2001, se\u00f1al\u00f3 al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayor\u00edas pol\u00edticas, representadas en el Congreso, una amplia libertad de apreciaci\u00f3n y configuraci\u00f3n, entonces el escrutinio judicial debe ser m\u00e1s d\u00factil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constituci\u00f3n protege. En estos eventos, y por parad\u00f3jico que parezca, \u00a0el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad pol\u00edtica del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervenci\u00f3n y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el dise\u00f1o establecido por la Constituci\u00f3n. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser m\u00e1s estricto, por cuanto la Carta as\u00ed lo exige. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuraci\u00f3n por parte del legislador. As\u00ed, si se trata de \u00e1mbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulaci\u00f3n, entonces el control judicial debe ser menos intenso, precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. En cambio, en aquellos campos en donde la Constituci\u00f3n limita la discrecionalidad del Congreso, la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser m\u00e1s estricto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Fundamento 7.2) reiter\u00f3 ese criterio, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de an\u00e1lisis de la constitucionalidad son los m\u00e1s exigentes. El fin de la medida debe ser leg\u00edtimo e importante, pero adem\u00e1s imperioso. El medio escogido debe ser no s\u00f3lo adecuado y efectivamente conducente, sino adem\u00e1s necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el \u00fanico que incluye la aplicaci\u00f3n de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida\u201d. \u00a0<\/p>\n
A lo largo de este fallo se ha insistido en el importante papel de la jurisprudencia constitucional respecto a la protecci\u00f3n de minor\u00edas objeto de estigmatizaci\u00f3n. \u00a0Por ello, la negaci\u00f3n de prestaciones en salud respecto a personas que conviven con VIH\/SIDA debe ser objeto de un escrutinio estricto de igualdad. Este test sobre discriminaci\u00f3n implica, por ejemplo, que en algunos requisitos para la procedencia del amparo respecto al derecho a la salud no se involucren criterios en cuyo fondo se esconda el estigma. \u00a0Por ejemplo, considerar que por el hecho de no estar casado o no tener hijos una persona homosexual puede tener -per se- mayor capacidad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0En el desarrollo de este test debe atenderse a los criterios que el derecho internacional de los derechos humanos ha establecido en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de no discriminar a las personas que conviven con VIH\/SIDA. \u00a0En efecto, las epidemias de VIH y SIDA han generado en quienes las padecen un estigma por parte de sus seres queridos, su familia y su comunidad. \u00a0La naturaleza de este estigma han sido expuestos por la ONUSIDA19 a trav\u00e9s de, entre otros, los siguientes razonamientos20: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El estigma relacionado con el VIH\/SIDA se fundamenta en prejuicios y desigualdades sociales, particularmente aquellas en funci\u00f3n del sexo, la sexualidad y la raza. \u00a0El estigma intensifica estas desigualdades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los prejuicios y estigmas conducen a las personas a negar o entorpecer la prestaci\u00f3n de servicios a las v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n. \u00a0Por ejemplo, pueden impedir que los servicios de salud sean utilizados por una persona que vive con el VIH\/SIDA o bien despedirla de su empleo bas\u00e1ndose en su estado serol\u00f3gico respecto al VIH. \u00a0Todo ello constituye discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, se deben adoptar medidas contra terceros (como las E.P.S. o las A.R.S.) que discriminen, as\u00ed como medidas legislativas, presupuestarias, judiciales, de promoci\u00f3n y de otra \u00edndole, apropiadas para asegurar que se desarrollen las estrategias, pol\u00edticas y programas que abordan la discriminaci\u00f3n contra quienes sean portadores del VIH o est\u00e1n enfermos de SIDA y para velar porque se pague una compensaci\u00f3n a quienes son discriminados. \u00a0<\/p>\n
Para abordar el estigma y la discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n se necesitan: i) estrategias que impidan el surgimiento de ideas que propicien los prejuicios y estigmas, y ii) estrategias que aborden o reparen la situaci\u00f3n cuando persiste el estigma y \u00e9ste se manifiesta a trav\u00e9s de acciones discriminatorias que conducen a consecuencias negativas o a la negaci\u00f3n de derechos o servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0De otra parte, en el marco del bloque de constitucionalidad del derecho a la salud, debe resaltarse el proyecto de resoluci\u00f3n sobre el acceso a la medicaci\u00f3n en el contexto de pandemias como las de VIH\/SIDA, tuberculosis y paludismo. \u00a0En este proyecto, la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos de Naciones Unidas21 le recomienda a los Estados que establezcan pol\u00edticas p\u00fablicas donde, de acuerdo a los instrumentos internacionales a los que se hayan adherido (en el caso colombiano el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador, entre otros), se promueva: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) La disponibilidad en cantidades suficientes de los productos farmac\u00e9uticos y las tecnolog\u00edas m\u00e9dicas utilizados para tratar pandemias como las de VIH\/SIDA, tuberculosis y paludismo o las infecciones oportunistas m\u00e1s frecuentes que las acompa\u00f1an;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El acceso de todos sin discriminaci\u00f3n, incluso de los sectores m\u00e1s vulnerables o socialmente menos favorecidos de la poblaci\u00f3n, a esos productos farmac\u00e9uticos y esas tecnolog\u00edas m\u00e9dicas y la asequibilidad econ\u00f3mica de tales productos y tecnolog\u00edas para todos, en particular para los grupos socialmente menos favorecidos, utilizados para tratar pandemias como las de VIH\/SIDA, tuberculosis y paludismo o las infecciones oportunistas m\u00e1s frecuentes que las acompa\u00f1an; (…)\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, este proyecto insta a los Estados a que, en el plano nacional y sin discriminaci\u00f3n alguna, de conformidad con el derecho internacional aplicable, incluidos los acuerdos internacionales a los que se hayan adherido:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Se abstengan de adoptar medidas que puedan negar o limitar el acceso de todos en igualdad de condiciones a los productos farmac\u00e9uticos o tecnolog\u00edas m\u00e9dicas de prevenci\u00f3n, cura o alivio, utilizados para tratar pandemias como las de VIH\/SIDA, tuberculosis y paludismo, o las infecciones oportunistas m\u00e1s frecuentes que las acompa\u00f1an; (…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Adopten todas las medidas apropiadas, utilizando al m\u00e1ximo los recursos asignados a este fin, para promover el acceso efectivo a estos productos farmac\u00e9uticos o tecnolog\u00edas m\u00e9dicas de prevenci\u00f3n, cura o alivio\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, las personas que conviven con VIH\/SIDA cuentan con un derecho de acceso a un tratamiento y a los medicamentos m\u00e1s id\u00f3neos y eficaces en el manejo de su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Por todo lo expuesto anteriormente, en el presente caso debe concederse el amparo y, en consecuencia, deben revocarse los fallos de instancia. \u00a0En efecto, la prestaci\u00f3n solicitada se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, raz\u00f3n por la cual la E.P.S. accionada est\u00e1 obligada a su suministro. \u00a0Ello implica, adem\u00e1s, que el criterio de incapacidad econ\u00f3mica -a partir del cual fue negado el amparo en primera y segunda instancia- no deba ser considerado en relaci\u00f3n con la procedibilidad del amparo. \u00a0En efecto, y en raz\u00f3n al cambio normativo, el suministro del examen responde a una obligaci\u00f3n legal que actualmente tienen las E.P.S. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Sin embargo, debe tenerse en cuenta el escrito enviado por la entidad accionada y en el cual se informa que al actor se le ha practicado el examen de carga viral solicitado. \u00a0Por ello, debe declararse la carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que la pretensi\u00f3n ha sido satisfecha. \u00a0Ahora bien, ello no permite confirmar los fallos de instancia, tal como ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estos casos, la t\u00e9cnica empleada es que la decisi\u00f3n de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la t\u00e9cnica que se emplear\u00e1 en la parte resolutiva ser\u00e1 la de revocar y declarar la carencia de objeto\u201d22. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: REVOCAR la sentencias proferidas por el Juzgado 67 Penal Municipal y el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0DECLARAR la carencia actual de objeto, por existir un hecho superado. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (E) \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Que un recurso sea adecuado significa que sea id\u00f3neo para proteger la situaci\u00f3n jur\u00eddica infringida. \u00a0En tanto eficaz, un recurso es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. \u00a0Corte Interamericana de Derechos Humanos. \u00a0Caso Vel\u00e1squez Rodr\u00edguez. \u00a0Sentencia de 29 de julio de 1988. \u00a0Serie C No. 4. \u00a0P\u00e1rr. 64 y 66. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. \u00a0Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precis\u00f3 que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, raz\u00f3n por la cual lo solicitado deb\u00eda entenderse como incluido en el POS. \u00a0 Por esta raz\u00f3n, las EPS ten\u00edan que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0Por su parte, y en una l\u00ednea similar de argumentaci\u00f3n, la sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) afirm\u00f3 que \u201c(e)s a los beneficios consagrados en estos planes \u2013seg\u00fan se trate del r\u00e9gimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. \u00a0(\u2026) \u00a0Los contenidos propios del Plan Obligatorio de Salud \u2013bien sea del r\u00e9gimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de car\u00e1cter fundamental aut\u00f3nomo, para los ciudadanos. \u00a0Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estar\u00eda en presencia de la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, \u00a0cuya protecci\u00f3n puede ser invocada de manera aut\u00f3noma y directa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-860 de 2003. \u00a0Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, \u00a0si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garant\u00edas b\u00e1sicas puestas en peligro. \u00a0En la sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del P.O.S. y del P.O.S.S.. \u00a0 As\u00ed mismo, en la sentencia T-299 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte precis\u00f3 que las insulinas cristalina y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud. Por tal motivo, el Alto Tribunal consider\u00f3 que la negaci\u00f3n de dichos medicamentos compromet\u00eda el derecho fundamental a la salud, el cual comprende, entre otros, el contenido del POS. \u00a0Una formulaci\u00f3n de este entendimiento del derecho a la salud como derecho fundamental aut\u00f3nomo se encuentra en la aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-1207 de 2001 del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998 y T-329 de 1998, entre otras. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0La Corte consider\u00f3 que el n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os, que autoriza su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situaci\u00f3n que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia \u00a0de prestaci\u00f3n del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o o su proceso de aprendizaje o socializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0En este fallo, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que una prestaci\u00f3n de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: \u00a0(a) \u00a0cuando debido a las condiciones f\u00edsicas, mentales, econ\u00f3micas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; \u00a0(b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jur\u00eddico de igual o mayor valor constitucional y; \u00a0(c) la prestaci\u00f3n solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonom\u00eda, ii) \u00a0para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesi\u00f3n irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Ver al respecto las sentencias T-1121 de 2001 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-1138 de 2001 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-1141 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1207 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1245 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1305 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-070 de 2002 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), T-113 de 2002 (M.P. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda), T-116 de 2002 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-142 de 2002 (Eduardo Montealegre Lynett), T-194 de 2002 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-586 de 2002 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-016 de 2003 (M.P. \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-849 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) reiterada en las sentencias T- 063 de 2001 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra), T-1018 de 2001 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-197 de 2004 (M.P. \u00a0Eduardo Montealegre Lynett).. \u00a0En esta sentencia la Corte modific\u00f3 la jurisprudencia consagrada en las sentencias T-398 de 1999 y T-1055 de 2000, donde se consider\u00f3 que el suministro del examen de carga viral no compromet\u00eda la conexidad del derecho a la salud con el derecho a una vida digna y, por ello, no era parte de lo justiciable a trav\u00e9s de \u00f3rdenes de tutela. \u00a0<\/p>\n
11 Ver al respecto las sentencias T-197 de 2004 (M.P. \u00a0Eduardo Montealegre Lynett), T-260 de 2004 (M.P. \u00a0Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), T-326 de 2004 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) y T-453 de 2004 (M.P. \u00a0Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
12 La Ley 74 de 1968 incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n interna de Colombia el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. \u00a0Cabe anotar que la Corte Constitucional ha proferido numerosos fallos en los cuales se\u00f1ala que los tratados internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad. \u00a0Al respecto se pueden consultar, entre otras, la sentencia T-568 de 1999, en la cual esta Corporaci\u00f3n catalog\u00f3 a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyecci\u00f3n pr\u00e1ctica de ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad. \u00a0De otra parte, en la sentencia T-1319 de 2001, se dijo: \u201cLa Corte Constitucional considera que esos contenidos normativos de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia, son relevantes para resolver casos como el presente, en la medida en que (…) hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del mandato del inciso segundo del art\u00edculo 93, seg\u00fan el cual, los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados \u201cde conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia\u201d y m\u00e1s adelante se\u00f1al\u00f3: \u201cEn ese contexto, la Corte concluye que el art\u00edculo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta\u201d. \u00a0De igual manera, la sentencia C-551 de 2003, mediante la cual se revis\u00f3 la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideraci\u00f3n del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, indic\u00f3 que tratados internacionales ratificados por Colombia como los convenios de la OIT, el Pacto de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 La Observaci\u00f3n General 14 fue adoptada durante el 22\u00ba per\u00edodo de sesiones del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. \u00a0A partir de lo dispuesto en el inciso segundo del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional ha considerado que la doctrina autorizada proferida por instancias internacionales de derechos humanos (como el mencionado Comit\u00e9) constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, en consecuencia, de los propios derechos constitucionales. \u00a0 Ver al respecto la sentencia T-1319 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-505 de 1992, entre otras. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-1119 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-271 de 1995. \u00a0Reiterada en sentencias como la T-328 de 1998, donde se orden\u00f3 el suministro de medicamentos a un enfermo de SIDA que no hab\u00eda alcanzado a cotizar el n\u00famero m\u00ednimo de semanas, en raz\u00f3n de la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-059 de 1999. \u00a0Con el objeto de mejorar la relaci\u00f3n entre el equipo m\u00e9dico y los pacientes, se solicitaron los buenos oficios de la Defensor\u00eda del Pueblo para alcanzar un arreglo en torno a las divergencias. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia C-1191 de 2001. \u00a0<\/p>\n
19 El Programa Conjunto de las Naciones Unidas dedicado al VIH\/SIDA (ONUSIDA) est\u00e1 encargado de coordinar los esfuerzos de algunos organismos de las Naciones Unidas con el \u00fanico fin de combatir la epidemia del VIH\/SIDA. Para ello combina los conocimientos, \u00a0recursos y alcance de los siguientes organismos: \u00a0UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), UNESCO (Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educaci\u00f3n y la Cultura), UNFPA (Fondo de Poblaci\u00f3n de las Naciones Unidas), OMS (Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud), Banco Mundial, PNUFID (Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizaci\u00f3n Internacional de Drogas). \u00a0Estos organismos son conocidos como copatrocinadores del ONUSIDA y aumentan su campo de acci\u00f3n a trav\u00e9s de alianzas estrat\u00e9gicas con otros organismos de las Naciones Unidas. \u00a0<\/p>\n
20 Sobre la situaci\u00f3n general del estigma y la discriminaci\u00f3n relacionados con el VIH\/SIDA, ver la p\u00e1gina de la ONUSIDA http:\/\/www.unaids.org\/humanrights\/index.html. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Comisi\u00f3n de Derechos Humanos. \u00a0\u201cProyecto de resoluci\u00f3n sobre el acceso a la medicaci\u00f3n en el contexto de pandemias como las de VIH\/SIDA, tuberculosis y paludismo\u201d, 59\u00ba per\u00edodo de sesiones, Tema 10 del programa, documento E\/CN.4\/2003\/L.33 del 11 de abril de 2003. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-271 de 2001, reiterada en la sentencia T-1051 de 2002 y T-013 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-697\/04 \u00a0 JUSTICIABILIDAD DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Criterios para la procedencia de la tutela \u00a0 (i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11326","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11326","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11326"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11326\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11326"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11326"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11326"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}