\u00a0 \u00a0 Sentencia T-725\/04 \u00a0<\/p>\n
ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Control poblacional \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Concepto que se protege en Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991\/REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Normas no pueden hacerse extensivas a parejas homosexuales \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones se refieren al derecho de residencia de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, expresiones que, en nuestro r\u00e9gimen jur\u00eddico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales. Estas normas tienen sustento en la protecci\u00f3n especial de la familia prevista en la Constituci\u00f3n, y se orientan a impedir que en raz\u00f3n del r\u00e9gimen de control especial de residencia del archipi\u00e9lago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal como se ha se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la Constituci\u00f3n protege es la heterosexual y monog\u00e1mica, y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la uni\u00f3n libre. No es de recibo, entonces, la pretensi\u00f3n de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha se\u00f1alado por la Corte en distintas oportunidades. En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipi\u00e9lago en raz\u00f3n de su condici\u00f3n homosexual, lo que ser\u00eda claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en raz\u00f3n de su condici\u00f3n como tal, en las previsiones legales que brindan especial protecci\u00f3n a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos all\u00ed previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES \u00a0<\/p>\n
No podr\u00eda el r\u00e9gimen especial de control de densidad poblacional del archipi\u00e9lago sacrificar esa protecci\u00f3n especial a la familia y resultar\u00eda, en principio, contraria a la Constituci\u00f3n una limitaci\u00f3n al derecho de circulaci\u00f3n y residencia que, en la pr\u00e1ctica, significase impedir que se conforme la familia o que se mantenga unida la ya conformada. Tal como se ha se\u00f1alado, la familia prevista en la Constituci\u00f3n y objeto de especial protecci\u00f3n es la heterosexual y monog\u00e1mica y por consiguiente, no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la uni\u00f3n permanente, y que se desenvuelven en el \u00e1mbito de la protecci\u00f3n constitucional a la familia, en un sentido seg\u00fan el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales. No quiere lo anterior decir que el r\u00e9gimen de control poblacional del Departamento Archipi\u00e9lago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer una uni\u00f3n estable de car\u00e1cter homosexual con un no residente, sino que, en tal caso, el acceso al derecho de residencia para este \u00faltimo pasa por v\u00edas distintas de las que se han previsto para la protecci\u00f3n de la familia. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Existencia de margen de discrecionalidad para poder acceder al derecho de residencia \u00a0<\/p>\n
Si, en alguno de los eventos en los que, en el r\u00e9gimen de control de la densidad poblacional del Archipi\u00e9lago, existe ese margen de discrecionalidad, est\u00e1n dados los presupuestos objetivos para que una persona pueda acceder al derecho de residencia y no hay razones que, en concreto, esto es teniendo en consideraci\u00f3n, no solo los par\u00e1metros generales fijados en la ley, sino el grado de afectaci\u00f3n que una decisi\u00f3n adversa pueda significar para los derechos de los interesados, permitan una soluci\u00f3n distinta, la OCCRE debe conceder la residencia solicitada. A la luz de los anteriores criterios, encuentra la Sala que no obstante que el se\u00f1or ZZ no present\u00f3 solicitud ante la OCCRE para obtener el derecho de residencia al amparo de lo dispuesto en el literal b) del Decreto 2762 de 1991, y que la solicitud del se\u00f1or XX era improcedente, por cuanto se fundamentaba en disposiciones que regulan el derecho de residencia de quienes constituyen una familia y que no resultan aplicables a las parejas homosexuales, las circunstancias del caso hac\u00edan imperativo que la Administraci\u00f3n adecuase el tr\u00e1mite, para encausarlo por el r\u00e9gimen jur\u00eddico que correspondiese, porque lo contrario implicar\u00eda que, como en efecto ocurri\u00f3, pese a que el se\u00f1or ZZ reun\u00eda las condiciones que le habr\u00edan permitido obtener la tarjeta de residente a la luz de lo dispuesto en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2672 de 1991, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipi\u00e9lago, circunstancia que implicaba, adem\u00e1s, que dado que perd\u00eda su condici\u00f3n de residente temporal, ya no podr\u00eda en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente definitivo al amparo de esa condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa obligaci\u00f3n de readecuar el tr\u00e1mite resultaba no solo del hecho de que la OCCRE sab\u00eda que el aspirante a la residencia definitiva reun\u00eda las condiciones que le permitir\u00edan adquirir el derecho, y que, por lo tanto, se trataba de un problema formal referido a la v\u00eda elegida para solicitarlo, sino, y principalmente, de que no obstante que, en general, cabe que las autoridades administrativas nieguen una solicitud cuando la misma no es elevada por el directamente interesado, en este caso era evidente la afectaci\u00f3n que de ello resultar\u00eda para las expectativas leg\u00edtimas, de quien en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de residente temporal y al cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos previstos en la ley, pod\u00eda aspirar a obtener la residencia definitiva, y para los derechos del residente, quien hizo expl\u00edcita la relaci\u00f3n homosexual de car\u00e1cter permanente que manten\u00eda con el destinatario de la solicitud. Encuentra as\u00ed la Sala que, en cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulaci\u00f3n o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la autoridad est\u00e1 obligada a la readecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite, porque la protecci\u00f3n de tales derechos por la Administraci\u00f3n P\u00fablica es informal, no tiene car\u00e1cter rogado sino oficioso, en atenci\u00f3n al deber gen\u00e9rico de las autoridades de la Rep\u00fablica de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE CIRCULACION Y RESIDENCIA-Deb\u00eda tramitarse la solicitud de la manera que mejor protegiera esos derechos \u00a0<\/p>\n
Como quiera que en este caso se hab\u00eda elevado ante las autoridades del archipi\u00e9lago una solicitud en la que, por su propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulaci\u00f3n y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los interesados en la actuaci\u00f3n, estaban comprometidos derechos fundamentales, la OCCRE ten\u00eda el deber de tramitar la solicitud de la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habr\u00eda podido optar por solicitar formalmente a los interesados la adecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite indic\u00e1ndoles los documentos que deb\u00edan allegarse, o incluso, en una aproximaci\u00f3n m\u00e1s formalista, habr\u00eda cabido que, como en efecto ocurri\u00f3, en la Resoluci\u00f3n mediante la cual se resolvi\u00f3 la solicitud, la misma se negase, en raz\u00f3n a no haber sido presentada por el destinatario de la actuaci\u00f3n solicitada, pero en lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del archipi\u00e9lago del se\u00f1or ZZ, se le hubiese concedi\u00f3 la oportunidad para que adecuase el tr\u00e1mite, con la indicaci\u00f3n precisa de los pasos a seguir. Esa omisi\u00f3n de la OCCRE en adecuar el tr\u00e1mite resulta lesiva, en este caso, del derecho al debido proceso del se\u00f1or ZZ, quien como se ha dicho, no obstante reunir las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipi\u00e9lago, y afecta, tambi\u00e9n, el derecho al libre desarrollo de la personalidad del se\u00f1or ZZ y del se\u00f1or XX, quienes, de hecho, ver\u00edan obstaculizada su decisi\u00f3n de mantener en el archipi\u00e9lago una relaci\u00f3n estable como pareja homosexual. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-875227 \u00a0<\/p>\n
Accionante: XX y ZZ* \u00a0<\/p>\n
Demandado: Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina\/Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de julio de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Uprimny Yepes (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-875227 instaurado por XX y ZZ contra la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \/ \u00a0Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La solicitud \u00a0<\/p>\n
XX y ZZ, obrando a trav\u00e9s de apoderado judicial, presentaron ante el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Islas, acci\u00f3n de tutela en contra de la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \/ \u00a0Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE, por una presunta violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, en la que consideran incurri\u00f3 el OCCRE, al negarse a conceder la tarjeta de residencia a ZZ en calidad de compa\u00f1ero permanente de XX.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n a los demandados y a terceros eventualmente afectados \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 29 de diciembre de 2003 (folio 33), el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Islas, decidi\u00f3 admitir la solicitud de tutela y notificar de ello a los accionantes, a la Gobernaci\u00f3n departamental y a la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dispuso el juzgado, en el mismo Auto, la pr\u00e1ctica de algunas pruebas y negar la solicitud de medidas provisionales de protecci\u00f3n que hab\u00edan sido presentadas por los accionantes. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n a la demanda \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, mediante oficio de enero 5 de 2004 (Folio 39) dio respuesta a la solicitud de tutela y se opuso a las pretensiones de los accionantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los hechos \u00a0<\/p>\n
A partir de los elementos probatorios que obran en el expediente, se tienen como hechos relevantes en este proceso, los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Los accionantes han mantenido una relaci\u00f3n estable, en condici\u00f3n de compa\u00f1eros permanentes, en San Andr\u00e9s Islas, desde hace m\u00e1s de tres a\u00f1os. De acuerdo con declaraci\u00f3n del accionante XX, dicha relaci\u00f3n se inici\u00f3 en mayo del a\u00f1o 2000. En ello concuerdan varios testigos quienes manifiestan conocer a la pareja desde hac\u00eda m\u00e1s de tres a\u00f1os para la fecha de las declaraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. El se\u00f1or XX tiene tarjeta de residente OCCRE No. XXXXX. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. De acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica en ejercicio de las facultades especiales conferidas en el art\u00edculo 42 \u00a0transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, podr\u00e1 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipi\u00e9lago quien \u201c\u2026 [c]on posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije \u00a0el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos.\u201d Establece la misma disposici\u00f3n que \u201c[a]l momento de solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la pareja\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su vez, quienes se encuentren en la situaci\u00f3n prevista en el citado literal a) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, podr\u00e1n, de acuerdo con lo previsto en el literal c) del art\u00edculo 7\u00ba del mismo Decreto, fijar temporalmente su residencia en el Archipi\u00e9lago. \u00a0<\/p>\n
4.4. Con base en las anteriores disposiciones, mediante comunicaci\u00f3n de junio 12 de 2003 (folio 91), XX solicit\u00f3 ante la OCCRE \u201c\u2026 la expedici\u00f3n de la Tarjeta de la Occre para mi compa\u00f1ero permanente el se\u00f1or ZZ, identificado con el Pasaporte # CCC\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre otros documentos, anex\u00f3 a su solicitud fotocopia de su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y de su Occre y declaraci\u00f3n extrajuicio de tres testigos \u201c\u2026 como prueba fehaciente de nuestra relaci\u00f3n de pareja y el tiempo que llevamos conviviendo en la Isla.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Resoluci\u00f3n No. TT de 2003 el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE decidi\u00f3, (i) negar \u201c\u2026 la solicitud de residencia presentada por el se\u00f1or XX, identificado con C.C. No. AAA de BBB, a fin de que se le otorgue la calidad de residente temporal al se\u00f1or ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD, con quien manifiesta estar vinculado en relaci\u00f3n de pareja, por los motivos expresados en el considerando de la presente resoluci\u00f3n\u201d, y (ii) prevenir \u201c\u2026 al se\u00f1or ZZ, identificado con pasaporte CCC expedido en DDD, \u00a0a fin de que abandone el territorio del archipi\u00e9lago dentro de los 5 d\u00edas siguientes a la ejecutoria de la presente resoluci\u00f3n, so pena de ser declarado en situaci\u00f3n irregular previa realizaci\u00f3n del procedimiento legal.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.5. Para fundamentar su decisi\u00f3n el OCCRE expres\u00f3 que (i) el derecho de residencia, en la hip\u00f3tesis planteada por el solicitante, se extiende, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 3 y 7 del Decreto 2762 de 1991, al compa\u00f1ero o a la compa\u00f1era permanente de quien tenga la calidad de residente; (ii) que para todos los efectos civiles, se denominan compa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la uni\u00f3n marital de hecho; (iii) que la Ley 54 de 1990 establece, en su art\u00edculo primero, que para todos los efectos civiles se denomina uni\u00f3n marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular, y (iv) que de acuerdo con las anteriores consideraciones, no se han acreditado los presupuestos legales necesarios para la procedibilidad de la solicitud del se\u00f1or XX. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6. Contra la anterior decisi\u00f3n el solicitante present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n y en subsidio apelaci\u00f3n, los cuales fueron resueltos negativamente con base en las mismas consideraciones de la resoluci\u00f3n original. \u00a0<\/p>\n
En la resoluci\u00f3n YY de 2003 de la Gobernaci\u00f3n del Departamento, mediante la cual se decidi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n, se agregaron las siguientes consideraciones en relaci\u00f3n con los argumentos presentados por el apelante: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 es necesario aclarar que el objeto del presente proceso no es la aceptaci\u00f3n o rechazo hacia la conducta homosexual, ni mucho menos si se considera una enfermedad o anormalidad, sino la posibilidad legal de que una persona -residente en San Andr\u00e9s- le entregue a otra (o) del mismo sexo, en raz\u00f3n a la relaci\u00f3n de pareja que mantienen, la permanencia y\/o residencia en el territorio insular, en observancia a las \u00a0disposiciones que controlan la densidad poblacional en la isla \u2013Decreto 2762 del 13 de Diciembre de 1991 y normas complementarias-.\u201d \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de referirse a las previsiones de los art\u00edculos 3 y 7 del Decreto 2762, en la Resoluci\u00f3n se procede a analizar si la pareja que conforman los se\u00f1ores XX \u00a0 y ZZ cumple con los requisitos all\u00ed establecidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye el anterior an\u00e1lisis que est\u00e1 acreditada la calidad de residente del se\u00f1or XX, pero que en cuanto a la convivencia en pareja, dado que la legislaci\u00f3n especial que rige para el Departamento no define lo que deber\u00eda entenderse por uni\u00f3n permanente, es necesario realizar una integraci\u00f3n legislativa, que remite a la Ley 54 de 1990, la cual en su art\u00edculo primero define como Uni\u00f3n Marital de Hecho \u201caquella formada entre un hombre y una mujer (subraya la Gobernaci\u00f3n) que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular\u201d, y agrega que \u201cpara todos los efectos civiles se denomina compa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente al hombre y a la mujer que forman parte de la Uni\u00f3n Marital de Hecho.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la Gobernaci\u00f3n que \u201c[p]or otro lado, no puede procurarse el mismo trato que se otorga a las parejas heterosexuales, con respecto a los recurrentes, comoquiera que no se encuentran en el mismo plano de igualdad, por cuanto la uni\u00f3n marital de hecho, propende por la protecci\u00f3n de la instituci\u00f3n familiar \u2013que se constituye \u2026 por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla \u2013 (Art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Nacional), raz\u00f3n por la cual no se inaplicar\u00e1 el Decreto No. 2762 de 1991.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 tambi\u00e9n la Gobernaci\u00f3n que \u201c[t]ampoco se subyuga el libre desarrollo de la personalidad, dado que la sociedad patrimonial que se genera en esta uni\u00f3n, vale decir, la formada entre compa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente, no es un presupuesto necesario para ejercitar el derecho a la libre opci\u00f3n sexual\u201d, y cita una sentencia de la Corte en la cual se expresa que no obstante la existencia de un derecho fundamental a la libre opci\u00f3n sexual, el legislador no est\u00e1 obligado a reconocer siempre la existencia de un r\u00e9gimen an\u00e1logo al establecido en la Ley 54 de 1990.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.7. En vista de las anteriores determinaciones, los se\u00f1ores XX y ZZ decidieron acudir a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento de la acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Expresan los accionantes que \u00a0la negativa del OCCRE es violatoria de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, porque es contraria al derecho a la igualdad, en la medida en que a los compa\u00f1eros extranjeros de diferente sexo si se les otorga la residencia. Ello implica que las parejas homosexuales han recibido un trato discriminatorio con base en un criterio que ha sido calificado como sospechoso por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, porque afecta el derecho al trabajo, debido a que al no serle concedido el permiso de residencia el se\u00f1or ZZ se ve privado de la posibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo en el territorio insular. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, porque la imposibilidad de trabajar afecta el derecho a la seguridad social del se\u00f1or ZZ. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, porque la conducta del OCCRE es contraria a la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar sus argumentos, los accionantes presentan una serie de consideraciones de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con la libertad de opci\u00f3n sexual y la protecci\u00f3n que ella tiene frente a las eventuales pretensiones de interferencia por parte del Estado.3 \u00a0<\/p>\n
Los tutelantes pretenden que se ordene a la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, que en el t\u00e9rmino de 48 horas se otorgue el permiso de residencia al se\u00f1or ZZ y que en lo sucesivo se abstenga de realizar hechos similares o iguales a los que motivaron la presente solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Para evitar un perjuicio irremediable, solicitan que se ordene inaplicar la Resoluci\u00f3n TT confirmada por la Resoluci\u00f3n YY, para permitir que el se\u00f1or ZZ pueda permanecer en el territorio nacional mientras se adopta la decisi\u00f3n definitiva que corresponda. Del mismo modo solicitan que como medida provisional se suspenda la orden impartida en la Resoluci\u00f3n TT. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, de manera preliminar, los accionantes manifiestan al juez una solicitud de reserva de nombre con base en el derecho fundamental a la intimidad. A ese efecto solicitan que sus nombres y datos privados se mantenga en reserva y no se den a conocer a terceras personas. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oposici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En su escrito de oposici\u00f3n a las pretensiones de los accionantes, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, manifiesta, en s\u00edntesis, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
No se transgredi\u00f3 el derecho a la igualdad, porque la negativa a la solicitud de residencia no obedeci\u00f3 a la condici\u00f3n del se\u00f1or ZZ como ser humano, sino a la raz\u00f3n que fue esgrimida en la solicitud de residencia, esto es su condici\u00f3n de compa\u00f1ero permanente en una relaci\u00f3n homosexual, la cual no est\u00e1 prevista en el ordenamiento que regula el derecho de residencia en el territorio insular. \u00a0<\/p>\n
Agrega que no obstante que esa situaci\u00f3n no est\u00e1 prevista en el Decreto 762 de 1991, ello no quiere decir que se desconozca la posibilidad de que los solicitantes hagan vida en pareja y que el se\u00f1or ZZ, tal como en su momento se le manifest\u00f3 por el Director del OCCRE, puede aplicar para obtener el derecho de residente como inversionista. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, observa, no se concedi\u00f3 la residencia por cuanto no se reunieron los requisitos establecidos en el ordenamiento especial expedido para preservar el nivel poblacional de la isla, sin que en ello haya existido discriminaci\u00f3n alguna. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa, por otra parte, que tampoco asiste la raz\u00f3n a los accionantes en cuanto a la vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo, en cuanto que \u00e9ste, como todo derecho, es limitado, y en el presente caso no se dan los presupuestos para que fuese susceptible de protecci\u00f3n por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, como ser\u00edan \u201c\u2026 la conexidad necesaria con el n\u00facleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como \u00fanica oportunidad para el sujeto.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho a la seguridad social expresa que siendo \u00e9ste un derecho conexo a la vida y al trabajo, y habi\u00e9ndose descartado la conculcaci\u00f3n de tales derechos, mal puede tenerse como vulnerado aquel que no es per se fundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto hace relaci\u00f3n a la dignidad humana, manifiesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado el derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato m\u00ednimo de condiciones materiales de existencia \u00a0que constituyen el m\u00ednimo vital. En este contexto, se\u00f1ala que en el presente caso no se ha demostrado la afectaci\u00f3n de ese m\u00ednimo vital, por lo cual no puede hablarse de que se hubiese transgredido el derecho a la vida digna. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano la uni\u00f3n marital de hecho se constituye entre un hombre y una mujer, y que se denominan compa\u00f1ero y compa\u00f1era permanentes quienes hacen parte de una de tales uniones. Por consiguiente, observa, las disposiciones que confieren el derecho de residencia a quienes hayan contra\u00eddo matrimonio o hayan establecido una uni\u00f3n singular no resultan aplicables a los accionantes. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TRAMITE PROCESAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Isla, mediante Sentencia de enero 9 de 2004, decidi\u00f3: \u201cNO TUTELAR los derechos a la IGUALDAD, a la DIGNIDAD HUMANA, a la SEGURIDAD SOCIAL y al TRABAJO, invocados por los se\u00f1ores XX \u00a0 y ZZ, cuya vulneraci\u00f3n achacan a la Direcci\u00f3n de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE y a la Gobernaci\u00f3n del departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado tom\u00f3 su decisi\u00f3n con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las decisiones administrativas que se cuestionan a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela no constituyen un trato desigual o discriminatorio, ni comportan una diferenciaci\u00f3n ileg\u00edtima, en la medida en que ellas no coartan el derecho fundamental a la libre opci\u00f3n sexual de los actores, dado que no se les impide la convivencia como pareja, ni se les exige que adopten la inclinaci\u00f3n sexual mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
La diferencia de trato que se\u00f1alan los accionantes se explica en raz\u00f3n a que las uniones entre parejas del mismo sexo, si bien son constitucionalmente aceptables, no generan consecuencia jur\u00eddica alguna. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la familia se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. En ese contexto, la legislaci\u00f3n contempla el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al matrimonio y las uniones permanentes entre parejas heterosexuales, pero tales previsiones no pueden extenderse a las parejas homosexuales. A ese respecto transcribe un aparte de la Sentencia C-098 de 1996 conforme al cual \u201c[l]as uniones maritales de hecho de car\u00e1cter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su protecci\u00f3n integral, y en especial, que la mujer y el hombre tengan iguales derechos y deberes, lo que como objeto necesario de protecci\u00f3n no se da en las parejas homosexuales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye que si ni la Constituci\u00f3n ni la ley han previsto efectos jur\u00eddicos para las parejas homosexuales, no cabe que un residente pretenda que el derecho de residencia se extienda a la persona del mismo sexo con quien convive. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Tampoco se ha afectado el derecho fundamental a la dignidad humana puesto que durante la actuaci\u00f3n administrativa se respetaron el debido proceso y el derecho de defensa, sin que, por otro lado, se haya demostrado \u201c\u2026 en el desarrollo de las relaciones administraci\u00f3n \u2013 administrado trato cruel, inhumano o irrespetuoso \u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto a los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social, la protecci\u00f3n que se solicita se inscribe en el \u00e1mbito del derecho de residencia, de manera que si \u00e9ste resulta improcedente de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal, no puede afirmarse que haya habido vulneraci\u00f3n de los mencionados derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
En providencia de 3 de febrero de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina decidi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 el Tribunal que en este caso los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial diferente de la acci\u00f3n de tutela, cual es acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y reestablecimiento del derecho prevista en el art\u00edculo 85 de CCA, para solicitar que se revoque la decisi\u00f3n adoptada por la OCCRE. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela, la misma no resulta procedente en este caso, ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no se acredit\u00f3 en el proceso, ni fue objeto de solicitud por los accionantes. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, manifest\u00f3 el Tribunal que tampoco se observa que la OCCRE haya violado el derecho a la igualdad, puesto que, tal como se sostuvo por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-623 de 2001, las parejas homosexuales no pueden considerarse como familia de acuerdo con las normas actualmente vigentes, y por consiguiente el pronunciamiento de los accionados fue ajustado a la ley. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS JURIDICOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, a trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
Los solicitantes son personas naturales que act\u00faan, por medio de apoderado, en su propio nombre y como tal est\u00e1n legitimados de acuerdo con la Constituci\u00f3n para interponer la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n se dirige contra la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina \/ Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia OCCRE, autoridades p\u00fablicas del orden departamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derechos constitucionales violados o amenazados \u00a0<\/p>\n
Los actores enuncian como violados sus derechos a la igualdad (Art. 13 C.P.), al trabajo (Art. 25 C.P.), a la seguridad social (Art. 48 C.P.) y a la dignidad de la persona humana (Art. 1 C.P.). \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la tutela frente al medio de defensa judicial alternativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina decidi\u00f3 confirmar el fallo que negaba el amparo solicitado, debido a que, en su concepto, entre otras consideraciones, i) los actores contaban con un medio alternativo de defensa judicial, como era el de acudir a la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la tutela no se hab\u00eda propuesto como mecanismo transitorio ni, (iii) se hab\u00eda acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con reiterada jurisprudencia, la idoneidad del medio alternativo de defensa debe apreciarse en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, si bien es cierto que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho los actores podr\u00edan lograr la protecci\u00f3n de sus derechos, lo prolongado del proceso ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, la inmediatez de la lesi\u00f3n de los derechos cuya protecci\u00f3n se solicita -en tanto que las actuaciones impugnadas comprenden la conminaci\u00f3n para que el se\u00f1or ZZ abandone en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas el territorio insular-, \u00a0y el car\u00e1cter puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los mismos, hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su protecci\u00f3n. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer de manera definitiva el \u00e1mbito de los derechos constitucionales que se estiman violados y que tal violaci\u00f3n ser\u00eda el objeto propio del proceso contencioso administrativo, no cabe la v\u00eda del amparo transitorio, y la decisi\u00f3n que se adopte por esta Sala de Revisi\u00f3n habr\u00e1 de tener car\u00e1cter definitivo. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
La solicitud de amparo presentada plantea la necesidad de analizar si la negativa de la Oficina de Control y Circulaci\u00f3n de Residencia, OCCRE, del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina a conceder la tarjeta de residencia a una persona debido a que la misma se solicit\u00f3 en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de compa\u00f1ero permanente en una relaci\u00f3n homosexual, viola los derechos a la igualdad, a la dignidad de la persona humana, al trabajo y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El r\u00e9gimen de control de densidad poblacional en San Andr\u00e9s \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 310, dispuso que el Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina se regir\u00eda, \u201c\u2026 adem\u00e1s de las normas previstas en la Constituci\u00f3n y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigraci\u00f3n, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento econ\u00f3mico establezca el legislador.\u201d \u00a0De manera espec\u00edfica se dispuso en la misma norma que, \u201c[m]ediante ley aprobada por la mayor\u00eda de los miembros de cada c\u00e1mara se podr\u00e1 limitar el ejercicio de los derechos de circulaci\u00f3n y residencia, establecer controles a la densidad de la poblaci\u00f3n, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenaci\u00f3n de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipi\u00e9lago.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de esa norma, y en virtud de lo dispuesto en el Art\u00edculo Transitorio 42 de la Constituci\u00f3n, el Presidente de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 el Decreto 2762 de 1991 con el objeto de limitar y regular los derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ese efecto, el citado decreto establece las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el Archipi\u00e9lago, determina las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia, y regula las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto hace al tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales en el territorio insular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los art\u00edculos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulaci\u00f3n y residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. Tal como se se\u00f1al\u00f3 por la Corte en la Sentencia T-1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar \u201c\u2026 un problema de sobrepoblaci\u00f3n, que adem\u00e1s de afectar f\u00edsicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administraci\u00f3n no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n\u201d. En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 la Corte, se encuentra la protecci\u00f3n al medio ambiente, dado que la sobrepoblaci\u00f3n puede afectar considerablemente el fr\u00e1gil ecosistema de las Islas. Y finalmente, concluy\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, \u201c\u2026 la protecci\u00f3n a la diversidad cultural, pues buena parte de los isle\u00f1os son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la poblaci\u00f3n del pa\u00eds, y con una identidad cultural protegida por la Constituci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para obtener esos objetivos la ley, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, limita los derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el archipi\u00e9lago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales derechos pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciaci\u00f3n para las autoridades locales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primer caso, el r\u00e9gimen especial contempla unas condiciones, cumplidas las cuales, las personas, de manera autom\u00e1tica, adquieren el derecho de residencia. Tienen este alcance las condiciones previstas en el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2762 de 19914, y en particular, las relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia all\u00ed establecidas, o las que, tambi\u00e9n con el requisito de residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contra\u00eddo matrimonio v\u00e1lido, o hayan vivido en uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona residente en las islas. \u00a0<\/p>\n
En la segunda de las hip\u00f3tesis que se han identificado en el r\u00e9gimen del Decreto 2762 de 1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacci\u00f3n podr\u00eda dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la discrecionalidad administrativa. \u00a0<\/p>\n
De este modo, en el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 se dispone que podr\u00e1 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipi\u00e9lago quien: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Con posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la pareja; \u00a0<\/p>\n
b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un t\u00e9rmino no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta, demuestre solvencia econ\u00f3mica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipi\u00e9lago. \u00a0<\/p>\n
La Junta decidir\u00e1 sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipi\u00e9lago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia C-530 de 1993 la Corte puso de presente que algunas de las anteriores disposiciones consagran facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia del Departamento Archipi\u00e9lago, como por ejemplo la calificaci\u00f3n de la \u201cbuena conducta\u201d de las personas y a\u00fan la calificaci\u00f3n de su \u201csolvencia econ\u00f3mica\u201d, previstas en el literal b). \u00a0Precis\u00f3 la Corte que tales conceptos clasifican dentro de los que la doctrina ha denominado como \u201ccl\u00e1usulas abiertas\u201d o \u201cconceptos jur\u00eddicos indeterminados\u201d, y que las autoridades encargadas de hacer la calificaci\u00f3n correspondiente deben obrar de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La condici\u00f3n prevista en el literal a) del citado art\u00edculo 3\u00ba, a su vez, da lugar a una expectativa de adquirir el derecho de residencia, para lo cual quienes hayan contra\u00eddo matrimonio o establecido una uni\u00f3n permanente, deben fijar su domicilio com\u00fan en el territorio insular al menos por un periodo de tres a\u00f1os. Esta disposici\u00f3n se complementa con lo previsto en el literal c) del art\u00edculo 7\u00ba del mismo decreto, conforme al cual, quienes se encuentren en la situaci\u00f3n prevista por el literal a) del art\u00edculo 3\u00ba, podr\u00e1n fijar temporalmente su residencia en el Archipi\u00e9lago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, de acuerdo con el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba, quien haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un t\u00e9rmino no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta y demuestre solvencia econ\u00f3mica, tiene una expectativa fundada de obtener la residencia definitiva en el Archipi\u00e9lago. \u00a0<\/p>\n
Para los anteriores efectos, \u00a0en el art\u00edculo 8\u00ba se establece que la tarjeta de residencia temporal ser\u00e1 expedida a quien cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, y que para ello se tendr\u00e1 en cuenta, adem\u00e1s, la densidad poblacional en el Archipi\u00e9lago, la suficiencia de sus servicios p\u00fablicos y las condiciones personales del solicitante. Adicionalmente, en relaci\u00f3n con la previsi\u00f3n del literal b) del art\u00edculo 3\u00ba, en la misma disposici\u00f3n se establece que la residencia definitiva se conceder\u00e1 cuando a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulaci\u00f3n y Residencia, resulte conveniente el establecimiento definitivo del residente temporal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El caso concreto \u00a0<\/p>\n
Los accionantes consideran que la decisi\u00f3n de la OCCRE de negarle el derecho de residencia definitiva al se\u00f1or ZZ en su condici\u00f3n de compa\u00f1ero permanente del residente XX, es violatoria de sus derechos a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala, sin embargo, que los accionantes parten de un presupuesto equivocado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la solicitud de residencia se present\u00f3 por XX en beneficio de su pareja homosexual ZZ. Esto es, la solicitud pretend\u00eda ampararse en lo dispuesto en los literales a) del art\u00edculo 3\u00ba y c) del art\u00edculo 7\u00ba del Decreto 2762 de 1991. \u00a0Sin embargo, tales disposiciones se refieren al derecho de residencia de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, expresiones que, en nuestro r\u00e9gimen jur\u00eddico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales. \u00a0Estas normas tienen sustento en la protecci\u00f3n especial de la familia prevista en la Constituci\u00f3n, y se orientan a impedir que en raz\u00f3n del r\u00e9gimen de control especial de residencia del archipi\u00e9lago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal como se ha se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la Constituci\u00f3n protege es la heterosexual y monog\u00e1mica5, y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la uni\u00f3n libre. No es de recibo, entonces, la pretensi\u00f3n de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha se\u00f1alado por la Corte en distintas oportunidades. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la Sentencia C-098 de 1996, al referirse a la uni\u00f3n marital de hecho como una de las formas leg\u00edtimas de constituir la familia, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la misma debe ser objeto de protecci\u00f3n del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la instituci\u00f3n familiar y que si bien la ley circunscribe la uni\u00f3n material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales, no por ese hecho se coarta el derecho constitucional a la libre opci\u00f3n sexual, dado que la \u201c\u2026 ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condici\u00f3n u orientaci\u00f3n sexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 20016 se precis\u00f3 que aunque \u201c\u2026 la orientaci\u00f3n sexual es una opci\u00f3n v\u00e1lida y una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constituci\u00f3n. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compa\u00f1eros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definici\u00f3n y calificaci\u00f3n de la familia como objeto de protecci\u00f3n constitucional espec\u00edfica, impiden efectuar una comparaci\u00f3n judicial entre unos y otros.\u201d \u00a0<\/p>\n
En esa sentencia la Corte puso de presente que con la decisi\u00f3n del legislador de utilizar el criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado principal dentro del r\u00e9gimen contributivo no se est\u00e1 contradiciendo el principio de universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se est\u00e1 excluyendo a determinadas personas con fundamento en su orientaci\u00f3n sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema. Agreg\u00f3 la Corte que \u201c[l]a ley no niega \u00a0el acceso a los servicios en salud por el hecho de la \u2018orientaci\u00f3n sexual de una persona\u2019 lo cual conllevar\u00eda un trato discriminatorio evidente. No. Simplemente le dice que la forma escogida \u2013 \u2018como beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante\u2019-, no es el camino id\u00f3neo para ingresar al sistema, por esta raz\u00f3n no cabr\u00eda consideraci\u00f3n alguna sobre la igualdad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipi\u00e9lago en raz\u00f3n de su condici\u00f3n homosexual, lo que ser\u00eda claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en raz\u00f3n de su condici\u00f3n como tal, en las previsiones legales que brindan especial protecci\u00f3n a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos all\u00ed previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991 indica que quien contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente con un residente y establezca domicilio com\u00fan en el Archipi\u00e9lago al menos por tres a\u00f1os tendr\u00e1 derecho a fijar su residencia definitiva en el Archipi\u00e9lago. \u00a0Esa disposici\u00f3n contiene un desarrollo de la protecci\u00f3n especial que las normas constitucionales dispensan a la familia, como quiera que la misma se refiere a las dos maneras conforme a las cuales, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, se constituye la familia, esto es, el matrimonio, o la uni\u00f3n permanente. \u00a0<\/p>\n
No podr\u00eda el r\u00e9gimen especial de control de densidad poblacional del archipi\u00e9lago sacrificar esa protecci\u00f3n especial a la familia y resultar\u00eda, en principio, contraria a la Constituci\u00f3n una limitaci\u00f3n al derecho de circulaci\u00f3n y residencia que, en la pr\u00e1ctica, significase impedir que se conforme la familia o que se mantenga unida la ya conformada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se ha se\u00f1alado, la familia prevista en la Constituci\u00f3n y objeto de especial protecci\u00f3n es la heterosexual y monog\u00e1mica y por consiguiente, no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la uni\u00f3n permanente, y que se desenvuelven en el \u00e1mbito de la protecci\u00f3n constitucional a la familia, en un sentido seg\u00fan el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
No quiere lo anterior decir que el r\u00e9gimen de control poblacional del Departamento Archipi\u00e9lago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer una uni\u00f3n estable de car\u00e1cter homosexual con un no residente, sino que, en tal caso, el acceso al derecho de residencia para este \u00faltimo pasa por v\u00edas distintas de las que se han previsto para la protecci\u00f3n de la familia. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, en el expediente administrativo consta que el se\u00f1or ZZ llevaba residiendo en el Archipi\u00e9lago m\u00e1s de tres a\u00f1os, as\u00ed como que manten\u00eda una relaci\u00f3n de pareja estable con el residente XX, quien, a su vez, acreditaba las condiciones de solvencia econ\u00f3mica que le permit\u00edan atender los requerimientos de la pareja. En ese contexto, estar\u00edan dados los presupuestos del literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991 para que el se\u00f1or ZZ pudiese adquirir su derecho de residencia definitiva en el Archipi\u00e9lago, si la OCCRE no ten\u00eda motivos fundados para decidir lo contrario. \u00a0<\/p>\n
Reitera la Sala que, tal como de manera expresa se se\u00f1al\u00f3 en la Sentencia C-530 de 1993 que declar\u00f3 la exequibilidad del decreto mediante el cual se expidi\u00f3 el r\u00e9gimen especial de control de densidad poblacional en el archipi\u00e9lago, la existencia de un margen de discrecionalidad para la Administraci\u00f3n no puede tenerse como sin\u00f3nimo de arbitrariedad y que a ese efecto debe tenerse en cuenta que el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo dispone que \u201c[e]n la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.\u201d En la Sentencia T-445 de 19947 la Corte puso de presente que dicha disposici\u00f3n es expresi\u00f3n del principio de razonabilidad, conforme al cual un juicio, un raciocinio o una idea son razonables cuando est\u00e9n conformes con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Y en la Sentencia C-031 de 19958, \u00a0la Corte se\u00f1al\u00f3 que si bien, en \u201c\u2026 la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisi\u00f3n de manera r\u00edgida (\u2026), en atenci\u00f3n a la complejidad y variaci\u00f3n de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicci\u00f3n, debe aplicar el precepto m\u00e1s adecuado y justo a la decisi\u00f3n concreta, ateni\u00e9ndose a los objetivos fijados por la Constituci\u00f3n y la ley, ajenos a su libre capricho.\u201d Agreg\u00f3 la Corte que para el control de aquellos actos discrecionales de la administraci\u00f3n en los que la autoridad \u201c\u2026 se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviaci\u00f3n de poder, (\u2026) que de conformidad con el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de nulidad de los actos administrativos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera que si, en alguno de los eventos en los que, en el r\u00e9gimen de control de la densidad poblacional del Archipi\u00e9lago, existe ese margen de discrecionalidad, est\u00e1n dados los presupuestos objetivos para que una persona pueda acceder al derecho de residencia y no hay razones que, en concreto, esto es teniendo en consideraci\u00f3n, no solo los par\u00e1metros generales fijados en la ley, sino el grado de afectaci\u00f3n que una decisi\u00f3n adversa pueda significar para los derechos de los interesados, permitan una soluci\u00f3n distinta, la OCCRE debe conceder la residencia solicitada. \u00a0<\/p>\n
A la luz de los anteriores criterios, encuentra la Sala que no obstante que el se\u00f1or ZZ no present\u00f3 \u00a0solicitud ante la OCCRE para obtener el derecho de residencia al amparo de lo dispuesto en el literal b) del Decreto 2762 de 1991, y que la solicitud del se\u00f1or XX \u00a0era improcedente, por cuanto se fundamentaba en disposiciones que regulan el derecho de residencia de quienes constituyen una familia y que no resultan aplicables a las parejas homosexuales, las circunstancias del caso hac\u00edan imperativo que la Administraci\u00f3n adecuase el tr\u00e1mite, para encausarlo por el r\u00e9gimen jur\u00eddico que correspondiese, porque lo contrario implicar\u00eda que, como en efecto ocurri\u00f3, pese a que el se\u00f1or ZZ reun\u00eda las condiciones que le habr\u00edan permitido obtener la tarjeta de residente a la luz de lo dispuesto en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2672 de 1991, se le negase el derecho y se dispusiese su salida del archipi\u00e9lago, circunstancia que implicaba, adem\u00e1s, que dado que perd\u00eda su condici\u00f3n de residente temporal, ya no podr\u00eda en el futuro inmediato solicitar la tarjeta de residente definitivo al amparo de esa condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa obligaci\u00f3n de readecuar el tr\u00e1mite resultaba no solo del hecho de que la OCCRE sab\u00eda que el aspirante a la residencia definitiva reun\u00eda las condiciones que le permitir\u00edan adquirir el derecho, y que, por lo tanto, se trataba de un problema formal referido a la v\u00eda elegida para solicitarlo, sino, y principalmente, de que no obstante que, en general, cabe que las autoridades administrativas nieguen una solicitud cuando la misma no es elevada por el directamente interesado, en este caso era evidente la afectaci\u00f3n que de ello resultar\u00eda para las expectativas leg\u00edtimas, de quien en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de residente temporal y al cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos previstos en la ley, pod\u00eda aspirar a obtener la residencia definitiva, \u00a0y para los derechos del residente, quien hizo expl\u00edcita la relaci\u00f3n homosexual de car\u00e1cter permanente que manten\u00eda con el destinatario de la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Encuentra as\u00ed la Sala que, en cuanto puedan afectarse derechos fundamentales, como la libertad de circulaci\u00f3n o residencia o el libre desarrollo de la personalidad de un residente, la autoridad est\u00e1 obligada a la readecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite, porque la protecci\u00f3n de tales derechos por la Administraci\u00f3n P\u00fablica es informal, no tiene car\u00e1cter rogado sino oficioso, en atenci\u00f3n al deber gen\u00e9rico de las autoridades de la Rep\u00fablica de proteger \u201c\u2026 a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos \u00a0y libertades \u2026\u201d (Art. 2 C.P.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que en este caso se hab\u00eda elevado ante las autoridades del archipi\u00e9lago una solicitud en la que, por su propia naturaleza, y cuanto que directamente referida al derecho de circulaci\u00f3n y residencia, asociado en el caso concreto con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los interesados en la actuaci\u00f3n, estaban comprometidos derechos fundamentales, la OCCRE ten\u00eda el deber de tramitar la solicitud de la manera que mejor protegiera tales derechos. Para ello, habr\u00eda podido optar por solicitar formalmente a los interesados la adecuaci\u00f3n del tr\u00e1mite indic\u00e1ndoles los documentos que deb\u00edan allegarse, o incluso, en una aproximaci\u00f3n m\u00e1s formalista, habr\u00eda cabido que, como en efecto ocurri\u00f3, en la Resoluci\u00f3n mediante la cual se resolvi\u00f3 la solicitud, la misma se negase, en raz\u00f3n a no haber sido presentada por el destinatario de la actuaci\u00f3n solicitada, pero en lugar de disponer, como se hizo, el inmediato abandono del archipi\u00e9lago del se\u00f1or ZZ, se le hubiese concedi\u00f3 la oportunidad para que adecuase el tr\u00e1mite, con la indicaci\u00f3n precisa de los pasos a seguir. \u00a0<\/p>\n
Esa omisi\u00f3n de la OCCRE en adecuar el tr\u00e1mite resulta lesiva, en este caso, del derecho al debido proceso del se\u00f1or ZZ, quien como se ha dicho, no obstante reunir las condiciones para obtener la tarjeta de residencia, lo cual obraba en el expediente administrativo, se vio compelido a abandonar el territorio del archipi\u00e9lago, y afecta, tambi\u00e9n, el derecho al libre desarrollo de la personalidad \u00a0del se\u00f1or ZZ y del se\u00f1or \u00a0XX, quienes, de hecho, ver\u00edan obstaculizada su decisi\u00f3n de mantener en el archipi\u00e9lago una relaci\u00f3n estable como pareja homosexual. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la protecci\u00f3n de tales derechos habr\u00e1 de concederse el amparo solicitado, para disponer que, si el se\u00f1or ZZ as\u00ed lo desea, podr\u00e1 presentar solicitud de la tarjeta de residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deber\u00e1 tramitarla a la luz de las condiciones que exist\u00edan en el momento en que se present\u00f3 la solicitud por el se\u00f1or ZZ, sin necesidad de que a la nueva solicitud se alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la que originalmente se neg\u00f3. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte \u00a0Constitucional,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REVOCAR los fallos de 9 de enero y de 3 de febrero de 2004 del Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Isla y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, mediante los cuales se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia, y en su lugar CONCEDER el amparo solicitado por XX y ZZ para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DISPONER \u00a0que si el se\u00f1or ZZ as\u00ed lo desea, podr\u00e1 presentar solicitud de la tarjeta de residencia definitiva al amparo de lo dispuesto en el literal b) del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 2762 de 1991, evento en el cual la OCCRE deber\u00e1 tramitarla a la luz de las condiciones que exist\u00edan en el momento en que se present\u00f3 la solicitud por el se\u00f1or XX, sin necesidad de que a la nueva solicitud se alleguen elementos probatorios que ya hayan sido aportados en la que originalmente se neg\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad que fuera solicitada por los accionantes, sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados en este proceso, el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en esta Sentencia. La Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional y las secretar\u00edas del Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andr\u00e9s Islas y del \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, \u00a0deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) RODRIGO UPRIMNY YEPES A LA SENTENCIA T-725 DE 2004. \u00a0<\/p>\n
ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Control poblacional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Decisi\u00f3n que se tom\u00f3 en caso de pareja homosexual resulta discriminatoria (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, los peticionarios son una pareja homosexual, hab\u00edan residido en uni\u00f3n permanente por m\u00e1s de tres a\u00f1os en San Andr\u00e9s, y por ello consideraban que ten\u00edan derecho a que la OCCRE concediera el derecho de residencia a ZZ, conforme al derecho perfecto y autom\u00e1tico previsto en el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto. La Corte niega esa solicitud, pero considera que eventualmente ZZ puede obtener el derecho de residencia conforme al literal b) del mismo art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 2762, puesto que ha residido por m\u00e1s de tres a\u00f1os en el archipi\u00e9lago, y por ello ordena a la OCCRE estudiar el caso como si fuera una solicitud individual de ZZ. Pero esa protecci\u00f3n judicial es precaria y discriminatoria; es precaria, por cuanto la concesi\u00f3n de la residencia en este evento requiere no s\u00f3lo que ZZ cumpla con otros requisitos, como tener solvencia econ\u00f3mica (lo cual parece ocurrir en este caso), sino que adem\u00e1s depende de la apreciaci\u00f3n discrecional de la OCCRE, la cual debe juzgar si el establecimiento definitivo de ZZ en el archipi\u00e9lago resulta o no conveniente. Por consiguiente, si ZZ es de escasos recursos, o la OCCRE no juzga conveniente su establecimiento en la isla, entonces XX y ZZ no tendr\u00e1n derecho a tener vida de pareja en la isla. La protecci\u00f3n puede no s\u00f3lo entonces tornarse ilusoria sino que adem\u00e1s es discriminatoria, pues si XX y ZZ hubieran sido una pareja heterosexual, las autoridades del archipi\u00e9lago hubieran estado obligadas a conceder la residencia permanente a ZZ. La discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la opci\u00f3n sexual es entonces evidente; por ello la presente decisi\u00f3n es errada pues desconoce la doctrina elaborada por esta Corte, seg\u00fan la cual, las personas no pueden ser tratadas de manera distinta por raz\u00f3n de su opci\u00f3n sexual, ya que dicho trato desconoce los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Desconocimiento del art\u00edculo 3 literal a) del Decreto 2762\/91 en interpretaci\u00f3n de expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Este an\u00e1lisis literal y sistem\u00e1tico del alcance de la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d del art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991 es suficiente para dejar sin piso la argumentaci\u00f3n b\u00e1sica de la OCCRE y de la presente sentencia, pues ambas parten del supuesto de que el decreto restringe expresamente la obtenci\u00f3n del permiso de residencia al compa\u00f1ero heterosexual de un residente, pues se trata de una protecci\u00f3n de la familia heterosexual, por lo cual no es posible extender esa posibilidad a la pareja homosexual. En efecto, al calificar de errada la premisa de la solicitud de tutela, la Sala argumenta que \u201cno es de recibo, entonces, la pretensi\u00f3n de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales\u201d, con lo cual supone que \u00e9stas se refieren exclusivamente a la pareja heterosexual. Sin embargo, como acabamos de ver, eso no es as\u00ed, pues la norma habla gen\u00e9ricamente de \u201cquien establezca uni\u00f3n permanente con un residente\u201d, lo cual incluye razonablemente a las parejas homosexuales. La petici\u00f3n de principio en que incurre la sentencia es evidente, pues presupone que esa norma s\u00f3lo se aplica a las parejas heterosexuales, para luego concluir que el presupuesto de la demanda es equivocado, pues esa norma se refiere exclusivamente a las parejas heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE RESIDENCIA-Vulneraci\u00f3n por interpretaci\u00f3n que se hizo del art\u00edculo 3 literal a) del Decreto 2762\/91 de expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Si no aparece claro que una medida restrictiva de la libertad de residencia de la OCCRE protege esos valores constitucionales, entonces debe concluirse que la restricci\u00f3n es inconstitucional, pues desconoce los fines superiores que justifican el r\u00e9gimen especial de San Andr\u00e9s y las propias las atribuciones de la OCCRE. Y esto sucede en el presente caso, pues la exclusi\u00f3n del derecho de residencia de las parejas homosexuales no realiza ninguno de los valores y principios constitucionales que legitiman el r\u00e9gimen especial del archipi\u00e9lago. De otro lado, la medida de excluir del derecho de residencia en San Andr\u00e9s a las parejas homosexuales, incluso si fuera adecuada para alcanzar alguno de esos prop\u00f3sitos constitucionales, no por ello ser\u00eda leg\u00edtima pues es desproporcionada y discriminatoria contra los homosexuales residentes en San Andr\u00e9s. As\u00ed, mientras que los heterosexuales pueden lograr que su pareja extranjera o de otro lugar de Colombia obtenga la residencia en el archipi\u00e9lago, dicha posibilidad queda excluida a los homosexuales, conforme a la interpretaci\u00f3n de la Corte y de la OCCRE. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE RESIDENCIA-Si hay duda razonable se debe interpretar a favor del ejercicio del derecho\/ PRINCIPIO PRO HOMINE (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Si subiste una duda razonable acerca de si la ley ha autorizado o no una restricci\u00f3n a la libertad de residencia, entonces es deber de las autoridades judiciales y administrativas interpretar esa duda a favor del ejercicio del derecho, y no a favor de la limitaci\u00f3n, no s\u00f3lo por la reserva legal que cubre toda restricci\u00f3n de los derechos fundamentales, sino adem\u00e1s en desarrollo del principio pro homine, que gu\u00eda la interpretaci\u00f3n de los derechos humanos y constitucionales. Seg\u00fan esa regla hermen\u00e9utica, \u201cse debe acudir a la norma m\u00e1s amplia, o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensi\u00f3n extraordinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE RESIDENCIA Y PRINCIPIO PRO HOMINE-Vulneraci\u00f3n por la OCCRE y por decisi\u00f3n de la Corte (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la OCCRE y la sentencia de la cual discrepo vulneraron claramente ese principio pro homine y la reserva legal pues, desconociendo el tenor literal del decreto 2762 de 1991, ampliaron el \u00e1mbito de las restricciones de la libertad de residencia y restringieron el contenido de ese derecho. En efecto, el art\u00edculo 3\u00b0, literal a) de ese decreto establece quienes tienen derecho a obtener la residencia permanente en el archipi\u00e9lago. Esa norma se\u00f1ala, como ya lo expliqu\u00e9, que tiene derecho a residir en la isla aquella persona que (i) vive en uni\u00f3n permanente con un residente en la isla, (ii) fija con ella el domicilio en la isla por un per\u00edodo m\u00ednimo de tres a\u00f1os y (iii) convive con ella al momento de hacer la solicitud. Como esta norma desarrolla el derecho de residencia en la isla, tiene que ser interpretada en forma amplia, de suerte que se debe entender que cubre a todas las parejas que viven en uni\u00f3n permanente, incluyendo a las parejas homosexuales, puesto que \u00e9stas claramente caen en el campo sem\u00e1ntico de la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d prevista por el decreto. Sin embargo, la presente sentencia no s\u00f3lo ignora el tenor literal del decreto sino que, contrariamente al principio pro homine, restringe el contenido del derecho de residencia en el archipi\u00e9lago a fin de ampliar el campo de las limitaciones, m\u00e1s all\u00e1 de las propias previsiones legales. De esa manera, la Sala Quinta adopta una sentencia que desconoce el derecho de residencia de las parejas homosexuales en San Andr\u00e9s, en la medida en que es la propia Corte, y no el decreto, la que limita ese derecho a las parejas homosexuales, con un prop\u00f3sito distinto al establecido por el art\u00edculo 310 superior. En efecto, la base de la argumentaci\u00f3n de la sentencia para excluir del derecho de residencia en San Andr\u00e9s a la pareja homosexual no es el control del problema de densidad de la poblaci\u00f3n en las Islas, ni la preservaci\u00f3n de la diversidad cultural del Archipi\u00e9lago, ni la conservaci\u00f3n del medio ambiente en la zonas sino la defensa del modelo heterosexual de familia, que no es una de las razones que, conforme al art\u00edculo 310 de la Carta, justifican las restricciones a la libertad de circulaci\u00f3n y residencia en ese territorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE OPCION SEXUAL-Vulneraci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la l\u00f3gica de la jurisprudencia de la Corte se encuentra invertida, pues la Sala asume que ninguna protecci\u00f3n a la familia puede extenderse a la pareja homosexual, por lo que una regulaci\u00f3n relativa a la familia y que, seg\u00fan su tenor literal, debe, o al menos puede, aplicarse favorablemente a toda pareja, incluyendo la pareja homosexual, debe interpretarse como referida \u00fanicamente a la pareja heterosexual. La protecci\u00f3n de la opci\u00f3n homosexual, que era amplia en la jurisprudencia de la Corte, a pesar de las desafortunadas sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, se torna en puramente residual: conforme a la doctrina de la presente sentencia, los homosexuales no pueden ser discriminados como individuos, pero siempre y cuando no se les ocurra formar pareja o familia, pues en ese caso, no podr\u00e1n obtener ninguna protecci\u00f3n legal, ya que la Carta \u00fanicamente ampara a la familia heterosexual y monog\u00e1mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL\/DISCRIMINACION POR SEXO\/HOMOSEXUALIDAD\/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La Corte abdica de su funci\u00f3n de proteger especialmente minor\u00edas estigmatizadas y promueve, as\u00ed mismo, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues excluye a la poblaci\u00f3n homosexual de muchas regulaciones protectoras, que son reservadas a las familias heterosexuales. Es decir, de conformidad con la doctrina que parece consolidar la presente sentencia, una persona puede convivir con otra persona de su mismo sexo con pretensi\u00f3n de constituir una comunidad significativa de vida, contar para ello con el concurso de una voluntad responsable para conformarla, tener como m\u00f3vil de la cohabitaci\u00f3n la atracci\u00f3n sexual, el deseo de compa\u00f1\u00eda, de afecto, el miedo a la soledad o cualquier otra raz\u00f3n admisible para parejas heterosexuales. S\u00f3lo que esa pareja no puede contraer matrimonio, ni conformar legalmente una uni\u00f3n marital de hecho, ni adoptar el n\u00famero de hijos que responsablemente puedan atender, ni que uno de ellos o ellas afilie a su pareja al sistema de seguridad social. Pero ahora, conforme a la presente decisi\u00f3n, ni siquiera puede pretender establecerse en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y Providencia con un residente y no contar con mucho dinero, ya que esos comportamientos no est\u00e1n en el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la libertad e igualdad reconocido por la jurisprudencia de la Corte a la poblaci\u00f3n homosexual. La Corte tiende entonces a limitar cada vez m\u00e1s su vigorosa jurisprudencia inicial a favor de la protecci\u00f3n del derecho a no ser discriminado por raz\u00f3n de la preferencia sexual, con el equivocado argumento de que la Carta s\u00f3lo reconoce a la familia heterosexual y monog\u00e1mica. \u00a0<\/p>\n
1- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expreso las razones por las cuales salvo el voto en la presente sentencia, en la cual, la Sala Quinta de revisi\u00f3n, en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por XX y ZZ, una pareja homosexual, contra la Gobernaci\u00f3n del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina y la oficina de control de circulaci\u00f3n y residencia \u2013OCCRE- tutel\u00f3 aparentemente el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los peticionarios y orden\u00f3 a la OCCRE decidir la petici\u00f3n de residencia a favor de ZZ, sin tomar en cuenta su opci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta determinaci\u00f3n tiene sin lugar a dudas elementos positivos para proteger contra la discriminaci\u00f3n a los homosexuales, pues en cierta medida reafirma la larga jurisprudencia de la Corte, seg\u00fan la cual, las distinciones de trato basadas en la preferencia sexual de las personas se presumen inconstitucionales9. Sin embargo, un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado muestra que, en el presente caso, la decisi\u00f3n de la Corte es insuficiente e ilusoria, pues hace depender el nacimiento del derecho de residir en la isla de uno de los peticionarios de la discrecionalidad de la entidad territorial. Esto significa que la presente providencia mantiene la discriminaci\u00f3n contra las parejas homosexuales y no concede la protecci\u00f3n realmente buscada por los peticionarios. En efecto, conviene tener en cuenta que los solicitantes son una pareja homosexual y uno de ellos (XX) tiene derecho permanente de residencia, por lo que ambos solicitaban que le fuera otorgado al otro (ZZ) el derecho de residir en el archipi\u00e9lago como pareja permanente del primero. La Corte no les concede esa petici\u00f3n, pues considera que las parejas homosexuales no tienen la misma protecci\u00f3n constitucional que las parejas heterosexuales, pero ordena a las autoridades de San Andr\u00e9s que analicen la solicitud de ZZ como si fuera una petici\u00f3n individual y que no tomen en consideraci\u00f3n su opci\u00f3n sexual. Sin embargo, como lo mostrar\u00e9 ulteriormente, esa protecci\u00f3n es precaria y puede ser ilusoria, pues la raz\u00f3n esencial por la cual ZZ tiene un derecho cierto a residir en la isla es porque es la pareja de XX; con la presente sentencia, su suerte depender\u00e1 de una decisi\u00f3n discrecional de la OCCRE, que tiene que ser razonable pero que sigue siendo discrecional. En cambio, si los peticionarios hubieran sido una pareja heterosexual, entonces ZZ hubiera tenido un derecho autom\u00e1tico a residir en la isla. La discriminaci\u00f3n contra XX y ZZ por ser una pareja homosexual es entonces evidente. Por ello, no comparto ni la parte resolutiva, ni la fundamentaci\u00f3n de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2- Para sustentar mi posici\u00f3n, el presente escrito comienza por explicar por qu\u00e9 la protecci\u00f3n concedida por la Corte puede ser ilusoria y establece una injustificada discriminaci\u00f3n contra las parejas homosexuales. Luego intentar\u00e9 demostrar que esa decisi\u00f3n es equivocada y desconoce la jurisprudencia constitucional sobre el punto, a pesar de invocarla en forma reiterada. Esto me permitir\u00e1 se\u00f1alar la soluci\u00f3n que considero que debi\u00f3 adoptar la Corte, para hacer unas reflexiones finales sobre el inaceptable giro que ha ido tomando la jurisprudencia constitucional colombiana en materia de protecci\u00f3n a la libre opci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Una protecci\u00f3n precaria, discriminatoria y potencialmente ilusoria del derecho reclamado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- El decreto 2762 de 1991 tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulaci\u00f3n y residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina. La raz\u00f3n de ser de esta normatividad, como lo ha explicado esta Corte en anteriores oportunidades10, es que ese departamento tiene una densidad poblacional muy alta, y por ello el art\u00edculo 310 de la Constituci\u00f3n autoriz\u00f3 a la ley que limitara a los colombianos el derecho de residencia en esta parte del territorio nacional, con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipi\u00e9lago. \u00a0<\/p>\n
Este decreto con fuerza de ley determina entonces las condiciones que deben cumplir las personas que pretendan obtener permiso de residencia temporal o permanente, y de la misma manera, los efectos que \u00a0de ello se siguen en relaci\u00f3n con los per\u00edodos de residencia y la posibilidad de adelantar actividades laborales en ese departamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4- Los supuestos de hecho necesarios para adquirir el derecho de residencia en el archipi\u00e9lago \u2013 de manera transitoria o definitiva- pueden ser clasificados en dos grandes categor\u00edas, en atenci\u00f3n al car\u00e1cter de la titularidad que genera. En un primer grupo est\u00e1n contempladas las condiciones que otorgan a las personas un derecho en sentido estricto a obtener el permiso de residencia en el territorio insular (art\u00edculo 3\u00b0, literal a). Quiere decir lo anterior que acreditadas las circunstancias contempladas en la ley, las autoridades tienen que reconocer el derecho a fijar residencia en el departamento de estos sujetos. Y entre ellas se encuentra el caso de quien haya contra\u00eddo matrimonio v\u00e1lido o haya vivido en uni\u00f3n singular, permanente y continua con una persona residente en las islas, por un per\u00edodo m\u00ednimo determinado. En efecto, dice ese literal que podr\u00e1n adquirir el derecho de residencia en forma permanente quienes, con posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de ese decreto, contraigan matrimonio o establezcan uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que fijen el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos, y siempre y cuando al momento de solicitar la residencia permanente las personas acrediten la convivencia de pareja. Esto significa que si (i) una persona vive en uni\u00f3n permanente con un residente en la isla, (ii) fija con ella el domicilio en la isla por un per\u00edodo m\u00ednimo de tres a\u00f1os y (iii) convive con ella al momento de hacer la solicitud, entonces la OCCRE tiene que obligatoriamente concederle la residencia permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5- En una segunda categor\u00eda est\u00e1n regladas las consecuencias jur\u00eddicas de aquellos supuestos de hecho que no generan un \u201cderecho autom\u00e1tico\u201d a adquirir el permiso de residencia, sino una mera expectativa, sometida a la decisi\u00f3n de un comit\u00e9 encargado de evaluar y motivar la decisi\u00f3n de otorgar o no la autorizaci\u00f3n. Las situaciones incluidas en esta segunda categor\u00eda representan entonces un \u201cderecho precario\u201d, en la medida en que se trata de una posibilidad sometida a la decisi\u00f3n discrecional de una autoridad como condici\u00f3n de nacimiento. Esta hip\u00f3tesis est\u00e1 contemplada en el literal b), del art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 2762, el cual dispone que tendr\u00e1 derecho a adquirir permiso de residencia permanente en las islas quien haya residido temporalmente en el Departamento por un per\u00edodo no inferior a 3 a\u00f1os, haya observado buena conducta y demuestre solvencia econ\u00f3mica, pero siempre y cuando \u201ca juicio de la junta directiva de la oficina de control de circulaci\u00f3n y residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el archipi\u00e9lago. La junta decidir\u00e1 sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el departamento archipi\u00e9lago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante\u201d (subrayado m\u00edo). \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que en este segundo caso no basta haber vivido en el departamento por tres a\u00f1os para obtener el derecho de residencia permanente en el mismo, pues se requiere cumplir adem\u00e1s otros requisitos, como ser solvente econ\u00f3micamente. Pero eso no es todo; incluso quien cumpla esos otros requisitos no tiene garantizada la obtenci\u00f3n del derecho permanente de residencia, pues la OCCRE debe adem\u00e1s juzgar conveniente que la persona se establezca en el archipi\u00e9lago, teniendo en cuenta ciertos criterios, como la oferta de mano de obra en la isla y la densidad poblacional. La obtenci\u00f3n del derecho de residencia depende entonces en estos eventos de una decisi\u00f3n discrecional de la OCCRE, que obviamente tiene que actuar razonablemente, pero que goza de un cierto margen de apreciaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6- En el presente caso, los peticionarios son una pareja homosexual, hab\u00edan residido en uni\u00f3n permanente por m\u00e1s de tres a\u00f1os en San Andr\u00e9s, y por ello consideraban que ten\u00edan derecho a que la OCCRE concediera el derecho de residencia a ZZ, conforme al derecho perfecto y autom\u00e1tico previsto en el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto. La Corte niega esa solicitud, pero considera que eventualmente ZZ puede obtener el derecho de residencia conforme al literal b) del mismo art\u00edculo 3\u00b0 del decreto 2762, puesto que ha residido por m\u00e1s de tres a\u00f1os en el archipi\u00e9lago, y por ello ordena a la OCCRE estudiar el caso como si fuera una solicitud individual de ZZ. Pero esa protecci\u00f3n judicial es precaria y discriminatoria; es precaria, por cuanto la concesi\u00f3n de la residencia en este evento requiere no s\u00f3lo que ZZ cumpla con otros requisitos, como tener solvencia econ\u00f3mica (lo cual parece ocurrir en este caso), sino que adem\u00e1s depende de la apreciaci\u00f3n discrecional de la OCCRE, la cual debe juzgar si el establecimiento definitivo de ZZ en el archipi\u00e9lago resulta o no conveniente. Por consiguiente, si ZZ es de escasos recursos, o la OCCRE no juzga conveniente su establecimiento en la isla, entonces XX y ZZ no tendr\u00e1n derecho a tener vida de pareja en la isla. La protecci\u00f3n puede no s\u00f3lo entonces tornarse ilusoria sino que adem\u00e1s es discriminatoria, pues si XX y ZZ hubieran sido una pareja heterosexual, las autoridades del archipi\u00e9lago hubieran estado obligadas a conceder la residencia permanente a ZZ. La discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la opci\u00f3n sexual es entonces evidente; por ello la presente decisi\u00f3n es errada pues desconoce la doctrina elaborada por esta Corte, seg\u00fan la cual, las personas no pueden ser tratadas de manera distinta por raz\u00f3n de su opci\u00f3n sexual, ya que dicho trato desconoce los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7- Con todo, puede objetarse que mi valoraci\u00f3n es equivocada, por cuanto la presente sentencia lo \u00fanico que hace es seguir la l\u00ednea jurisprudencial de la Corte sobre el tema, seg\u00fan la cual la Carta establece una protecci\u00f3n especial a la familia heterosexual y monog\u00e1mica, que limita los derechos de los homosexuales. Procedo pues a analizar la argumentaci\u00f3n de la sentencia y la jurisprudencia de la Corte sobre el alcance de la protecci\u00f3n constitucional de la homosexualidad y su relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de la familia heterosexual, con el fin de determinar si la presente decisi\u00f3n armoniza o no con dicha l\u00ednea jurisprudencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente sentencia y la jurisprudencia de la Corte sobre protecci\u00f3n constitucional de la homosexualidad y de la familia heterosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8- El problema jur\u00eddico que la sentencia plante\u00f3 en su fundamento 2\u00ba es el siguiente: \u00bfexiste o no una vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad de los actores con ocasi\u00f3n de la decisi\u00f3n del OCCRE de negar la concesi\u00f3n de la tarjeta residencia a una persona debido a que la autorizaci\u00f3n fue solicitada invocando como fundamento la uni\u00f3n homosexual permanente, singular y continua con una persona residente en las islas? Ahora bien, el estudio sistem\u00e1tico de este problema fue eludido por la decisi\u00f3n adoptada por la Sala de Revisi\u00f3n, pues en los apartes ulteriores la sentencia no analiza rigurosamente este tema. La simple menci\u00f3n del r\u00e9gimen de control poblacional de San Andr\u00e9s no responde autom\u00e1ticamente la cuesti\u00f3n constitucional a resolver y, como intentar\u00e9 demostrarlo, asume como punto de partida aquello que pretende probar, con lo cual incurre en una suerte de \u201cpetici\u00f3n de principio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recordemos entonces cu\u00e1l es la estructura de la providencia: en primer t\u00e9rmino la Sala presenta un problema jur\u00eddico complejo en t\u00e9rminos de derechos fundamentales (Fundamento 3\u00ba), luego de lo cual hace menci\u00f3n del r\u00e9gimen poblacional de San Andr\u00e9s, de algunos los art\u00edculos de la Constituci\u00f3n referidos al tema y de las sentencias de control de constitucionalidad y de los decretos que norman la materia (Fundamento 4\u00ba); en ese mismo cap\u00edtulo la Sala enfatiza que la decisi\u00f3n de la OCCRE sobre solicitudes de residencia \u201cdebe obedecer a criterios de razonabilidad que eviten la arbitrariedad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9- Hasta aqu\u00ed la parte doctrinaria del fallo, que pretende hacer las veces de fundamento normativo de la decisi\u00f3n del caso concreto. Ahora bien, no puede menos que generar perplejidad la manera como, sin un sustento argumentativo claro, lo que fue primero planteado como problema jur\u00eddico, es presentado como \u201cpresupuesto equivocado\u201d de la petici\u00f3n de amparo elevada por los actores, en el fundamento 5 de la sentencia denominado \u201ccaso concreto\u201d. En dicho numeral, por lo dem\u00e1s de manera poco articulada con el resto de la parte motiva, la sentencia se\u00f1ala que las condiciones que generan un \u201cderecho perfecto\u201d de residencia en las islas se \u201cse refieren al derecho de residencia de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, expresiones que, en nuestro r\u00e9gimen jur\u00eddico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales\u201d. Dice entonces la Sala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEstas normas tienen sustento en la protecci\u00f3n especial de la familia prevista en la Constituci\u00f3n, y se orientan a impedir que en raz\u00f3n del r\u00e9gimen de control especial de residencia del archipi\u00e9lago, las familias no puedan conformarse o mantenerse unidas. Tal como se ha se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, la familia que la Constituci\u00f3n protege es la heterosexual y monog\u00e1mica, y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la uni\u00f3n libre. No es de recibo, entonces, la pretensi\u00f3n de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales, sin que ello, por otra parte, pueda tenerse como violatorio del principio de igualdad, tal como se ha se\u00f1alado por la Corte en distintas oportunidades. \u201c \u00a0<\/p>\n
La Sala cita como sustento de su afirmaci\u00f3n las sentencias C-098 de 1996, en la cual la Corte, al estudiar la figura de la uni\u00f3n marital como forma leg\u00edtima de constituir familia, se\u00f1al\u00f3 que el hecho de que la misma deba estar constituida por una pareja monog\u00e1mica y heterosexual, no implica la vulneraci\u00f3n de los derechos a la libertad y a la igualdad de las uniones homosexuales permanentes, ni la proscripci\u00f3n de tal opci\u00f3n por el ordenamiento nacional. De igual manera record\u00f3 que en la sentencia SU-623 de 2001, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que, si bien la opci\u00f3n homosexual es una manifestaci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad v\u00e1lida y protegida por el ordenamiento superior, aquella no tiene los mismo efectos, ni las mismas condiciones de conformaci\u00f3n a la familia definida constitucionalmente. Con base en esos argumentos, la Sala concluy\u00f3 en la presente sentencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso, no se trata de negar a una persona el derecho de residencia en el Archipi\u00e9lago en raz\u00f3n de su condici\u00f3n homosexual, lo que ser\u00eda claramente discriminatorio y contrario al ordenamiento constitucional, sino de puntualizar que, para adquirir ese derecho, la persona homosexual no puede pretender ampararse, en raz\u00f3n de su condici\u00f3n como tal, en las previsiones legales que brindan especial protecci\u00f3n a la familia, sino que debe acudir a las disposiciones de la ley que, de manera general, abren para cualquier persona, cumplidos los requisitos all\u00ed previstos, la posibilidad de acceder al derecho de residenciarse en la isla, en igualdad de condiciones \u00a0<\/p>\n
Tal como se ha se\u00f1alado, la familia prevista en la Constituci\u00f3n y objeto de especial protecci\u00f3n es la heterosexual y monog\u00e1mica y por consiguiente, no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la uni\u00f3n permanente, y que se desenvuelven en el \u00e1mbito de la protecci\u00f3n constitucional a la familia, en un sentido seg\u00fan el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
No quiere lo anterior decir que el r\u00e9gimen de control poblacional del Departamento Archipi\u00e9lago desconozca la posibilidad de que un residente decida establecer una uni\u00f3n estable de car\u00e1cter homosexual con un no residente, sino que, en tal caso, el acceso al derecho de residencia para este \u00faltimo pasa por v\u00edas distintas de las que se han previsto para la protecci\u00f3n de la familia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10- Conforme a lo anterior, la argumentaci\u00f3n de la presente sentencia parece ser la siguiente: la Sala considera que, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, y en especial la establecida por las sentencias C-098 de 1996 y SU-623 de 2001, la protecci\u00f3n de la opci\u00f3n homosexual llega \u00fanicamente hasta donde empiezan las regulaciones relativas a la protecci\u00f3n del n\u00facleo familiar, ya que la Constituci\u00f3n privilegia la familia heterosexual, por lo cual, en ning\u00fan caso, puede entenderse que las protecciones legales de la familia se extienden a las parejas homosexuales, incluso si el texto legal no se refiere expresamente a familias heterosexuales. No de otra manera puede entenderse que la presente sentencia no reconozca un derecho autom\u00e1tico de residencia a quien ha sido la pareja por m\u00e1s de tres a\u00f1os de un residente, con el \u00fanico argumento de que se trata de una pareja homosexual y no de una pareja heterosexual, y a pesar de que la norma que regula la materia confiere ese derecho a toda persona que establezca \u201cuni\u00f3n permanente con un residente\u201d sin referirse a uniones de hombre y mujer. N\u00f3tese en efecto que el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, no habla de pareja heterosexual sino de \u201cquien (\u2026) establezca uni\u00f3n permanente con un residente\u201d, lo cual cubre, desde el punto de vista sem\u00e1ntico y literal, a la pareja homosexual. La pregunta que obviamente surge es si la tesis establecida por la presente sentencia armoniza o no con la jurisprudencia de la Corte sobre la protecci\u00f3n constitucional de la homosexualidad y su relaci\u00f3n con el reconocimiento y amparo de la familia heterosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11-Ahora bien, personalmente discrepo de las decisiones en donde la Corte, en nombre de la supuesta protecci\u00f3n preferente a la familia heterosexual, ha erosionado la protecci\u00f3n constitucional de la libre opci\u00f3n sexual. En particular, considero desacertadas las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, que limitaron la posibilidad de las parejas homosexuales de adoptar ni\u00f1os o de que uno de los miembros de la pareja vincule a su compa\u00f1ero o compa\u00f1era al sistema de seguridad social. Considero que esas sentencias interpretan equivocadamente la regulaci\u00f3n amplia, pluralista y democr\u00e1tica de la familia que trae la Constituci\u00f3n de 1991. En efecto, la base esencial de esas sentencias es una argumentaci\u00f3n literal e hist\u00f3rica sobre el alcance del aparte del inciso primero del art\u00edculo 42 superior, que establece que una de las formas de constituir la familia es \u201cpor la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio\u201d, puesto que de esa expresi\u00f3n, dichas providencias infieren que la Constituci\u00f3n protege \u00fanicamente, o al menos privilegiadamente, a la familia heterosexual y monog\u00e1mica. Pero ese argumento es equivocado, ya que dicha hermen\u00e9utica ignora que el propio art\u00edculo 42 reconoce literalmente otras formas de conformar familias, pues habla de que \u00e9sta se constituye no s\u00f3lo por el matrimonio de hombre y mujer sino tambi\u00e9n \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos\u201d o \u201cpor la voluntad responsable de conformarla\u201d, lo cual significa que la exigencia de que se trate de una pareja heterosexual est\u00e1 referida exclusivamente a la instituci\u00f3n matrimonial, pero no a otras formas de familia, que pueden tener otro origen y estructura. Este an\u00e1lisis literal amplio del art\u00edculo 42 superior, que permite la existencia de distintas formas de familia, armoniza adem\u00e1s con la orientaci\u00f3n pluralista de la Carta de 1991, por lo cual no es admisible la exclusi\u00f3n de las parejas de homosexuales de las normas legales protectoras de la familia. Comparto entonces plenamente los planteamientos de los salvamentos de voto de los magistrados Araujo, Cepeda, C\u00f3rdoba y Montealegre a las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, a los cuales remito, para no tener que reiterar las objeciones contra la doctrina fijada por esas providencias, la cual espero que alg\u00fan d\u00eda sea modificada por la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12- Pese a mi profundo desacuerdo con esas decisiones de la Corporaci\u00f3n, es indudable que se trata de una jurisprudencia fijada por la Sala Plena, que no puede ser alterada por una sala de revisi\u00f3n. Por consiguiente, en el presente caso, el problema jur\u00eddico que hab\u00eda que resolver era el siguiente: conforme a esa doctrina de la Corte sobre el alcance de la protecci\u00f3n constitucional de la homosexualidad y su relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de la familia heterosexual \u00bfpuede o no una pareja homosexual de un residente de San Andr\u00e9s obtener la residencia permanente invocando el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991, que confiere ese derecho a \u201cquien (\u2026) establezca uni\u00f3n permanente con un residente\u201d? La Sala concluy\u00f3 r\u00e1pidamente que no, con el argumento de que esa norma protege a la familia, y que la familia amparada por la Constituci\u00f3n es, seg\u00fan las citadas sentencias C-098 de 1996 y SU-623 de 2001, la familia heterosexual y monog\u00e1mica, por lo cual no puede entenderse que el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991 pueda hacer referencia a una pareja homosexual. Sin embargo, esa argumentaci\u00f3n me parece equivocada, por cuanto (i) desconoce el tenor literal de esa disposici\u00f3n; (ii) ignora que las limitaciones al derecho de residencia fijadas por el decreto 2762 de 1991 tienen que ser interpretadas muy rigurosamente, mientras que las autorizaciones deben ser entendidas de manera amplia, por tratarse de una restricci\u00f3n del derecho fundamental a la libre circulaci\u00f3n y residencia; y, finalmente, (iii) altera profundamente la jurisprudencia de la Corte en este campo, al punto de distorsionar su alcance. Entro pues a desarrollar esos aspectos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El desconocimiento del tenor literal del decreto 2762 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13- Como ya lo expliqu\u00e9, el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991 no habla de pareja heterosexual sino de \u201cquien (\u2026) establezca uni\u00f3n permanente con un residente\u201d. En efecto, dice expresamente esa norma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 3\u00ba Podr\u00e1 adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipi\u00e9lago quien: \u00a0<\/p>\n
a. Con posterioridad a la fecha de expedici\u00f3n de este decreto, contraiga matrimonio o establezca uni\u00f3n permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio com\u00fan en el Departamento, a lo menos por 3 a\u00f1os continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deber\u00e1 acreditar la convivencia de la pareja\u201d \u00a0<\/p>\n
En ninguna parte, esa disposici\u00f3n limita la obtenci\u00f3n del derecho de residencia a la pareja heterosexual. Es m\u00e1s, la expresi\u00f3n usada (\u201cuni\u00f3n permanente con un residente\u201d) razonablemente comprende tambi\u00e9n a la pareja homosexual, pues dif\u00edcilmente se puede negar, desde el punto de vista puramente sem\u00e1ntico y literal, que dos personas del mismo sexo, que conviven cotidianamente como pareja forman una \u201cuni\u00f3n permanente\u201d. Y sin embargo eso es lo que hace la presente sentencia, al negar a las parejas homosexuales de San Andr\u00e9s el car\u00e1cter de uni\u00f3n permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14- Podr\u00eda objetarse, como lo hizo la OCCRE al responder a la solicitud de los peticionarios, que en la medida en que el propio decreto no define expresamente la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d, entonces \u00e9sta, por integraci\u00f3n normativa, debe entenderse como la \u201cuni\u00f3n marital de hecho\u201d, regulada por la Ley 54 de 1990, y que es definida como la uni\u00f3n de un \u201chombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular\u201d. Habr\u00eda entonces que concluir que la \u201cuni\u00f3n permanente\u201d protegida por \u00a0el art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991 ser\u00eda exclusivamente la conformada por una pareja heterosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo ese argumento no es v\u00e1lido, pues la norma que regula la uni\u00f3n marital de hecho es anterior, en pocos meses, al decreto de restricci\u00f3n de residencia en el territorio insular y se refiere a otro asunto. As\u00ed, la Ley 54 de 1990 define la figura y determina las condiciones normativas que debe acreditar una pareja para entenderse incluida en esta categor\u00eda. Sin embargo, el decreto 2762 de 1991 (obviamente expedido con posterioridad a la ley 54 de 1990) no s\u00f3lo no utiliza la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n marital de hecho\u201d, pudiendo haberlo hecho, ya que emplea otra expresi\u00f3n distinta (\u201cuni\u00f3n permanente\u201d), sino que adem\u00e1s se\u00f1ala requisitos y prop\u00f3sitos diversos a esta figura: as\u00ed, la \u201cuni\u00f3n marital de hecho\u201d de la Ley 54 de 1990 tiene esencialmente efectos patrimoniales y requiere de dos a\u00f1os para presumirse, mientras que la \u201cuni\u00f3n permanente\u201d del decreto 2762 de 1991 est\u00e1 referida al permiso de residencia en San Andr\u00e9s y Providencia y requiere otros presupuestos para producir sus efectos; as\u00ed, para solicitar la residencia definitiva es necesario acreditar al menos tres a\u00f1os de uni\u00f3n permanente en San Andr\u00e9s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la definici\u00f3n legislativa de \u201cuni\u00f3n marital de hecho\u201d es anterior y era muy reciente \u00bfpor qu\u00e9 no fue \u00e9sta la condici\u00f3n se\u00f1alada en el decreto para obtener autom\u00e1ticamente la autorizaci\u00f3n de residencia permanente? La respuesta es clara; porque se trata de figuras distintas con prop\u00f3sitos diversos, por lo cual resulta ileg\u00edtimo que la Corte desconozca el tenor literal del art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991, con base en argumentaciones referidas a otros temas distintos, como son la \u201cuni\u00f3n marital de hecho\u201d o la posibilidad de que una persona vincule o no a su pareja al r\u00e9gimen de seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15- Este an\u00e1lisis literal y sistem\u00e1tico del alcance de la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d del art\u00edculo 3\u00b0, literal a, del decreto 2762 de 1991 es suficiente para dejar sin piso la argumentaci\u00f3n b\u00e1sica de la OCCRE y de la presente sentencia, pues ambas parten del supuesto de que el decreto restringe expresamente la obtenci\u00f3n del permiso de residencia al compa\u00f1ero heterosexual de un residente, pues se trata de una protecci\u00f3n de la familia heterosexual, por lo cual no es posible extender esa posibilidad a la pareja homosexual. En efecto, al calificar de errada la premisa de la solicitud de tutela, la Sala argumenta que \u201cno es de recibo, entonces, la pretensi\u00f3n de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales\u201d, con lo cual supone que \u00e9stas se refieren exclusivamente a la pareja heterosexual. Sin embargo, como acabamos de ver, eso no es as\u00ed, pues la norma habla gen\u00e9ricamente de \u201cquien establezca uni\u00f3n permanente con un residente\u201d, lo cual incluye razonablemente a las parejas homosexuales. La petici\u00f3n de principio en que incurre la sentencia es evidente, pues presupone que esa norma s\u00f3lo se aplica a las parejas heterosexuales, para luego concluir que el presupuesto de la demanda es equivocado, pues esa norma se refiere exclusivamente a las parejas heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n que desconoce el derecho de residencia. \u00a0<\/p>\n
16- Este desconocimiento del tenor literal del decreto 2762 de 1991 es a\u00fan m\u00e1s cuestionable, si se tiene en cuenta un punto esencial, que no fue analizado suficientemente por la sentencia, y es el siguiente: el presente caso pone en juego una regulaci\u00f3n que limita en forma importante un derecho fundamental, como es la libertad de circular, permanecer y residenciarse en cualquier lugar del territorio nacional (CP art. 24, art. 12 del Pacto Internacional de derechos civiles y pol\u00edticos o PIDCP y art. 24 de la Convenci\u00f3n Interamericana o CI). En efecto, no puede olvidarse que el decreto 2762 de 1991 restringe la posibilidad de que un colombiano o un extranjero con permiso de estad\u00eda en Colombia pueda residenciarse en San Andr\u00e9s y Providencia, con lo cual limita en forma importante el derecho de las personas de circular libremente en el archipi\u00e9lago y residenciarse y trabajar en ese departamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17- La Corte encontr\u00f3, a nivel abstracto, que esas restricciones eran constitucionales, y por ello la sentencia C-530 de 1993 declar\u00f3 que ese decreto no desconoc\u00eda los derechos al trabajo, a la igualdad, y a la libre circulaci\u00f3n y residencia. El fundamento de esa decisi\u00f3n \u00a0fue, de un lado, \u00a0que el art\u00edculo 310 de la Carta autoriza el establecimiento de un r\u00e9gimen especial en San Andr\u00e9s y Providencia, que puede limitar los derechos de residencia en el archipi\u00e9lago; y de otro lado, que las restricciones generales establecidas en el decreto 2762 de 1991 armonizaban con las finalidades previstas por el propio art\u00edculo 310 superior y con aquellas que los pactos de derechos humanos se\u00f1alan como causales leg\u00edtimas de restricci\u00f3n de la libertad de circulaci\u00f3n y residencia. Estas finalidades, seg\u00fan el art\u00edculo 310 de la Carta, son la protecci\u00f3n de la identidad cultural de las comunidades nativas y la preservaci\u00f3n del ambiente y de los recursos naturales del Archipi\u00e9lago; y, seg\u00fan los art\u00edculos 12 del PIDCP y 24 de la CI, la limitaci\u00f3n de la libre circulaci\u00f3n y residencia debe ser necesaria en una sociedad democr\u00e1tica para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden p\u00fablicos, la moral o la salud p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s. La sentencia C-530 de 1993 explica entonces que las limitaciones al derecho de residencia en San Andr\u00e9s buscan limitar la densidad poblacional, a fin de proteger la salud p\u00fablica y la sostenibilidad de los ecosistemas, por lo cual sus prop\u00f3sitos son leg\u00edtimos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18- Pero es no es todo; la sentencia expresamente encontr\u00f3 ajustadas a la Carta esas restricciones al derecho de residencia, en la medida en que dichas limitaciones eran medios adecuados y proporcionados para alcanzar esos prop\u00f3sitos constitucionales, ya que no son \u201ctan gravosos, desproporci\u00f3nales, irracionales o irrazonables que desnaturalicen los derechos que el art\u00edculo 310 de la Carta autoriza limitar en normas especiales\u201d. Esto significa que la Corte justific\u00f3 esas medidas con base en un an\u00e1lisis riguroso de proporcionalidad. Dijo entonces la citada sentencia C-530 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras palabras, el costo del fin buscado no es superior a \u00e9ste ni sacrifica su n\u00facleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello por cuanto la Carta en forma expresa dispuso en el art\u00edculo 310 que mediante un r\u00e9gimen especial podr\u00e1n disponerse medios que limiten ciertamente los derechos -como los previstos en el Decreto- pero que no sacrifiquen el n\u00facleo esencial de los mismos (Ver sentencias de la Corte Constitucional Nos. T-02\/92, T-411\/92, T-426\/92, T-530\/92, T-432\/92, T-612\/92, C-014\/93 y C-033\/93, entre otras.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, n\u00f3tese que los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegidos son objeto de una diferenciaci\u00f3n especial autorizada por el constituyente, de tal magnitud que ellos no son sacrificados o desnaturalizados o eliminados, sino simplemente parcialmente limitados con fundamento en una lectura especial del principio de igualdad material que se expuso en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Por esta v\u00eda pues cohabitan los derechos protegidos por la norma -la vida-, con los derechos parcialmente limitados.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte justific\u00f3 ese deber de armonizar las restricciones a los derechos de residencia y circulaci\u00f3n contenidas en el decreto 2762 de 1991 con el conjunto de los otros derechos de la persona reconocidos en la Carta, no s\u00f3lo por cuanto es siempre deber del juez constitucional intentar, en lo posible, lograr la m\u00e1xima realizaci\u00f3n de todos los derechos constitucionales, sino, adem\u00e1s, porque expresamente el art\u00edculo 12 del PIDCP establece que las restricciones al derecho de circulaci\u00f3n y residencia deben ser \u201ccompatibles con los dem\u00e1s derechos reconocidos\u201d en el Pacto. \u00a0<\/p>\n
19- Conforme a lo anterior, es necesario determinar si la interpretaci\u00f3n prohijada por la presente sentencia, seg\u00fan la cual \u00fanicamente puede solicitar la residencia en San Andr\u00e9s y Providencia la pareja heterosexual de un residente, pero no la pareja homosexual, es compatible o no con las limitaciones a la libertad de residencia autorizadas en el art\u00edculo 310 superior y en los art\u00edculos 12 y 24 del PIDCP y de la CI respectivamente. Y la respuesta es claramente negativa por varias razones: de un lado, por cuanto no es claro cu\u00e1l es el fin leg\u00edtimo que persigue esa distinci\u00f3n de trato entre las parejas homosexuales y heterosexuales, ya que por ning\u00fan lado aparece como dicho trato cumple alguno de los prop\u00f3sitos previstos en el art\u00edculo 310 de la Carta y en los pactos de derechos humanos. \u00bfO ser\u00e1 que esa exclusi\u00f3n de la residencia de las parejas homosexuales protege la identidad cultural de las comunidades nativas y contribuye a la preservaci\u00f3n del ambiente y de los recursos naturales del Archipi\u00e9lago? \u00bfO ser\u00e1 que esa restricci\u00f3n al derecho de residencia de esas parejas homosexuales es un instrumento necesario en una sociedad democr\u00e1tica para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden p\u00fablico, la moral o la salud p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s? La respuesta a esos interrogantes es negativa, no s\u00f3lo porque no existe ninguna evidencia de que esa limitaci\u00f3n cumpla alguno de esos prop\u00f3sitos sino, adem\u00e1s, por cuanto en ninguna parte la sentencia reflexion\u00f3 al respecto, con lo cual dej\u00f3 desamparada, sin explicaci\u00f3n alguna, la libertad de residencia de esas personas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esta Corte ya hab\u00eda precisado que el \u201cespecial\u00edsimo y \u00fanico poder que se le confiere a la OCCRE para limitar los derechos de las personas, s\u00f3lo se justifica con base en la protecci\u00f3n de los valores y principios constitucionales que llevaron a la Corte a declarar exequible el Decreto 2762 de 1991, es decir el control del problema de densidad de la poblaci\u00f3n en las Islas y la preservaci\u00f3n de la diversidad cultural del Archipi\u00e9lago, as\u00ed como la conservaci\u00f3n del medio ambiente en la zona.12\u201d Por consiguiente, si no aparece claro que una medida restrictiva de la libertad de residencia de la OCCRE protege esos valores constitucionales, entonces debe concluirse que la restricci\u00f3n es inconstitucional, pues desconoce los fines superiores que justifican el r\u00e9gimen especial de San Andr\u00e9s y las propias las atribuciones de la OCCRE. Y esto sucede en el presente caso, pues la exclusi\u00f3n del derecho de residencia de las parejas homosexuales no realiza ninguno de los valores y principios constitucionales que legitiman el r\u00e9gimen especial del archipi\u00e9lago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20- De otro lado, la medida de excluir del derecho de residencia en San Andr\u00e9s a las parejas homosexuales, incluso si fuera adecuada para alcanzar alguno de esos prop\u00f3sitos constitucionales, no por ello ser\u00eda leg\u00edtima pues es desproporcionada y discriminatoria contra los homosexuales residentes en San Andr\u00e9s. As\u00ed, mientras que los heterosexuales pueden lograr que su pareja extranjera o de otro lugar de Colombia obtenga la residencia en el archipi\u00e9lago, dicha posibilidad queda excluida a los homosexuales, conforme a la interpretaci\u00f3n de la Corte y de la OCCRE. Y que no se diga, como lo hace la sentencia, que eso no es as\u00ed, con el argumento de que esa interpretaci\u00f3n no impide que un residente establezca una uni\u00f3n estable de car\u00e1cter homosexual con un no residente, por cuanto de todos modos su pareja podr\u00eda obtener el derecho de residencia por la v\u00eda de cumplir los requisitos individuales. Ese argumento es insostenible, pues si la pareja del residente logra el derecho de residencia por otras v\u00edas, entonces deja de ser un no residente, con lo cual la tesis de la Corte se destruye a s\u00ed misma; en efecto, la sentencia est\u00e1 diciendo que un residente homosexual puede tener una pareja no residente, siempre y cuando logre que su pareja sea residente, con lo cual obviamente deja ser una pareja no residente. Es pues claro que la interpretaci\u00f3n de la Corte y de la OCCRE impide que los residentes homosexuales puedan establecer parejas con no residentes, posibilidad que est\u00e1 autorizada a los residentes heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21- En tercer t\u00e9rmino, el hecho de que en este caso, ZZ sea un extranjero no altera fundamentalmente el an\u00e1lisis. As\u00ed, es cierto que la Constituci\u00f3n y los pactos de derechos humanos autorizan que las leyes nacionales impongan mayores limitaciones al derecho de circulaci\u00f3n y residencia de los extranjeros que aquellas que son leg\u00edtimas para los nacionales (CP art. 100, PIDCP art. 12 y CI art. 22). Pero lo que no autorizan ni la Constituci\u00f3n ni los pactos es que las leyes nacionales, al limitar el derecho de residencia, introduzcan discriminaciones entre los propios extranjeros. Esto ha sido clarificado de manera contundente por el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que es el \u00f3rgano autorizado para controlar la aplicaci\u00f3n del PIDCP, por lo cual, conforme al bloque de constitucionalidad (CP art. 93), sus criterios jurisprudenciales son por lo menos pautas relevantes para interpretar el alcance de los derechos constitucionales13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos, en el caso Aumeeruddy-Cziffra contra Mauricio (Comunicaci\u00f3n N\u00ba 35\/1978), cuestion\u00f3 la legitimidad de las leyes de ese pa\u00eds que otorgaban pr\u00e1cticamente la residencia autom\u00e1tica a las esposas extranjeras de los varones nacionales, pero requer\u00edan permisos de residencia para esposos extranjeros de las mujeres de ese pa\u00eds. Estos permisos pod\u00edan ser rechazados o retirados en cualquier momento, por lo cual los esposos extranjeros pod\u00edan ser deportados sin revisi\u00f3n judicial. El Comit\u00e9 de Derechos Humanos consider\u00f3 que el Estado ten\u00eda amplias posibilidad de restringir la entrada de extranjeros, pero lo que no pod\u00eda era, al realizar esas limitaciones, introducir distinciones con base en criterios discriminatorios, como el sexo. Seg\u00fan sus palabras, \u201caunque podr\u00eda justificarse que Mauricio restringiera el acceso de extranjeros a su territorio y los expulsara del mismo por razones de seguridad, el Comit\u00e9 considera que la legislaci\u00f3n que s\u00f3lo somete a aquellas restricciones a los esposos extranjeros de mujeres de Mauricio, pero no a las esposas extranjeras de hombres de Mauricio, es discriminatoria con respecto a las mujeres de Mauricio y no puede ser justificada por razones de seguridad.14\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en su Observaci\u00f3n General No 27 relativa a la libertad de circulaci\u00f3n, adoptada en 1999, el mismo Comit\u00e9 de Derechos Humanos reitera que toda restricci\u00f3n a la libertad de circulaci\u00f3n y residencia \u201chaciendo distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social constituir\u00eda una clara violaci\u00f3n del Pacto\u201d (P\u00e1rrafo 18). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22- Mutatis mutandi, esos criterios son plenamente aplicables en el presente caso. As\u00ed, la ley colombiana puede limitar el derecho de los extranjeros de residir en ciertas porciones del territorio nacional, como San Andr\u00e9s, pero no puede realizar esa restricci\u00f3n estableciendo distinciones con base en criterios discriminatorios. No podr\u00eda, por ejemplo, limitar la residencia de los hombres pero no aquella de las mujeres, ni viceversa. Ahora bien, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corte y a los criterios de la doctrina autorizada internacional de derechos humanos, un trato diferente por raz\u00f3n de la preferencia sexual equivale a una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo, por lo cual se encuentra en principio prohibido15. Por ende, no pod\u00eda la norma que regula la limitaci\u00f3n del derecho de residencia en San Andr\u00e9s establecer diferencias por raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual. Sin embargo, la interpretaci\u00f3n del alcance del decreto 2762 de 1991 prohijada por la presente sentencia y por la OCCRE precisamente adopta esos criterios discriminatorios, por cuanto argumenta que esa norma autoriza la residencia de las parejas heterosexuales pero excluye aquella de las parejas homosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23- Pero es no es todo; la tesis de la presente sentencia desconoce incluso la garant\u00eda formal que prev\u00e9n la Carta y los tratados de derechos humanos para la restricci\u00f3n de la libertad de residencia, seg\u00fan la cual, dichas limitaciones deben estar contenidas en una ley. Se trata pues de una materia que tiene reserva de ley. Ahora bien, el decreto 2762 de 1991 es una norma general con fuerza de ley, por lo cual, por este aspecto, ese requisito se encuentra cumplido. Sin embargo, la reserva de ley implica que la restricci\u00f3n al derecho debe aparecer expresa y clara en la ley, pues de no ser as\u00ed, la limitaci\u00f3n no estar\u00eda realmente contenida en una ley sino que habr\u00eda sido delegada en la autoridad encargada de aplicar dicha ley. As\u00ed, refiri\u00e9ndose a las restricciones a la libertad de expresi\u00f3n, la Corte Interamericana ha se\u00f1alado que \u201cla definici\u00f3n legal debe ser necesariamente expresa y taxativa\u201d16. Por su parte, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos, en su Observaci\u00f3n General No 27 relativa a la libertad de circulaci\u00f3n, adoptada en 1999, se\u00f1ala que las \u201cleyes que autoricen la aplicaci\u00f3n de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicaci\u00f3n\u201d (P\u00e1rrafo 13).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24- En esas condiciones, si la restricci\u00f3n de un derecho fundamental se debe encontrar contenida en una ley, entonces es deber de los funcionarios aplicar esas restricciones legales en forma rigurosa, de suerte que \u00fanicamente los eventos claramente comprendidos en las limitaciones generales previstas en la ley pueden ser objeto de medidas espec\u00edficas de restricci\u00f3n por las autoridades administrativas y judiciales. Por ende, si la ley no prev\u00e9 claramente que se restrinja el derecho de residencia en un determinado caso, entonces no pueden las autoridades administrativas o judiciales crear una nueva hip\u00f3tesis de restricci\u00f3n para incluir ese caso, pues si lo hacen, estar\u00edan violando la reserva de ley exigida por la Carta y por los pactos de derechos humanos para la limitaci\u00f3n de este derecho fundamental. Esto significa que si subiste una duda razonable acerca de si la ley ha autorizado o no una restricci\u00f3n a la libertad de residencia, entonces es deber de las autoridades judiciales y administrativas interpretar esa duda a favor del ejercicio del derecho, y no a favor de la limitaci\u00f3n, no s\u00f3lo por la reserva legal que cubre toda restricci\u00f3n de los derechos fundamentales, sino adem\u00e1s en desarrollo del principio pro homine, que gu\u00eda la interpretaci\u00f3n de los derechos humanos y constitucionales. Seg\u00fan esa regla hermen\u00e9utica, \u201cse debe acudir a la norma m\u00e1s amplia, o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensi\u00f3n extraordinaria\u201d17. \u00a0<\/p>\n
25- En el presente caso, la OCCRE y la sentencia de la cual discrepo vulneraron claramente ese principio pro homine y la reserva legal pues, desconociendo el tenor literal del decreto 2762 de 1991, ampliaron el \u00e1mbito de las restricciones de la libertad de residencia y restringieron el contenido de ese derecho. En efecto, el art\u00edculo 3\u00b0, literal a) de ese decreto establece quienes tienen derecho a obtener la residencia permanente en el archipi\u00e9lago. Esa norma se\u00f1ala, como ya lo expliqu\u00e9, que tiene derecho a residir en la isla aquella persona que (i) vive en uni\u00f3n permanente con un residente en la isla, (ii) fija con ella el domicilio en la isla por un per\u00edodo m\u00ednimo de tres a\u00f1os y (iii) convive con ella al momento de hacer la solicitud. Como esta norma desarrolla el derecho de residencia en la isla, tiene que ser interpretada en forma amplia, de suerte que se debe entender que cubre a todas las parejas que viven en uni\u00f3n permanente, incluyendo a las parejas homosexuales, puesto que \u00e9stas claramente caen en el campo sem\u00e1ntico de la expresi\u00f3n \u201cuni\u00f3n permanente\u201d prevista por el decreto. Sin embargo, la presente sentencia no s\u00f3lo ignora el tenor literal del decreto sino que, contrariamente al principio pro homine, restringe el contenido del derecho de residencia en el archipi\u00e9lago a fin de ampliar el campo de las limitaciones, m\u00e1s all\u00e1 de las propias previsiones legales. De esa manera, la Sala Quinta adopta una sentencia que desconoce el derecho de residencia de las parejas homosexuales en San Andr\u00e9s, en la medida en que es la propia Corte, y no el decreto, la que limita ese derecho a las parejas homosexuales, con un prop\u00f3sito distinto al establecido por el art\u00edculo 310 superior. En efecto, la base de la argumentaci\u00f3n de la sentencia para excluir del derecho de residencia en San Andr\u00e9s a la pareja homosexual no es el control del problema de densidad de la poblaci\u00f3n en las Islas, ni la preservaci\u00f3n de la diversidad cultural del Archipi\u00e9lago, ni la conservaci\u00f3n del medio ambiente en la zonas sino la defensa del modelo heterosexual de familia, que no es una de las razones que, conforme al art\u00edculo 310 de la Carta, justifican las restricciones a la libertad de circulaci\u00f3n y residencia en ese territorio.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26- Pero eso no es todo; al tomar esa determinaci\u00f3n, la Sala Quinta desconoce los criterios interpretativos que la propia sentencia C-530 de 1993 ya hab\u00eda establecido como pautas hermen\u00e9uticas para determinar el alcance de las restricciones previstas en el decreto 2762 de 1991. En efecto, la sentencia C-530 de 1993 se\u00f1al\u00f3 la importancia que ten\u00eda el principio por homine al interpretar el alcance del decreto 2762 de 1991. Dijo entonces la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(L)os derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son la excepci\u00f3n. Ello porque en un Estado social de derecho la vida digna de las personas es el fin \u00faltimo del poder. Tal dignidad, que bebe en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que all\u00ed donde por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el m\u00ednimo de sacrificio de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub j\u00fadice, de suerte que su lectura por parte de los operadores jur\u00eddicos debe apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se restringen\u201d. \u00a0<\/p>\n
La presente sentencia desconoce esa pauta hermen\u00e9utica pues lejos de minimizar las limitaciones previstas por el decreto 2762 de 1991 tiende a ampliarlas m\u00e1s all\u00e1 del tenor literal de su articulado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La alteraci\u00f3n y distorsi\u00f3n de la jurisprudencia constitucional relativa a la protecci\u00f3n de la libre opci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
27- La situaci\u00f3n en esta ocasi\u00f3n es diversa, pues la norma que est\u00e1 en el centro del debate no habla en ning\u00fan momento de parejas heterosexuales sino de pareja o \u201cuni\u00f3n permanente\u201d, por que es la OCCRE y la propia Corte quienes asumen que se trata exclusivamente de una pareja heterosexual. Y esto marca un punto decisivo, pues en las anteriores oportunidades, el respeto a la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador fue siempre uno de los argumentos esenciales para sostener la tesis de que, a pesar de la protecci\u00f3n constitucional a la libre opci\u00f3n sexual, no exist\u00eda una obligaci\u00f3n constitucional de que la ley extendiera autom\u00e1ticamente todos los derechos legales previstos para la familia heterosexual a las parejas homosexuales, ya que deb\u00eda permitirse a las autoridades pol\u00edticas que progresivamente regularan el tema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la situaci\u00f3n es otra: la Sala Quinta, contra el tenor literal del decreto 2762 de 1991, restringe a las parejas heterosexuales una protecci\u00f3n legal que estaba literalmente dirigida a todas las parejas o uniones permanentes, sin distinci\u00f3n alguna. El cambio de enfoque jurisprudencial es radical, pues si en las discutibles sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, la Corte concluy\u00f3 que no estaba ordenado constitucionalmente extender una prerrogativa legal de la pareja heterosexual a la pareja homosexual, en cambio en la presente ocasi\u00f3n, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n restringi\u00f3 a las uniones heterosexuales el alcance de una protecci\u00f3n legal dirigida a todas las parejas. \u00a0<\/p>\n
28- Este cambio de enfoque expresa, seg\u00fan mi parecer, una alteraci\u00f3n y distorsi\u00f3n del alcance de la amplia jurisprudencia de la Corte sobre la protecci\u00f3n de la libre opci\u00f3n sexual, por lo cual considero que la presente sentencia, lejos de armonizar con los precedentes que cita, equivale a una injustificada variaci\u00f3n de jurisprudencia. Paso entonces a mostrar ese sutil pero evidente cambio jurisprudencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29- La doctrina constitucional ha sido reiterada sobre la excepcionalidad de todo trato desigual a las personas en raz\u00f3n a su condici\u00f3n sexual. Las decisiones de la Corte sobre el punto son enf\u00e1ticas en sostener una defensa vigorosa de la preferencia sexual de los sujetos. Corroborado que las personas homosexuales constituyen un grupo hist\u00f3ricamente perseguido y discriminado y que la condici\u00f3n sexual es un criterio sospechoso de diferenciaci\u00f3n, este Tribunal Constitucional ha otorgado una amplia protecci\u00f3n a este grupo poblacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte ha dise\u00f1ado y aplicado un test de proporcionalidad cuando se alega la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la igualdad. En t\u00e9rminos generales, ha se\u00f1alado que la opci\u00f3n sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un componente fundamental de la autonom\u00eda individual que le permite planear y desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas, por lo cual todo trato distinto por raz\u00f3n de la preferencia sexual se presume inconstitucional y est\u00e1 sometido a un test estricto de proporcionalidad. Referir\u00e9 brevemente algunas de las sentencias que han marcado el rumbo de la jurisprudencia constitucional en este campo: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la sentencia T-101 de 1998 indic\u00f3 que las consideraciones para dar un trato diferente y para excluir del goce efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos cuyo contenido sea la condici\u00f3n sexual de los mismos, ponen en cuesti\u00f3n los principios b\u00e1sicos del Estado social de derecho y violan los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. La valoraci\u00f3n individual de un sujeto respecto de la normalidad o no de ciertas expresiones de la autonom\u00eda sexual, est\u00e1 constitucionalmente proscrita como raz\u00f3n admisible para otorgar un trato discriminatorio a estos ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la sentencia C-481 de 1998 record\u00f3 c\u00f3mo los homosexuales han sido un grupo poblacional tradicionalmente marginado, objeto de m\u00faltiples mecanismos de exclusi\u00f3n social, pol\u00edtica, jur\u00eddica y religiosa. Tal trato discriminatorio ha sido justificado con base en prejuicios que consideran tal preferencia como inmoral, antinatural y producto de una enfermedad mental. En todo caso, esta suerte de preconcepciones contradice valores esenciales del constitucionalismo contempor\u00e1neo cuya m\u00e9dula son los principios de dignidad humana, autodeterminaci\u00f3n, pluralismo y respeto por los proyectos de vida individuales y que, como consecuencia de ello, rechaza la segregaci\u00f3n a la cual han sido sometidos los homosexuales. En punto del examen de proporcionalidad de una medida cuyo criterio de distinci\u00f3n es la preferencia sexual de un individuo, esa sentencia anota que la discriminaci\u00f3n resulta a\u00fan m\u00e1s reprochable en tanto dif\u00edcilmente puede sustentarse un fin constitucionalmente protegido, sobretodo teniendo en cuenta que la preferencia sexual es un asunto que s\u00f3lo concierne al sujeto de la misma y en nada afecta el desempe\u00f1o de una labor. En suma, todo trato desigual que se funde en m\u00f3viles de opci\u00f3n sexual, equivale a una discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo que, en principio, est\u00e1 constitucionalmente prohibida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la sentencia T-301 de 2004 se\u00f1al\u00f3 que la condici\u00f3n homosexual es un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n y que: (i) en estos eventos debe aplicarse un test estricto de proporcionalidad, por cuanto dif\u00edcilmente puede sustentarse un fin constitucionalmente admisible en punto de la restricci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n sexual; (ii) la opci\u00f3n sexual de los ciudadanos constituye un componente esencial de la autodeterminaci\u00f3n de los proyectos vitales y del desarrollo de la vida en relaci\u00f3n. Impl\u00edcitamente puede afirmarse tambi\u00e9n que los fallos de la Corte proscriben la prohibici\u00f3n a los homosexuales de comportamientos p\u00fablicos permitidos a los heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, y sin que esta enumeraci\u00f3n sea exhaustiva, la sentencia T-268 de 2000 reiter\u00f3 que siendo el Estado garante del ejercicio plural de los derechos en la sociedad, tiene el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los individuos que no vulnere derechos de terceros. Es m\u00e1s, se activa su deber tutelar de los derechos fundamentales frente a las decisiones administrativas que segreguen a un sujeto o grupo de ellos con ocasi\u00f3n de la opci\u00f3n sexual por ellos elegida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30- Ahora bien, es claro que existen otras decisiones que han admitido que la protecci\u00f3n a la familia heterosexual autoriza que existan regulaciones espec\u00edficas sobre dicha familia, que no tienen por qu\u00e9 extenderse autom\u00e1ticamente a la familia homosexual. Sin embargo, seg\u00fan mi parecer, el respeto al principio democr\u00e1tico fue decisivo en esas sentencias. As\u00ed, la ratio decidendi de la sentencia C-084 de 1996 fue que el Legislador pod\u00eda adoptar primero una soluci\u00f3n para los problemas patrimoniales de las parejas heterosexuales, sin que eso fuera inconstitucional, no s\u00f3lo porque el Congreso ulteriormente podr\u00eda adoptar esquemas semejantes pero espec\u00edficos para las parejas homosexuales, sino adem\u00e1s por cuanto no es razonable exigir de la ley que solucione simult\u00e1neamente todos los asuntos semejantes. Dijo entonces el fundamento 4.2. de esa sentencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ser\u00eda deseable que el Legislador, en un \u00fanico acto, eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ileg\u00edtimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todav\u00eda no han sido favorecidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
El criterio desarrollado por la sentencia SU-623 de 2001 es semejante. En esa ocasi\u00f3n, la Corte concluy\u00f3 que la negativa de una EPS de afiliar a la seguridad social a la pareja homosexual de otro afiliado no era discriminatoria, por cuanto la regulaci\u00f3n legal establec\u00eda ese derecho para las parejas heterosexuales y todav\u00eda exist\u00edan muchas otras personas sin seguridad social, entre las cuales hab\u00eda grupos sociales de bajos recursos, por lo cual el Estado pod\u00eda desarrollar estrategias para progresivamente incorporar al r\u00e9gimen de seguridad social a todos los colombianos, sin que la Carta obligara a privilegiar a la pareja homosexual. Concluy\u00f3 entonces la sentencia que la \u201campliaci\u00f3n de este mecanismo de afiliaci\u00f3n a otros grupos sociales es una tarea que obviamente le corresponde al legislador\u201d y no al juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente la sentencia C-814 de 2001 declar\u00f3 exequible la restricci\u00f3n legal, seg\u00fan la cual, \u00fanicamente las parejas homosexuales pueden adoptar. Esta sentencia es particularmente problem\u00e1tica, desde una perspectiva pluralista, que es uno de los principios esenciales de la Constituci\u00f3n (CP art. 7), pues en algunos apartes tiende a plantear que la \u00fanica familia que la Constituci\u00f3n protege es la monog\u00e1mica y heterosexual, con lo cual postular\u00eda la inconstitucionalidad de una familia homosexual. Sin embargo, esos apartes de esta sentencia no pueden ser interpretados aisladamente sino a la luz de la totalidad de la jurisprudencia constitucional sobre el tema y tomando en cuenta cu\u00e1l era el problema a ser resuelto en esa oportunidad. En efecto, si la protecci\u00f3n constitucional a la opci\u00f3n homosexual es amplia, como lo reconoce esa misma sentencia, entonces debe entenderse que la decisi\u00f3n de declarar exequible la restricci\u00f3n legal, seg\u00fan la cual, \u00fanicamente las parejas homosexuales pueden adoptar, est\u00e1 referida exclusivamente al tema de la adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31- Conforme a lo anterior, la doctrina de la Corte ha sido que la Carta de 1991, por su esp\u00edritu pluralista, igualitario y profundamente respetuoso de la autonom\u00eda y libertad personales (CP arts 5, 7, 13 y 16), proh\u00edbe en principio todo trato distinto de parte de las autoridades fundado en la preferencia sexual de una persona, por lo cual, las regulaciones que tratan de manera diversa a los homosexuales se presumen inconstitucionales. La Corte \u00fanicamente ha admitido, y como excepci\u00f3n a esa protecci\u00f3n general de la opci\u00f3n homosexual, que el amparo especial que la Carta confiere a la familia heterosexual permite que existan ciertas regulaciones espec\u00edficas a favor de la pareja heterosexual, que no tienen que ser extendidas autom\u00e1ticamente a la pareja homosexual. Esto significa que la regla general, conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, es que la poblaci\u00f3n homosexual goza de una ampl\u00edsima protecci\u00f3n constitucional y por ello no puede ser tratada de manera distinta a las personas heterosexuales; la excepci\u00f3n es que est\u00e1n permitidas ciertas regulaciones especiales a favor de la familia heterosexual, lo cual significa que el Legislador no est\u00e1 obligado a equiparar las parejas homosexuales y heterosexuales para todos los asuntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el presente caso, la l\u00f3gica de la jurisprudencia de la Corte se encuentra invertida, pues la Sala asume que ninguna protecci\u00f3n a la familia puede extenderse a la pareja homosexual, por lo que una regulaci\u00f3n relativa a la familia y que, seg\u00fan su tenor literal, debe, o al menos puede, aplicarse favorablemente a toda pareja, incluyendo la pareja homosexual, debe interpretarse como referida \u00fanicamente a la pareja heterosexual. La protecci\u00f3n de la opci\u00f3n homosexual, que era amplia en la jurisprudencia de la Corte, a pesar de las desafortunadas sentencias C-098 de 1996, SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, se torna en puramente residual: conforme a la doctrina de la presente sentencia, los homosexuales no pueden ser discriminados como individuos, pero siempre y cuando no se les ocurra formar pareja o familia, pues en ese caso, no podr\u00e1n obtener ninguna protecci\u00f3n legal, ya que la Carta \u00fanicamente ampara a la familia heterosexual y monog\u00e1mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n que se debi\u00f3 tomar y consideraciones finales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32- Mi salvamento de voto es debido no s\u00f3lo a que estoy en desacuerdo con la decisi\u00f3n adoptada, sino tambi\u00e9n a que la providencia no revis\u00f3 juiciosamente las subreglas constitucionales aplicables al caso y a que, tal vez por ello, supuso lo que deb\u00eda comprobar. \u00bfCu\u00e1l debi\u00f3 ser, entonces el an\u00e1lisis y la decisi\u00f3n adoptada por la Corte de haber respetado el precedente constitucional y el sentido mismo de la norma aplicable? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mi juicio la respuesta es sencilla; la Sala debi\u00f3 concluir que la OCCRE \u00a0vulner\u00f3 la igualdad y la libertad de residencia de los peticionarios al negarse a otorgar permiso de residencia a ZZ, quien ha vivido en uni\u00f3n permanente, singular y continua por m\u00e1s de tres a\u00f1os con un residente de San Andr\u00e9s, puesto en esos casos el art\u00edculo 3\u00b0, literal a del decreto 2762 de 1991 ordena a la OCCRE reconocer ese derecho de residencia permanente. El hecho de que se trate de una pareja homosexual es irrelevante, pues la norma habla de uni\u00f3n permanente, y no de familia heterosexual. Y la protecci\u00f3n especial que, seg\u00fan las sentencias SU-623 de 2001 y C-814 de 2001, la Carta confiere a la familia heterosexual resulta tambi\u00e9n irrelevante, por la sencilla raz\u00f3n de que la limitaci\u00f3n a la libertad de circulaci\u00f3n y residencia en San Andr\u00e9s, autorizada por el art\u00edculo 310 superior, no pretende proteger la instituci\u00f3n familiar, sino controlar la densidad poblacional del archipi\u00e9lago, de manera tal que se guarde su identidad cultural y equilibrio ecol\u00f3gico. En esas condiciones, la Sala debi\u00f3 conceder la tutela en los t\u00e9rminos solicitados por los peticionarios. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33- Considero entonces que la decisi\u00f3n de la Corte, en el sentido de avalar la negativa del OCCRE a otorgar permiso de residencia al compa\u00f1ero permanente del actor, bajo el argumento de que la pareja homosexual no es titular de este derecho, desconoce tanto la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre el punto, como la prescripci\u00f3n misma del decreto, de conformidad con lo arriba se\u00f1alado. Creo tambi\u00e9n que la soluci\u00f3n presentada por la Corte es la consecuencia necesaria de la elusi\u00f3n del problema, por lo que no protege apropiadamente los derechos fundamentales de los actores. La Sala determin\u00f3 que, en tanto el se\u00f1or ZZ (no s\u00e9 cu\u00e1l sea la denominaci\u00f3n que, de conformidad con al providencia, haya que darle a la pareja homosexual que vive en uni\u00f3n singular, permanente y continua) llevaba residiendo en el archipi\u00e9lago m\u00e1s de tres a\u00f1os, y a que el residente XX \u2013\u201ccon quien mantiene una relaci\u00f3n de pareja estable\u201d- cuenta con recursos econ\u00f3micos para hacerse cargo de \u00e9l, se cumplen los supuesto de hecho prescritos en el literal b) del art\u00edculo 3\u00b0 de la ley 2762 de 1991. La consecuencia de lo anterior \u00a0es, seg\u00fan esta providencia, la reducci\u00f3n significativa del margen de discrecionalidad de OCCRE para negar el permiso, tan significativa que pr\u00e1cticamente desaparece, en tanto no hay en el expediente prueba de la existencia de motivos fundados para negar la autorizaci\u00f3n. Ese elemento de la argumentaci\u00f3n de la sentencia es positivo, pues en la pr\u00e1ctica puede conducir, en el caso concreto, al mismo resultado que defiendo en este salvamento, y es la obligatoria concesi\u00f3n por parte de la OCCRE de la residencia a ZZ. Ojal\u00e1 sea as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00bfcu\u00e1l es la doctrina de la Corporaci\u00f3n al respecto? La condici\u00f3n de pareja no es condici\u00f3n suficiente para adquirir el \u201cderecho autom\u00e1tico\u201d a residir en la isla, si se trata de una pareja homosexual; pero puede ser \u00fatil para acreditar condiciones econ\u00f3micas adecuadas, como sucede en el presente caso. Es decir, si adem\u00e1s de cumplir con las otras condiciones, la pareja homosexual permanente cuenta con ingresos suficientes, podr\u00e1 permanecer en el Departamento. Pero si sus recursos o los de su pareja son escasos, el criterio \u201cpareja\u201d pierde relevancia. Parece entonces que la presente sentencia, adem\u00e1s de restringir de manera ileg\u00edtima el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a determinar el propio proyecto de vida de las parejas homosexuales, autoriza al OCCRE a tomar en consideraci\u00f3n el estatus \u201cpareja homosexual\u201d siempre que los mismos cuenten en su haber con suficiente dinero para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La regla jurisprudencial podr\u00eda plantearse en los siguientes t\u00e9rminos: Los residentes del Departamento de San Andr\u00e9s y Providencia que pretendan conformar uni\u00f3n singular permanente y continua con una persona de su mismo sexo no residente en el archipi\u00e9lago deber\u00e1n acreditar (i) tres a\u00f1os de permanencia de su pareja en la isla (\u00bfsin contar con permiso para ello?), (ii) contar con una suma considerable de dinero, que sea suficiente cuando menos para asumir los costos de sostenimiento de otra persona o, en su defecto, procurar que sus pretensiones de vida en pareja se orienten por una persona con solvencia econ\u00f3mica o residente en la isla. Bueno, hay igual otra posibilidad adicional; si corre con la mala fortuna de querer conformar pareja estable con alguien del mismo sexo, que no tenga derecho de residencia, ni dinero, pues que no vivan en el archipi\u00e9lago o que, simplemente no vivan juntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34- Con esta doctrina, la Corte abdica de su funci\u00f3n de proteger especialmente minor\u00edas estigmatizadas y promueve, as\u00ed mismo, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues excluye a la poblaci\u00f3n homosexual de muchas regulaciones protectoras, que son reservadas a las familias heterosexuales. Es decir, de conformidad con la doctrina que parece consolidar la presente sentencia, una persona puede convivir con otra persona de su mismo sexo con pretensi\u00f3n de constituir una comunidad significativa de vida, contar para ello con el concurso de una voluntad responsable para conformarla, tener como m\u00f3vil de la cohabitaci\u00f3n la atracci\u00f3n sexual, el deseo de compa\u00f1\u00eda, de afecto, el miedo a la soledad o cualquier otra raz\u00f3n admisible para parejas heterosexuales. S\u00f3lo que esa pareja no puede contraer matrimonio, ni conformar legalmente una uni\u00f3n marital de hecho, ni adoptar el n\u00famero de hijos que responsablemente puedan atender, ni que uno de ellos o ellas afilie a su pareja al sistema de seguridad social. Pero ahora, conforme a la presente decisi\u00f3n, ni siquiera puede pretender establecerse en el Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s y Providencia con un residente y no contar con mucho dinero, ya que esos comportamientos no est\u00e1n en el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la libertad e igualdad reconocido por la jurisprudencia de la Corte a la poblaci\u00f3n homosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte tiende entonces a limitar cada vez m\u00e1s su vigorosa jurisprudencia inicial a favor de la protecci\u00f3n del derecho a no ser discriminado por raz\u00f3n de la preferencia sexual, con el equivocado argumento de que la Carta s\u00f3lo reconoce a la familia heterosexual y monog\u00e1mica. As\u00ed, la Corte protege a\u00fan vigorosamente al homosexual como persona individual y aislada, la cual no puede ser sancionada ni discriminada por su preferencia sexual. Eso es constitucionalmente apropiado. Sin embargo, la Corte niega pr\u00e1cticamente toda protecci\u00f3n constitucional a la pareja y a la familia homosexual, lo cual es no s\u00f3lo contrario a los principios y valores constitucionales sino que, adem\u00e1s, es contradictorio y hasta perverso, pues el mensaje constitucional de esta jurisprudencia parece ser el siguiente: si usted es homosexual, la Carta lo protege individualmente, pero siempre y cuando no aspire a realizar realmente su opci\u00f3n sexual, y decida conformar una pareja o una familia, pues en ese caso el ordenamiento no le brinda ninguna protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta evoluci\u00f3n de la jurisprudencia, que toma fuerza desde 2001, es desafortunada y ojal\u00e1 pueda ser rectificada para que volvamos a la doctrina jurisprudencial contenida en decisiones previas de esta Corte sobre este tema. Por ello no puedo sino concluir citando las reflexiones finales de la sentencia C-481 de 1998, cuando declar\u00f3 inexequible la tipificaci\u00f3n de la homosexualidad como falta disciplinaria de los docentes. Dijo entonces la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cNormas como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro pa\u00eds. Por ello, la Constituci\u00f3n de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusi\u00f3n sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constituci\u00f3n que pretende as\u00ed ofrecer las m\u00e1s amplias oportunidades vitales a todas las personas.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0La Gobernaci\u00f3n cita apartes de la Sentencia C-098 de 1996. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0Los accionantes transcriben apartes de las Sentencias C-098 de 1996, T-10 de 1998, T-539 de 1994, T-097 de 1994 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0El Art\u00edculo 2o. del Decreto 762 de 1991 dispone: Tendr\u00e1 derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipi\u00e9lago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: \/ a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal \u00e9poca, su domicilio en el Archipi\u00e9lago; \/ b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del Archipi\u00e9lago; \/ c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por m\u00e1s de 3 a\u00f1os continuos e inmediatamente anteriores a la expedici\u00f3n de este Decreto; \/ d) Haber contra\u00eddo matrimonio v\u00e1lido, o vivir en uni\u00f3n singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por m\u00e1s de 3 a\u00f1os, con anterioridad a la expedici\u00f3n de este Decreto, el domicilio com\u00fan en territorio del Departamento Archipi\u00e9lago; \/ e) Haber obtenido tal derecho en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo siguiente. \/ Par\u00e1grafo. Las personas que por motivos de educaci\u00f3n, hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contar\u00e1 tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los t\u00e9rminos se\u00f1alados en los literales c) y d), siempre que en el Departamento Archipi\u00e9lago permanezcan como residentes su c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, sus padres o hijos. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0Ver Sentencias C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, salvamento de voto M. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, aclaraci\u00f3n de voto Mss. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara; C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Salvamento de voto Mss. \u00a0Jaime Araujo Renter\u00eda, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Eduardo Montealegre Lynett; T-999 de 2000, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-1426 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis, y SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Salvamento de voto Mss. Jaime Araujo Renter\u00eda, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este mismo sentido se hab\u00eda pronunciado la Corte en las sentencias T-999 \u00a0y T-1426 de 2000. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0M.P. Hernando Herrera Vergara \u00a0<\/p>\n
9 Ver, entre otras, las sentencias T-097 de 1994, C-481 de 1998 y T-268 de 2000 \u00a0<\/p>\n
10 Ver, en especial, la sentencia C-530 de 1993. Igualmente, entre otras, la sentencia T-1117 de 2002. \u00a0<\/p>\n
11 Ver, entre otras, las sentencias T-097 de 1994, C-481 de 1998 y T-268 de 2000. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional. Sentencia T-1117 de 2002, Fundamento 3.3. \u00a0<\/p>\n
13 Sobre la fuerza interna de la jurisprudencia internacional de derechos humanos, ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, fundamento 26; C-408 de 1996, \u00a0Fundamento No 24 y T-1319 de 2001, Fundamento 13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Comit\u00e9 de Derechos Humanos. Caso N\u00ba 35\/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra y otras 19 mujeres mauricianas contra Mauricio. P\u00e1rrafo 9.2.b. \u00a0<\/p>\n
15 A nivel de la doctrina de la Corte, ver, entre otras, la sentencia C-481 de 1998, Fundamentos 24 y ss, La Corte expl\u00edcitamente se\u00f1ala que \u201ctoda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo, y se encuentra sometida a un id\u00e9ntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto\u201d. Ver igualmente las sentencias T-539 de 2004 y T-101 de 1998. A nivel internacional, ver, entre otros, el caso del Comit\u00e9 de Derechos Humanos No 488 de 1992 de Nicholas Toonen contra Australia, en donde se se\u00f1ala expl\u00edcitamente que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de \u201csexo\u201d incluye la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d de las personas (P\u00e1rrafo 8.7.). \u00a0<\/p>\n
16 Corte Interamericana. Opini\u00f3n Consultiva OC-5\/85, 13 de noviembre 1985, sobre la Colegiaci\u00f3n Obligatoria de Periodistas, P\u00e1rrafo 40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 M\u00f3nica Pinto. \u201cEl principio pro homine. Criterios de hermen\u00e9utica y pautas para la regulaci\u00f3n de los derechos humanos\u201d en Mart\u00edn Abreg\u00fa, Christian Courtis. (Eds) (2004) La aplicaci\u00f3n de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires, CELS, p 163.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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