\u00a0 \u00a0 Sentencia T-750\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Entrega de insumos por parte de ARS para tratamiento renal \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Casos en que la jurisdicci\u00f3n constitucional adquiere competencia para dirimir asunto relacionado con atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0<\/p>\n
La Sala insiste en que los jueces no est\u00e1n legitimados para dirimir este tipo de controversias propias del campo m\u00e9dico. Sin embargo, esta restricci\u00f3n no anula completamente la intervenci\u00f3n judicial respecto a las decisiones sobre la atenci\u00f3n m\u00e9dica. En efecto, la jurisdicci\u00f3n constitucional adquiere competencia para dirimir un asunto relacionado con la atenci\u00f3n m\u00e9dica cuando (i) la actuaci\u00f3n de una entidad encargada de prestar el servicio p\u00fablico de salud involucra posturas o criterios arbitrarios, desproporcionados o injusticados y (ii) con dicha actuaci\u00f3n se desconocen derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que los intervinientes reconocen que se encuentra en peligro el derecho fundamental a la salud del menor, en el presente caso, debe analizarse entonces si constituye una postura arbitraria el criterio de la A.R.S. seg\u00fan el cual el problema de vejiga neurog\u00e9nica no tiene nada que ver con el injerto realizado al menor en el presente caso. En el expediente aparecen dos conceptos proferidos por la actual m\u00e9dico tratante y por el pediatra nefr\u00f3logo que practic\u00f3 el trasplante renal. Estos conceptos coinciden en relacionar la patolog\u00eda de vejiga neurog\u00e9nica con el problema de insuficiencia renal que sufre el menor. Sorprende a esta Sala que la A.R.S. accionada pretenda derivar de dichas \u00f3rdenes consecuencias diferentes sin ofrecer ning\u00fan tipo de argumento m\u00e9dico, legal o constitucional al respecto. En la respuesta a la petici\u00f3n interpuesta el 22 de agosto de 2003, la entidad reconoce que ven\u00eda facilitando los insumos solicitados como consecuencia del trasplante renal. Sin embargo, y sin ofrecer argumento alguno, la entidad utiliza sus propias auditor\u00edas m\u00e9dicas para interrumpir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, colocando tanto al accionante como al menor en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n inadmisible constitucionalmente. En este sentido, las entidades comprometidas con la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud no pueden utilizar sus propias auditor\u00edas para establecer, sin soporte argumentativo m\u00e9dico, legal o constitucional suficiente, que una determinada prestaci\u00f3n est\u00e1 incluida o excluida de los planes de beneficios. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL EN SALUD\/DERECHO A LA CONTINUIDAD EN LA ATENCION SANITARIA \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha defendido el derecho de los pacientes a la continuidad en la asistencia sanitaria. Por consiguiente, son inadmisibles las maniobras que desarrollan entidades como la accionada con el objeto de interrumpir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. En este punto, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo 72 compromete a las A.R.S. con la atenci\u00f3n integral de la insuficiencia renal. Por consiguiente, no se compadece con esta disposici\u00f3n legal el fragmentar arbitrariamente la atenci\u00f3n para romper la continuidad de la atenci\u00f3n sanitaria. En raz\u00f3n a lo mencionado en los fundamentos jur\u00eddicos anteriores, desligar el problema de la vejiga del problema de insuficiencia renal es manifiestamente opuesto al dictamen m\u00e9dico que sustent\u00f3 el trasplante de ri\u00f1\u00f3n, toda vez que este pronunciamiento m\u00e9dico no ha sido refutado. Se desconocen entonces tanto el derecho a la continuidad como el principio de atenci\u00f3n integral. En ning\u00fan momento la entidad accionada le manifest\u00f3 a la accionante la posibilidad de controvertir la mencionada auditor\u00eda ni las razones por las cuales se consideraba que la vejiga neurog\u00e9nica no se encontraba dentro del plan de beneficios del r\u00e9gimen subsidiado. Tan s\u00f3lo se afirma que los acuerdos 72 y 74 no contemplan esta patolog\u00eda, lo cual es completamente contradictorio con la pr\u00e1ctica que ven\u00eda desarrollando la A.R.S. al suministrar los insumos como parte del tratamiento de la insuficiencia renal cr\u00f3nica que padece el menor. \u00a0<\/p>\n
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O-Cuando se presentan dudas sobre responsabilidad de atenci\u00f3n sanitaria \u00a0<\/p>\n
En esta interpretaci\u00f3n sobre la postura de la A.R.S. accionada, la Sala destaca la importancia de resolver las dudas en torno a las responsabilidades frente a la atenci\u00f3n sanitaria de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os dando prevalencia al principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, postulado ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales. Como lo ha resaltado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresi\u00f3n “inter\u00e9s superior” implica que el desarrollo de la ni\u00f1a y del ni\u00f1o y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboraci\u00f3n de normas y la aplicaci\u00f3n de \u00e9stas en todos los \u00f3rdenes relativos a la vida de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jur\u00eddicos para determinarlo \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Carga argumentativa y probatoria en la determinaci\u00f3n de exclusiones \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no se limita a las actividades p\u00fablicas, sino que debe ser tambi\u00e9n la pauta de las instituciones privadas cuando desarrollan actividades relativas a los ni\u00f1os o prestan servicios p\u00fablicos como el de la salud. Estos criterios refuerzan la posici\u00f3n de la Sala en este caso: la A.R.S. Calisalud tiene una carga argumentativa y probatoria que no asume para desvirtuar el entendimiento del suministro de insumos relacionados con la patolog\u00eda de vejiga neurog\u00e9nica como parte de la atenci\u00f3n integral al problema de insuficiencia renal que padece el ni\u00f1o. Al no argumentar en forma suficiente e id\u00f3nea en torno a la exclusi\u00f3n del POSS de las prestaciones solicitadas, debe entenderse que est\u00e1n incluidas en el POSS. Esta postura interpretativa se refuerza si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha insistido en la interpretaci\u00f3n restrictiva sobre las exclusiones de los planes de beneficios. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN LA ATENCION SANITARIA-Duda que existe sobre inclusi\u00f3n de insumos dentro del POS debe resolverse a favor del menor \u00a0<\/p>\n
La duda razonable que existe en el presente caso sobre la inclusi\u00f3n de los insumos solicitados dentro del POSS, debe resolverse a favor del derecho a la continuidad en la atenci\u00f3n que recibe el ni\u00f1o involucrado. Por consiguiente, la Sala asume que los insumos solicitados hacen parte de las obligaciones que corresponden a la A.R.S. en el marco del POSS. La Sala insiste en que esta interpretaci\u00f3n no implica una sustituci\u00f3n del juicio m\u00e9dico sino que, en el presente caso, la propia A.R.S. prest\u00f3 el servicio solicitado asumiendo su obligaci\u00f3n frente a la prestaci\u00f3n. Posteriormente, la entidad no argument\u00f3 la exclusi\u00f3n del servicio cuando razonablemente se entend\u00eda incluido en las normas que definen el contenido del POSS. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Casos de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de tutela \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha contemplado diversos casos donde es factible la protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental aut\u00f3nomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente est\u00e1 dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En efecto, el Alto Tribunal precis\u00f3 que, en s\u00ed mismo, en abstracto y sin la regulaci\u00f3n que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo\u201d. En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela: (i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. En el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-En el Plan de Beneficios se encuentran incluidos los insumos que requiere menor \u00a0<\/p>\n
La accionante solicita en favor de su hijo menor de edad el suministro de unos insumos para el manejo de sus problemas de vejiga neurog\u00e9nica. Tales prestaciones, tal como qued\u00f3 precisado en el presente fallo, se encuentran incluidas dentro del Plan de Beneficios del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. Por esta raz\u00f3n, su exigibilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se circunscribe al primer evento de justiciabilidad, donde se entiende que las prestaciones incluidas en el POSS comprometen el derecho fundamental a la salud y deben ser suministradas por las A.R.S. Adem\u00e1s, se trata de un menor de edad que necesita atenci\u00f3n para sus problemas de vejiga, situaci\u00f3n cuya gravedad ha sido acreditada y que se enmarca dentro de los criterios que conforman el n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os que lo hace exigible a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-876139 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada Yasmin Elisa Mosquera Salas, en representaci\u00f3n de su hijo Luis Fernando Velasco, contra Calisalud A.R.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (E): \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Rodrigo Uprimny Yepes, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Civil Municipal y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali en el \u00a0asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 6 de noviembre de 2003, Yasmin Elisa Mosquera Salas, inscrita en el nivel II del SISBEN, obrando como agente oficiosa de su hijo beneficiario Luis Fernando Velasco Mosquera, de 11 a\u00f1os, interpone acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. Calisalud (la cual se desempe\u00f1a como su A.R.S.) y la Secretar\u00eda de Salud Municipal de Cali al considerar que se desconocen los derechos de su hijo menor de edad a la dignidad humana, la igualdad y la seguridad social. Lo anterior por cuanto la A.R.S. se niega a suministrar los siguientes insumos: sondas nelaton No. 120, guantes est\u00e9riles No. 120 y xilocaina jalea, insumos ordenados por el m\u00e9dico tratante el 1 de agosto de 2003. Estos insumos, afirma, son necesarios para el tratamiento de cateterismo intermitente vesical est\u00e9ril, procedimiento que debe recibir su hijo como consecuencia de un trasplante de ri\u00f1\u00f3n que le fue practicado hace tres a\u00f1os. De lo contrario, su hijo puede perder el injerto renal o presentar alg\u00fan rechazo debido a infecciones tales como dislipidemias, diabetes o toxicidad. \u00a0<\/p>\n
El menor ha sido tratado por la Empresa de Servicios de Terapia Renal del Valle R.T.S. Limitada. El 1 de agosto de 2003, la nefr\u00f3loga Mar\u00eda Paz Dazzarola manifest\u00f3 que el menor padec\u00eda de vejiga neurog\u00e9nica, que hab\u00eda sido objeto de trasplante de rin\u00f3n en el a\u00f1o 2001 y que deb\u00eda continuar con cateterismo intermitente. Por ello, orden\u00f3 que se realizara dicho cateterismo en forma est\u00e9ril a trav\u00e9s de los guantes est\u00e9riles, las sondas y la xilocaina. \u00a0Seg\u00fan los documentos aportados con la demanda de tutela, esta orden de la Dra. Dazzarola es similar a una orden proferida el 12 de diciembre de 2001 por el pediatra nefr\u00f3logo Jaime Manuel Restrepo, profesional adscrito a la Fundaci\u00f3n Cl\u00ednica Valle del Lili, instituci\u00f3n donde se efectu\u00f3 el trasplante renal del menor por parte de este m\u00e9dico. Cabe anotar que el Dr. Restrepo precis\u00f3, en dicha fecha, que la insuficiencia renal cr\u00f3nica que padece Luis Fernando Velasco se debe a su problema de vejiga neurog\u00e9nica. \u00a0<\/p>\n
2. La demandante considera que el no suministro de los insumos constituye una vulneraci\u00f3n de los Acuerdos 83 y 110 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sobre medicamentos esenciales. \u00a0As\u00ed mismo, y en el ac\u00e1pite de pruebas documentales de la demanda, manifiesta que su hijo \u201cen la actualidad est\u00e1 siendo sometido a tratamiento en Calisalud E.P.S. y la Secretar\u00eda de Salud Municipal, y que los mismos m\u00e9dicos … han ordenado tanto los medicamentos como los insumos, a fin de poder controlar su vida\u201d. De otra parte, solicita como medida provisional que mientras se resuelve de fondo la acci\u00f3n de tutela, las entidades demandadas procedan a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria y el suministro de los insumos requeridos. \u00a0<\/p>\n
Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4. En la respuesta a la solicitud del juzgado, el 12 de noviembre de 2003, Jairo Enrique Ospina, Jefe del Grupo Jur\u00eddico de la Secretar\u00eda de Salud P\u00fablica Municipal de Cali, manifest\u00f3 que dicha secretar\u00eda no suministra medicamentos, ex\u00e1menes o cirug\u00edas excluidas del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (POSS) sino \u00fanicamente las prestaciones que corresponden al Nivel I de atenci\u00f3n m\u00e9dica. Manifiesta que debe ser Calisalud A.R.S. la entidad que debe prestar el servicio solicitada por la demandante, y si la prestaci\u00f3n no se incluye en el POSS, esta A.R.S. debe efectuar el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga). \u00a0<\/p>\n
5. Por su parte, el 13 de noviembre de 2003, Edgar Giovanny Orrego, Jefe del Area Jur\u00eddica de Calisalud E.P.S., manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa y una vez revisado el tema con el grupo de auditores m\u00e9dicos de CALISALUD E.P.S. es pertinente aclarar al despacho que al menor Luis Fernando Mosquera si se le han autorizado los controles posteriores a la cirug\u00eda de transplante de ri\u00f1\u00f3n con cargo a CALISALUD E.P.S., ya que dicha atenci\u00f3n se encuentra a cargo de la A.R.S. de acuerdo al Plan de Beneficios consagrado en los acuerdos antes mencionados (acuerdos 72 y 74 de 1997 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud). \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior es prudente se\u00f1alar que la patolog\u00eda presentada actualmente no tiene relaci\u00f3n con el transplante de rin\u00f3n efectuado al menor LUIS FERNANDO VELASCO y que de acuerdo a lo establecido por el grupo de auditores m\u00e9dicos de nuestra Entidad, lo que actualmente presenta el menor es una patolog\u00eda de Vejiga Neurog\u00e9nica que en nada tiene relaci\u00f3n con el injerto renal realizado y que por lo tanto la atenci\u00f3n de la misma no se encuentra bajo la cobertura del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado\u201d (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la A.R.S. accionada manifiesta que, atendiendo a lo consagrado en la Ley 715 de 2001 (arts. 43.1.4, 43.2, 43.2.1 y 43.2.2), lo que se le ha sugerido a la accionante1 es que solicite al ente territorial correspondiente (Secretar\u00eda de Salud Departamental) la atenci\u00f3n integral de la patolog\u00eda presentada por el menor. Ello garantizar\u00eda la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, teniendo en cuenta que la entidad territorial debe asumir, con cargo a los subsidios a la oferta, los servicios no incluidos en el POSS. Calisalud enfatiza en que la atenci\u00f3n requerida por el menor puede ser atendida en el Hospital Universitario del Valle, instituci\u00f3n que tiene contrato con la Secretar\u00eda de Salud Departamental. Teniendo en cuenta estos argumentos, la entidad accionada considera que ha desarrollado a cabalidad la labor de informaci\u00f3n y acompa\u00f1amiento que la jurisprudencia constitucional le exige en relaci\u00f3n con las gestiones necesarias para que los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado reciban las prestaciones no incluidas en el POSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El 14 de noviembre de 2003, teniendo en cuenta lo manifestado por Calisalud E.P.S., el juez constitucional de instancia solicit\u00f3 la vinculaci\u00f3n al proceso, como litisconsorcio necesario, de la Secretar\u00eda de Salud Departamental. En el expediente no aparece prueba alguna de que esta entidad se haya pronunciado sobre el caso. \u00a0<\/p>\n
7. El 21 de noviembre de 2003 el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali tutel\u00f3 el derecho a la salud y a la vida del menor Luis Fernando Velasco. El juez argument\u00f3 que la Corte Constitucional ha reconocido que los ni\u00f1os gozan de una especial y prevalente protecci\u00f3n por parte del Estado. En consecuencia, el derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental por conexidad cuando su titular es un menor de edad. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que el no suministro de los insumos ordenados por el m\u00e9dico tratante coloca al menor en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n que hace procedente el amparo, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que en el presente caso, la demora en la atenci\u00f3n atenta contra la integridad personal y el principio de dignidad humana. En consecuencia, orden\u00f3 a la A.R.S. de Calisalud que librara las \u00f3rdenes correspondientes para que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas le fuera suministrado el tratamiento que requiera para mantener una buena condici\u00f3n de salud. As\u00ed mismo, autoriz\u00f3 a la A.R.S. para repetir contra el Fosyga por el porcentaje del costo del tratamiento que en virtud de las normas legales no le corresponda asumir. \u00a0<\/p>\n
8. El 25 de noviembre de 2003, Mabel Valencia Calero, Gerente de Calisalud E.P.S. impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia. En esta intervenci\u00f3n se reiteraron los argumentos esgrimidos en la contestaci\u00f3n de la demanda. Adem\u00e1s, se afirma que el juez sexto civil municipal no vincul\u00f3 al proceso a la Secretar\u00eda de Salud Departamental, a pesar de que ello hab\u00eda sido solicitado por Calisalud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. El 15 de enero de 2004, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali revoc\u00f3 el fallo de primera instancia. El juez consider\u00f3 que, seg\u00fan los acuerdos 72 y 74 de 1997, a Calisalud A.R.S. \u201cle corresponde la prestaci\u00f3n del servicio ambulatorio o en caso de vigilancia hospitalaria con internaci\u00f3n, la atenci\u00f3n con m\u00e9dico general y no por especialista como tampoco la cobertura de la atenci\u00f3n por fuera del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado\u201d. Por lo tanto, manifiesta que en cumplimiento de la Ley 715 de 2001 (arts. 43.2.1 y 43.2.2), es a la Secretar\u00eda de Salud Departamental a quien concierne autorizar \u201ca quien le toque\u201d, la entrega de los medicamentos e insumos que se requieran para la atenci\u00f3n del menor. Finalmente, expresa que \u201cconsiderando que es a la Secretar\u00eda de Salud Departamental a quien le corresponde asumir la obligaci\u00f3n de ordenar el suministro de los medicamentos e insumos aqu\u00ed solicitados, la decisi\u00f3n habr\u00e1 de revocarse por cuanto este ente territorial no fue vinculado como accionado en esta solicitud de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente \u00a0<\/p>\n
10. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
– Carn\u00e9 No. 1320276 que acredita la afiliaci\u00f3n a Calisalud E.P.S. del menor Luis Fernando Velasco Mosquera (folio 12). \u00a0<\/p>\n
– Orden de la m\u00e9dico tratante, fechada 1 de agosto de 2003, relacionada con el suministro de los insumos: \u00a0sondas nelaton No. 120, guantes est\u00e9riles No. 120 y xilocaina jalea (folios 9 y 10). \u00a0<\/p>\n
– Concepto del pediatra nefr\u00f3logo que realiz\u00f3 el trasplante de ri\u00f1\u00f3n, fechado 12 de diciembre de 2003, en el que manifiesta la necesidad del suministro de los mencionados insumos para adelantar el cateterismo vesical necesario para no perder el injerto renal (folio 13). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Respuesta de Calisalud E.P.S. a un derecho de petici\u00f3n interpuesto por la accionante el 22 de agosto de 2003 (folios 28 y 29). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n por la Corte \u00a0<\/p>\n
11. Mediante auto del treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004), la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro dispuso la revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
2. La accionante considera que la negativa de la A.R.S. respecto al suministro de insumos para desarrollar el tratamiento de cateterismo que requiere su hijo de 11 a\u00f1os, vulnera los derechos fundamentales del menor. Por su parte, la entidad accionada manifiesta que si bien es cierto ha atendido al menor en lo relacionado con el trasplante renal que le fue efectuado hace tres a\u00f1os, los insumos que se exigen se relacionan con un problema en la vejiga y no con la patolog\u00eda de insuficiencia renal. Por consiguiente, la prestaci\u00f3n solicitada no est\u00e1 incluida en el POSS y debe ser asumida por la Secretar\u00eda de Salud Departamental. El juez de primera instancia concede el amparo al considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud del menor, raz\u00f3n por la cual ordena a la A.R.S. el suministro de la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria con la posibilidad de recobro ante el Fosyga. Esta decisi\u00f3n es revocada por el juez de segunda instancia, quien considera que es la Secretar\u00eda de Salud Departamental la encargada de asumir la carga correspondiente. \u00a0<\/p>\n
3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe analizar, en primer lugar, si es leg\u00edtima la postura esgrimida en el presente caso por parte de la A.R.S. En efecto, los intervinientes coinciden en reconocer la gravedad del estado del menor y la necesidad de que no se interrumpa la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. La discusi\u00f3n radica en torno a la determinaci\u00f3n de la instituci\u00f3n que debe asumir el suministro de las prestaciones solicitadas. Resuelto este asunto, la Sala precisar\u00e1 la jurisprudencia sobre protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela que es aplicable en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carga argumentativa y probatoria en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n de exclusiones del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
4. La A.R.S. accionada en el presente caso considera que, de acuerdo a lo establecido por \u201cun grupo de auditores m\u00e9dicos de nuestra Entidad\u201d, la patolog\u00eda de vejiga nuerog\u00e9nica que sufre el ni\u00f1o en nada tiene relaci\u00f3n con el injerto renal (trasplante) realizado. Concluye entonces que la atenci\u00f3n de la misma no se encuentra bajo la cobertura del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado (POSS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario determinar si esta postura es admisible argumentativamente a partir de un soporte legal y constitucional. Al respecto, debe analizarse lo esgrimido por Calisalud A.R.S. a partir de lo consagrado en la (i) reglamentaci\u00f3n del sistema y (ii) la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
5. El Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se define el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado, establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“ARTICULO 1.- Contenidos del Plan Obligatorio de Salud para el R\u00e9gimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el prop\u00f3sito de mantener y recuperar su salud. La cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al R\u00e9gimen Subsidiado es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
C. Acciones de recuperaci\u00f3n de la salud: \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Atenci\u00f3n a enfermedades de alto costo: Garantiza la atenci\u00f3n en salud a todos los afiliados en los siguientes casos: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 Insuficiencia renal: Garantiza la atenci\u00f3n integral necesaria en cualquier complejidad, de los pacientes con diagn\u00f3stico de insuficiencia renal aguda o cr\u00f3nica; incluye: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 La hemodi\u00e1lisis y la di\u00e1lisis peritoneal. \u00a0<\/p>\n
\u00b7 El transplante renal que incluye la nefrectom\u00eda del donante y el control permanente \u00a0del transplantado renal. \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Derechos de hospitalizaci\u00f3n de la complejidad necesaria” (negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se observa, el Acuerdo 72 incluye expresamente la atenci\u00f3n integral de la insuficiencia renal. Esto es reconocido por la A.R.S. accionada. El punto de discordia surge al analizar la conexi\u00f3n del problema de vejiga neurog\u00e9nica con la patolog\u00eda de insuficiencia renal. \u00a0<\/p>\n
6. Sobre este punto, la Sala insiste en que los jueces no est\u00e1n legitimados para dirimir este tipo de controversias propias del campo m\u00e9dico. Sin embargo, esta restricci\u00f3n no anula completamente la intervenci\u00f3n judicial respecto a las decisiones sobre la atenci\u00f3n m\u00e9dica. En efecto, la jurisdicci\u00f3n constitucional adquiere competencia para dirimir un asunto relacionado con la atenci\u00f3n m\u00e9dica cuando (i) la actuaci\u00f3n de una entidad encargada de prestar el servicio p\u00fablico de salud involucra posturas o criterios arbitrarios, desproporcionados o injusticados y (ii) con dicha actuaci\u00f3n se desconocen derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que los intervinientes reconocen que se encuentra en peligro el derecho fundamental a la salud del menor, en el presente caso, debe analizarse entonces si constituye una postura arbitraria el criterio de la A.R.S. seg\u00fan el cual el problema de vejiga neurog\u00e9nica no tiene nada que ver con el injerto realizado al menor en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La entidad accionada no ofrece ning\u00fan tipo de soporte, ni siquiera sumario, de los argumentos a partir de los cuales \u201cel grupo de auditores m\u00e9dicos\u201d estableci\u00f3 una distinci\u00f3n tan tajante entre las patolog\u00edas que padece el menor. En efecto, tanto en la respuesta de la A.R.S. al juzgado de instancia como en el escrito de impugnaci\u00f3n, no se hace alusi\u00f3n a la fecha en la que se adopt\u00f3 tal determinaci\u00f3n por el mencionado grupo. Tampoco se menciona la conformaci\u00f3n del mismo ni la valoraci\u00f3n que el grupo hace sobre la historia cl\u00ednica del menor. \u00a0<\/p>\n
8. Por el contrario, en el expediente aparecen dos conceptos proferidos por la actual m\u00e9dico tratante y por el pediatra nefr\u00f3logo que practic\u00f3 el trasplante renal. Estos conceptos coinciden en relacionar la patolog\u00eda de vejiga neurog\u00e9nica con el problema de insuficiencia renal que sufre el menor. Efectivamente, a folio 13 del expediente, aparece el concepto del pediatra nefr\u00f3logo Jaime Manuel Restrepo en una carta dirigida al Jefe de Autorizaciones de Calisalud A.R.S., de fecha diciembre 12 de 2001, en la cual se expresa: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso del ni\u00f1o LUIS FERNANDO VELASCO quien tiene como causa de su IRC (Insuficiencia Renal Cr\u00f3nica) una vejiga neurog\u00e9nica, la cual le fue previamente practicada ampliaci\u00f3n, es necesario mantener un vaciamiento adecuado para evitar el residuo vesical y de esta manera la infecci\u00f3n. Lo anterior requiere de un adecuado cateterismo intermitente vesical est\u00e9ril. Se hace necesario mantener cateterismo vesical con t\u00e9cnica est\u00e9ril so pena de que las infecciones adquiridas puedan hacer perder el injerto renal. \u00a0<\/p>\n
Como ustedes entender\u00e1n este procedimiento se convierte en un factor de sobrevida del injerto tan importante como los medicamentos inmunosupresores por lo tanto solicitamos se autorice a quien corresponda la entrega de los insumos que incluyen: sondas nelaton, guantes est\u00e9riles, xilocaina jalea\u201d (negrillas fuera de texto)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este concepto es absolutamente clara la conexidad que los insumos solicitados por la accionante tienen con el problema de la vejiga neurog\u00e9nica como causa del problema de insuficiencia renal cr\u00f3nica. Ahora bien, diecinueve meses despu\u00e9s, el 1 de agosto de 2003, la actual m\u00e9dica tratante del menor, la Dra. Mar\u00eda Paz Dazzarola, adscrita a la secci\u00f3n de nefrolog\u00eda de R.T.S. Limitada (Servicios de Terapia Renal del Valle) vuelve a solicitar el suministro de los mismos insumos. \u00a0A pesar de que la Dra. Dazzarola escribe en la respectiva orden la expresi\u00f3n \u201cNO POSS\u201d, precisa que el menor requiere de los mencionados insumos en raz\u00f3n a su problema de vejiga neurog\u00e9nica. En particular, la m\u00e9dico tratante afirma que \u201ccontin\u00faa con cateterismo intermitente, el cual debe realizarse en forma est\u00e9ril con (los) elementos indicados\u201d (negrilla fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Se trata entonces de dos \u00f3rdenes id\u00e9nticas. Por ello, sorprende a esta Sala que la A.R.S. accionada pretenda derivar de dichas \u00f3rdenes consecuencias diferentes sin ofrecer ning\u00fan tipo de argumento m\u00e9dico, legal o constitucional al respecto. En la respuesta a la petici\u00f3n interpuesta el 22 de agosto de 2003, la entidad reconoce que ven\u00eda facilitando los insumos solicitados como consecuencia del trasplante renal. Sin embargo, y sin ofrecer argumento alguno, la entidad utiliza sus propias auditor\u00edas m\u00e9dicas para interrumpir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, colocando tanto al accionante como al menor en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n inadmisible constitucionalmente. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, las entidades comprometidas con la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud no pueden utilizar sus propias auditor\u00edas para establecer, sin soporte argumentativo m\u00e9dico, legal o constitucional suficiente, que una determinada prestaci\u00f3n est\u00e1 incluida o excluida de los planes de beneficios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La jurisprudencia constitucional ha defendido el derecho de los pacientes a la continuidad en la asistencia sanitaria. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional2: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs obligaci\u00f3n primordial tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, garantizar su continuidad. Primero debe ser la valoraci\u00f3n m\u00e9dica y luego la exclusi\u00f3n del sistema, si es que da lugar a ello. Pero no al rev\u00e9s: quitarle el servicio y luego obligarla a tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos para readquirirlo, ya que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud (…). Para saber si tiene derecho o no a la atenci\u00f3n m\u00e9dica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensi\u00f3n del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestaci\u00f3n que se ven\u00eda dando\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, son inadmisibles las maniobras que desarrollan entidades como la accionada con el objeto de interrumpir la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. En este punto, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo 72 compromete a las A.R.S. con la atenci\u00f3n integral de la insuficiencia renal. \u00a0Por consiguiente, no se compadece con esta disposici\u00f3n legal el fragmentar arbitrariamente la atenci\u00f3n para romper la continuidad de la atenci\u00f3n sanitaria. En raz\u00f3n a lo mencionado en los fundamentos jur\u00eddicos anteriores, desligar el problema de la vejiga del problema de insuficiencia renal es manifiestamente opuesto al dictamen m\u00e9dico que sustent\u00f3 el trasplante de ri\u00f1\u00f3n, toda vez que este pronunciamiento m\u00e9dico no ha sido refutado. \u00a0Se desconocen entonces tanto el derecho a la continuidad como el principio de atenci\u00f3n integral. \u00a0<\/p>\n
11. De otra parte, en ning\u00fan momento la entidad accionada le manifest\u00f3 a la accionante la posibilidad de controvertir la mencionada auditor\u00eda ni las razones por las cuales se consideraba que la vejiga neurog\u00e9nica no se encontraba dentro del plan de beneficios del r\u00e9gimen subsidiado. Tan s\u00f3lo se afirma que los acuerdos 72 y 74 no contemplan esta patolog\u00eda, lo cual es completamente contradictorio con la pr\u00e1ctica que ven\u00eda desarrollando la A.R.S. al suministrar los insumos como parte del tratamiento de la insuficiencia renal cr\u00f3nica que padece el menor. \u00a0<\/p>\n
12. En esta interpretaci\u00f3n sobre la postura de la A.R.S. accionada, la Sala destaca la importancia de resolver las dudas en torno a las responsabilidades frente a la atenci\u00f3n sanitaria de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os dando prevalencia al principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, postulado ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales. \u00a0<\/p>\n
Como lo ha resaltado la Corte Interamericana de Derechos Humanos3, la expresi\u00f3n “inter\u00e9s superior” implica que el desarrollo de la ni\u00f1a y del ni\u00f1o y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboraci\u00f3n de normas y la aplicaci\u00f3n de \u00e9stas en todos los \u00f3rdenes relativos a la vida de los menores de edad. Para la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos; (3) un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de los derechos del menor; (4) la garant\u00eda de un inter\u00e9s jur\u00eddico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. Este principio reconoce los derechos prevalentes de los menores, y exige un trato equivalente a esa prelaci\u00f3n, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano en los aspectos f\u00edsico, psicol\u00f3gico, intelectual y moral, no menos que la correcta evoluci\u00f3n de su personalidad\u201d4. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Cabe anotar que el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no se limita a las actividades p\u00fablicas, sino que debe ser tambi\u00e9n la pauta de las instituciones privadas cuando desarrollan actividades relativas a los ni\u00f1os o prestan servicios p\u00fablicos como el de la salud. \u00a0Estos criterios refuerzan la posici\u00f3n de la Sala en este caso: la A.R.S. Calisalud tiene una carga argumentativa y probatoria que no asume para desvirtuar el entendimiento del suministro de insumos relacionados con la patolog\u00eda de vejiga neurog\u00e9nica como parte de la atenci\u00f3n integral al problema de insuficiencia renal que padece el ni\u00f1o. Al no argumentar en forma suficiente e id\u00f3nea en torno a la exclusi\u00f3n del POSS de las prestaciones solicitadas, debe entenderse que est\u00e1n incluidas en el POSS. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0Esta postura interpretativa se refuerza si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha insistido en la interpretaci\u00f3n restrictiva sobre las exclusiones de los planes de beneficios. Ha dicho la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c22.5 El Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en ella al principio de progresividad. Ello supone que \u00fanicamente cuando se ha incluido, por as\u00ed requerirlo el derecho en cuesti\u00f3n, la prestaci\u00f3n dentro del sistema de salud (en este caso), \u00e9ste es exigible. \u00a0Ello podr\u00eda llevar a pensar que, a\u00fan con las imprecisiones antes indicadas, s\u00f3lo son exigibles aquellas prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en atenci\u00f3n a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe preferirse la opci\u00f3n que extienda o ampl\u00ede el aspecto de goce del derecho fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricci\u00f3n a un derecho debe ser expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del derecho. \u00a0<\/p>\n
23. En conclusi\u00f3n, la aplicaci\u00f3n de un criterio finalista \u2013b\u00fasqueda del logro del m\u00e1s alto nivel posible de salud- autoriza el argumento a fortiori, conforme al cual habi\u00e9ndose dispuesto el cubrimiento en el P.O.S. de un procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello necesario para su realizaci\u00f3n, lo que necesariamente incluye el suministro del injerto o alo-injerto en el presente caso\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, la duda razonable que existe en el presente caso sobre la inclusi\u00f3n de los insumos solicitados dentro del POSS, debe resolverse a favor del derecho a la continuidad en la atenci\u00f3n que recibe el ni\u00f1o involucrado. Por consiguiente, la Sala asume que los insumos solicitados hacen parte de las obligaciones que corresponden a la A.R.S. en el marco del POSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala insiste en que esta interpretaci\u00f3n no implica una sustituci\u00f3n del juicio m\u00e9dico sino que, en el presente caso, la propia A.R.S. prest\u00f3 el servicio solicitado asumiendo su obligaci\u00f3n frente a la prestaci\u00f3n. \u00a0Posteriormente, la entidad no argument\u00f3 la exclusi\u00f3n del servicio cuando razonablemente se entend\u00eda incluido en las normas que definen el contenido del POSS. \u00a0Superada esta discusi\u00f3n, deben analizarse los criterios sobre procedencia de la acci\u00f3n de tutela que son aplicables en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
15. La Corte Constitucional ha contemplado diversos casos donde es factible la protecci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental aut\u00f3nomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente est\u00e1 dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo6. \u00a0En efecto, el Alto Tribunal precis\u00f3 que, en s\u00ed mismo, en abstracto y sin la regulaci\u00f3n que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin embargo, \u201c(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo\u201d. \u00a0Por consiguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc. (\u2026) La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los t\u00e9rminos del fundamento anterior, implica que trat\u00e1ndose de la negaci\u00f3n de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estar\u00eda frente a la violaci\u00f3n de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental (negrilla fuera de texto)\u201d7. \u00a0<\/p>\n
En estos casos, para que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneraci\u00f3n, no ser\u00eda necesario probar la conexidad con otro derecho de car\u00e1cter fundamental (vida o m\u00ednimo vital)8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela: (i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el m\u00ednimo de semanas cotizadas, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante9. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protecci\u00f3n. En el caso de la infancia, las personas con discapacidad10 y los adultos mayores11, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el car\u00e1cter de derecho fundamental aut\u00f3nomo. En el evento espec\u00edfico del derecho fundamental a la salud de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os, la Corte afirm\u00f312: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os, que autoriza su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situaci\u00f3n que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia de prestaci\u00f3n del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o o su proceso de aprendizaje o socializaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0En el presente caso, la accionante solicita en favor de su hijo menor de edad el suministro de unos insumos para el manejo de sus problemas de vejiga neurog\u00e9nica. \u00a0Tales prestaciones, tal como qued\u00f3 precisado en el presente fallo, se encuentran incluidas dentro del Plan de Beneficios del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. Por esta raz\u00f3n, su exigibilidad a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se circunscribe al primer evento de justiciabilidad, donde se entiende que las prestaciones incluidas en el POSS comprometen el derecho fundamental a la salud y deben ser suministradas por las A.R.S. Adem\u00e1s, se trata de un menor de edad que necesita atenci\u00f3n para sus problemas de vejiga, situaci\u00f3n cuya gravedad ha sido acreditada y que se enmarca dentro de los criterios que conforman el n\u00facleo esencial del derecho a la salud de los ni\u00f1os que lo hace exigible a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. Por estas razones, la Sala revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia para confirmar parcialmente la sentencia del Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali. En efecto, la confirmaci\u00f3n del fallo es parcial toda vez que en el presente caso no procede el recobro contra el Fosyga. \u00a0De lo que se trata es del suministro de una prestaci\u00f3n que est\u00e1 obligada a suministrar la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, el d\u00eda 15 de enero de 2004, en la que neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales del menor Luis Fernando Velasco y, en consecuencia, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: ORDENAR a Calisalud A.R.S. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas suministre los insumos solicitados para la atenci\u00f3n de los problemas de vejiga neurog\u00e9nica que sufre el menor Luis Fernando Velasco. En el presente caso no procede recobro contra el Fosyga por cuanto dichos insumos hacen parte de la atenci\u00f3n integral de la insuficiencia renal a la que est\u00e1 obligada la A.R.S. en el marco del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente (E) \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 En la contestaci\u00f3n a la demanda (folios 28 y 29 del expediente), la entidad accionada adjunta la respuesta ofrecida ante un derecho de petici\u00f3n interpuesto por la accionante el 22 de agosto de 2003. \u00a0En esta respuesta, la entidad accionada manifiesta que la patolog\u00eda de Vejiga Neurog\u00e9nica no se encuentra contemplada dentro del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado determinado en los acuerdos 72 y 74 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social. \u00a0Adem\u00e1s, Calisalud E.P.S. manifiesta que la atenci\u00f3n posterior al procedimiento de trasplante renal efectuado al menor fue prestada en debida forma con cargo a la A.R.S. y en relaci\u00f3n a lo cubierto en el POSS, sin embargo, se anot\u00f3 que los insumos que se requer\u00edan en agosto de 2003 ten\u00edan lugar en raz\u00f3n de la vejiga neurog\u00e9nica, patolog\u00eda por la cual la entidad accionada considera que no debe responder. \u00a0Por ello, le informa a la accionante que, seg\u00fan la Ley 715 de 2001, la Secretar\u00eda de Salud Departamental debe asumir el suministro de los insumos. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-060 de 1997. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. \u00a0Opini\u00f3n Consultiva OC-17 del 28 de agosto de 2002. \u00a0 Condici\u00f3n jur\u00eddica y derechos humanos del ni\u00f1o. \u00a0P\u00e1rr. \u00a0137. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-408 de 1995. \u00a0En la sentencia T-510 de 2003 (caso relacionado con la irrevocabilidad del consentimiento de una madre al dar en adopci\u00f3n a su hija), la Corte Constitucional precis\u00f3 los siguientes criterios jur\u00eddicos para determinar el inter\u00e9s superior de un menor de edad: \u00a0i) la garant\u00eda del desarrollo integral del menor; ii) la garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) la protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos; iv) el equilibrio con los derechos de los padres; v) la provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; y vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno\/materno – filiales. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de aloinjerto. \u00a0Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0Por el contrario, al resolver el caso, el alto tribunal precis\u00f3 que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos necesarios para realizar el procedimiento, raz\u00f3n por la cual lo solicitado deb\u00eda entenderse como incluido en el POS. \u00a0 Por esta raz\u00f3n, las EPS ten\u00edan que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-859 de 2003. \u00a0Por su parte, y en una l\u00ednea similar de argumentaci\u00f3n, la sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) afirm\u00f3 que \u201c(e)s a los beneficios consagrados en estos planes \u2013seg\u00fan se trate del r\u00e9gimen contributivo o del subsidiado- que los ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. \u00a0(\u2026) \u00a0Los contenidos propios del Plan Obligatorio de Salud \u2013bien sea del r\u00e9gimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos subjetivos, de car\u00e1cter fundamental aut\u00f3nomo, para los ciudadanos. \u00a0Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estar\u00eda en presencia de la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, \u00a0cuya protecci\u00f3n puede ser invocada de manera aut\u00f3noma y directa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-860 de 2003. \u00a0Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, \u00a0si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garant\u00edas b\u00e1sicas puestas en peligro. \u00a0En la sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del P.O.S. y del P.O.S.S.. \u00a0 As\u00ed mismo, en la sentencia T-299 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte precis\u00f3 que las insulinas cristalina y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud. Por tal motivo, el Alto Tribunal consider\u00f3 que la negaci\u00f3n de dichos medicamentos compromet\u00eda el derecho fundamental a la salud, el cual comprende, entre otros, el contenido del POS. \u00a0Una formulaci\u00f3n de este entendimiento del derecho a la salud como derecho fundamental aut\u00f3nomo se encuentra en la aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-1207 de 2001 del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998 y T-329 de 1998, entre otras. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0En este fallo, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que una prestaci\u00f3n de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: \u00a0(a) \u00a0cuando debido a las condiciones f\u00edsicas, mentales, econ\u00f3micas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; \u00a0(b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jur\u00eddico de igual o mayor valor constitucional y; \u00a0(c) la prestaci\u00f3n solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonom\u00eda, ii) \u00a0para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesi\u00f3n irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-750\/04 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Entrega de insumos por parte de ARS para tratamiento renal \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Casos en que la jurisdicci\u00f3n constitucional adquiere competencia para dirimir asunto relacionado con atenci\u00f3n m\u00e9dica \u00a0 La Sala insiste en que los jueces no est\u00e1n legitimados para dirimir este tipo de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11371","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11371","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11371"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11371\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11371"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11371"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11371"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}