\u00a0 \u00a0 Sentencia T-765\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Entrega de medicamento \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-920752 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Mireya Melo Melo actuando como agente oficiosa del menor Bryan Camilo Mayag Melo contra el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, en el proceso de tutela iniciado por Mireya Melo Melo actuando como agente oficiosa de Bryan Camilo Mayag Melo contra El Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y pretensiones. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Mireya Melo Melo actuando como agente oficiosa de su hijo menor de edad Bryan Camilo Mayag Melo, interpuso acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 15 de abril de 2004 contra el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la salud y a la seguridad social de su hijo menor de edad, debido a la renuencia en la entrega del medicamento denominado Tegretol por parte del accionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fundament\u00f3 su solicitud de tutela en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la historia cl\u00ednica n\u00famero 5621 que reposa en el \u201cCentro de Habitaci\u00f3n del Ni\u00f1o CEHANI\u201d E.S.E, consta seg\u00fan argumenta la accionante que su hijo menor de edad padece de Epilepsia Focal con componente Miocl\u00f3tico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo sostiene la demandante que el tratamiento m\u00e9dico que debe recibir su hijo consiste en tomar Tegretol Retard 40 mg cada 8 horas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene la demandante que su hijo \u00faltimamente ha venido presentando a raz\u00f3n de entre 7 y 8 ataques diarios de epilepsia, por lo que se vio abocada a buscar ayuda m\u00e9dica en el Hospital Infantil los Angeles, en la ciudad de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La doctora Roc\u00edo Ordo\u00f1ez Ortega quien se desempe\u00f1a como medica pediatra adscrita al Hospital Infantil los Angeles, le recet\u00f3 nuevamente al infante Bryan Camilo el medicamento Tregretol. \u00a0<\/p>\n
Indica en su demanda de tutela, que el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, a trav\u00e9s de la farmacia del Hospital Civil, ha entregado el medicamento gen\u00e9rico (Carbamazepina) el cual no ha tenido un efecto positivo en la salud de su hijo. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 22 de marzo de 2004, la doctora Ang\u00e9lica Uscategui (Neuropediatra que atiende en consulta a los ni\u00f1os del CEHANI), recomend\u00f3 que la droga indicada para el menor Bryan Camilo es Tegretol suspensi\u00f3n. 2% y no la Carbamazepina, a pesar de que el componente activo es el mismo, no tiene efecto curativo en el tratamiento. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, solicita la accionante se ordene al Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, la entrega del medicamento Tegretol suspensi\u00f3n 2% en la dosis y cantidad que llegue a ser necesaria para el restablecimiento de la salud de su hijo menor de edad. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
En escrito fechado el 23 de abril de 2004, la ciudadana Sonia G\u00f3mez Erazo, en calidad de Directora y Representante Legal del Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela solicitando se despachen desfavorablemente las pretensiones de la misma. \u00a0Argument\u00f3 en defensa del Instituto Departamental lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el menor Bryan Camilo se encuentra en tratamiento m\u00e9dico en el CHEANI \u00a0y en el Hospital Infantil los Angeles, entidades con las cuales se tiene contratos para la atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del Departamento. \u00a0<\/p>\n
Afirma que al tenor del art\u00edculo 4 del Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la utilizaci\u00f3n de las denominaciones comunes internacionales (nombres gen\u00e9ricos) en la prescripci\u00f3n de medicamentos ser\u00e1 de car\u00e1cter obligatorio. \u00a0Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmac\u00e9utica y concentraci\u00f3n prescritos, independiente de su forma de comercializaci\u00f3n (gen\u00e9rico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. \u00a0<\/p>\n
Argumenta la Representante Legal del ente demandado que las multinacionales farmac\u00e9uticas se han convertido en monopolios del mercado, fijando precios demasiado elevados por lo que la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable no puede acceder a dichos medicamentos. \u00a0<\/p>\n
Finaliza su defensa sosteniendo que el INVIMA, entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n social, para el caso que nos ocupa, sostuvo que la Carbamacepina cumple con todos los requisitos de control y calidad, y que adem\u00e1s los laboratorios que la producen poseen certificaciones de buenas practicas de manufactura y de cumplimiento de las normas de calidad ISO 9000. \u00a0<\/p>\n
El Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, continuar\u00e1 con el tratamiento del menor en las instituciones con las que se tiene contrato, y se le suministraran los medicamentos con las normas legales vigentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado para la Poblaci\u00f3n Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedida en la ciudad de Pasto el d\u00eda 9 de enero de 2004, en donde consta que tanto la se\u00f1ora Mar\u00eda Mireya Melo Melo, como el menor Bryan Camilo Mayag Melo se encuentran vinculados al Sisben. (Folio 14) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n expedida el d\u00eda 15 de abril de 2004, por la Sub-Gerente T\u00e9cnica del Centro de Habilitaci\u00f3n del Ni\u00f1o \u201cCEHANI\u201d \u2013 E.S.E., en donde se formula nuevamente el medicamento Tegretol debido a que con el medicamento Carbamazepina reaparecieron las crisis, luego de las cuales hubo retroceso en los procesos de aprendizaje del menor Bryan Camilo Mayag Melo. (Folio 15) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Concepto m\u00e9dico emitido el 30 de marzo de 2004, por la doctora Roc\u00edo Ordo\u00f1ez Ortega en donde manifiesta que el menor Bryan Camilo Mayag Melo responde adecuadamente al medicamento Tagretol y no muy bien al medicamento Carbamazepina. (Folio 16) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Concepto m\u00e9dico emitido el 3 de mayo de 2004, por la doctora Roc\u00edo Ordo\u00f1ez Ortega en donde nuevamente manifiesta que el ni\u00f1o Mayag Melo en la practica m\u00e9dica responde favorablemente al recibir el medicamento Tagretol, lo que no sucede cuanto se le suministra la carbamacepina. (Folio 43) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por reparto, conoci\u00f3 de la presente acci\u00f3n de tutela el Juzgado Segundo (2) Municipal de la ciudad de Pasto, que mediante oficio fechado el diecis\u00e9is (16) de abril de 2004, rechaz\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela por falta de competencia, ordenando remitir las diligencias a la Oficina Judicial para que se efectuase el correspondiente reparto a los Juzgados Penales Civiles del Circuito de la ciudad de Pasto, correspondi\u00e9ndole conocer de la presente \u00a0tutela al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto en sentencia fechada el d\u00eda tres (3) de mayo de 2004, no accedi\u00f3 a las pretensiones de la actora y en consecuencia deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Sostiene el Juez de instancia, que no obstante se trata de la recuperaci\u00f3n de la salud de un menor de edad, no es competencia del Juez Constitucional decidir o no acerca de la efectividad de un medicamento esencial que entrega el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o o el de marca que formulan los m\u00e9dicos especialistas. \u00a0Si bien es cierto el criterio de los m\u00e9dicos tratantes del menor accionante es el de recomendar el medicamento de marca, no presentaron una justificaci\u00f3n v\u00e1lida para que suministrara el precitado medicamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la Resoluci\u00f3n 228\/02, no puede la entidad demandada adicionar presupuesto para ordenar la entrega de medicamentos que no le son permitidos por las normas reguladoras, salvo que las mismas tuviesen componentes distintos o el contenido del principio activo fuera inferior al medicamento en su nombre comercial. \u00a0<\/p>\n
El Instituto no vulner\u00f3 derecho fundamental alguno, puesto que nada se pudo establecer respecto de la incompatibilidad de una y otra droga. \u00a0As\u00ed mismo no se puede colocar en entredicho la eficacia de los medicamentos por el solo hecho de que los expenden con en nombre gen\u00e9rico. \u00a0<\/p>\n
No obstante denegar el amparo solicitado, el Juzgado de Instancia requerir\u00e1 al Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o para que el menor sea valorado y si fuese del caso se le practiquen nuevos ex\u00e1menes para poder as\u00ed controlar su enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo que se debate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la presente acci\u00f3n de tutela se discute si al menor Bryan Camilo Mayag Melo, se le est\u00e1n vulnerando por parte del Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, al \u00a0suministrarle el medicamento Carbamazepina (gen\u00e9rico) y no Tagretol (de marca), para el tratamiento de la Epilepsia Focal con Componente Miocl\u00f3tico que padece. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n al derecho a la salud del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se puede entender la salud como \u201caquella facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. \u00a0Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento\u201d.1 \u00a0<\/p>\n
Cuando est\u00e1 de por medio el derecho a la salud de los infantes, esta Corte ha sido enf\u00e1tica en sostener que dichos derechos son de aplicaci\u00f3n inmediata, siendo imperante protegerlos debido al alto grado de vulnerabilidad a que est\u00e1n expuestos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se ha establecido que la salud de los ni\u00f1os goza de una protecci\u00f3n especial de grado constitucional, su observancia y eficacia, no solo est\u00e1 en cabeza de la sociedad sino tambi\u00e9n en todas las entidades del Estado. \u00a0<\/p>\n
Ha sido prolija la jurisprudencia constitucional respecto de la importancia de este derecho, al respecto en fallo de tutela se estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza y se vulnera su n\u00facleo esencial. \u00a0En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del limite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os\u201d 2. \u00a0<\/p>\n
Se reitera que la protecci\u00f3n a la vida, salud, integridad f\u00edsica y seguridad social de los menores de edad, son derechos fundamentales que tienen prevalencia sobre cualquier otro derecho, por directo mandato del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por lo que gozan de protecci\u00f3n inmediata, por eso se debe recalcar que cuando un Juez Constitucional conozca de una acci\u00f3n de tutela en donde se est\u00e9 solicitando la protecci\u00f3n de un derecho fundamental de un ni\u00f1o, no es requisito establecer su conexidad con otro derecho de \u00edndole fundamental para buscar su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No en pocos ocasiones, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud hace parte de los derechos denominados de segunda generaci\u00f3n, siendo un derecho de contenido prestacional, sin embargo, cuando est\u00e1n de por medio los ni\u00f1os, de manera inmediata el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental. \u00a0Esta consideraci\u00f3n obedece y es un desarrollo de los postulados del Estado Social de derecho.3 \u00a0<\/p>\n
En otro estadio, es menester aclarar que en efecto existen reglamentaciones respecto de medicamentos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud, m\u00e1s sin embargo, cuando se deja de proporcionar un medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante especialista, que puede llevar al riesgo de la salud de un menor, es posible inaplicar dichas reglamentaciones para buscar con ello una adecuada y real protecci\u00f3n de la vida de un menor. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia de Unificaci\u00f3n 819 de 1999, se estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud se funda entre otros, en el principio de solidaridad, habida cuenta que los servicios que un afiliado requiere no son cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del Sistema conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los aportantes, de tal suerte que quienes m\u00e1s contribuyen financian a aquellos que, por poseer menores ingresos, no cotizan o lo hacen en menor proporci\u00f3n circunstancia que, adem\u00e1s, persigue el cumplimiento del principio de universalidad, pues el objetivo \u00faltimo de dicha din\u00e1mica es lograr el cubrimiento en salud de toda la poblaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, se observa que el Plan Obligatorio de Salud (POS) responde a tales principios de solidaridad y universalidad, por lo cual las entidades prestadoras de los servicios de salud pueden negarse, leg\u00edtimamente, a prestar los servicios no contemplados en el Plan Obligatorio previsto en la Ley 100 de 1993, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que las entidades que prestan servicios de salud deben inaplicar las exclusiones precitadas, cuando \u00a0con ello se garantiza la salud y la integridad f\u00edsica de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, de las pruebas obrantes dentro del expediente, se observa que el titular de los derechos que se reclaman v\u00eda acci\u00f3n de tutela, es un menor de edad, sobre el cual como ya se anot\u00f3 en los considerandos del presente fallo, se predica un deber especial de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro, que el no suministrarle al menor Bryan Camilo Mayag Mero, el medicamento solicitado por la m\u00e9dica tratante (folio 15), amenaza su derecho a salud. \u00a0<\/p>\n
Como lo conceptuaron las doctoras Martha Lucia de Mart\u00ednez, Subgerente T\u00e9cnico del Centro de Habilitaci\u00f3n del Ni\u00f1o \u201cCEHANI\u201d \u2013 E.S.E., \u201cse formula nuevamente Tegretol en suspensi\u00f3n, debido a que con la Carbamazepina reaparecieron las crisis, luego de las cuales hubo retroceso en los procesos de Aprendizaje\u201d (folio 15), y la doctora Roc\u00edo Ordonez Ortega quien afirm\u00f3, \u201cpaciente con s\u00edndrome convulsivo que responde adecuadamente al medicamento Tegretol y no muy bien a la Carbamazepina de otros laboratorios, por lo cual se decide formular solo con el nombre comercial de Tegretol\u201d (folio 17). \u00a0<\/p>\n
Desde la anterior perspectiva, es claro que el no suministro al menor Bryan Camilo del medicamento Tegretol, amenaza su derecho fundamental a la salud, por falta de un tratamiento adecuado. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es determinante para revocar el fallo de instancia, el concepto medico de la doctora tratante que obra en el expediente, y no son de recibo las discusiones sobre la naturaleza del medicamento, que en \u00faltimas son discusiones de orden econ\u00f3mico, \u00a0planteadas por el ente demandado. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala entra a revocar la decisi\u00f3n tomada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto, por medio de la cual se negaron los derechos a la vida, salud y seguridad social del menor Bryan Camilo Mayac Melo. \u00a0En su lugar se concede el derecho al suministro del medicamento Tegretol, en las dosis y por el tiempo que el especialista tratante determine. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0REVOCAR la sentencia del tres (03) de mayo de 2004, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto y, en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social dentro de la acci\u00f3n instaurada por la se\u00f1ora Mireya Melo Melo actuando como agente oficiosa del menor Bryan Camilo Mayac Melo contra el Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR al Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o que, dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, se autorice el suministro del medicamento Tegretol, en las dosis y por el tiempo que el m\u00e9dico tratante determine.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.\u00a0 L\u00cdBRESE por secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase y publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte \u00a0Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N HUMBERTO ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencia T-355 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
3 Respecto del presente tema se pueden consultar las sentencias SU-043 de 1995, SU-111 de 1997, SU-480 de 1997 y T-670 de 1997, entre muchas otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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