\u00a0 \u00a0 Sentencia T-858\/04 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que el actor no compareci\u00f3 a retirar el oficio en el cual se ordenaba la pr\u00e1ctica de un examen en medicina legal, s\u00ed aparec\u00eda en el expediente un certificado m\u00e9dico que, de forma sumaria, determinaba la importancia de la cirug\u00eda que requiere el menor. Por tanto, si bien eventualmente pudo haber existido alg\u00fan tipo de negligencia por parte del padre del menor, al no concurrir con su hijo a la pr\u00e1ctica del examen en medicina legal, \u00e9ste hecho no puede tener la potencialidad de afectar directamente al ni\u00f1o, sobretodo cuando est\u00e1 de por medio su derecho fundamental a la salud. Si ocurre que el monto establecido por el SOAT no alcanza a cubrir los tratamientos y procedimientos requeridos, ser\u00e1 el Estado a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013 Subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, quien cubrir\u00e1 la diferencia hasta un monto determinado. Y en la hip\u00f3tesis de que la atenci\u00f3n m\u00e9dica y quir\u00fargica supere lo previsto tanto en el SOAT como en la subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, corresponder\u00e1 a la EPS a al cual est\u00e1 afiliado el actor, cubrir los excedentes. Eventualmente, una vez establecida judicialmente la responsabilidad del conductor y\/o propietario del veh\u00edculo, ser\u00e1n \u00e9stos los obligados a sufragar los gastos. En el presente caso, la entidad demandada asegura que se han agotado tanto los valores que cubre el SOAT como los de la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, por lo cual corresponde a la EPS a la cual est\u00e1 afiliada el actor, seguir con el tratamiento que requiere. Por su parte, el demandado indica que est\u00e1 desempleado y no cuenta con ning\u00fan amparo de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD\/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala estima que en virtud de principios de continuidad en los tratamientos y del principio de solidaridad, quien deber\u00e1 proporcionarlos ser\u00e1 la entidad demandada, con las precisiones que se har\u00e1n a continuaci\u00f3n. La Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que el principio de solidaridad en el \u00e1mbito del derecho a la salud, no tiene la potencialidad de obligar irracionalmente a los particulares, pues en principio esa obligaci\u00f3n corresponde al Estado. De igual forma, en esa decisi\u00f3n la Corte indic\u00f3 que el principio de solidaridad consagrado en la Carta, no es tan amplio como para imponer a todas las personas, un deber para responder con acciones humanitarias que no tengan l\u00edmite, ya sea porque arriesgan su propia vida o porque deben cubrir los costos de un tratamiento, sin estar obligados a ello. Dado que ese deber corresponde al Estado, la Corte precisar\u00e1 que los gastos que se generen por las ordenes dictadas en la presente sentencia, podr\u00e1n ser recobradas al Fosyga, quien dispondr\u00e1 de un t\u00e9rmino de seis meses, contados a partir de la presentaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de las cuentas respectivas, para realizar los respectivos reembolsos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-900396 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Miranda en representaci\u00f3n de su menor hijo Casir Miranda Herrera contra la Cl\u00ednica General del Norte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dos (2) de septiembre \u00a0de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, dicta la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la Cl\u00ednica General del Norte, por considerar que esa instituci\u00f3n le ha vulnerado a su menor hijo, los derechos fundamentales a la integridad f\u00edsica y a la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el veintitr\u00e9s (23) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), su menor hijo Casir Miranda Herrera, sufri\u00f3 un accidente de transito que le produjo politraumatismos, con heridas en el cuero cabelludo, sien derecha, pabell\u00f3n auricular izquierdo, fractura bilateral de f\u00e9mur y trauma cr\u00e1neo \u2013 encef\u00e1lico moderado. En el momento del accidente, fue atendido por la Cl\u00ednica General del Norte de Barranquilla, por conducto del SOAT COLSEGUROS FIDUSALUD que amparaba al veh\u00edculo que arroll\u00f3 a su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aduce que en la cl\u00ednica le hicieron diversos procedimientos, como \u201creconstrucci\u00f3n de genitales, esf\u00ednteres pexia testicular lavado quir\u00fargico y desbridamiento, el 30 de abril \/99 osteos\u00edntesis en ambos f\u00e9mures\u201d. Indica que al menor le qued\u00f3 pendiente la cirug\u00eda por la cual hay que retirarle el material de osteosintesis de ambos miembros del F\u00e9mur. Asegura que la cl\u00ednica se niega a practicar el procedimiento, alegando que s\u00f3lo hay una suma de 155.594 con cargo a la aseguradora Colseguros y Fidusalud, por lo que le indicaron que debe cubrir el saldo para el retiro del material de osteos\u00edntesis. \u00a0Adicionalmente precis\u00f3 que est\u00e1 en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica \u201cde pobreza absoluta toda vez que no poseo ning\u00fan recurso, estoy desempleado y no tengo ning\u00fan amparo de seguridad social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada, indica que \u201cNO est\u00e1 obligada a practicarle al paciente CASIR MIRANDA, el retiro del material de osteos\u00edntesis que le fue colocado al momento de las complicadas cirug\u00edas que le fueron practicadas para superar las graves heridas sufridas en un accidente de tr\u00e1nsito con cargo al SOAT, ya que los valores amparados por el SOAT para la \u00e9poca del accidente, SE ENCUENTRAN PR\u00c1CTICAMENTE CUBIERTOS\u201d (\u00c9nfasis originales). \u00a0Asegura que la obligaci\u00f3n de cancelar los gastos de la cirug\u00eda para el retiro del material de Osteos\u00edntesis, le corresponde al propietario y\/o conductor del veh\u00edculo que ocasion\u00f3 el accidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que en el a\u00f1o de 1999 se le factur\u00f3 a Colseguros \u2013 Soat, la suma de $3.831.648 por la atenci\u00f3n que se le realiz\u00f3 al menor. \u00a0Precisa que para ese a\u00f1o, el tope del SOAT era de $3.941.000 quedando s\u00f3lo un saldo de $109.352. \u00a0Aduce igualmente, que se le factur\u00f3 a FIDUSALUD, la suma de $2.318.358 y de la misma forma se\u00f1ala que para ese a\u00f1o, el tope cubierto por fidusalud era de $2.364.600, por lo cual s\u00f3lo qued\u00f3 un saldo con cargo a Fidusalud, por la suma de $46.242. \u00a0Finalmente indica que esas son las sumas que pueden destinarse para la cirug\u00eda de retiro del material de osteos\u00edntesis, por lo cual el saldo debe cancelarlo como paciente particular. \u00a0Por las anteriores razones, solicita que se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. SENTENCIAS QUE SE REVISAN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, concedi\u00f3 el amparo solicitado el quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003). \u00a0Esta autoridad judicial consider\u00f3 que el procedimiento que requiere el menor no puede supeditarse a la falta de pago previo de la misma por parte del accionante \u201cpues en todos los casos, prevalece el derecho fundamental a la vida que le asiste al menor, por lo cual, se amparar\u00e1n los derechos solicitados en este asunto\u201d \u00a0En consecuencia, orden\u00f3 a la demandada la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda para que se le retire el material de osteos\u00edntesis que el menor requiere, precisando que podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema general de Seguridad Social en Salud, por los dineros invertidos, en lo que corresponde al procedimiento quir\u00fargico solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de primera instancia fue impugnada por el demandado, quien solicit\u00f3 revocar el fallo impugnado. Indica que en el presente caso, tanto el padre como la persona que ocasion\u00f3 el accidente, son los directamente responsables de cubrir los costos del tratamiento. Se\u00f1ala que la cirug\u00eda que requiere el hijo del demandante, no tiene el car\u00e1cter de urgente, por lo cual no aplica la jurisprudencia constitucional. Precisa que en el proceso no existe ni siquiera un concepto m\u00e9dico en la cual se determine que la vida del paciente est\u00e1 en peligro. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del demandante. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, el demandante dirigi\u00f3 un memorial al juez que conoci\u00f3 de la impugnaci\u00f3n, indicando que a su hijo s\u00ed le fueron vulnerados sus derechos fundamentales. Alega que no cuenta con recursos econ\u00f3micos para costear la intervenci\u00f3n de su menor hijo, y precis\u00f3 que el material de osteosintesis que tiene en sus extremidades cumpli\u00f3 su ciclo \u201cy est\u00e1 siendo rechazado por el cuerpo y se le est\u00e1n presentando hematomas que no se le curan hace varios a\u00f1os y est\u00e1 propenso a una encefalitis (aguda) por lo cual se necesita esa extracci\u00f3n de material, el cual el especialista sugiere dicha extracci\u00f3n de material osteos\u00edntesis (sic)\u201d .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su afirmaci\u00f3n anex\u00f3 un diagn\u00f3stico m\u00e9dico realizado en el hospital local de Malambo, en donde se diagnostica en el menor \u201cs\u00edntomas con dolor que le limitan la deambulaci\u00f3n normal. Rx de ambos f\u00e9mures revela material de osteos\u00edntesis con placa y tornillos. \u00a0i) osteomielitis cr\u00f3nica ii) f\u00edstula de grado bajo. \u00a0Por el anterior diagn\u00f3stico se sugiere el retiro de material de osteos\u00edntesis\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado doce (12) civil del circuito de Barranquilla, en providencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004), decidi\u00f3 revocar la sentencia de primera instancia. Para fundamentar su decisi\u00f3n, el juzgado expuso que la Cl\u00ednica General del Norte no est\u00e1 obligada a realizar la operaci\u00f3n para el retiro del material de osteos\u00edntesis, por cuanto el menor no est\u00e1 afiliado a esa entidad. Los servicios que le fueron prestados se realizaron por la urgencia en virtud del accidente de transito sufrido por el hijo del demandante. De igual forma, consider\u00f3 que el \u00a0accidente de tr\u00e1nsito y la operaci\u00f3n de urgencia ocurrieron el 30 de abril de 1999, y s\u00f3lo hasta ahora se solicita la pr\u00e1ctica de dicha operaci\u00f3n para el retiro del material. As\u00ed mismo, indic\u00f3 que si bien el paciente fue atendido inicialmente por la Cl\u00ednica demandada, \u00e9ste no est\u00e1 afiliado a esa entidad y no est\u00e1 probado que el material de osteos\u00edntesis est\u00e9 produciendo un da\u00f1o a la integridad del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, precisa que \u201cla cl\u00ednica general del norte prest\u00f3 todos los servicios m\u00e9dicos requeridos por el hijo del accionante en virtud del accidente de tr\u00e1nsito y con cargo a Colseguros \u2013 Soat y Fidusalud, pero no es posible determinar la urgencia del retiro de material de osteos\u00edntesis, pues a pesar de haberse ordenado la pr\u00e1ctica de un examen en medicina legal, el accionante nunca compareci\u00f3 a retirar el oficio en este despacho para el referido examen y adem\u00e1s no aparece en el expediente certificado m\u00e9dico alguno que determine la imperiosidad de la cirug\u00eda pretendida a trav\u00e9s de la tutela\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional y el Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a \u00e9sta Sala establecer si la negativa de la entidad accionada de realizar la cirug\u00eda de retiro de material de osteons\u00edntesis que requiere el menor Casir Miranda Herrera, ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
De forma reiterada, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el derecho a la salud, en principio, no es un derecho de rango fundamental, ya que conceptualmente tiene un car\u00e1cter prestacional o asistencial. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha precisado que el derecho a la salud tiene car\u00e1cter fundamental, cuando est\u00e1 en conexidad con otros derechos de rango fundamental, o de manera aut\u00f3noma, cuando ha sido normativamente regulado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el derecho a la salud tiene car\u00e1cter de fundamental por conexidad, cuando un paciente requiere servicios que no est\u00e1n incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan vitales, necesarios y esenciales para el mantenimiento de una vida digna y de su integridad f\u00edsica. Una extensa l\u00ednea de precedentes ha justificado la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando se puede establecer que no brindar el servicio, afecta o pone en peligro derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana. Tal y como se precis\u00f3 en la sentencia \u00a0T \u2013 736 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), \u00e9stos criterios han sido expuestos por la jurisprudencia constitucional desde las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992 en donde se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificaci\u00f3n en virtud de la \u00edntima e inescindible relaci\u00f3n con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionar\u00eda la vulneraci\u00f3n o amenaza de los segundos. \u00a0Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categor\u00eda cuando la desatenci\u00f3n del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.” \u00a0<\/p>\n
Tal l\u00ednea ha sido acogida y reiterada en m\u00faltiples fallos, como por ejemplo en la \u00a0sentencia T-419 de 20011 en donde esta Corporaci\u00f3n precis\u00f32: \u00a0<\/p>\n
“La Corte Constitucional, desde tiempo atr\u00e1s, ha reconocido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar la efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o econ\u00f3micos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condici\u00f3n de que su vulneraci\u00f3n ponga en duda la efectividad de \u00e9stos \u00faltimos3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior teniendo en cuenta la estrecha relaci\u00f3n existente entre la salud y el derecho a vivir con dignidad, porque, adem\u00e1s, no se puede desconocer que la realidad econ\u00f3mica en muchos casos impide que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la acci\u00f3n de tutela se presenta como el \u00fanico medio capaz de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.” \u00a0<\/p>\n
De igual forma, debe indicarse que de acuerdo a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 44 Superior, son derechos fundamentales de los ni\u00f1os \u201cla vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, \u00a0la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella. (…)”. (subrayado fuera de texto). \u00a0Por tal raz\u00f3n, para la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os, no es necesario indagar si con su falta de prestaci\u00f3n ha sido afectado otro derecho fundamental, sino que la tutela procede de manera directa cuando este derecho ha sido vulnerado4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Tal diferenciaci\u00f3n de trato fue pensada por el Constituyente, para lograr precisamente una igualdad sustantiva de los ni\u00f1os con las dem\u00e1s personas. Sus especiales condiciones de debilidad, y su imposibilidad para participar directamente en la toma de las decisiones que los afectan, hace irrazonable igualarlos a los adultos en la aplicaci\u00f3n de una misma ley. Tal situaci\u00f3n generar\u00eda condiciones injustas, pues ellos dif\u00edcilmente podr\u00edan conseguir por s\u00ed solos, un mejoramiento de sus condiciones econ\u00f3micas y sociales, que los pusiera en igualdad de condiciones frente a los dem\u00e1s. Por ello, la norma constitucional al privilegiarlos, intenta remediar una situaci\u00f3n desigual f\u00e1cticamente comprobable, que podr\u00eda agravarse si el Estado pretende tratarlos de la misma forma que los mayores. En este sentido, debe entenderse que frente a los ni\u00f1os, las regulaciones y protecciones sobre salud son m\u00e1s bondadosas y generosas, y no pueden desconocer derechos que les son constitucionalmente indisponibles. \u00a0<\/p>\n
4. Hip\u00f3tesis f\u00e1cticas para que proceda la acci\u00f3n de tutela ordenando el suministro de tratamientos y medicamentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha construido diversas subreglas para establecer en cada caso, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales se solicita la pr\u00e1ctica o el suministro de un procedimiento o un medicamento. Cuando la petici\u00f3n tiene como objeto procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos del POS, la Corte ha se\u00f1alado que es procedente conceder el amparo si (i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. (ii) se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0(iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no puede acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema. (iv) \u00a0Cuando el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante5 \u00a0<\/p>\n
Como ha sido se\u00f1alado, en \u00e9stos casos el derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de fundamental, por la conexidad que establece con otros derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana. Pero debido a que el medicamento o el tratamiento no est\u00e1 incluido dentro del POS, la Corte ha estimado que no puede obligarse a la Entidad Promotora de Salud a sufragar esos gastos, raz\u00f3n por la cual le asiste a \u00e9sta el derecho de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013 Fosyga, por el costo del tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trata de tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, esta Corporaci\u00f3n ha precisado en recientes decisiones6 que el derecho a la salud tiene un car\u00e1cter fundamental de manera aut\u00f3noma, pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas sobre el derecho a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad, especialmente en el llamado Plan B\u00e1sico de Salud. En aquellos eventos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicaci\u00f3n de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, puede afirmarse que existe una violaci\u00f3n al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acci\u00f3n de tutela proceda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reciente decisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, se se\u00f1al\u00f3 sobre este punto lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl adoptarse internamente un sistema de salud \u2013no interesa que sea a trav\u00e9s del sistema nacional de salud o a trav\u00e9s del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperaci\u00f3n y el disfrute del m\u00e1ximo nivel posible de salud en un momento hist\u00f3rico determinado, se supera la instancia de indeterminaci\u00f3n que impide que el prop\u00f3sito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los t\u00e9rminos de la sentencia T-227 de 2003. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera aut\u00f3noma, el derecho a recibir la atenci\u00f3n de salud definidas en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, as\u00ed como respecto de los elementos derivados de las obligaciones b\u00e1sicas definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas \u2013contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre ello al considerar el fen\u00f3meno de la transmutaci\u00f3n de los derechos prestacionales en derechos subjetivos7.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
Cuando se afecta un m\u00ednimo de condiciones a trav\u00e9s del cual las personas aseguran sus propias vidas, es procedente que el juez evite la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, ordenando la aplicaci\u00f3n de las regulaciones previstas, pues su desconocimiento afecta directamente derechos fundamentales y produce perjuicios que dependiendo del caso, pueden llegar a ser irremediables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El sistema general de Seguridad Social en Salud en Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actual sistema general de seguridad social en salud, fue establecido en Colombia a trav\u00e9s de la ley 100 de 1993. En esa normatividad, se previ\u00f3 la existencia de dos reg\u00edmenes distintos que se aplican dependiendo de la capacidad econ\u00f3mica de las personas. En la sentencia T \u2013 350 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) fueron analizados estos reg\u00edmenes, se\u00f1al\u00e1ndose que el contributivo esta dirigido a aquella poblaci\u00f3n con capacidad de pago, quienes realizan aportes peri\u00f3dicos para lograr la financiaci\u00f3n del sistema, mientras que el subsidiado est\u00e1 orientado a materializar la prestaci\u00f3n del servicio de salud para aquellas personas que debido a su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, est\u00e1n imposibilitadas para aportar al sistema. \u00a0<\/p>\n
En esa decisi\u00f3n, la Corte precis\u00f3 que el r\u00e9gimen contributivo opera brindando \u201cla asistencia en salud mediante las Empresas Promotoras de Salud EPS, las cuales desde el momento en el que suscriben el contrato de afiliaci\u00f3n con el usuario se encargan \u00a0de hacer posible el cubrimiento de la poblaci\u00f3n afiliada, mediante la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos dentro del POS-C.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se precis\u00f3 que una vez ha sido iniciada la relaci\u00f3n entre afiliado y EPS, \u00e9sta \u00faltima tiene la obligaci\u00f3n de prestar y suministrar todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, a fin de lograr que las personas puedan gozar de una atenci\u00f3n integral. Sobre este punto, la sentencia citada afirm\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn condiciones normales como ya se afirm\u00f3, la EPS se encuentra obligada con el afiliado a prestarle la atenci\u00f3n contenida en el POS, para lo cual solo es necesario que el mismo se encuentre al d\u00eda en el pago de los aportes, cosa distinta ocurre cuando se presentan situaciones excepcionales como las de enfermedades catastr\u00f3ficas, ya que para esos casos se han establecido \u00a0una serie de condiciones de obligatorio cumplimiento por parte del usuario, para la realizaci\u00f3n del tratamiento por la EPS, tales como el cumplimiento de un m\u00ednimo de semanas cotizadas al sistema, todo esto con la finalidad de no excluir de la cobertura esas enfermedades. As\u00ed, la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 164 estipula: “El acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder \u00a0100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o. Para per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 un pago por parte del usuario, que se establecer\u00e1 de acuerdo con la capacidad socioecon\u00f3mica.\u201d\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la sentencia T 579 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la Corte de nuevo reiter\u00f3 las caracter\u00edsticas del r\u00e9gimen subsidiado. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que a \u00e9ste r\u00e9gimen pertenecen especialmente aquellas personas que integran los estratos 1 y 2, que no pueden incorporarse al sistema de seguridad social en salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo. A \u00a0\u00e9ste r\u00e9gimen se accede a trav\u00e9s de la identificaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, por medio de la realizaci\u00f3n de la encuesta del sistema de Informaci\u00f3n de Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben) o \u201cmediante instrumentos de identificaci\u00f3n de potenciales beneficiarios diferentes de la encuesta, dirigidos a los grupos de poblaci\u00f3n de menores abandonados, indigentes, desplazados, comunidades ind\u00edgenas, desmovilizados, madres comunitarias, personas de la tercera edad, entre otros\u201d9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el sistema de salud en Colombia ha previsto un seguro de accidentes de tr\u00e1nsito que, tal y como lo destac\u00f3 la sentencia T \u2013 111 de 2003, es un seguro obligatorio para todos los veh\u00edculos automotores, y cuya funci\u00f3n radica en amparar los da\u00f1os corporales que se causen a las personas en accidentes de tr\u00e1nsito. Al respecto, en esa decisi\u00f3n, la Corte realiz\u00f3 las siguientes precisiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn caso de accidente de tr\u00e1nsito \u00a0\u201ctodos los hospitales y cl\u00ednicas, tanto p\u00fablicos como privados. est\u00e1n obligados a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica en forma integral, desde la atenci\u00f3n inicial de urgencias hasta su rehabilitaci\u00f3n final, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Atenci\u00f3n de urgencias\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Hospitalizaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Suministro de material m\u00e9dico, quir\u00fargico, osteos\u00edntesis, \u00f3rtesis y pr\u00f3tesis\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Suministro de medicamentos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Tratamiento y procedimientos quir\u00fargicos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Servicios de diagn\u00f3stico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00b7 Rehabilitaci\u00f3n\u201d10 \u00a0<\/p>\n
Es decir que el tratamiento m\u00e9dico debe ser suministrado por los hospitales o cl\u00ednicas, p\u00fablicos o privados, no por las aseguradoras. \u00c9stas son administradoras del capital con el cual se cubre los tratamientos m\u00e9dicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto se confirm\u00f3 en la circular externa No 014 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud donde se estableci\u00f3 que \u201clas instituciones prestadoras de Servicio de Salud y las Entidades Promotoras de Salud o las entidades de seguridad y previsi\u00f3n social, est\u00e1n obligadas a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, farmac\u00e9utica u hospitalaria por los da\u00f1os corporales causados a las personas en accidentes de tr\u00e1nsito… (numeral 1 art\u00edculo 177 Decreto 663 de 1993). En consecuencia, considerando el nivel de atenci\u00f3n y grado de complejidad, la instituci\u00f3n que haya recibido al paciente, es responsable de la integridad de la atenci\u00f3n, hasta tanto no se supere el monto de las coberturas del seguro de accidentes de tr\u00e1nsito y del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, despu\u00e9s de lo cual la responsabilidad del pago de los servicios recae sobre la entidad responsable del afiliado o vinculado\u201d\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuando las cl\u00ednicas u hospitales han suministrado la atenci\u00f3n m\u00e9dica a una persona que ha sufrido un accidente de tr\u00e1nsito, tienen la facultad para cobrar directamente a la Empresa Aseguradora que expidi\u00f3 el SOAT, por los costos de las intervenciones, hasta por el monto fijado por las disposiciones pertinentes. En la sentencia T \u2013 111 de 2003, se se\u00f1al\u00f3 igualmente que \u201cUna vez agotada la cuant\u00eda para los servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dico – quir\u00fargica que cubre el SOAT, es decir los 500 salarios m\u00ednimos diarios legales vigentes al momento del accidente, \u201cel hospital o cl\u00ednica reclamar\u00e1 ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, hasta un m\u00e1ximo equivalente 300 salarios m\u00ednimos diarios legales vigentes al momento del accidente.\u201d11\u201d \u00a0<\/p>\n
Si se da el caso de que los montos superan los 800 salarios m\u00ednimos diarios legales vigentes dispuestos por las normas, est\u00e1 previsto que esos excedentes sean asumidos por \u00a0la Empresa Promotora de Salud o de medicina prepagada a la cual est\u00e9 afiliada la v\u00edctima del accidente, o en aquellos casos en los cuales \u00e9ste haya sido calificado como accidente de trabajo, el excedente deber\u00e1 ser reconocido por la Administradora de Riesgos Profesionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Con base en estas consideraciones, la Sala abordar\u00e1 el estudio del caso concreto \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el actor se\u00f1ala que su hijo requiere una intervenci\u00f3n quir\u00fargica para retirar un material de osteos\u00edntesis, que le fue implantado por causa de un accidente de tr\u00e1nsito sufrido. \u00a0El juez de primera instancia concedi\u00f3 el amparo, por cuanto consider\u00f3 que \u00a0el costo del procedimiento que requiere el menor, no puede supeditarse a su pago. Por el contrario, el juez de segunda instancia, acogiendo los argumentos del demandado, revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, indicando que la entidad demandada no tiene la obligaci\u00f3n de cubrir el tratamiento. Precisa que la cl\u00ednica accionada, prest\u00f3 todos los servicios m\u00e9dicos que requer\u00eda el menor hijo del actor. Y adicionalmente, estim\u00f3 que no estaba probada la urgencia del retiro del material de osteos\u00edntesis, pues el actor nunca concurri\u00f3 a la pr\u00e1ctica de un examen en medicina legal, ordenado por el juez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, el debate en el presente caso tiene como objeto determinar primero, si la no realizaci\u00f3n del procedimiento que requiere el menor vulnera sus derechos fundamentales, y segundo, establecer qui\u00e9n tiene la obligaci\u00f3n de costear y brindar dicho procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo que afirma el juez de segunda instancia, en el expediente s\u00ed exist\u00eda prueba de la necesidad de practicar el retiro del material de osteos\u00edntesis que le fue implantado al menor. En efecto, a folio 3 del primer cuaderno, se observa un concepto suscrito por el Doctor Fernando Romero, m\u00e9dico del Hospital Local de Malamb\u00f3 \u2013 Santa Mar\u00eda Magdalena, en donde se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cpaciente que sufri\u00f3 accidente de transito quedando con fractura (ilegible) femural, con posterior reducci\u00f3n abierta m\u00e1s osteos\u00edntesis con placa y tornillo hace cuatro a\u00f1os. \u00a0Hace un a\u00f1o con f\u00edstula de grado bajo activa en muslo izquierdo acompa\u00f1ando tales s\u00edntomas con dolor que le limitan la deambulaci\u00f3n normal. Rx de ambos f\u00e9mures revela material de osteos\u00edntesis con placa y tornillos. \u00a0i) osteomielitis cr\u00f3nica ii) f\u00edstula de grado bajo. \u00a0Por el anterior diagn\u00f3stico se sugiere el retiro de material de osteos\u00edntesis (ilegible)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que el actor no compareci\u00f3 a retirar el oficio en el cual se ordenaba la pr\u00e1ctica de un examen en medicina legal, s\u00ed aparec\u00eda en el expediente un certificado m\u00e9dico que, de forma sumaria, determinaba la importancia de la cirug\u00eda que requiere el menor. Por tanto, si bien eventualmente pudo haber existido alg\u00fan tipo de negligencia por parte del padre del menor, al no concurrir con su hijo a la pr\u00e1ctica del examen en medicina legal, \u00e9ste hecho no puede tener la potencialidad de afectar directamente al ni\u00f1o, sobretodo cuando est\u00e1 de por medio su derecho fundamental a la salud. La anterior situaci\u00f3n conlleva a analizar el segundo problema jur\u00eddico que plantea el presente caso, que tiene como objeto determinar qui\u00e9n tiene la obligaci\u00f3n de costear y brindar el procedimiento se\u00f1alado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como fue precisado, la normatividad en salud establece diversas regulaciones al respecto. En casos en los cuales una persona resulta herida o \u00a0lesionada en un accidente de tr\u00e1nsito, ha sido previsto el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tr\u00e1nsito, que cubrir\u00e1 por un monto determinado, el costo de las operaciones, cirug\u00edas y atenciones m\u00e9dicas que suministre cualquiera de las cl\u00ednicas a las cuales sea llevada la persona afectada, quienes valga precisar, no pueden negarse bajo ning\u00fan argumento, a brindar la atenci\u00f3n m\u00e9dica de urgencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si ocurre que el monto establecido por el SOAT no alcanza a cubrir los tratamientos y procedimientos requeridos, ser\u00e1 el Estado a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013 Subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, quien cubrir\u00e1 la diferencia hasta un monto determinado. Y en la hip\u00f3tesis de que la atenci\u00f3n m\u00e9dica y quir\u00fargica supere lo previsto tanto en el SOAT como en la subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, corresponder\u00e1 a la EPS a al cual est\u00e1 afiliado el actor, cubrir los excedentes. \u00a0Eventualmente, una vez establecida judicialmente la responsabilidad del conductor y\/o propietario del veh\u00edculo, ser\u00e1n \u00e9stos los obligados a sufragar los gastos. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la entidad demandada asegura que se han agotado tanto los valores que cubre el SOAT como los de la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, por lo cual corresponde a la EPS a la cual est\u00e1 afiliada el actor, seguir con el tratamiento que requiere. \u00a0Por su parte, el demandado indica que est\u00e1 desempleado y no cuenta con ning\u00fan amparo de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la normatividad vigente, deber\u00eda concluirse a primera vista, que el demandado no tiene la obligaci\u00f3n de brindar el tratamiento que requiere el actor, y que \u00e9ste \u00faltimo tiene varias opciones para cubrirlo, que pueden resumirse en las siguientes: \u00a0i) \u00a0debe acudir a otras entidades de salud, que componen la red p\u00fablica hospitalaria ii) debe iniciar las acciones legales para establecer la responsabilidad de quien ocasion\u00f3 el accidente, y obligarle a cubrir los costos iii) debe solicitar la afiliaci\u00f3n al SISBEN, para que su hijo est\u00e9 cubierto por el Sistema de Seguridad Social, y de este modo acudir a las cl\u00ednicas de la ARS para que le presten el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero como puede observarse, las anteriores posibilidades implican la realizaci\u00f3n de diversos tr\u00e1mites administrativos y la \u00a0iniciaci\u00f3n de acciones legales que bien podr\u00edan prolongarse en el tiempo, en desmedro de la salud y la integridad f\u00edsica del menor Casir \u00a0Miranda Herrera. Por tal raz\u00f3n, esta Sala estima que en virtud de principios de continuidad en los tratamientos y del principio de solidaridad, quien deber\u00e1 proporcionarlos ser\u00e1 la entidad demandada, con las precisiones que se har\u00e1n a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T \u2013 935 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) entre otras, la Corte precis\u00f3 que si bien es cierto que las exigencias de tipo econ\u00f3mico y administrativo para la prestaci\u00f3n del servicio de salud tienen un fundamento constitucional, en la medida en que garantizan su eficiente prestaci\u00f3n, \u201c\u00e9stas llegan hasta donde el derecho fundamental a la vida de los pacientes no se vea seriamente comprometido\u201d. Por tal raz\u00f3n, en esa decisi\u00f3n esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que la suspensi\u00f3n de un servicio de salud, a\u00fan cuando \u00e9sta tenga origen en una disposici\u00f3n legal \u201cresulta desproporcionada e injusta, y m\u00e1s, como se indic\u00f3, cuando estaba involucrada la vida de un menor.12\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha indicado en m\u00faltiples sentencias, la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. As\u00ed, en la sentencia SU-562\/99 precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Que la salud es un servicio p\u00fablico, y adem\u00e1s esencial, no tiene la menor duda porque los art\u00edculos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio p\u00fablico, el art\u00edculo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la soluci\u00f3n a la salud, y la ley 100 de 1993 tambi\u00e9n lo indica en su art\u00edculo 2\u00ba. \u00a0<\/p>\n
Uno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0De igual forma en la sentencia T \u2013 993 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. Tambi\u00e9n por el principio consagrado en el art\u00edculo 83 de la C.P. : \u201clas actuaciones \u00a0de los particulares y las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe\u201d. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza leg\u00edtima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, es del caso recordar que, en virtud del principio de solidaridad (art. 1 C.N.), el Estado y la Sociedad deben participar en el cuidado de la salud de las personas y garantizar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud13. En la sentencia T \u2013 209 de 1999, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 sobre el principio de solidaridad, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cY no podr\u00eda ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, el Constituyente de 1991 fund\u00f3 el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocaci\u00f3n humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperaci\u00f3n mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad -ciertamente, tambi\u00e9n la salud-. \u00a0\u201c[El principio de solidaridad] tiene el sentido de un deber, impuesto a toda persona por el s\u00f3lo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculaci\u00f3n del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en inter\u00e9s colectivo\u201d14. \u00a0<\/p>\n
Y se puede decir algo m\u00e1s: en casos de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, habida cuenta de los problemas sociales, econ\u00f3micos o de salud que las afectan -v.g. enfermos mentales-, estos valores fundados en la mutua colaboraci\u00f3n entre los miembros de la colectividad, gozan de una dimensi\u00f3n bien concreta, pues se trata de un postulado fundacional de la estructura del Estado Social de Derecho. \u00a0Se afirma as\u00ed, que los entes oficiales y los particulares \u201ctiene[n] una obligaci\u00f3n irrenunciable de favorecer especialmente a las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, y propender por su integraci\u00f3n social, mas a\u00fan cuando [como se ha dicho], el reconocimiento de la dignidad humana se refuerza y se integra al garantizar las condiciones m\u00ednimas de subsistencia de las personas\u201d15.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que el principio de solidaridad en el \u00e1mbito del derecho a la salud, no tiene la potencialidad de obligar irracionalmente a los particulares, pues en principio esa obligaci\u00f3n corresponde al Estado. Por tal raz\u00f3n, la Corte ha indicado, en la sentencia T \u2013 248 de 1997 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) que \u201cSi la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n gen\u00e9rica de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a aqu\u00e9l hacerlo. No por otra raz\u00f3n la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha aceptado que cuando los menores se encuentren por fuera de cualquier plan que permita hacer efectivos sus derechos a la salud y a la seguridad social, “tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afecci\u00f3n a su salud e integridad f\u00edsica, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protecci\u00f3n integral que haga falta”.. De igual forma, en esa decisi\u00f3n la Corte indic\u00f3 que el principio de solidaridad consagrado en la Carta, no es tan amplio como para imponer a todas las personas, un deber para responder con acciones humanitarias que no tengan l\u00edmite, ya sea porque arriesgan su propia vida o porque deben cubrir los costos de un tratamiento, sin estar obligados a ello. Dado que ese deber corresponde al Estado, la Corte precisar\u00e1 que los gastos que se generen por las ordenes dictadas en la presente sentencia, podr\u00e1n ser recobradas al Fosyga, quien dispondr\u00e1 de un t\u00e9rmino de seis meses, contados a partir de la presentaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de las cuentas respectivas, para realizar los respectivos reembolsos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Sala no puede pasar por alto que si bien existe una prueba sumaria sobre la necesidad del tratamiento que necesita el menor, \u00e9sta no resulta suficiente como para suplantar las valoraciones que debe realizar quienes lo han atendido directamente en los anteriores procedimientos, en este caso, la cl\u00ednica demandada. Lo anterior, por cuanto es reiterada la jurisprudencia constitucional, que se\u00f1ala la imposibilidad que tiene esta Corporaci\u00f3n para valorar los dict\u00e1menes y tratamientos m\u00e9dicos que requiera una persona, pues es evidente que \u00e9sta funci\u00f3n corresponde al galeno que conoce de la afecci\u00f3n. As\u00ed lo ha se\u00f1alado esta Corte en la sentencia T \u2013 109 de 2003, en d\u00f3nde se indic\u00f3 que \u201cteniendo en cuenta que seg\u00fan los dictados de la jurisprudencia vigente, la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la oportunidad y la eficacia de los procedimientos en salud, esta determinada por consideraciones m\u00e9dicas, que no le compete definir a los jueces, no puede la Corte sustituir la valoraci\u00f3n especializada de un m\u00e9dico y dar la orden en este caso, de que se realice el transplante de m\u00e9dula \u00f3sea que se ha diagnosticado\u201d. De igual forma, se precis\u00f3 en la sentencia T \u2013 179 de 2000 en donde la Corte dijo que \u201cla actuaci\u00f3n del Juez constitucional no est\u00e1 dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del m\u00e9dico sino a impedir la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores criterios han sido fundamentados por esta Corte, en el hecho de que las valoraciones de tratamientos no son incontrolables, sino que por el contrario, \u201chay mecanismos ante el Tribunal de \u00e9tica m\u00e9dico y a\u00fan ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal m\u00e9dico y param\u00e9dico de la respectiva EPS son los encargados de la valoraci\u00f3n del tratamiento y de la rehabilitaci\u00f3n, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas \u00f3rdenes que deben hacerse como de la suspensi\u00f3n del servicio.\u201d 16 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, esta Sala conceder\u00e1 el amparo, precisando que el examen ser\u00e1 realizado previa valoraci\u00f3n de los m\u00e9dicos de la instituci\u00f3n demandada, quienes deber\u00e1n establecer si el menor Casir Miranda Herrera requiere la cirug\u00eda de retiro del material de osteos\u00edntesis que le fue implantado, para mejorar su salud e integridad f\u00edsicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Doce (12) Civil del Circuito de Barranquilla, y en su lugar CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, que ampar\u00f3 los derechos a la salud y a la vida del menor Casir Miranda Herrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la organizaci\u00f3n Cl\u00ednica General del Norte, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificaci\u00f3n de \u00e9sta sentencia, adopte todas las medidas que sean necesarias para asegurar la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de retiro de material de osteos\u00edntesis al menor Casir Miranda Herrera, \u00a0si as\u00ed lo consideran los m\u00e9dicos tratantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. DECLARAR que le asiste derecho a la organizaci\u00f3n Cl\u00ednica General del Norte, a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala y en consecuencia, podr\u00e1 repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud (FOSYGA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Para dar cumplimiento a lo se\u00f1alado en el numeral anterior, el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Ministerio de Salud \u00a0dispone de un t\u00e9rmino de seis (6) meses contados a partir de la presentaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de las cuentas respectivas. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0M.P. \u00c1lvaro Tafur.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto pueden consultarse las sentencias T – 533 de 1992, T – 527 de 1992, T – 597 de 1993, T – 005 de 1995, T – 271 de 1995, SU – 111 de 1997, T – 378 de 1997, \u00a0T – 1006 de 1999, T – 1103 de 2000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 En relaci\u00f3n con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condici\u00f3n por la cual pueden hacerse efectivos por v\u00eda de tutela, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-597 de 1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1997 y T-0120 de 1999. \u00a0<\/p>\n
4 T 286\/98 y T 640\/97 \u00a0<\/p>\n
5 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-300\/01, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
6 T \u2013 859 de 2003 \u00a0y T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T \u2013 538 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) T \u2013 660 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y \u00a0T \u2013 736 de 2004 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencia SU-819 de 1999. \u00a0<\/p>\n
8 Cf. Sentencia T \u2013 859 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Cf. Sentencia T \u2013 579 de 2004 \u00a0<\/p>\n
10 Ib\u00eddem, subrayas ajenas al texto. \u00a0<\/p>\n
11 \u00cddem \u00a0<\/p>\n
12 Respecto a la continuidad en los servicios de salud, pueden consultarse las sentencias \u00a0 \u00a0 T- 624 de 1997 y 1421 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
13 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias. \u00a0T \u2013 505 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) T-209 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) y T \u2013 660 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-550 de 1994. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-762 de 1998. \u00a0<\/p>\n
16 Cf. Sentencia T \u2013 179 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-858\/04 \u00a0 Si bien es cierto que el actor no compareci\u00f3 a retirar el oficio en el cual se ordenaba la pr\u00e1ctica de un examen en medicina legal, s\u00ed aparec\u00eda en el expediente un certificado m\u00e9dico que, de forma sumaria, determinaba la importancia de la cirug\u00eda que requiere el menor. Por tanto, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11447","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11447","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11447"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11447\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11447"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11447"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11447"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}