\u00a0 \u00a0 Sentencia T-883\/04 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencia en caso de servicios excluidos cuando se trata de ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
La diferencia entre los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud que corresponde a cada uno de ellos, se desdibuja frente al caso de los ni\u00f1os. En efecto, los servicios de mayor complejidad no son prestados por las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado sino por el Estado, mientras que en el r\u00e9gimen contributivo las E.P.S. est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de garantizar dicha atenci\u00f3n con la posibilidad de repetir contra el FOSYGA. Sin embargo, y frente al caso de los ni\u00f1os, \u00e9stos deben recibir la misma protecci\u00f3n en ambos reg\u00edmenes, de conformidad con lo establecido por la Corte. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA-Reglas probatorias que se han establecido\/PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Beneficiarios del Sisb\u00e9n \u00a0<\/p>\n
La doctrina constitucional ha establecido una serie de reglas probatorias en torno a la incapacidad econ\u00f3mica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo. Estas reglas son aplicables al caso bajo estudio, a\u00fan m\u00e1s por tratarse de una persona afiliada al SISBEN, frente a quien existe una presunci\u00f3n de condiciones de precariedad socioecon\u00f3mica precisamente por el tipo de vinculaci\u00f3n al que fue acogida en el R\u00e9gimen Subsidiado, y, adem\u00e1s, en cuyo carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n consta que es una persona del \u00e1rea rural y de estrato 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Deber de practicar pruebas \u00a0<\/p>\n
La Corte pone de presente que el director administrativo de la A.R.S. pas\u00f3 por alto que en la historia cl\u00ednica de la menor, a nombre de quien fue solicitado el amparo constitucional, s\u00ed aparece el diagn\u00f3stico y el plan de manejo para la enfermedad aducida por la actora en su escrito de tutela. En igual error valorativo incurri\u00f3 el Juez de instancia, quien, acogiendo los argumentos expuestos en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n, decidi\u00f3 negar el amparo, pues tampoco observ\u00f3 el diagn\u00f3stico que aparece en la mencionada historia cl\u00ednica. Lo anterior es a todas luces atentatorio de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor, quien padece una grave enfermedad que no le ha sido tratada de manera adecuada a fin de lograr una mejora en su salud. Con todo, si el Juez consideraba que no obraban las pruebas suficientes dentro del expediente, era su obligaci\u00f3n, como juez de tutela, desarrollar la gesti\u00f3n probatoria en orden a garantizar la realizaci\u00f3n de los derechos invocados, pues por regla general, los jueces de tutela deben impulsar la gesti\u00f3n probatoria necesaria para proferir el fallo m\u00e1s acorde con la salvaguarda de los derechos fundamentales que en este caso, sin lugar a dudas, se ven comprometidos. No sobra adem\u00e1s, relevar el hecho de que la se\u00f1ora dentro de su escrito de tutela hab\u00eda solicitado recibir declaraci\u00f3n del m\u00e9dico, a fin de allegar m\u00e1s pruebas que respaldaran lo relatado en la presente acci\u00f3n, prueba \u00e9sta que no fue practicada por el Juez. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN REGIMEN SUBSIDIADO-Tratamiento por anemia que est\u00e1 excluido en el POS-S\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de 1995 y en consideraci\u00f3n a que la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los dem\u00e1s, se aplicar\u00e1 en el presente caso la tesis establecida en la sentencia T-972 de 2001, seg\u00fan la cual, cuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los m\u00e9dicos competentes, debe la A.R.S. a la cual est\u00e1 afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma A.R.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-920346 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Elena del Carmen Aguirre Montiel, en representaci\u00f3n de su hija Ruth Esther Berrocal Aguirre, contra la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba \u2013COMFACOR- A.R.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de septiembre de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, \u00c1lvaro Tafur Galvis y Humberto Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Monter\u00eda en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Elena del Carmen Aguirre Montiel, en representaci\u00f3n de su hija Ruth Esther Berrocal Aguirre, interpuso acci\u00f3n de tutela contra COMFACOR A.R.S. con el objeto de que fueran amparados los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor. \u00a0<\/p>\n
Hechos. \u00a0<\/p>\n
Los hechos referidos por la actora en su escrito de tutela, se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1.- La hija de la peticionaria es beneficiaria del R\u00e9gimen Subsidiado SISBEN y se encuentra afiliada a la A.R.S. de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar de C\u00f3rdoba \u2013COMFACOR-. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- A la menor le fue diagnosticada la enfermedad \u201cAnemia Apl\u00e1stica (sic) Severa\u201d, por lo que requiere ser remitida a la ciudad de Medell\u00edn en donde se llevar\u00e1 a cabo el tratamiento requerido para la recuperaci\u00f3n de su salud. \u00a0<\/p>\n
3.- No obstante lo anterior, al allegar la documentaci\u00f3n requerida a fin de solicitar la orden para el traslado de la menor, la entidad accionada dio respuesta negativa. Adujo para ello que el tratamiento para dicha enfermedad se encuentra excluido del POS-S. \u00a0<\/p>\n
4.- La ciudadana Aguirre Montiel sostiene que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo del tratamiento prescrito a la menor. \u00a0<\/p>\n
Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
5.- La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada la expedici\u00f3n de la remisi\u00f3n de su hija a la ciudad de Medell\u00edn, as\u00ed como la cobertura total del tratamiento en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Aguirre Montiel. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre a la A.R.S. COMFACOR. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del registro civil de nacimiento de la menor. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la historia cl\u00ednica de la menor, del Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
6.- En escrito presentado el 12 de abril de 2004, el Director Administrativo de COMFACOR A.R.S. solicit\u00f3 al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la actora. Argument\u00f3 para ello que dicha entidad no ha vulnerado los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 que la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre ha recibido toda la atenci\u00f3n m\u00e9dica que ha requerido desde el momento en que es beneficiaria de esa A.R.S. Para sustentar lo afirmado, relat\u00f3 que en marzo de 2003 la ni\u00f1a fue remitida a la Cl\u00ednica Cardiovascular por presentar \u201cComunicaci\u00f3n Interventricular\u201d. Posteriormente, la entidad accionada autoriz\u00f3 su hospitalizaci\u00f3n, tratamiento odontol\u00f3gico bajo anestesia general y consulta con cardiolog\u00eda pedi\u00e1trica. De igual manera, en abril del mismo a\u00f1o, autoriz\u00f3 consulta de oncohematolog\u00eda pedi\u00e1trica, a fin de descartar causas de trastornos hematol\u00f3gicos. Por \u00faltimo, en julio del a\u00f1o pasado le fue autorizada nueva consulta de cardiolog\u00eda pedi\u00e1trica, donde se solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes de laboratorio para, posteriormente, someterla a la cirug\u00eda de \u201ccierre de ductus con coils, cateterismo card\u00edaco izquierdo, ventriculograf\u00eda izquierda y aortograf\u00eda\u201d servicios m\u00e9dicos que le fueron autorizados y suministrados en su totalidad. Adem\u00e1s, al momento actual contin\u00faa en controles post operatorios por la enfermedad cardiaca que padece. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que en la historia cl\u00ednica de la menor no aparece informaci\u00f3n alguna respecto de la patolog\u00eda “Anemia Apl\u00e1stica (sic) Severa” referida por la actora en el escrito de tutela. Sin embargo, agreg\u00f3 que de demostrarse cient\u00edficamente este diagn\u00f3stico, se har\u00e1 necesario informar a la tutelante que los procedimientos que la ni\u00f1a requiere se encuentran excluidos del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado, de conformidad con los Acuerdos 72 y 74 de 1997 expedidos por el Ministerio de Salud. En tal caso, se\u00f1al\u00f3 el director administrativo de la entidad accionada, se le orientar\u00e1 y se le brindar\u00e1 apoyo con un escrito dirigido a la Secretar\u00eda de Salud para que la enfermedad le sea tratada en calidad de vinculada al Sistema, con cargo al subsidio a la oferta, tal y como lo estipula el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 su intervenci\u00f3n afirmando que en ning\u00fan momento la salud de la menor se ha encontrado desprotegida, pues el Estado garantiza a trav\u00e9s de la Red P\u00fablica la atenci\u00f3n de todos aquellos procedimientos que no se encuentran contemplados en el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Sentencia objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.- El conocimiento de la tutela correspondi\u00f3 en \u00fanica instancia al Juzgado Segundo Penal Municipal de Monter\u00eda, que por sentencia del 19 de abril de 2004 decidi\u00f3 negar el amparo solicitado. El Juez acogi\u00f3 los argumentos expuestos por el director administrativo de la entidad demandada, por lo cual afirm\u00f3 -al igual que aquel- que en la historia cl\u00ednica de la menor no aparece el diagn\u00f3stico ni la autorizaci\u00f3n de los procedimientos requeridos para tratar la enfermedad alegada por la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se\u00f1al\u00f3 que de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, existen algunos procedimientos m\u00e9dicos no cubiertos por las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado, pero que son atendidos por las entidades p\u00fablicas prestadoras de salud o por las privadas con las que el Estado ha suscrito los contratos respectivos, precisamente, con el prop\u00f3sito de que las personas de escasos recursos econ\u00f3micos no se vean desprotegidas y puedan contar con la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requieren. Indic\u00f3, sin embargo, que lo anterior no excusa a las A.R.S. del deber de informar a los usuarios que precisan servicios excluidos del P.O.S. Subsidiado y quienes no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para costear el valor del tratamiento, que tienen la posibilidad de acudir a las autoridades municipales o distritales con el fin de que \u00e9stas les informen qu\u00e9 instituciones p\u00fablicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarles el servicio de salud requerido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
8.- Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, mediante auto del 2 de junio de 2004, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso y problemas jur\u00eddicos objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
2.- La demandante, quien act\u00faa en representaci\u00f3n de su hija Ruth Esther Berrocal Aguirre, afirma que a la ni\u00f1a le fue diagnosticada la enfermedad Anemia Apl\u00e1stica (sic) Severa y, en consecuencia, el m\u00e9dico tratante prescribi\u00f3 su remisi\u00f3n a Medell\u00edn para que en esa ciudad se llevara a cabo el tratamiento requerido. Sin embargo, COMFACOR A.R.S. neg\u00f3 la solicitud de traslado aduciendo para ello que el tratamiento de dicha enfermedad se encuentra excluido del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado, ante lo cual la peticionaria considera que a su hija le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud. En consecuencia, solicita se ordene a la entidad demandada autorizar la remisi\u00f3n y cubrir la totalidad del tratamiento que precisa la menor. \u00a0<\/p>\n
3.- De otra parte, el director administrativo de COMFACOR A.R.S. estima que no ha vulnerado los derechos invocados por la ciudadana Aguirre Montiel. Lo anterior, por cuanto a su hija se le ha brindado la totalidad de la atenci\u00f3n y los servicios de salud que ha requerido desde el momento en que ostenta la calidad de beneficiaria de la entidad. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que en su historia cl\u00ednica no aparece el diagn\u00f3stico de la enfermedad referida por la peticionaria, ni la orden del m\u00e9dico tratante en donde conste que la ni\u00f1a requiera la remisi\u00f3n a la ciudad de Medell\u00edn, a fin de que all\u00ed se lleve a cabo el tratamiento espec\u00edfico para su recuperaci\u00f3n. Por lo anterior, solicit\u00f3 al Juez de conocimiento desestimar las pretensiones de la actora. Sin embargo, aclar\u00f3 que de constatarse cient\u00edficamente el diagn\u00f3stico referido, la entidad no podr\u00e1 cubrir su tratamiento, pues el mismo se encuentra excluido del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado, ante lo cual la entidad proceder\u00e1 a brindar a la usuaria la orientaci\u00f3n del caso, a fin de que a trav\u00e9s de la Red P\u00fablica le sean suministrados los servicios en salud que requiere su hija. \u00a0<\/p>\n
4.- El juez de conocimiento deneg\u00f3 el amparo solicitado. Se\u00f1al\u00f3 para ello que los hechos referidos por la actora no aparecen probados en el expediente, toda vez que en la historia cl\u00ednica de la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre no se encuentra el diagn\u00f3stico de la enfermedad Anemia Apl\u00e1stica (sic) Severa ni la orden m\u00e9dica para llevar a cabo el tratamiento correspondiente. A juicio del A-quo, de las pruebas que obran en el expediente no es posible colegir la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
5.- De acuerdo con los hechos rese\u00f1ados, procede la Corte Constitucional a determinar si la menor de seis (6) a\u00f1os de edad, Ruth Esther Berrocal Aguirre, quien est\u00e1 inscrita en el R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, tiene el derecho a que se le suministre el tratamiento necesario para la enfermedad Aplasia Medular o Anemia Apl\u00e1sica de Fanconi que padece, a pesar de que dicho tratamiento no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud de dicho r\u00e9gimen (POS-S) y, en caso afirmativo, a qui\u00e9n corresponde prestar dicha atenci\u00f3n y bajo qu\u00e9 criterios se debe prestar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico propuesto, la Sala har\u00e1 referencia previamente: (i) al Sistema de Seguridad Social en salud y al r\u00e9gimen subsidiado, espec\u00edficamente en lo atinente a la prestaci\u00f3n de servicios de salud requeridos por los menores de edad, de conformidad con la jurisprudencia proferida por esta Corporaci\u00f3n (ii) Se estudiar\u00e1n, de igual manera, las reglas sobre incapacidad econ\u00f3mica y, finalmente, (iii) se determinar\u00e1 a qui\u00e9n corresponde prestar la atenci\u00f3n requerida por la menor. \u00a0<\/p>\n
Los derechos a la salud y a la seguridad social. Sistema de seguridad social en salud y r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
6.- Los derechos a la salud y a la seguridad social aparecen consagrados en la Carta Pol\u00edtica en el Cap\u00edtulo II del T\u00edtulo II, bajo la denominaci\u00f3n de \u201cderechos econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la ley. Prescribe adem\u00e1s que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual podr\u00e1 ser prestado por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 49 dispone que la atenci\u00f3n de la salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. Se\u00f1ala tambi\u00e9n este art\u00edculo que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, as\u00ed como establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asigna a la ley la labor de se\u00f1alar los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. \u00a0<\/p>\n
Estas garant\u00edas constitucionales cobran a\u00fan mayor fuerza trat\u00e1ndose de los menores de edad, para quienes el derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental. En efecto, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prescribe:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.” (Subraya fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
7.- En desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas, el legislador cre\u00f3 el sistema de seguridad social integral, mediante la Ley 100 de 19931, uno de cuyos objetivos es el de garantizar la ampliaci\u00f3n de la cobertura hasta lograr que toda la poblaci\u00f3n acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad2, permitan que sectores sin la capacidad econ\u00f3mica suficiente, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral3. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la consecuci\u00f3n del objetivo antes mencionado, el legislador conform\u00f3 el sistema general de seguridad social en salud, uno de cuyos componentes es el r\u00e9gimen subsidiado de salud (Ley 100 de 1993, arts. 211 y ss). \u00a0<\/p>\n
La administraci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribir\u00e1n contratos de administraci\u00f3n del subsidio con las entidades promotoras de salud E.P.S. que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiar\u00e1n con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las E.P.S. que afilien a los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado prestar\u00e1n, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 100 de 1993 prescribe, igualmente, que todo colombiano participar\u00e1 en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en salud y que unos lo har\u00e1n en su condici\u00f3n de afiliados al r\u00e9gimen contributivo o subsidiado y otros lo har\u00e1n en forma temporal como participantes vinculados6. \u00a0<\/p>\n
Se hace necesario tener en cuenta que el caso que ocupa a la Sala de Revisi\u00f3n en esta oportunidad, gira en torno a la eventual vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de una menor de seis a\u00f1os de edad con una grave patolog\u00eda que se encuentra excluida del Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado. Por ello, se proceder\u00e1 a repasar lo que esta Corporaci\u00f3n ha dicho en relaci\u00f3n con el derecho a la salud de los menores de edad. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud es un derecho fundamental de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
8.- La Corte Constitucional ha desarrollado su jurisprudencia relativa al derecho a la salud de los menores, reiterando que, de conformidad con el art\u00edculo 44 arriba transcrito, para este sector de la poblaci\u00f3n los derechos a la salud y a la seguridad social adquieren el car\u00e1cter de fundamentales. As\u00ed, por ejemplo, en fallo de unificaci\u00f3n de 19957, la Corte orden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia que prestara la atenci\u00f3n requerida por un menor de cinco a\u00f1os de acuerdo con su patolog\u00eda \u2013 esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille y enfermedad renal qu\u00edstica con diagn\u00f3stico de incurable \u2013, cuyo tratamiento no estaba incluido dentro de aquellos que, de acuerdo con las normas, eran competencia del ISS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en 1998, la Corte estableci\u00f3 criterios para el an\u00e1lisis del derecho a la salud de los ni\u00f1os. En la Sentencia T-505 de ese a\u00f1o, se orden\u00f3 al ISS seccional Valle del Cauca prestar la atenci\u00f3n requerida por un menor de edad de cuatro a\u00f1os, quien sufr\u00eda de c\u00e1ncer y cuyo padre no contaba a\u00fan con las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para tener acceso al tratamiento pertinente, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n del ISS8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en sentencia T-972 de 20019, esta Corporaci\u00f3n orden\u00f3 a la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. llevar a cabo las gestiones necesarias para realizar el procedimiento consistente en transplante de h\u00edgado que requer\u00eda una ni\u00f1a de 7 a\u00f1os de edad, afiliada al R\u00e9gimen Subsidiado, a quien se le negaba la prestaci\u00f3n del servicio de salud que requer\u00eda por padecer la enfermedad Hipertensi\u00f3n Portal y V\u00e1rices esof\u00e1gicas secundarias, bajo el argumento de que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica aducida se encontraba excluida del POS-S. En este fallo, la Corte determin\u00f3 que, debido a la grave enfermedad que presentaba la menor, lo cual hac\u00eda urgente el transplante objeto de la acci\u00f3n de tutela, no era procedente esperar a que hubiera recursos de la oferta disponibles para financiar el tratamiento m\u00e9dico, sino que se deb\u00eda preferir la alternativa m\u00e1s expedita a fin de lograr la protecci\u00f3n constitucional requerida por la menor. En atenci\u00f3n a lo anterior, la Corte expidi\u00f3 una orden concreta a la E.P.S. demandada bajo la consideraci\u00f3n de ser \u00e9sta la entidad con mayor capacidad de respuesta para suministrar el tratamiento requerido de manera urgente por la menor. \u00a0<\/p>\n
9.- Por lo anterior, la diferencia entre los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud que corresponde a cada uno de ellos, se desdibuja frente al caso de los ni\u00f1os. En efecto, los servicios de mayor complejidad no son prestados por las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado sino por el Estado, mientras que en el r\u00e9gimen contributivo las E.P.S. est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de garantizar dicha atenci\u00f3n con la posibilidad de repetir contra el FOSYGA. Sin embargo, y frente al caso de los ni\u00f1os, \u00e9stos deben recibir la misma protecci\u00f3n en ambos reg\u00edmenes, de conformidad con lo establecido por la Corte en el fallo arriba rese\u00f1ado. Con esos criterios, entra la Sala a examinar el presente caso. \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
10.- Contrario a lo se\u00f1alado tanto por el director administrativo de COMFACOR A.R.S. como por el Juez de conocimiento, es evidente que a la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre s\u00ed le fue diagnosticada la enfermedad Aplasia Medular o Anemia Apl\u00e1sica de Fanconi, lo cual aparece claramente consignado en su historia cl\u00ednica. En efecto, la menor fue atendida por urgencias en el Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal el 8 de marzo de 2003 por la m\u00e9dica pediatra M\u00f3nica Mar\u00eda Ram\u00edrez Correa, quien diagnostic\u00f3 la patolog\u00eda denominada Aplasia Medular y orden\u00f3 la remisi\u00f3n de la menor a cardiolog\u00eda y a oncohematolog\u00eda infantil (fl. 9). Posteriormente, el 13 de los mismos mes y a\u00f1o, al ser sometida a valoraci\u00f3n por la m\u00e9dica Lorena Serna, especialista en oncolog\u00eda del mismo hospital, dicho diagn\u00f3stico fue confirmado, al determinarse: \u201cPaciente actualmente estable hemodin\u00e1micamente, con Aplasia Medular que requiere m\u00e1s estudios para aclarar causa (Anemia de Fanconi)\u201d y m\u00e1s adelante se\u00f1ala: \u201cPor ahora no es prudente cirug\u00eda cardiovascular hasta no aclarar su trastorno hematol\u00f3gico\u201d, para finalizar con el plan de manejo: \u201cSe programa para biopsia m\u00e9dula \u00f3sea y aspirado, cariotipo M.O. y estudio de fragilidad cromos\u00f3mica\u201d. (fl. 10). \u00a0<\/p>\n
De ello se desprende que la menor, afiliada en calidad de beneficiaria a la A.R.S. de COMFACOR (inscrita en el R\u00e9gimen Subsidiado de Salud), tiene derecho a que esta entidad le suministre el tratamiento que requiere por padecer Aplasia Medular o Anemia de Fanconi, con la posibilidad de que ejerza la correspondiente acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). Esto se ve reforzado por el hecho de que la actora aduce no contar con los recursos econ\u00f3micos suficientes para cubrir el tratamiento pertinente para la recuperaci\u00f3n de su salud. \u00a0<\/p>\n
11.- As\u00ed, proceder\u00e1 la Sala a evaluar lo atinente a la incapacidad de pago de la peticionaria, a fin de determinar si, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, es posible establecer que la se\u00f1ora Aguirre Montiel no cuenta con los recursos econ\u00f3micos que le permitan cubrir los gastos para el tratamiento m\u00e9dico que requiere su hija, ordenado por los pediatras del Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal, teniendo en cuenta su calidad de afiliada al SISBEN. \u00a0<\/p>\n
12.- La doctrina constitucional ha establecido una serie de reglas probatorias en torno a la incapacidad econ\u00f3mica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo. Estas reglas son aplicables al caso bajo estudio, a\u00fan m\u00e1s por tratarse de una persona afiliada al SISBEN, frente a quien existe una presunci\u00f3n de condiciones de precariedad socioecon\u00f3mica precisamente por el tipo de vinculaci\u00f3n al que fue acogida en el R\u00e9gimen Subsidiado, y, adem\u00e1s, en cuyo carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n consta que es una persona del \u00e1rea rural y de estrato 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas reglas probatorias fueron sintetizadas en la sentencia T-683 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Con base en esta doctrina constitucional sobre las pruebas de la incapacidad econ\u00f3mica, se colige que, por no haber sido desvirtuadas por la parte demandada, las afirmaciones hechas por la se\u00f1ora Aguirre Montiel en su escrito de tutela en relaci\u00f3n con la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica en la que se encuentran ella y su familia, son afirmaciones que est\u00e1n cobijadas por una presunci\u00f3n de veracidad, al amparo del principio de la buena fe (art. 83 C.P.), respaldadas, adem\u00e1s, por los datos consignados en el carn\u00e9, arriba referidos. Por ello, esta Sala considera que no se puede de ninguna manera exigir a la actora la financiaci\u00f3n del tratamiento que requiere su hija, como tampoco el pago de cuotas de recuperaci\u00f3n o copagos. \u00a0<\/p>\n
13.- En el caso que ocupa a esta Corporaci\u00f3n, el Juez de conocimiento deneg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre, invocados por la peticionaria, pues, acogiendo los argumentos esgrimidos por el director administrativo de la A.R.S. accionada, estim\u00f3 que en la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a no aparec\u00eda el diagn\u00f3stico ni la orden del tratamiento de la enfermedad Aplasia Medular o Anemia Apl\u00e1sica de Fanconi cuyo suministro es solicitado en sede de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expresado a lo largo de esta providencia, la Corte pone de presente que el director administrativo de la A.R.S. COMFACOR pas\u00f3 por alto que en la historia cl\u00ednica de la menor, a nombre de quien fue solicitado el amparo constitucional, s\u00ed aparece el diagn\u00f3stico y el plan de manejo para la enfermedad aducida por la actora en su escrito de tutela. En igual error valorativo incurri\u00f3 el Juez de instancia, quien, acogiendo los argumentos expuestos en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n, decidi\u00f3 negar el amparo, pues tampoco observ\u00f3 el diagn\u00f3stico que aparece en la mencionada historia cl\u00ednica. Lo anterior es a todas luces atentatorio de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor Berrocal Aguirre, quien padece una grave enfermedad que no le ha sido tratada de manera adecuada a fin de lograr una mejora en su salud. Con todo, si el Juez consideraba que no obraban las pruebas suficientes dentro del expediente, era su obligaci\u00f3n, como juez de tutela, desarrollar la gesti\u00f3n probatoria en orden a garantizar la realizaci\u00f3n de los derechos invocados, pues por regla general, los jueces de tutela deben impulsar la gesti\u00f3n probatoria necesaria para proferir el fallo m\u00e1s acorde con la salvaguarda de los derechos fundamentales que en este caso, sin lugar a dudas, se ven comprometidos. No sobra adem\u00e1s, relevar el hecho de que la se\u00f1ora Aguirre Montiel dentro de su escrito de tutela hab\u00eda solicitado recibir declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Luis Meza, a fin de allegar m\u00e1s pruebas que respaldaran lo relatado en la presente acci\u00f3n, prueba \u00e9sta que no fue practicada por el Juez. \u00a0<\/p>\n
14.- En el presente caso, entonces, est\u00e1 suficientemente demostrado que la ni\u00f1a Ruth Esther Berrocal Aguirre padece de la patolog\u00eda denominada Aplasia Medular o Anemia Apl\u00e1sica de Fanconi, por lo cual requiere de manera urgente el tratamiento para recuperarse, adem\u00e1s de los ex\u00e1menes prescritos por los m\u00e9dicos pediatras del Hospital Universitario San Vicente de Pa\u00fal, a fin de clarificar las causas de los trastornos sufridos por la menor. Adem\u00e1s de lo anterior, la peticionaria carece, de manera objetiva, de los recursos suficientes para costear el valor total de los ex\u00e1menes y dem\u00e1s procedimientos m\u00e9dicos que requiere su hija con urgencia para conservar su integridad f\u00edsica y su vida. Tampoco tiene la posibilidad de procurarse la atenci\u00f3n por otros medios, tales como la medicina prepagada, los planes complementarios o los beneficios que surjan con ocasi\u00f3n de una relaci\u00f3n laboral, pues precisamente por su debilidad econ\u00f3mica, es beneficiaria del SISBEN. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, es claro, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que la A.R.S. COMFACOR no tiene la obligaci\u00f3n legal de cubrir el costo del tratamiento en cuesti\u00f3n, a pesar de ser quien lo puede ordenar de forma m\u00e1s expedita. Exigir a la A.R.S. COMFACOR que corra de manera definitiva con un gasto no previsto \u2013 as\u00ed el mismo sea necesario para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre \u2013 es desproporcionado. \u00a0<\/p>\n
Por ello, y debido a la primac\u00eda de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, se ordenar\u00e1 a la A.R.S. COMFACOR adelantar las gestiones pertinentes para que a Ruth Esther Berrocal Aguirre se le suministren, a la mayor brevedad, el tratamiento, los procedimientos y los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que requiere. La A.R.S. podr\u00e1 repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que \u00e9ste asuma los gastos en que se incurra para garantizar el tratamiento de Ruth Esther Berrocal Aguirre, seg\u00fan lo determinen los m\u00e9dicos especialistas en la materia. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de 1995 y en consideraci\u00f3n a que la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los dem\u00e1s, se aplicar\u00e1 en el presente caso la tesis establecida en la sentencia T-972 de 2001, seg\u00fan la cual, cuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los m\u00e9dicos competentes, debe la A.R.S. a la cual est\u00e1 afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma A.R.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juez Segundo Penal Municipal de Monter\u00eda el 19 de abril de 2004, mediante la cual deneg\u00f3 el amparo invocado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONCEDER la protecci\u00f3n solicitada al derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os. En consecuencia, ORDENAR a la A.R.S. COMFACOR que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, adopte las decisiones necesarias para que se suministre el tratamiento, ex\u00e1menes y procedimientos m\u00e9dicos que requiere la menor Ruth Esther Berrocal Aguirre en una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud con capacidad t\u00e9cnica adecuada para realizarlo. La A.R.S. podr\u00e1 repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que \u00e9ste asuma los gastos en que se incurra para garantizar el tratamiento de Ruth Esther Berrocal Aguirre, seg\u00fan lo determinen los m\u00e9dicos especialistas en la materia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral es el conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos y est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en esta ley. \u00a0<\/p>\n
2 Para la Ley 100 de 1993, el principio de solidaridad consiste en la pr\u00e1ctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participaci\u00f3n, control y direcci\u00f3n del mismo. Los recursos provenientes del erario p\u00fablico en el sistema de seguridad se aplicar\u00e1n siempre a los grupos de poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerables (art. 2\u00ba). \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Art\u00edculo 6\u00ba numeral 3 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Art\u00edculo 215 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
6 Ver art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencia SU-043 de 1995, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-505 de 1998, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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