\u00a0 \u00a0 Sentencia T-956\/04 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental\/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NI\u00d1O-Prevalencia \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL MENOR-Protecci\u00f3n especial para los menores de siete a\u00f1os\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n especial para los menores de siete a\u00f1os \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Nacional, las normas internacionales y la Ley, han previsto un tratamiento especial para los ni\u00f1os menores de siete a\u00f1os de edad con el fin de lograr la protecci\u00f3n efectiva que demanda este tipo de poblaci\u00f3n infantil y consecuentemente permitir que su derecho a la igualdad sea efectivo y no una simple falacia normativa. es claro que en aquellos casos en que est\u00e1 de por medio la salud de un ni\u00f1o independientemente de la edad que tenga, por el s\u00f3lo hecho de ser un menor, se le debe prestar una atenci\u00f3n adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa funci\u00f3n sin que ello d\u00e9 lugar a dilaciones injustificadas, en especial cuando se trata de un menor de siete a\u00f1os. As\u00ed las cosas, se vulneran, entonces, los derechos fundamentales de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os cuando no se le permite el acceso efectivo a la prestaci\u00f3n del servicio de salud que demanda. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencias \u00a0<\/p>\n
SISBEN-Sistema de selecci\u00f3n de beneficiarios \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de informar al afiliado cuando solicita servicios no incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Alcance\/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Condiciones para otorgar el tratamiento excluido del plan de beneficios \u00a0<\/p>\n
Considerando que el derecho a la salud es fundamental por conexidad con el derecho a la vida, de forma tal que cuando una persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta por encontrarse enferma y merece protecci\u00f3n especial del Estado, especialmente en aquellos eventos en que se trata de una persona perteneciente al SISBEN y necesita la pr\u00e1ctica de un tratamiento m\u00e9dico o el suministro de un medicamento que no est\u00e1 cubierto por el POSS; para que el amparo constitucional por v\u00eda de tutela proceda, es indispensable que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud; de forma tal que cuando la persona cuenta con medios de pago, se desvirt\u00faa la presunci\u00f3n establecida a su favor, esto es que por el hecho de estar afiliada al r\u00e9gimen de salud subsidiado \u2013SISBEN- no puede sufragar el costo del tratamiento m\u00e9dico que demanda. Es necesario tambi\u00e9n que las actividades, tratamientos, medicamentos o intervenciones y procedimientos, hayan sido ordenados por el m\u00e9dico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud, de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligaci\u00f3n de proporcionar el servicio m\u00e9dico requerido. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Tratamiento excluido del POSS que no fue ordenado por m\u00e9dico adscrito a la ARS\/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de diagnosticar la enfermedad que padece menor\/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Asesor\u00eda, orientaci\u00f3n y apoyo a menor \u00a0<\/p>\n
En efecto como lo se\u00f1ala la entidad accionada, el tratamiento m\u00e9dico requerido por la menor se encuentra excluido del listado del POSS, y no ha sido ordenado por un m\u00e9dico de la entidad, en consecuencia no se cumplen los presupuestos requeridos y por ello CAFESALUD no tiene la obligaci\u00f3n de proporcionar el tratamiento m\u00e9dico solicitado. \u00a0Para la Sala es claro, que si bien CAFESALUD no se encuentra obligada inicialmente a practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica requerida por la menor, s\u00ed tiene el deber de diagnosticar la enfermedad que padece, pues dicha prescripci\u00f3n es urgente en la medida en que permitir\u00e1 determinar con certeza el procedimiento m\u00e9dico al que debe ser sometida la menor en aras de lograr el restablecimiento de su salud. As\u00ed las cosas, el juez de tutela debe ordenar a la entidad accionada que autorice la remisi\u00f3n de la menor a efecto de que sea debidamente valorada por un m\u00e9dico adscrito a esa entidad y una vez se establezca que patolog\u00eda padece la menor y se indiquen los procedimientos m\u00e9dicos a seguir, deber\u00e1 igualmente asesorar, orientar, apoyar y acompa\u00f1ar al tutelante durante todos los tr\u00e1mites que deba surtir ante las entidades departamentales de salud, con el fin de que acceda de manera efectiva por intermedio de una instituci\u00f3n p\u00fablica a la atenci\u00f3n en salud que su menor hija demanda. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-930764 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco contra CAFESALUD ARS \u2013Seccional Santander- \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alvaro Tafur Galvis, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de Bucaramanga dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco contra CAFESALUD ARS \u2013Seccional Santander-. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La Sala N\u00famero Seis de la Corte Constitucional, mediante auto del treinta (30) de junio de 2004, seleccion\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela y la reparti\u00f3 a esta Sala para su revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Edgar Acosta Pacheco instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en nombre y representaci\u00f3n de su hija Adriana Yurani, contra CAFESALUD ARS \u2013Seccional Santander-, para que se amparen sus derechos fundamentales, previstos en los art\u00edculos 11, 13, 44, 48, 49 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica respectivamente y en consecuencia solicita que se ordene a CAFESALUD ARS \u2013Seccional Santander- autorizar de forma inmediata la atenci\u00f3n m\u00e9dica que demanda la menor e igualmente prestarle todos los servicios m\u00e9dicos integrales que requiera, as\u00ed se encuentren fuera del POSS con el fin de restablecer su salud. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 La demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
El accionante sustenta su demanda en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1. Refiere que su hija Adriana Yurani Acosta de seis a\u00f1os de edad, sufre de problemas de visi\u00f3n, en el ojo izquierdo, enfermedad que ha sido diagnosticada como estrabismo AO que le impide rendir en sus estudios, raz\u00f3n por la que requiere la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.2. Debido a que la menor no se encontraba afiliada a una ARS, acudi\u00f3 a la Fundaci\u00f3n Oftalmol\u00f3gica de Santander -Cl\u00ednica Carlos Ardila Lulle-, y fue as\u00ed como el 21 de marzo de 2003, se expidi\u00f3 la orden que autoriz\u00f3 la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere Adriana Yurani y se incluy\u00f3 el suministro de los medicamentos que necesita durante la operaci\u00f3n y el tratamiento posterior. \u00a0<\/p>\n
1.3. No obstante como la menor fue afiliada a CAFESALUD el 1\u00ba de abril de 2003, en el plan obligatorio de salud (POSS), acudi\u00f3 a dicha entidad, con el fin de solicitar que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica le fuera autorizada y practicada por esa entidad, pero la ARS neg\u00f3 los servicios con el argumento que la cirug\u00eda de estrabismo no se encuentra prevista en los Acuerdos 072 y 074 de 1997. \u00a0<\/p>\n
1.4. La Cl\u00ednica Carlos Ardila Lulle tambi\u00e9n se neg\u00f3 a realizar la cirug\u00eda que hab\u00eda sido ordenada y esa omisi\u00f3n ha generado un detrimento en la salud de la menor, toda vez que su visi\u00f3n ha desmejorado notablemente, pues ha tenido que forzar el ojo que no presenta la enfermedad y en consecuencia se le han generado otros problemas de salud como constantes dolores de cabeza y mareos, a la vez que no ha podido rendir en el estudio. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia decidi\u00f3 vincular a la presente acci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013FOSYGA- del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en calidad de ente accionado con el fin de que se pronunciara igualmente sobre los hechos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0CAFESALUD ARS \u00a0<\/p>\n
La Directora Regional de CAFESALUD ARS en Santander; actuando en esa calidad, una vez notificada de la demanda, contest\u00f3 a la misma y expone las consideraciones que a continuaci\u00f3n se resumen. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a trav\u00e9s de CAFESALUD ARS desde el 1\u00ba de abril de 2003, con el n\u00famero de ficha No.15571 y actualmente presenta diagn\u00f3stico de estrabismo, pero esa patolog\u00eda no se encuentra prevista en el POSS, motivo por el que los servicios m\u00e9dicos que la peque\u00f1a requiere, entre ellos la pr\u00e1ctica de una intervenci\u00f3n quir\u00fargica, no pueden ser cubiertos por la ARS. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido se\u00f1ala que corresponde a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Santander asumir los costos de los servicios con cargo a los recursos del subsidio de la oferta, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo 072 de 1997, del Consejo de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Aduce que CAFESALUD ARS no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la menor Adriana Yurani Acosta, sino que ha dado cumplimiento a la legislaci\u00f3n y en ese sentido ha brindado a la menor los tratamientos, medicamentos y dem\u00e1s prestaciones que le ofrece la cobertura del POSS y continuar\u00e1 haci\u00e9ndolo siempre que el usuario permanezca afiliado a la ARS. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado ARS como CAFESALUD por delegaci\u00f3n del Estado, deben garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de sus afiliados, de acuerdo con las coberturas establecidas expresamente en el Acuerdo 072 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con los recursos a la demanda que tienen por destinaci\u00f3n espec\u00edfica financiar el plan de beneficios a su cargo. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, afirma que CAFESALUD ARS, s\u00f3lo asume la prestaci\u00f3n de los servicios establecidos en el Plan de Beneficios del POSS, lo que comporta la exclusi\u00f3n de todos los servicios relacionados con la patolog\u00eda de estrabismo que padece la menor Adriana Yurani Acosta. \u00a0<\/p>\n
Advierte que: \u00a0\u201c\u2026Todos los servicios que requiera la poblaci\u00f3n afiliada al R\u00e9gimen Subsidiado y que no se encuentran definidos en el Plan de beneficios (POSS) del Acuerdo 72, son cubiertos por la IPS del Estado o con las cuales este tenga contrato, contra los recursos del subsidio a la oferta que administran directamente los Entes Territoriales (Direcciones Seccionales de Salud), como lo dispone el art\u00edculo 20 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente afirma que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el r\u00e9gimen de salud subsidiado, se encuentra plenamente reglado, de forma tal que el solo hecho de estar afiliado a una ARS no es determinante para que la entidad tenga la obligaci\u00f3n de garantizar los servicios de salud requeridos pues esta obligaci\u00f3n radica en el Estado, a trav\u00e9s de la IPS p\u00fablica que designe para tal fin. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, contest\u00f3 a la demanda exponiendo las consideraciones que a continuaci\u00f3n se resumen. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 177 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud la prestaci\u00f3n del servicio de salud a trav\u00e9s del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que el art\u00edculo 215 de la misma norma establece la prestaci\u00f3n del servicio de salud a cargo de las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Destaca que mediante los Acuerdos 72 y 74 de 1997, emitidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social, se defini\u00f3 el Plan de beneficios para las personas pertenecientes al r\u00e9gimen de salud subsidiado y se delimit\u00f3 lo previsto en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que los acuerdos referidos hacen menci\u00f3n a patolog\u00edas por enfermedades concretas, de forma tal que, en cada caso, de acuerdo con la enfermedad que el paciente padezca, tendr\u00e1 derecho a las actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos establecidos en los manuales del r\u00e9gimen contributivo, o deber\u00e1 asumir los costos de sus dolencias. \u00a0<\/p>\n
Advierte que mediante el Acuerdo 244 de 2003 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud defini\u00f3 la forma y las condiciones de operaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y estableci\u00f3 la responsabilidad de las entidades territoriales en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en forma oportuna y eficiente, y que la Ley 715 de 2001 previ\u00f3 en el art\u00edculo 43, numeral 2\u00ba, incisos 2\u00ba y 3\u00ba, las competencias de esos entes territoriales en lo relativo a la prestaci\u00f3n eficiente y oportuna del servicio de salud, as\u00ed como la financiaci\u00f3n y asignaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que corresponde a los Departamentos, la articulaci\u00f3n de la red p\u00fablica y privada para la prestaci\u00f3n del servicio de salud de las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n del r\u00e9gimen subsidiado, de forma tal que esos entes territoriales son los responsables de que el Sistema de Seguridad Social en Salud a nivel territorial funcione de manera oportuna y eficiente, garantizando as\u00ed el cubrimiento del servicio de salud a la poblaci\u00f3n que se encuentre dentro de su jurisdicci\u00f3n y cubierta por el r\u00e9gimen de salud subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Finalmente afirma que las redes departamentales para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, deben ser utilizadas con cargo al subsidio de oferta, siempre que se pruebe incapacidad de pago de la persona vinculada al r\u00e9gimen y que deba asumir los procedimientos que no se encuentran previstos en el POSS, \u00f3 que los tratamientos que necesita requieran un m\u00ednimo de semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Decisi\u00f3n de Primera Instancia y \u00fanica instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del doce (12) de abril del a\u00f1o dos mil cuatro (2004), decidi\u00f3 denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
Considera el a-quo que est\u00e1 probado dentro del proceso que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra afiliada a CAFESALUD ARS y que presenta una patolog\u00eda denominada estrabismo, pero que el juez de tutela no puede pasar por alto que el tratamiento al que ha sido sometida la menor no fue autorizado por la entidad accionada sino por m\u00e9dicos particulares. \u00a0<\/p>\n
Advierte que la cirug\u00eda fue programada el 21 de marzo de 2003 y la afiliaci\u00f3n a la ARS CAFESALUD se efectu\u00f3 el 1\u00ba de abril de 2003, y que ning\u00fan especialista vinculado a la entidad accionada ha autorizado la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica requerida por la menor. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que en el caso bajo estudio no se cumplen los requisitos m\u00ednimos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para efectos de que proceda la tutela, toda vez que la menor no ha sido atendida ni tratada por la ARS, en raz\u00f3n de la patolog\u00eda por la que se demanda la tutela de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia concluye entonces, que el ente demandado a la fecha, no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la menor y que el padre de \u00e9sta debe agotar todos y cada uno de los pasos previstos por la normatividad vigente en materia del r\u00e9gimen de salud subsidiado, con el fin de que la patolog\u00eda que padece su hija sea debidamente tratada, y que para ello debe solicitar las respectivas citas m\u00e9dicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor sea atendida por un m\u00e9dico adscrito a la ARS y sea \u00e9ste quien emita las \u00f3rdenes correspondientes autorizando la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que demanda la menor y los dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos que llegue a requerir. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Actividad Probatoria \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Documentos aportados por la parte accionante: \u00a0<\/p>\n
a. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del tutelante. \u00a0(Folio 6 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
b. Fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de la menor Adriana Yurani Acosta a CAFESALUD ARS con fecha 1\u00ba de abril de 2003. \u00a0(Folio 9 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
c. Certificaci\u00f3n expedida por la Notar\u00eda D\u00e9cima del C\u00edrculo de Bucaramanga en donde consta que en los libros de Registro Civil de Nacimientos se encuentra registrada la menor Adriana Yurani Acosta (Folio 7 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
d. Fotocopia de la evaluaci\u00f3n preanest\u00e9sica efectuada por la Fundaci\u00f3n Oftalmol\u00f3gica de Santander, Cl\u00ednica Carlos Ardila Lulle con fecha 21 de marzo de 2003. \u00a0(Folio 8 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
e. Fotocopia de los recibos de pago por valor de $1.520 por concepto de anestesia y $75.000 por concepto de intervenci\u00f3n quir\u00fargica de estrabismo (Folios 10 y 11 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
f. Fotocopia del formato de negaci\u00f3n del servicio de salud requerido por la menor, emitido por CAFESALUD ARS. \u00a0(Folio 12 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Pruebas practicadas por el Juez de Instancia \u00a0<\/p>\n
En el auto admisorio de la demanda, el juez de primera instancia orden\u00f3 recibir declaraci\u00f3n sobre los hechos que motivaron la acci\u00f3n de tutela, al se\u00f1or Edgar Acosta Pacheco que act\u00faa en representaci\u00f3n de su menor hija Adriana Yurani Acosta, diligencia que se llev\u00f3 a cabo el 23 de marzo de 2004.1 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo se\u00f1alado en el escrito de tutela, el accionante se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que no cuenta con los ingresos suficientes para costear el tratamiento m\u00e9dico que demanda su hija, dado que no cuenta con un trabajo estable, motivo por el que solicit\u00f3 su pr\u00e1ctica mediante la ARS CAFESALUD. \u00a0No obstante, reconoce que antes de afiliarse a la ARS acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular con el fin de que fuera atendida la menor, hasta que se firm\u00f3 un convenio con la FOSCAL -Cl\u00ednica Carlos Ardila Lulle-, y se suscribi\u00f3 al mismo para continuar con la prestaci\u00f3n del servicio de salud que necesita su hija. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indic\u00f3 que el tratamiento que requiere la menor Adriana Yurani Acosta, se comenz\u00f3 tiempo antes de que le fuera asignada la ARS CAFESALUD, sin embargo despu\u00e9s de su afiliaci\u00f3n, acudi\u00f3 a dicha entidad el 11 de marzo de 2004, con el fin de solicitar que fuera autorizada la pr\u00e1ctica del procedimiento m\u00e9dico ordenado a su hija y all\u00ed se le inform\u00f3 que deb\u00eda acudir a la Secretar\u00eda de Salud Departamental, toda vez que el tratamiento que demanda la menor no se encuentra cubierto por el POSS y en consecuencia la prestaci\u00f3n del servicio no corresponde a esa entidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, mediante el mismo auto el juez de conocimiento orden\u00f3 oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de que se sirviera practicar un reconocimiento m\u00e9dico-legal a la menor Adriana Yurani Acosta, para efectos de determinar el estado actual de su salud y la clase de patolog\u00eda que padece. \u00a0En consecuencia, obra en el expediente el Dict\u00e1men M\u00e9dico Legal y su complementaci\u00f3n, realizado a la menor.2 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes rese\u00f1ada, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts.33 al 36), as\u00ed como en el auto de fecha treinta (30) de junio de 2004 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Materia sometida a revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El actor, instaur\u00f3 demanda de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de su hija Adriana Yurani Acosta, a la vida, la salud, la igualdad, los derechos de los ni\u00f1os, la seguridad social, la integridad f\u00edsica y el m\u00ednimo vital (arts. 11, 13, 44, 48, 49 y 53), que considera vulnerados por la ARS CAFESALUD, al haberse negado a autorizar la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda de estrabismo que requiere la menor, para lograr el restablecimiento de su salud visual, con el argumento que esa clase de intervenci\u00f3n quir\u00fargica no se encuentra prevista en el POSS. \u00a0<\/p>\n
El juez de instancia deneg\u00f3 el amparo impetrado, dado que el tratamiento que demanda Adriana Yurani, no fue prescrito y autorizado por un m\u00e9dico de la entidad accionada, aunque reconoce las dolencias de la menor, insta al padre de la misma a agotar todos y cada uno de los pasos previstos en la normatividad vigente para el r\u00e9gimen de salud subsidiado, solicitando las respectivas citas m\u00e9dicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor sea atendida por un m\u00e9dico adscrito a la ARS y sea \u00e9ste quien emita las \u00f3rdenes correspondientes autorizando la cirug\u00eda que demanda la ni\u00f1a y los servicios m\u00e9dicos que llegue a requerir. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala, entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados resultan o no vulnerados por parte de CAFESALUD ARS, dado que dicha entidad se neg\u00f3 a practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de estrabismo que demanda la menor Adriana Yurani Acosta, advirtiendo que ese procedimiento no se encuentra previsto en el POSS. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Consideraciones preliminares \u00a0<\/p>\n
Previamente al estudio del caso sub-ex\u00e1mine, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en torno a: i) el amparo constitucional especial de los derechos de los ni\u00f1os y ii) el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os menores de siete a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 El amparo constitucional especial de los derechos de los ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a partir de la Constituci\u00f3n Nacional de 1991, y dentro del marco del Estado Social de Derecho, han gozado de una protecci\u00f3n constitucional especial3, derivada precisamente de la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de poblaci\u00f3n infantil, de forma tal que mediante esa protecci\u00f3n especial se pretende garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, dando as\u00ed cumplimiento al principio legal del inter\u00e9s superior. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, define los derechos de los menores como fundamentales4, utilizando un listado enunciativo, toda vez que otros derechos no necesariamente previstos en la disposici\u00f3n constitucional referida, pueden llegar a ser considerados como fundamentales, en aras de hacer efectiva la protecci\u00f3n y el inter\u00e9s superior del menor,5 tal es el caso de los derechos previstos en los tratados y normas internacionales ratificados por el Estado Colombiano. \u00a0<\/p>\n
Al respecto esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C-092 de 2002, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) 5. \u00a0Prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n, en su b\u00fasqueda por la efectividad de los derechos fundamentales como fin esencial del Estado social de derecho, consagra una protecci\u00f3n especial para algunos sectores de la poblaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a determinadas caracter\u00edsticas y circunstancias particulares y al papel que ellos cumplen dentro de la sociedad, v. gr. la mujer, los adolescentes, los ancianos, los ni\u00f1os, entre otros (arts. 43, 44, 45 y 46 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s por mandato expreso del Constituyente, consagrado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, lo cual encuentra justificaci\u00f3n en que la poblaci\u00f3n infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, econ\u00f3micas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su condici\u00f3n de indefensi\u00f3n. Al referirse al punto, la Corte ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El principio del inter\u00e9s superior del menor fue consagrado expresamente en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959, as\u00ed como en la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o, incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991. De igual manera, diversos instrumentos internacionales, tales como la Declaraci\u00f3n de Ginebra sobre Derechos del Ni\u00f1o, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Pol\u00edticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, han establecido la obligaci\u00f3n de proteger a los ni\u00f1os y han consagrado la prevalencia de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se sostuvo ya en otra oportunidad, el art\u00edculo 44 superior es el resultado de la incorporaci\u00f3n de ese principio del inter\u00e9s supremo del menor en el orden constitucional, consagraci\u00f3n que busca garantizar su eficacia, incluy\u00e9ndolo tambi\u00e9n como parte de la estructura del sistema normativo como un precepto en el punto m\u00e1s alto de la escala axiol\u00f3gica contenida en el texto constitucional que gu\u00eda la interpretaci\u00f3n y definici\u00f3n de otros derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos mismos lineamientos, la Constituci\u00f3n consagr\u00f3 que la asistencia y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os es una obligaci\u00f3n de la familia, la sociedad y el Estado, de manera que su realizaci\u00f3n se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento del deber de asistencia a los ni\u00f1os, para as\u00ed lograr la respectiva sanci\u00f3n a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.). (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales de los menores y su especial protecci\u00f3n, el legislador a trav\u00e9s del C\u00f3digo del Menor (Decreto 2737 de 1989, art\u00edculo 20), estableci\u00f3 el deber de protecci\u00f3n a los menores, y en ese sentido previ\u00f3 que las personas y las entidades, tanto p\u00fablicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, deben tener en cuenta sobre cualquier otra consideraci\u00f3n el inter\u00e9s superior del menor.6 \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0El derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os menores de siete a\u00f1os de edad \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 48 y 209 de la Constituci\u00f3n Nacional, se entiende que la seguridad social es un servicio p\u00fablico que se desarrolla con fundamento en los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa y adem\u00e1s goza de car\u00e1cter prestacional.7 \u00a0En ese sentido, el art\u00edculo 49 superior garantiza a todas las personas el acceso a la salud, de forma tal que en un Estado Social de Derecho ese precepto constitucional no debe ser simplemente una norma program\u00e1tica, sino que el acceso de las personas a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud debe gozar de un car\u00e1cter real y no meramente formal. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido corresponde a la entidad p\u00fablica prestadora del servicio de salud, la organizaci\u00f3n y disposici\u00f3n de lo necesario para la adecuada prestaci\u00f3n del servicio, sin dilaciones injustificadas.8 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente destacar que a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud puede ser considerado como fundamental en raz\u00f3n a los sujetos, es decir, en aquellos eventos en que se trata de menores, de personas de la tercera edad y de mujeres embarazadas, debido a su condici\u00f3n de vulnerabilidad que requiere de una especial atenci\u00f3n en consideraci\u00f3n a que se trata de grupos sociales que la Constituci\u00f3n protege prioritariamente9. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el juez constitucional, en cada caso concreto, tiene el deber legal de examinar las condiciones particulares sometidas a su consideraci\u00f3n, de acuerdo con los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional al respecto, tales como: i) que la persona involucrada sea titular del derecho a la prestaci\u00f3n, ii) el derecho reclamado est\u00e9 en conexi\u00f3n directa con un derecho reconocido como fundamental y iii) que no exista otro medio de defensa judicial o, de existir, no resulte id\u00f3neo, para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable10. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el caso de los menores cuyos derechos detentan el car\u00e1cter de fundamentales, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 44 superior, en aquellos eventos en que requieran la prestaci\u00f3n de servicios de salud, deben ser atendidos obligatoriamente por la entidad a la que se le soliciten, bien sea de car\u00e1cter p\u00fablico o privado, y sin tener en cuenta si aquellos tienen o no la calidad de afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de forma tal que cuando surge la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud a un menor, como consecuencia de su afiliaci\u00f3n al Sistema, la entidad prestadora debe cumplir con la prestaci\u00f3n, aunque no se trate de una urgencia.11 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho a la salud de los menores de edad, la Corte mediante sentencia T-864 de 1999, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la situaci\u00f3n difiere respecto del derecho a la salud de los menores, como quiera que la jurisprudencia ha dejado en claro que \u00e9ste es un derecho fundamental por expresa disposici\u00f3n constitucional (C.P. art. 44) (iii). Por lo tanto, el inter\u00e9s superior del menor que le otorga \u201cuna caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus intereses prevalentes\u201d, evidencia la intensi\u00f3n constituyente de otorgar una garant\u00eda superior cualificada a los menores. Sin embargo, la eficacia directa del derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os s\u00f3lo se refiere a la protecci\u00f3n de su n\u00facleo esencial (iv), el cual se ha definido con base en tres criterios, a saber: a) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores; b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o. \u00a0(\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Constituci\u00f3n Nacional, las normas internacionales y la Ley, han previsto un tratamiento especial para los ni\u00f1os menores de siete a\u00f1os de edad con el fin de lograr la protecci\u00f3n efectiva que demanda este tipo de poblaci\u00f3n infantil y consecuentemente permitir que su derecho a la igualdad sea efectivo y no una simple falacia normativa. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como la Constituci\u00f3n Nacional en el art\u00edculo 50, establece que todo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o, que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, comprometiendo en esa medida a las autoridades encargadas de prestar el servicio de salud, en su protecci\u00f3n, dada la inmadurez f\u00edsica y mental del reci\u00e9n nacido y su especial vulnerabilidad.12 \u00a0<\/p>\n
Diversas normas internacionales ratificadas por el Estado Colombiano tales como la Convenci\u00f3n sobre derechos de los ni\u00f1os13, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica y la Declaraci\u00f3n sobre los Principios Sociales y Jur\u00eddicos relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, en general consolidan a los menores como titulares de derechos fundamentales y que por tanto pueden exigirlos directamente. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el C\u00f3digo del Menor (Decreto 2737 de 1989) en el art\u00edculo 9\u00ba, prev\u00e9 que todos los ni\u00f1os hasta los siete a\u00f1os de edad, tienen derecho a la atenci\u00f3n integral de su salud, y por tanto con el fin de dar cumplimiento a esa obligaci\u00f3n el Estado debe establecer programas especializados para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta materia, la Corte mediante sentencia T-953 de 2003, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Aspecto de especial significaci\u00f3n, dentro de la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los menores, en el plano internacional, viene a ser la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas y, entre ellas, el derecho de los ni\u00f1os a disfrutar \u201cdel m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u201d, obligaci\u00f3n refrendada en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o, a cuyo tenor literal los Estados Partes se comprometen a asegurar la atenci\u00f3n m\u00e9dica y necesaria de todos los ni\u00f1os, en especial la atenci\u00f3n primaria en salud. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Consecuente con lo expuesto, esta Corporaci\u00f3n, en reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el concepto de inter\u00e9s superior de los menores, destacando c\u00f3mo para la Carta el derecho de \u00e9stos a la salud es siempre fundamental \u201ctratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las dem\u00e1s personas, pues con respecto a \u00e9stas su protecci\u00f3n por la v\u00eda de tutela s\u00f3lo es posible en la medida en su desconocimiento puede afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n la Corte se ha detenido en la aplicaci\u00f3n real y efectivo de los derechos de los ni\u00f1os previstos en el art\u00edculo 44 de la Carta, en cuanto esta disposici\u00f3n, entendida conjuntamente con los art\u00edculos 5\u00b0 y 13 constitucionales, indica que no puede plantearse un conflicto de intereses en cuyo extremo se encuentre la protecci\u00f3n integral de un menor, porque cuando se trata de los derechos de los ni\u00f1os estos prevalecen sin otra consideraci\u00f3n. \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es claro que en aquellos casos en que est\u00e1 de por medio la salud de un ni\u00f1o independientemente de la edad que tenga, por el s\u00f3lo hecho de ser un menor, se le debe prestar una atenci\u00f3n adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa funci\u00f3n sin que ello d\u00e9 lugar a dilaciones injustificadas, en especial cuando se trata de un menor de siete a\u00f1os. \u00a0As\u00ed las cosas, se vulneran, entonces, los derechos fundamentales de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os cuando no se le permite el acceso efectivo a la prestaci\u00f3n del servicio de salud que demanda. \u00a0<\/p>\n
4. El r\u00e9gimen de salud subsidiado y el Sistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios de Programas Sociales \u2013SISBEN-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el r\u00e9gimen subsidiado en materia de salud se encuentra previsto en el art\u00edculo 211 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) CAPITULO II\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DEL REGIMEN SUBSIDIADO \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 211. Definici\u00f3n. El R\u00e9gimen Subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley. \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 213 de la Ley 100 de 1993, establece las condiciones para ser beneficiario del r\u00e9gimen subsidiado de salud y en ese sentido dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cBeneficiarios del r\u00e9gimen. Ser\u00e1 beneficiario del r\u00e9gimen subsidiado toda la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 157 de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl gobierno nacional, previa recomendaci\u00f3n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir\u00e1 los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen subsidiado. En todo caso, el car\u00e1cter del subsidio, que podr\u00e1 ser una proporci\u00f3n variable a la Unidad de pago por capitaci\u00f3n, se establecer\u00e1 seg\u00fan la capacidad econ\u00f3mica de las personas, medida en funci\u00f3n de sus ingresos, nivel educativo, tama\u00f1o de la familia, y la situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del r\u00e9gimen de subsidios se inscribir\u00e1n ante la Direcci\u00f3n de Salud correspondiente, la cual calificar\u00e1 su condici\u00f3n de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 215 de la misma Ley 100, prev\u00e9 lo relativo a la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen de salud subsidiado as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) ARTICULO 215. Administraci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribir\u00e1n contratos de administraci\u00f3n del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiar\u00e1n con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado prestar\u00e1n, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 30 de la Ley 60 de 1993, prev\u00e9 lo relativo a la focalizaci\u00f3n del gasto social, entendido como un proceso mediante el que se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerables, constituy\u00e9ndose por tanto -en un instrumento b\u00e1sico para lograr que determinados programas destinados a grupos espec\u00edficos lleguen efectivamente a esos grupos sociales escogidos como objetivos-.14 \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos antes descritos, y con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los art\u00edculos 48 y 49 constitucionales que, establecen el derecho a la seguridad social y a la salud15, as\u00ed como al mandato legal previsto en la Ley 100 de 1993, en lo relativo al r\u00e9gimen de salud subsidiado, el Gobierno Nacional cre\u00f3 el programa social denominado \u201cSistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios de Programas Sociales \u2013SISBEN-\u201d16, como un instrumento que consiste en un conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten obtener informaci\u00f3n socioecon\u00f3mica confiable y actualizada de grupos espec\u00edficos en todos los distritos y municipios del pa\u00eds, y cuyo objetivo general es establecer un mecanismo t\u00e9cnico, objetivo, equitativo y uniforme de selecci\u00f3n de beneficiarios del gasto social para ser usado por las entidades territoriales, con el fin de prestar en forma adecuada el servicio de salud dirigido a los sectores sociales que cuentan con menores recursos.17 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, mediante la instauraci\u00f3n y desarrollo del SISBEN, el Estado Colombiano ha conseguido ejecutar una pol\u00edtica p\u00fablica con car\u00e1cter social, dirigida a lograr la cobertura en salud para el r\u00e9gimen subsidiado en los sectores sociales m\u00e1s vulnerables, es decir, aquellos segmentos de la poblaci\u00f3n cuyos recursos econ\u00f3micos son escasos, con el prop\u00f3sito de que puedan acceder en forma regular y continua al servicio de salud, exigiendo para ello solamente el cumplimiento de unos requisitos legales m\u00ednimos. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El deber de informar al afiliado que solicita la prestaci\u00f3n de un servicio no incluido en el POS por parte de las entidades administradoras del r\u00e9gimen subsidiado\u2013ARS- \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha establecido el deber de orientaci\u00f3n e informaci\u00f3n en el acceso al servicio del r\u00e9gimen general de seguridad social en salud que tienen las entidades prestadoras del servicio de salud, bien sea que se trate de Entidades Promotoras de Salud \u2013EPS- o Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013ARS-, frente al usuario del servicio. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Corte ha se\u00f1alado que frente a la complejidad de la reglamentaci\u00f3n de la protecci\u00f3n dentro del r\u00e9gimen subsidiado y vinculado de seguridad social en salud, se hace necesario que las entidades de car\u00e1cter administrativo encargadas de coordinar la clasificaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n en el SISBEN, aquellas que tienen a su cargo autorizar los servicios con recursos a la oferta y las que prestan los servicios m\u00e9dicos \u2013ARS-, asuman un papel instructivo para que se facilite la utilizaci\u00f3n de servicios del mencionado r\u00e9gimen por parte de los sectores sociales que lo demanden.18 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, con fundamento en los principios que rigen el sistema de seguridad social en salud, la Corte ha establecido una serie de obligaciones de informaci\u00f3n y coordinaci\u00f3n a cargo de las ARS para que los derechos fundamentales de las personas que deben acudir a las instituciones p\u00fablicas se hagan efectivos, sin que tengan que soportar la carga que se deriva de la imprecisi\u00f3n legal o reglamentaria en cuanto a los procedimientos de remisi\u00f3n de los pacientes a las instituciones que reciben subsidios a la oferta. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterativa en el sentido que las ARS no pueden limitarse a rechazar lo pedido por el afiliado cuando se trate de un tratamiento o medicamento excluido del POSS, toda vez que los principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta19 previstos en el art\u00edculo 13 superior, imponen a la ARS el deber de informar al afiliado que solicita la prestaci\u00f3n de un servicio no incluido en el POSS del r\u00e9gimen subsidiado, sobre las posibilidades concretas de acudir a otras instituciones p\u00fablicas o privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos, de conformidad con el mandato previsto20 en el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
La Corte adem\u00e1s ha se\u00f1alado, que la entidad prestadora de salud, tiene la obligaci\u00f3n de informarle de manera precisa al afiliado sobre cu\u00e1les son las autoridades municipales, distritales o departamentales de salud, que tienen a su cargo la administraci\u00f3n y asignaci\u00f3n de los subsidios a la oferta para que le informen espec\u00edficamente qu\u00e9 instituciones p\u00fablicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de suministrarle el servicio de salud que demanda.21 \u00a0A\u00fan m\u00e1s, la ARS tambi\u00e9n tiene la labor de informar a las personas bajo su cuidado a qu\u00e9 entidades pueden acudir, en aquellos eventos en que son excluidas del r\u00e9gimen subsidiado y cuya atenci\u00f3n no les corresponde asumir directamente, de suerte que se garantice as\u00ed una prestaci\u00f3n continuada del servicio de salud, sin que los tr\u00e1mites administrativos se constituyan en un obst\u00e1culo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte mediante sentencia T-134 de 2002, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) 3.1. Las entidades promotoras de salud tienen el deber de asistir de manera permanente a sus afiliados, as\u00ed no est\u00e9n obligadas a prestar directamente el servicio \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores caracter\u00edsticas, o varias de ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervenci\u00f3n, o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculaci\u00f3n lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestaci\u00f3n, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestaci\u00f3n, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior porque mientras permanezca el usuario afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud la empresa promotora o a la administradora debe velar por su atenci\u00f3n integral, aunque determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente. \u00a0<\/p>\n
De ese modo el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atenci\u00f3n de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestaci\u00f3n del servicio, porque aunque la actividad no est\u00e9 incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperaci\u00f3n se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Por ello de manera reiterada esta Corte ha venido insistiendo en que tanto las empresas promotoras, como las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, est\u00e1n obligadas a informar, orientar, apoyar y acompa\u00f1ar al usuario que demanda una atenci\u00f3n no incluida en los Planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a demandar del Estado la prestaci\u00f3n. Obligaciones estas que se deben evaluar en cada caso, analizando los condiciones del afiliado y las particularidades de su padecimiento, porque es posible que algunos pacientes solamente requieran una debida informaci\u00f3n, pero otros pueden demandar no solo informaci\u00f3n sino adem\u00e1s el acompa\u00f1amiento y la coordinaci\u00f3n de la E.P.S. o la A.R.S. durante la demanda de atenci\u00f3n y el proceso de su recuperaci\u00f3n (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Corporaci\u00f3n ha complementando la labor de asesor\u00eda e informaci\u00f3n de las ARS, y para esos fines ha vinculado incluso, en varias oportunidades a las autoridades municipales y departamentales de salud, mediante \u00f3rdenes para que dichas autoridades le informen al paciente qu\u00e9 instituciones p\u00fablicas o privadas tienen la capacidad para atender la patolog\u00eda de que se trata o para garantizar el tratamiento o la entrega de los medicamentos requeridos, en aras de lograr la efectiva protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas que interponen tutelas con el objeto de que se les presten servicios m\u00e9dicos excluidos del POSS.22 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El POSS y las condiciones para otorgar el tratamiento que se encuentre excluido del Plan de Beneficios \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 del Decreto 806 de 1998, define el Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen subsidiado en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c ART. 13. Plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, POSS. \u00a0Es el conjunto b\u00e1sico de servicios de atenci\u00f3n en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al r\u00e9gimen subsidiado y que est\u00e1n obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud y las cajas de compensaci\u00f3n familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
El contenido del plan subsidiado ser\u00e1 definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque el prop\u00f3sito principal del r\u00e9gimen de salud subsidiado es lograr que haya una cobertura amplia y mayoritaria, debido a la administraci\u00f3n de los recursos y en aras de lograr que la focalizaci\u00f3n del gasto social sea efectiva, se han previsto una serie de exclusiones y limitaciones23 para la prestaci\u00f3n de ciertos servicios de salud. \u00a0No obstante la circunstancia antes descrita, la normatividad vigente se\u00f1ala que cuando el interesado est\u00e1 afiliado al r\u00e9gimen subsidiado, puede acudir a las instituciones p\u00fablicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestaci\u00f3n de servicios, y adem\u00e1s seg\u00fan la misma norma, en el caso de los beneficiarios de este r\u00e9gimen subsidiado24, \u00e9stos tendr\u00e1n prioridad para ser atendidos. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, concretamente, el Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997, “Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del R\u00e9gimen Subsidiado”, emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, del entonces Ministerio de Salud, se\u00f1ala en el art\u00edculo 4\u00a0 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 4.- La complementaci\u00f3n de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la Oferta\u00a0: En la etapa de transici\u00f3n, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del R\u00e9gimen Contributivo aquellos beneficiarios del R\u00e9gimen Subsidiado que sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagn\u00f3stico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendr\u00e1n prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones P\u00fablicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestaci\u00f3n de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.” (subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que s\u00f3lo procede la tutela para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, en aquellos eventos en que: i) la falta del medicamento, tratamiento o diagn\u00f3stico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no s\u00f3lo cuando existe inminente riesgo de muerte sino tambi\u00e9n cuando la ausencia de ellos, afecta las condiciones de existencia digna, ii) el medicamento, diagn\u00f3stico o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud, iii) se encuentre probada la incapacidad econ\u00f3mica, esto es que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento, de la prueba m\u00e9dica, o del tratamiento que demanda y iv) el medicamento, el examen diagn\u00f3stico o el tratamiento hayan sido prescritos por un m\u00e9dico tratante adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante.25 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la primera exigencia prevista, relativa a que el tratamiento m\u00e9dico que se demanda sea necesario para garantizar el derecho fundamental a la vida, se refiere a que es necesario que la enfermedad o patolog\u00eda que padezca el paciente se encuentre dentro de aquellas que la normatividad vigente ha calificado como enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas26, o que, a\u00fan no encontr\u00e1ndose calificada en ese rango m\u00e9dico, la no pr\u00e1ctica del tratamiento o procedimiento m\u00e9dico que demanda el paciente pueda llegar a generar deterioro en su salud, atentando contra el derecho a la vida, especialmente si se trata de menores de edad. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido, en aquellos eventos en que la no pr\u00e1ctica del tratamiento m\u00e9dico requerido o el suministro del medicamento solicitado no vulnere alg\u00fan derecho fundamental, es decir, no ponga en riesgo el derecho a la vida ni a la salud, la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente, ni si quiera como mecanismo transitorio, toda vez que es imposible establecer claramente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues solamente existe el supuesto de una consecuencia a futuro cuya ocurrencia no se encuentra probada.27 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la cuarta exigencia, esto es que se encuentre probada la incapacidad de pago, esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia T-410 de 2002, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) As\u00ed mismo se presume que el paciente no puede sufragar el costo del examen ni de los medicamentos requeridos porque al encontrarse afiliada al Sisben nivel 1, se presume su incapacidad para sufragar el costo de los ex\u00e1menes y del tratamiento prescritos por un m\u00e9dico de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual est\u00e1 afiliada (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, considerando que el derecho a la salud es fundamental por conexidad con el derecho a la vida, de forma tal que cuando una persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta por encontrarse enferma y merece protecci\u00f3n especial del Estado, especialmente en aquellos eventos en que se trata de una persona perteneciente al SISBEN y necesita la pr\u00e1ctica de un tratamiento m\u00e9dico o el suministro de un medicamento que no est\u00e1 cubierto por el POSS; para que el amparo constitucional por v\u00eda de tutela proceda, es indispensable que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud; de forma tal que cuando la persona cuenta con medios de pago, se desvirt\u00faa la presunci\u00f3n establecida a su favor, esto es que por el hecho de estar afiliada al r\u00e9gimen de salud subsidiado \u2013SISBEN- no puede sufragar el costo del tratamiento m\u00e9dico que demanda. \u00a0<\/p>\n
En lo relativo al \u00faltimo requisito, si bien es cierto que esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que cuando el derecho fundamental a la vida est\u00e9 amenazado, se podr\u00e1 ordenar eventualmente por v\u00eda de tutela el suministro de medicamentos o la pr\u00e1ctica de tratamientos m\u00e9dicos que est\u00e9n excluidos o que no figuren en el listado del POSS, es necesario que las actividades, tratamientos, medicamentos o intervenciones y procedimientos, hayan sido ordenados por el m\u00e9dico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud28, de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligaci\u00f3n de proporcionar el servicio m\u00e9dico requerido.29 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte mediante la sentencia SU-480 de 1997, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“(\u2026)El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del m\u00e9dico tratante, es decir, del m\u00e9dico contratado por la EPS adscrito a ella, y que est\u00e1 tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, lo que se pretende es garantizar el derecho al diagn\u00f3stico, en otra palabras, el paciente tiene derecho en primer t\u00e9rmino a conocer con certeza sus padecimientos y el tratamiento que requiere. As\u00ed mismo, el prop\u00f3sito es controlar y aliviar a tiempo las dolencias que lo aquejan o que lo pueden afectar, am\u00e9n de que se ordenen, autoricen y practiquen en forma oportuna, eficiente y completa los procedimientos prescritos.30 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, el accionante reclama el derecho a la atenci\u00f3n en salud que le ha sido negado a su hija Adriana Yurani Acosta, por parte de CAFESALUD ARS, a pesar de que padece una enfermedad que afecta su visi\u00f3n (estrabismo), con el argumento que el procedimiento m\u00e9dico que la menor demanda se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013POSS- debido al tipo de patolog\u00eda y a la edad de la menor. \u00a0<\/p>\n
Es pertinente puntualizar, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la menor Adriana Yurani Acosta padece de una patolog\u00eda calificada a nivel m\u00e9dico como estrabismo, que afecta la visi\u00f3n de su ojo izquierdo paulatinamente,31 y le ocasiona dolores de cabeza, mareos y cansancio excesivo en el ojo derecho. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, encuentra la Sala, que como lo se\u00f1ala la entidad accionada, en su escrito de contestaci\u00f3n a la demanda de tutela,32 de acuerdo con el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado \u2013POSS-, no estar\u00eda en la obligaci\u00f3n de practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de estrabismo que requiere la menor Adriana Yurani Acosta a nombre de quien se interpuso la acci\u00f3n de tutela, toda vez que ese tipo de tratamientos se encuentran excluidos del POSS, siendo el Estado el responsable de asumirlos. \u00a0<\/p>\n
No obstante los argumentos antes esgrimidos, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a la que se hizo alusi\u00f3n en los apartes precedentes de esta providencia, en el caso sub-ex\u00e1mine la no pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de estrabismo que demanda la menor Adriana Yurani Acosta, atenta contra su derecho a la vida en condiciones dignas, que debe garantizar el Estado, especialmente en aquellos eventos en que se trata de menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Prueba de ello, es que el m\u00e9dico forense que valor\u00f3 a la menor, dictamin\u00f3 que la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que le fue ordenada \u2013mejorar\u00eda ostensiblemente la calidad de vida de la paciente ya que se encuentra en un estado en el cual su visi\u00f3n no es normal y esto le dificulta desenvolverse adecuadamente en las actividades propias de la edad-33, en ese sentido, aclara que si bien la cirug\u00eda que se le debe practicar debe hacerse en forma programada, toda vez que no es urgente,- igual debe realizarse-.34 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente aclarar, que en efecto como lo se\u00f1ala la entidad accionada, el tratamiento m\u00e9dico requerido por la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra excluido del listado del POSS, y no ha sido ordenado por un m\u00e9dico de la entidad, en consecuencia no se cumplen los presupuestos requeridos y por ello CAFESALUD no tiene la obligaci\u00f3n de proporcionar el tratamiento m\u00e9dico solicitado. \u00a0Adem\u00e1s, el Acuerdo No. 72 de 1997 excluye las consultas de oftalmolog\u00eda y optometr\u00eda para los casos de estrabismo que padezcan ni\u00f1os mayores de cinco (5) a\u00f1os, as\u00ed como la atenci\u00f3n hospitalaria de mayor complejidad para el mismo tipo de diagn\u00f3stico y grupo de poblaci\u00f3n infantil. \u00a0<\/p>\n
No obstante, las consideraciones hechas con anterioridad, se reitera como qued\u00f3 establecido en los apartes precedentes de \u00e9sta providencia, que los derechos de los menores priman sobre los derechos de las dem\u00e1s personas, situaci\u00f3n que se encuentra reconocida constitucionalmente, y de all\u00ed se deriva entonces su especial protecci\u00f3n y cuidado. \u00a0Por consiguiente, el juez constitucional no puede denegar por improcedente la tutela, sin tener en cuenta las particularidades del caso concreto objeto de estudio y el efecto que tendr\u00eda la falta de protecci\u00f3n efectiva sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente si se trata de menores de siete a\u00f1os, como en efecto lo es en el caso subjudice. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, para la Sala es claro, que si bien CAFESALUD no se encuentra obligada inicialmente a practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica requerida por Adriana Yurani Acosta, s\u00ed tiene el deber de diagnosticar la enfermedad que padece, pues dicha prescripci\u00f3n es urgente en la medida en que permitir\u00e1 determinar con certeza el procedimiento m\u00e9dico al que debe ser sometida la menor en aras de lograr el restablecimiento de su salud. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente no cabe duda que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra vinculada al SISBEN en el Nivel II de pobreza y que su padre no cuenta con un trabajo estable, motivo por el que se le dificulta contar con un ingreso fijo para costear el tratamiento m\u00e9dico que requiere su hija. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, es claro entonces que la ARS CAFESALUD vulnera los derechos fundamentales de la menor Adriana Yurani Acosta, pues como se estableci\u00f3 se encuentra obligada a emitir un diagn\u00f3stico en relaci\u00f3n con la enfermedad que padece la ni\u00f1a, y adicionalmente tiene el deber de acompa\u00f1arla y asesorarla en todos los tr\u00e1mites que deba adelantar ante las entidades del Estado, de forma tal que, no le basta a la entidad accionada informarle al tutelante que por normas legales no puede cubrir los servicios requeridos por su menor hija, ni se\u00f1alarle que puede acudir a las instituciones p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tenga contrato de prestaci\u00f3n de servicios para el efecto35, toda vez que esa simple informaci\u00f3n, no protege efectivamente los derechos de la menor y desconoce el deber legal que le asiste a la entidad para esos fines. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez de tutela debe ordenar a la entidad accionada que autorice la remisi\u00f3n de la menor a efecto de que sea debidamente valorada por un m\u00e9dico adscrito a esa entidad y una vez se establezca que patolog\u00eda padece la menor y se indiquen los procedimientos m\u00e9dicos a seguir, deber\u00e1 igualmente asesorar, orientar, apoyar y acompa\u00f1ar al tutelante durante todos los tr\u00e1mites que deba surtir ante las entidades departamentales de salud, con el fin de que acceda de manera efectiva por intermedio de una instituci\u00f3n p\u00fablica a la atenci\u00f3n en salud que su menor hija demanda. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 el fallo emitido por el juez de primera instancia y en su lugar conceder\u00e1 el amparo constitucional solicitado. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecis\u00e9is (16) Civil Municipal de Bucaramanga dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco en representaci\u00f3n de la menor Adriana Yurani Acosta Navarro contra la ARS CAFESALUD\u2013Seccional Santander-, y en su lugar CONCEDER el amparo impetrado en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales de la menor Acosta Navarro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la ARS CAFESALUD \u2013Seccional Santander- que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, remita a la menor para que sea valorada y diagnosticada su enfermedad por un m\u00e9dico adscrito a esa entidad. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la ARS CAFESALUD \u2013Seccional Santander- que una vez efectuada la valoraci\u00f3n m\u00e9dica a la menor Adriana Yurani Acosta, en el evento en que los procedimientos m\u00e9dicos que \u00e9sta requiera no se encuentren incluidos en el \u2013POSS-, informe y acompa\u00f1e al padre de la ni\u00f1a en todos los tr\u00e1mites que deba surtir ante las entidades departamentales de salud, para que los procedimientos que demanda sean realmente practicados, as\u00ed mismo se deber\u00e1n realizar todos los ex\u00e1menes que pueda llegar a necesitar y brindar todos los cuidados que requiera durante su tratamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Cuarto.- ORDENAR a la ARS CAFESALUD \u2013Seccional Santander- que practique todos los procedimientos y ex\u00e1menes m\u00e9dicos que requiera la menor Adriana Yurani Acosta, en el t\u00e9rmino de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de esta providencia, si no fuere posible su realizaci\u00f3n por parte de una entidad con la que el Estado tenga contrato para esos efectos. \u00a0<\/p>\n
Quinto. AUTORIZAR a la ARS CAFESALUD \u2013Seccional Santander- para que de ser necesario haga efectivo el derecho que le asiste de repetir contra el Estado, por lo que pague en cumplimiento de la orden emitida en esta sentencia, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013FOSYGA-. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folio 15 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Ver folios 18-19 y 27-28 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, sentencia T421 de 2001. \u00a0<\/p>\n
4 ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
5 Al respecto ver entre otras, las sentencias T-412\/95, T-1430\/00, C-1064\/00, C-092\/02, T189\/03 y T-212\/03. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el inter\u00e9s superior del menor \u00e9sta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C-1064 de 2000, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201c (\u2026) En el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo arm\u00f3nico e integral, en los aspectos de orden biol\u00f3gico, f\u00edsico, s\u00edquico, intelectual, familiar y social. La poblaci\u00f3n infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, econ\u00f3micas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan \u00a0su indefensi\u00f3n. Son considerados como grupo destinatario de una atenci\u00f3n especial estatal que se traduce en un tratamiento jur\u00eddico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garant\u00edas previstas para alcanzar su efectividad. As\u00ed, logran identificarse como seres reales, aut\u00f3nomos y en proceso de evoluci\u00f3n personal, titulares de un inter\u00e9s jur\u00eddico superior que irradia todo el ordenamiento jur\u00eddico. Dicho inter\u00e9s supremo del menor se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuaci\u00f3n tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el \u00e1mbito del ordenamiento jur\u00eddico internacional como en el nacional.(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 Ver al respecto la sentencia C-019 de 1993. \u00a0<\/p>\n
7 Ver entre otras, las sentencias \u00a0T-933\/00, T-1104\/00, T-689\/01, T-1305\/01T-633\/02 y T-946\/02. \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto ver entre otras, las sentencias T-933\/00, T-406\/01, T-854\/02 y T-946\/02. \u00a0<\/p>\n
9 Ver al respecto la sentencia SU-819 de 1999. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional Sentencias T-348 de 1997 y T-752 de 1998. \u00a0<\/p>\n
11 Al respecto ver las sentencias SU-225\/98, T-864\/99, T-850\/01,T-220\/03 y T-240\/03. \u00a0<\/p>\n
12 Al respecto, esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia T-953 de 2003, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201c \u00a0(\u2026) Consecuente con lo expuesto, el art\u00edculo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un a\u00f1o la educaci\u00f3n, la informaci\u00f3n, el fomento de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevenci\u00f3n de las enfermedades – incluyendo inmunizaciones -, la atenci\u00f3n ambulatoria, hospitalaria y de urgencia – incluidos los medicamentos esenciales -, adem\u00e1s de la rehabilitaci\u00f3n, cuando hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Atenci\u00f3n integral en salud que las gestantes pueden exigir, sin que para el efecto cuente el n\u00famero de semanas cotizadas – art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el r\u00e9gimen subsidiado comporta, adem\u00e1s, el derecho a un subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y nutrientes, a fin de que durante la gestaci\u00f3n y el a\u00f1o siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 Crf. En sentencia T-953 de 2003, se destac\u00f3 que la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o hace \u00e9nfasis en el deber que tiene los Estados partes que suscribieron el pacto, de \u00a0reconocer el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental, en el mismo sentido se puede consultar el art\u00edculo 12, Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, el art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, el Principio 4 de la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959, el art\u00edculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0<\/p>\n
14 Sobre este tema, consultar la Cartilla No.1, expedida por el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u2013DNP-, Unidad de Desarrollo Social \u2013UDS-, sobre el SISBEN y el Documento del Conpes Social No.055 \u201cReforma del Sistema de Focalizaci\u00f3n Individual del Gasto Social\u201d emitido por el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u2013DNP- el 22 de noviembre de 2001. \u00a0<\/p>\n
15 \u201c (\u2026) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. \u00a0<\/p>\n
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026)ARTICULO 49. La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
16 Ver al respecto la sentencia T-961 de 2001. \u00a0<\/p>\n
17 Op.cit., Cartilla No.1 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n -DNP-. \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional, sentencia T-841 de 2002. \u00a0En esa ocasi\u00f3n, \u00e9sta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Se trata pues de una persona perteneciente al SISBEN en el Nivel 2 de pobreza, a quien no se le ha asignado una A.R.S. Sin embargo, seg\u00fan lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el hecho de carecer de una ARS, no impide que puede hacer valer sus derechos fundamentales. Una persona que ya est\u00e1 vinculada, as\u00ed se le diga que es potencialmente beneficiaria, tiene derecho a que el Sisben \u00a0principie a tratarla, \u00a0el tratamiento iniciado \u00a0no puede quedar trunco porque esto tambi\u00e9n atentar\u00eda contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario. Esto hace parte del principio de la confianza leg\u00edtima que permite conciliar, en ocasiones, el inter\u00e9s general y los derechos de las personas18. Esa confianza leg\u00edtima se fundamenta en los principios de la buena fe (art\u00edculo 83 C.P.), seguridad jur\u00eddica (arts. 1\u00ba y 4 de la C.P.), respeto al acto propio y adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relaci\u00f3n entre administraci\u00f3n y administrado (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Sobre el particular, pueden consultarse entre otras las sentencias T-752\/98; T-261\/99, T-549\/99; T-911\/99, T-517\/00, T-910\/00 y T-143\/02. \u00a0<\/p>\n
20 \u201c (\u2026) ARTICULO 31. Prestaci\u00f3n de Servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al r\u00e9gimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta. \u00a0Estas instituciones est\u00e1n facultadas para cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
21 Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-752\/98, T-549\/99, T-911\/99, T-1227\/00, T-452\/01, T-524\/01, T-082\/03 y T-106\/03. \u00a0<\/p>\n
22 Ver al respecto la sentencia T-452 de 2001. \u00a0<\/p>\n
23 \u201cDECRETO 806 DE 1998, ART.10. Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 exclusiones y limitaciones, que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. \u00a0En ning\u00fan caso se financiar\u00e1n con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de car\u00e1cter experimental o no aceptados por la ciencia m\u00e9dica en el \u00e1mbito de organizaciones tales como las sociedades cient\u00edficas, colegios m\u00e9dicos, organizaci\u00f3n mundial de la salud y la organizaci\u00f3n panamericana de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 Ib\u00edd, art\u00edculo 31del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
25 En relaci\u00f3n con \u00e9sta \u00faltima exigencia, la Corte mediante sentencia T-740 de 2001, estableci\u00f3 que m\u00e9dico tratante, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como m\u00e9dico general o como m\u00e9dico especialista al respectivo paciente, de forma tal que de no provenir la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar \u00f3rdenes a la E.P.S. encaminadas a la realizaci\u00f3n de tratamientos determinados por m\u00e9dicos particulares. \u00a0En igual sentido, la sentencia T-220 de 2003. \u00a0<\/p>\n
26 En lo relativo a la atenci\u00f3n en salud a cargo de las EPS, por el padecimiento de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas, ver la sentencia T-501 de 2002. \u00a0<\/p>\n
27 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud de los menores y la negativa del amparo constitucional solicitado por v\u00eda de tutela, dada la inexistencia de una amenaza o vulneraci\u00f3n cierta, consultar la sentencia T-1075 de 2001. \u00a0<\/p>\n
28 En ese sentido, conviene recordar que \u00e9sta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las EPS, no pueden oponer como argumento de la no realizaci\u00f3n de una examen m\u00e9dico, la no inclusi\u00f3n del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el m\u00e9dico tratante, es la posici\u00f3n de la jurisprudencia, desde la sentencia SU-480 de 1997 reiterada en varias ocasiones en las sentencias T-289 de 2001 y T-627 de \u00a02002, entre otras. \u00a0<\/p>\n
29 Al respecto, ver entre otras las sentencias T-1240\/00, T-256\/02, T-350\/02, T-991\/02 y T-1125\/02. \u00a0<\/p>\n
30 Al respecto, consultar entre otras las sentencias T-082\/03, T-087\/03, T-137\/03, T-178\/03 y T-220\/03. \u00a0<\/p>\n
31 A folio18 del Expediente, obra el concepto emitido por un m\u00e9dico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal – Direcci\u00f3n Seccional de Santander-, prueba que fue practicada en sede de tutela a solicitud del a-quo, con el fin de determinar el estado de salud y la clase de enfermedad que padece la menor Adriana Yurani Acosta, el peritazgo m\u00e9dico fue rendido en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) ENFERMEDAD ACTUAL \u00a0<\/p>\n
El padre de la paciente refiere que esta sufre de estrabismo desde hace dos a\u00f1os y medio para lo cual se inici\u00f3 tratamiento m\u00e9dico desde hace a\u00f1o y medio sin mejor\u00eda aparente de su problema, adem\u00e1s se ha venido presentado cef\u00e1lea, mareo y ep\u00edfora izquierda desde el inicio del manejo con lentes \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
EXAMEN FISICO \u00a0<\/p>\n
Paciente en buenas condiciones generales, alerta, orientada, hidratada, signos vitales: FC:88, MIN, FR, 22 MIN, C\/C: Normocefalea, conjuntivas rosadas, al examen oscilar se observa desviaci\u00f3n interna del globo ocular izquierdo, agudeza visual cercana: OI 20\/70, OD:20\/40, mucosa oral h\u00fameda, C\/P: ruidos card\u00edacos r\u00edtmicos, pulmones bien ventilados, abdomen, ruidos intestinales positivos, blando sin masas ni dolor a la palpaci\u00f3n, extremedidades eutroficas sin edemas, sin d\u00e9ficit \u00a0motor ni sensitivo aparente. \u00a0<\/p>\n
DISCUSION \u00a0<\/p>\n
Paciente de 6 a\u00f1os de edad con estrabismo evidente diagnosticado por especialista particular desde hace aproximadamente 2 a\u00f1os, desde esa le fueron ordenados lentes que utiliza hasta la fecha, le fue solicitada cirug\u00eda que hasta la fecha no ha sido ordenada por la respectiva EPS (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el dict\u00e1men se solicit\u00f3 una copia de la Historia Cl\u00ednica de la menor con el fin de complementar el dict\u00e1men m\u00e9dico inicial. \u00a0<\/p>\n
32 Ver copia de la contestaci\u00f3n de la accionada al folios 20 al 26 del expediente. \u00a0<\/p>\n
33 A folios 27-28 obra el concepto emitido por el m\u00e9dico forense del Instituto de Medicina Legal \u2013Direcci\u00f3n Seccional de Santander-, emitido con fundamento en la Historia Cl\u00ednica de la menor Adriana Yurani Acosta que para esos fines le remiti\u00f3 la Cl\u00ednica Carlos Ardila Lulle. \u00a0<\/p>\n
35 A folio 12 del Expediente obra copia del Formato de Negaci\u00f3n de Servicios de Salud expedido por la ARS CAFESALUD, en el que consta que la ARS accionada, solamente se limit\u00f3 a suministrar al actor la informaci\u00f3n sobre la entidad p\u00fablica (Secretar\u00eda de Salud Departamental) que puede practicar la cirug\u00eda que requiere su menor hija. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-956\/04 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental\/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NI\u00d1O-Prevalencia \u00a0 DERECHOS DEL MENOR-Protecci\u00f3n especial para los menores de siete a\u00f1os\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n especial para los menores de siete a\u00f1os \u00a0 La Constituci\u00f3n Nacional, las normas internacionales y la Ley, han previsto un tratamiento especial para los ni\u00f1os […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[59],"tags":[],"class_list":["post-11521","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2004"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11521","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11521"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11521\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11521"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11521"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11521"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}