\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1262\/05 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de nombramientos \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Criterios de selecci\u00f3n del personal \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de concursos \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso abierto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso de ascenso \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto \u00a0<\/p>\n
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Concepto \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad \u00a0<\/p>\n
CONCURSO CERRADO DE ASCENSO-Evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
CONCURSO CERRADO-Cambio jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
CONCURSO CERRADO-Prohibici\u00f3n en cargos de carrera del Estado \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulaci\u00f3n de provisi\u00f3n de cargos no puede establecer condiciones distintas entre empleados de la entidad y el personal externo \u00a0<\/p>\n
A la regulaci\u00f3n de la provisi\u00f3n de cargos de carrera, no puede subyacer distinci\u00f3n alguna seg\u00fan si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo. Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de proveer los cargos de carrera en las entidades p\u00fablicas se ajusten a la Constituci\u00f3n deben dise\u00f1ar los concursos de tal manera que no se establezca una regulaci\u00f3n y unas condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La disposici\u00f3n normativa deber\u00e1 ser en este aspecto igualitaria. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-M\u00e9rito como criterio fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Evaluaci\u00f3n de antecedentes de empleados provisionales que desempe\u00f1an cargos de carrera \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Establecimiento de factores \u00a0que pretenden incentivar al empleado de carrera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selecci\u00f3n, cuya evaluaci\u00f3n no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoci\u00f3n, incorporados como elementos constitutivos de la selecci\u00f3n de personal para cargos de carrera mediante concurso, es contrario a la Constituci\u00f3n en tanto privilegia injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros. \u00a0<\/p>\n
REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Concepto \u00a0<\/p>\n
REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Deben establecer procedimientos de selecci\u00f3n y acceso basados en el m\u00e9rito personal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCESOS DE SELECCION EN SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibici\u00f3n de privilegiar a quienes est\u00e1n inscritos en carrera \u00a0<\/p>\n
Con la estipulaci\u00f3n de sistemas espec\u00edficos de carrera no se autorizan procesos de selecci\u00f3n y acceso en condiciones desiguales. Esto por cuanto, en primer lugar la especificidad en la regulaci\u00f3n de los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera se refiere \u2013 seg\u00fan el mismo texto del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004 – a que dicha regulaci\u00f3n debe estar consagrada en leyes diferentes a las que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica y no a que se puedan modificar las condiciones de igualdad de los sistemas de concursos. Y en segundo lugar, porque si lo que sustenta una regulaci\u00f3n especial para el ingreso a la carrera son las actividades particulares de la entidad, esta especialidad o especificidad se debe reflejar, por ejemplo en el tipo de pruebas y en su evaluaci\u00f3n. Pero, no en privilegiar a quienes est\u00e1n inscritos en la carrera, pues esto supondr\u00eda que los \u00fanicos que pueden manejar con solvencia las actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema espec\u00edfico de carrera, son quienes est\u00e1n vinculadas a \u00e9stas. Lo cual es irrazonable al menos por dos razones. La primera porque resulta un juicio a priori sobre las capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento \u00fanico es ese precisamente: que son externas a la entidad. Lo que no justifica en definitiva un trato distinto ni para discriminar ni para dar una prerrogativa previa. Y la segunda porque la raz\u00f3n de ser del concurso es justamente determinar la solvencia de los distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y establecer cu\u00e1l es el mejor. Luego carece de sentido pretender determinar, antes de la realizaci\u00f3n del concurso, que unos u otros aspirantes son m\u00e1s aptos para desempe\u00f1ar las funciones requeridas que otros, por espec\u00edficas o t\u00e9cnicas que \u00e9stas resulten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administraci\u00f3n y vigilancia por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE SISTEMAS DE CONCURSOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos m\u00ednimos para establecer conformidad con la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La l\u00ednea jurisprudencial que acaba de describir la Sala, dispone para el juez constitucional la obligaci\u00f3n de analizar la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades p\u00fablicas a partir de elementos m\u00ednimos, que a manera de test le permiten establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constituci\u00f3n. As\u00ed pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estar\u00e1n acordes con la Constituci\u00f3n: (i) si no se establece una distinci\u00f3n que disponga una regulaci\u00f3n para el ascenso en la carrera y otra m\u00e1s restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinaci\u00f3n objetiva del m\u00e9rito de cada concursante; (iii) si no se incluyen \u00edtems de evaluaci\u00f3n cuya aplicaci\u00f3n proceda s\u00f3lo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selecci\u00f3n que eval\u00faen la idoneidad frente a ciertas actividades espec\u00edficas o t\u00e9cnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; y (v) si no se remite la regulaci\u00f3n de cuestiones propias de la administraci\u00f3n de la carrera al Ejecutivo, salvo lo correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulaci\u00f3n normativa que genere una situaci\u00f3n contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Establecimiento de privilegio injustificado a favor de aspirantes \u00a0inscritos en \u00a0carrera\/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS DE CARRERA-Vulneraci\u00f3n al establecer privilegio injustificado a favor de aspirantes inscritos en carrera\/CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Reconocimiento de experiencia y desempe\u00f1o en cargos de la misma entidad para la que se concursa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mandato de excluir de nuestro ordenamiento jur\u00eddico la realizaci\u00f3n de concursos cerrados para proveer cargos de carrera, y en consecuencia implementar concursos en los que participen todas las personas que cumplan con los requisitos y el rol requerido, quedar\u00eda vaciado de contenido si dicha participaci\u00f3n abierta no se complementa con una evaluaci\u00f3n igualitaria de los concursantes. Carece pues de sentido para la Sala, que el enunciado normativo en cuesti\u00f3n disponga una evaluaci\u00f3n igualitaria para los participantes en los concursos de ascenso en la DIAN en los incisos primero y tercero, y a rengl\u00f3n seguido establezca que no se excluir\u00e1n del concurso en comento a las personas no inscritas en carrera. Estructurar un concurso en el que la participaci\u00f3n no se cierra, pero a los participantes no se les eval\u00faa igual, es tanto como excluir del acceso a los cargos de carrera a quienes se ven perjudicados por el tratamiento distinto. El privilegio injustificado consiste en este caso, en que de entrada se rompe con la igualdad de condiciones para concursar, pues quienes no est\u00e1n inscritos en la carrera de la DIAN, incluso si sus m\u00e9ritos llegaren a ser superiores a los de quienes si lo est\u00e1n, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los \u00edtems referidos a la \u201cexperiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales.\u201d De lo anterior la Corte deriva que inciso segundo del numeral 36.2 del art\u00edculo 36 analizado, vulnera las condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de carrera (arts. 13 y 40.7 C.N), y le quita todo sentido a los incisos primero y tercero del mismo numeral 36.2, los cuales resultan ret\u00f3ricos y carentes de eficacia frente a \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERPRETACION SISTEMATICA-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONCURSO ABIERTO-Inconstitucionalidad de norma que le da car\u00e1cter de subsidiario\/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Vulneraci\u00f3n respecto a aspirantes que no est\u00e1n inscritos en carrera \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Provisi\u00f3n de cargos \u00fanicamente a trav\u00e9s de concurso abierto \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Consulta del sistema de acreditaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Nombramiento en per\u00edodo de prueba de ascenso\/ UNIDAD NORMATIVA-Integraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El numeral 4\u00ba del art\u00edculo 26 establece el llamado nombramiento en periodo de prueba de ascenso para cargos de carrera de la DIAN. La Sala considera que es necesario integrar la unidad normativa, por cuanto al impugnarse la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso, se deben cuestionar igualmente aquellas disposiciones que describen sus efectos, a la luz de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte har\u00e1 del concurso de ascenso, el cual es el origen de mencionado nombramiento. Respecto del reparo de constitucionalidad a este tipo de nombramiento, encuentra la Sala que en efecto, la inconstitucionalidad del mismo surge de la regulaci\u00f3n del concurso de ascenso en el sistema de carrera de la DIAN. Si el concurso de ascenso privilegia injustificadamente, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera, a los empleados inscritos de carrera en detrimento de los no inscritos y adem\u00e1s dispone una distinci\u00f3n inconstitucional entre las condiciones que impone para el ascenso y las que exige para el ingreso, entonces la existencia de este tipo de nombramiento y sus efectos, que son consecuencia directa de la realizaci\u00f3n de un concurso tal, resultan de la misma manera contrarios a la Constituci\u00f3n. Es evidente, que el mencionado nombramiento al ser reservado para los empleados de carrera y al cobrar efectos a partir del concurso de ascenso que se declarar\u00e1 inexequible, se constituye en otro elemento de exclusi\u00f3n para quienes no son empleados de la DIAN y pretenden acceder a la carrera de dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Orden de prioridad para la provisi\u00f3n de cargos\/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Inconstitucionalidad de norma que establece que la provisi\u00f3n de cargos se har\u00e1 primero por la lista de legibles del concurso de ascenso y luego por lista de elegibles de concurso abierto \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el numeral 27.4 del art\u00edculo 27 que estipula que en el orden de prioridad para proveer los cargos de carrera en la DIAN, se deber\u00e1 optar primero por la lista de elegibles del concurso de ascenso, y luego por la lista de elegibles del concurso abierto, encuentra la Sala que dicho orden de prioridad resulta pues contrario a la Constituci\u00f3n. El orden de prioridad establecido en el decreto referido, se constituye en otro factor que dispone una regulaci\u00f3n distinta entre el ingreso y el ascenso en la sistema de carrera de la entidad mencionada, la cual resulta inconstitucional en la medida en que la distinci\u00f3n sugiere la restricci\u00f3n de una de las modalidades de ingreso en detrimento de la otra. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Formula de desempate \u00a0<\/p>\n
Las medidas que el legislador tome para desatar una situaci\u00f3n de empate, bien pueden dirigirse a reconocer factores que aplican \u00fanicamente para algunos de los aspirantes con el mismo puntaje. Sobretodo, porque hasta dicho punto han llegado a partir de evaluaciones objetivas y en condiciones iguales. De este modo, la \u201cformula de desempate\u201d bajo estudio, como quiera que su aplicaci\u00f3n se dispone s\u00f3lo despu\u00e9s de realizado el concurso, el cual a su vez se desarrolla en igualdad de condiciones no resulta un trato discriminatorio, pues se justifica porque el procedimiento previo que culmin\u00f3 con el empate obliga a considerar otros criterios de selecci\u00f3n de la persona que ocupar\u00e1 el cargo. De hecho, la Corte encuentra que para establecer una formula de desempate el legislador puede utilizar diversos criterios. Dentro de \u00e9stos, no s\u00f3lo se cuenta el estipulado en el Decreto 765 bajo estudio, sino en general aquellos cuyo fin es favorecer a sujetos de especial protecci\u00f3n. Por ejemplo, a madres o padres cabeza de familia, discapacitados, ind\u00edgenas y dem\u00e1s sujetos constitucionalmente protegidos de manera reforzada. Incluso, en el caso de los sistemas espec\u00edficos de carrera, estos criterios pueden adem\u00e1s dar cuenta de la naturaleza y funciones particulares de la entidad a la que se aplica el mencionado. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY-Pluralidad de significados o acepciones\/RESERVA DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto\/ RESERVA DE LEY-Sin\u00f3nimo del principio de legalidad o de cl\u00e1usula general de competencia del Congreso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibici\u00f3n general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. S\u00f3lo en normas con rango de ley se puede hacer una regulaci\u00f3n principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresi\u00f3n reserva de ley se utiliza como sin\u00f3nimo de principio de legalidad, o de cl\u00e1usula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administraci\u00f3n (a trav\u00e9s de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constituci\u00f3n (cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una t\u00e9cnica de redacci\u00f3n de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente especifica: la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FACULTADES EXTRAORDINARIAS O DELEGACION LEGISLATIVA-Concepto \u00a0<\/p>\n
DESLEGALIZACION-Concepto \u00a0<\/p>\n
DESLEGALIZACION-Aspectos sobre los que procede \u00a0<\/p>\n
DESLEGALIZACION-L\u00edmites \u00a0<\/p>\n
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-No es absoluta \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance\/FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Extralimitaci\u00f3n al establecer que aspectos sustanciales de la carrera administrativa se regular\u00e1n mediante decretos reglamentarios \u00a0<\/p>\n
Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser \u201cdelegadas\u201d mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea \u00e9ste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser \u201cdeslegalizadas\u201d, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del art\u00edculo 189.11 de la Constituci\u00f3n. En el presente caso la carrera administrativa es una materia cobijada por una reserva de ley en los t\u00e9rminos del articulo 125 y adem\u00e1s es un desarrollo directo del derecho constitucional fundamental previsto en el art\u00edculo 40.7 de la Constituci\u00f3n. \u00a0Los enunciados normativos bajo estudio disponen que algunos aspectos de dicha materia sean regulados por el Presidente mediante decretos reglamentarios, es decir, el Decreto 765 de 2005 dispone la deslegalizaci\u00f3n de algunos asuntos referentes a la carrera administrativa de la DIAN. Lo cual, seg\u00fan lo expuesto estar\u00eda acorde con el orden constitucional, seg\u00fan si los asuntos objeto de la deslegalizaci\u00f3n mencionada, representan o no aspectos sustanciales de la materia regulada en el decreto en comento. En este orden, para la Corte la deslegalizaci\u00f3n prescrita por las disposiciones estudiadas es contraria a la Constituci\u00f3n en la medida en que remite para que se regule mediante reglamentos, aspectos sustanciales de la carrera administrativa en la DIAN. Por ello la Corte considera que la remisi\u00f3n al reglamento o deslegalizaci\u00f3n dispuesta en esta materia por el legislador extraordinario vulnera la reserva de ley constitucional de regulaci\u00f3n de la carrera administrativa (art 125 C.N) y constituye una extralimitaci\u00f3n por parte del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias. \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Naturaleza jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Funciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administraci\u00f3n \u00a0de la carrera administrativa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha regulado el sistema espec\u00edfico de carrera de la DIAN en el decreto bajo estudio (art. 8 D.765\/05) y los dem\u00e1s sistemas espec\u00edficos en la Ley 909 de 2004 (art. 4\u00ba), en el sentido de otorgar a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil la potestad \u00fanicamente de vigilancia de dichos sistemas espec\u00edficos, y no de administraci\u00f3n y vigilancia de todo lo relativo a las carreras de los servidores p\u00fablicos excepto las carreras de car\u00e1cter especial, tal como lo establece el art\u00edculo 130 superior. Por ello, la remisi\u00f3n al reglamento de la disposici\u00f3n bajo estudio se sustrae a lo ordenado por la Constituci\u00f3n (art. 130), en tanto quien debe administrar cuestiones relativas a las carreras de los servidores p\u00fablicos \u2013 dentro de las cuales se encuentran asuntos referidos a la implementaci\u00f3n de los concursos \u2013 es la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (art 130 C.N), y no el Ejecutivo. As\u00ed, el n\u00famero de aspirantes y cualquier otra circunstancia que enmarque la realizaci\u00f3n de los concursos, est\u00e1 directamente ligada con las condiciones de la realizaci\u00f3n de los mismos, luego con su administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente No. D-5751 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 \u201cPor el cual se modifica el sistema espec\u00edfico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n Nacional de Impuestos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Actora: Marcela Patricia Jim\u00e9nez Arango. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Marcela Patricia Jim\u00e9nez Arango solicita a esta Corporaci\u00f3n la declaratoria de inconstitucionalidad de los art\u00edculos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 \u201cPor el cual se modifica el sistema espec\u00edfico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n Nacional de Impuestos.\u201d \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n acusada y se subrayan los apartes demandados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETO NUMERO 765 DE 2005 \u00a0<\/p>\n
(marzo 17) \u00a0<\/p>\n
DIARIO OFICIAL. A\u00d1O CXL. N. 45855. 19,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARZO, 2005. PAG. 14. \u00a0<\/p>\n
por el cual se modifica el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. \u00a0<\/p>\n
El Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 5 del art\u00edculo 53 de la Ley 909 de 2004, \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
CAPITULO I \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 21. Efectos del sistema de acreditaci\u00f3n. El sistema de acreditaci\u00f3n permitir\u00e1 verificar las capacidades de los empleados p\u00fablicos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera, como condici\u00f3n necesaria para participar en las siguientes situaciones: \u00a0<\/p>\n
21.1 Para la movilidad en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera mediante concurso de ascenso. \u00a0<\/p>\n
21.2 Para otorgar comisiones que permitan desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo. \u00a0<\/p>\n
21.3 Para ejercer cargos del mismo nivel jer\u00e1rquico en otras \u00e1reas funcionales y procesos distintos a la que pertenece, y para que proceda de esta forma el traslado o reubicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21.4 Para ser encargado dentro de la Entidad. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo transitorio. Los efectos de la acreditaci\u00f3n previstos en el presente art\u00edculo regir\u00e1n, una vez se haya establecido la normalizaci\u00f3n de las competencias laborales y se hayan dispuesto los arreglos institucionales conducentes a la acreditaci\u00f3n y certificaci\u00f3n correspondientes, en los t\u00e9rminos en que lo disponga el Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 26. Clases de nombramiento. La provisi\u00f3n de los empleos se sujetar\u00e1 a las siguientes clases de nombramiento: \u00a0<\/p>\n
26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el car\u00e1cter de empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
26.2 Nombramiento en per\u00edodo de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un t\u00e9rmino de seis (6) meses a partir de la terminaci\u00f3n de la etapa de inducci\u00f3n para el ejercicio del empleo, la cual tendr\u00e1 la duraci\u00f3n que en cada caso establezcan los t\u00e9rminos de la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de m\u00e9rito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo. Su duraci\u00f3n no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses y no habr\u00e1 lugar a pr\u00f3rroga. \u00a0<\/p>\n
26.4 Nombramiento en per\u00edodo de prueba de ascenso: Es aquel que se efect\u00faa, previa realizaci\u00f3n de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera de mayor jerarqu\u00eda de cualquier nivel, en los t\u00e9rminos previstos en el presente decreto y sus reglamentos. Su duraci\u00f3n no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 27. Prioridad en la provisi\u00f3n de los empleos. La provisi\u00f3n de los empleos vacantes en forma definitiva que se encuentren comprendidos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera, se har\u00e1 teniendo en cuenta el siguiente orden: \u00a0<\/p>\n
27.1 Con la persona que al momento de su retiro acreditaba derechos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y cuyo reintegro haya sido ordenado por decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
27.2 Con el personal del Sistema Espec\u00edfico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, teniendo en cuenta la sujeci\u00f3n de los empleos a las \u00e1reas funcionales y procesos del Sistema Espec\u00edfico, conforme lo determine el reglamento del Gobierno Nacional. \u00a0<\/p>\n
27.3 Con la persona que haya renunciado con posibilidad de reingreso. \u00a0<\/p>\n
27.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso de ascenso. \u00a0<\/p>\n
27.5 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso abierto de la respectiva \u00e1rea funcional y proceso. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Lo contemplado en los numerales 27.2 y 27.3 se aplica a los empleos del \u00e1rea funcional y proceso, en que se encontraba el funcionario. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 36. Concursos. Para la provisi\u00f3n definitiva de los cargos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera ser\u00e1 obligatorio adelantar, seg\u00fan el caso, alguna de las siguientes clases de concursos de m\u00e9ritos: \u00a0<\/p>\n
36.1 Concurso abierto. Es aquel en el cual pueden participar todas las personas que cumplan los requisitos del empleo y posean el perfil del rol exigido para el desempe\u00f1o de este. Dicho concurso constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados p\u00fablicos a la carrera espec\u00edfica de la Entidad. \u00a0<\/p>\n
Esta clase de concurso, \u00fanicamente se podr\u00e1 convocar cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el n\u00famero de aspirantes dentro de la entidad resulte insuficiente para garantizar una adecuada competici\u00f3n para la selecci\u00f3n de los candidatos. \u00a0<\/p>\n
De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se preferir\u00e1 para efectos de la provisi\u00f3n del empleo a quien preste o haya prestado, satisfactoriamente, sus servicios a la entidad, mediante nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario. \u00a0<\/p>\n
36.2 Concurso de ascenso. En el cual podr\u00e1n participar todos los aspirantes de fuera o dentro de la Entidad, que re\u00fanan los requisitos y el perfil del rol para el empleo. \u00a0<\/p>\n
En esta clase de concurso, a los participantes que est\u00e9n inscritos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN se les reconocer\u00e1 su experiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los criterios de selecci\u00f3n observar\u00e1n en forma estricta el sistema de m\u00e9rito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad ser\u00e1n provistos obligatoriamente, en primera instancia, a trav\u00e9s de esta modalidad, cuando el n\u00famero de aspirantes resulte suficiente. \u00a0<\/p>\n
Cuando como resultado del concurso de ascenso, sea favorecido un empleado inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el nombramiento se har\u00e1 en per\u00edodo de prueba de ascenso; en este evento, si el empleado no obtiene calificaci\u00f3n satisfactoria en la evaluaci\u00f3n de su desempe\u00f1o, regresar\u00e1 al empleo que ven\u00eda desempe\u00f1ando antes del concurso, y conservar\u00e1 su inscripci\u00f3n en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera. Mientras se produce la calificaci\u00f3n del per\u00edodo de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podr\u00e1 ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. \u00a0<\/p>\n
Los concursos de ascenso deber\u00e1n realizarse con sujeci\u00f3n a la reglamentaci\u00f3n del Gobierno Nacional que se expida para tal efecto, dentro de la cual se incluir\u00e1n los criterios para definir el n\u00famero de aspirantes m\u00ednimo requerido para la procedencia del concurso de ascenso. \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La demandante propone a la Corte dos cargos de inconstitucionalidad. En \u00a0primer lugar considera que el Decreto 765 de 2005, regula la carrera de ascenso en la DIAN de tal manera que \u00e9sta se convierte en un \u201cconcurso cerrado\u201d y en esa medida, se vulnera el principio de igualdad (art 13 C.N), los principios constitucionales tanto de acceso al desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas (art. 40. 7 C.N), como regulaci\u00f3n de los empleos de carrera (art. 125 C.N). La anterior vulneraci\u00f3n se presenta en los siguientes contenidos normativos del decreto en comento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El contenido normativo del numeral 21.1 del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005 (art\u00edculo 21.1 D.765\/05), establece la posibilidad de movilidad dentro de los empleos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera mediante concurso de ascenso, estableciendo para ello como condici\u00f3n necesaria, la verificaci\u00f3n de las capacidades de los empleados en el Sistema de Acreditaci\u00f3n, el cual a su vez est\u00e1 conformado \u00fanicamente por empleados de la DIAN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El contenido normativo del art\u00edculo 26.4 D.765\/05, establece dentro de las clases de nombramiento para la provisi\u00f3n de cargos en la DIAN, el llamado \u201cnombramiento en periodo de prueba de ascenso\u201d, que es aquel que se realiza antes del concurso de ascenso, a personas inscritas en el Sistema de Carrera de la DIAN para proveer cargos de mayor jerarqu\u00eda en la misma entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El contenido normativo del art\u00edculo 27.4 D.765\/05, establece que en el orden de prioridad en la provisi\u00f3n de empleos en la DIAN, est\u00e1 primero, la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de ascenso que la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso abierto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los contenidos normativos de los incisos segundo y tercero del art\u00edculo 36.1 D.765\/05, establecen que el concurso abierto s\u00f3lo se podr\u00e1 realizar cu\u00e1ndo no proceda el concurso de ascenso o cuando los concursantes para este \u00faltimo no resulten suficientes. Adem\u00e1s se dispone que en caso de empate en cualquier puesto de la lista se preferir\u00e1 para la provisi\u00f3n de los empleos, a quien preste o haya prestado sus servicios a la DIAN. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El contenido normativo de los incisos segundo y cuarto del art\u00edculo 36.2 D.765\/05, establecen que en los concursos de ascenso – en los cuales podr\u00e1n participar personas de fuera o dentro de la entidad – se les reconocer\u00e1 a quienes hayan desempe\u00f1ado cargos de carrera en la DIAN, la experiencia espec\u00edfica, la eficiencia el m\u00e9rito y otros factores subjetivos de dicho desempe\u00f1o. Adem\u00e1s se determina que los cargos de la DIAN se proveer\u00e1n obligatoriamente en primera instancia, mediante concursos de ascenso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la actora, como quiera que los anteriores contenidos normativos establecen \u201c\u2026una subsidiariedad del concurso p\u00fablico abierto y un privilegio a favor del concurso de ascenso\u2026\u201d se vulneran los principios constitucionales se\u00f1alados. En su opini\u00f3n, la inconstitucionalidad de las disposiciones se\u00f1aladas se fundamenta en que se configura un privilegio injustificado a favor de quienes est\u00e1n inscritos en el sistema espec\u00edfico de carrera de la DIAN en detrimento de aspirantes que no est\u00e9n inscritos en dicho sistema, al momento de proveer los cargos en la mencionada entidad. Lo anterior se deriva de las siguientes situaciones reguladas en el Decreto en comento: (i) el mandato consistente en que primero se realice concurso de ascenso y a su vez que en esta modalidad se tomen en cuenta criterios subjetivos (evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o en los cargos de la DIAN) que s\u00f3lo pueden ser evaluados a unos concursantes (los inscritos en carrera de la DIAN) y a otros no. (ii) Que existan dos listas de elegibles, una como resultado del concurso de ascenso y otra como resultado del concurso abierto, y que para proveer cargos definitivamente se tenga en cuenta primero la de ascenso y en subsidio la del concurso abierto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, agrega que a la luz de los art\u00edculos 13 y 125 de la Carta, no se pueden realizar concursos para proveer cargos de carrera, en los cuales a algunos aspirantes se les eval\u00fae bajo unos criterios y a otros bajo criterios diferentes. De igual manera, dice que la eficiencia, el cumplimiento, el m\u00e9rito, la acreditaci\u00f3n de competencias laborales y dem\u00e1s factores subjetivos que el inciso segundo del art\u00edculo 36.2 del Decreto 765 de 2005 obliga a considerar en los concursos de ascenso respecto de los aspirantes inscritos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN, son aspectos que se deben tener en cuenta \u201c\u2026para efectos de la estabilidad laboral, pero no puede ser valorado nuevamente en un concurso p\u00fablico abierto, de m\u00e9ritos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, se esgrime otro cargo respecto del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 y del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 36.2 del Decreto en menci\u00f3n. El primer enunciado normativo (par. trans. art. 21 D.765\/05) dispone que los efectos de la acreditaci\u00f3n que identifica, habilita y certifica las competencias laborales de los empleados de carrera de la DIAN, regir\u00e1n una vez el Gobierno Nacional haya dispuesto los arreglos institucionales pertinentes. El segundo (\u00faltimo inc. art. 36.2 D.765\/05) establece que los concursos de ascenso deber\u00e1n realizarse con sujeci\u00f3n a la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional. Para la actora, la remisi\u00f3n de cuestiones reguladas en el decreto, como son los concursos de ascenso, a posteriores regulaciones del Ejecutivo, vulnera la competencia otorgada al mismo en virtud de las facultades extraordinarias derivadas de la Ley 909 de 2004. Esto en la medida en que la facultad del Gobierno para regular el asunto es s\u00f3lo de seis meses y la expedici\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n que disponen los art\u00edculos referenciados se dar\u00eda por fuera de este lapso de tiempo. De ah\u00ed que concluya que se vulnera el art\u00edculo 150.10 de la Constituci\u00f3n, que es el que regula la facultad del Ejecutivo para expedir decretos con fuerza de ley, cuando el Congreso lo ha autorizado para ello. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior se solicita a la Corte Constitucional en el escrito de la demanda que se declaren inexequibles los enunciados normativos de la referencia. \u00a0<\/p>\n
IV. intervenciones \u00a0<\/p>\n
1.- Intervenci\u00f3n de Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica (DAFP), atendi\u00f3 a la solicitud del Magistrado Sustanciador en el sentido de presentar concepto sobre la constitucionalidad de las norma demandadas en el presente proceso. El Interviniente solicita que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Fundamenta su solicitud en que la Ley 909 de 2004 mediante la que se expiden normas que regulan la carrera administrativa \u2013 y mediante la que se otorgan las facultades extraordinarias al Ejecutivo para decretar las normas demandadas -, establece en su art\u00edculo 4\u00ba la posibilidad de los llamados Sistemas Espec\u00edficos de Carrera. La idea de \u00e9stos \u2013 explica el Director del DAFP \u2013 es dar cuenta de \u201c\u2026la existencia de entidades que por su naturaleza y significaci\u00f3n deben cumplir con el ejercicio de funciones y labores que tienen una connotada especializaci\u00f3n. Lo anterior requiere de un tratamiento <espec\u00edfico> en una carrera administrativa de creaci\u00f3n legal, que coadyuve con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado\u201d. En este orden de ideas, en su parecer, para que los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera atiendan a lo anterior, deben flexibilizar la regla general de concursos abiertos para acceder a los cargos de carrera para la \u201c\u2026optimizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico que se le ha encomendado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Contin\u00faa diciendo que el Decreto demandado no vulnera la regla general del concurso abierto, pues establece un tipo de concurso mixto en el que se reconocen factores subjetivos de los aspirantes a cargos inscritos en carrera, pero permiten la participaci\u00f3n de cualquier persona que tenga los requisitos, y adem\u00e1s el criterio de selecci\u00f3n es el \u201csistema de m\u00e9ritos\u201d. Al respecto cita las sentencias \u00a0C-563 de 2000, C-1079 de 2002 y C-266 de 2002 principalmente, para llegar a la conclusi\u00f3n que el legislador tienen amplia configuraci\u00f3n en el dise\u00f1o de los concursos para la provisi\u00f3n de cargos de carrera en los sistemas espec\u00edficos. Y adem\u00e1s, que el reconocimiento de factores subjetivos de los participantes inscritos en la misma, en concursos de ascenso, no vulnera la Constituci\u00f3n en la medida en que el mismo decreto establece que de dicho concurso se prohibe excluir a las personas no inscritas y se obliga a utilizar como criterio de selecci\u00f3n el sistema de m\u00e9rito y la igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. Por ello, como se dijo, solicita la exequibilidad de las normas acusadas. \u00a0<\/p>\n
2.- Intervenci\u00f3n de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, en virtud de la invitaci\u00f3n que le hiciera el Magistrado Sustanciador mediante el auto admisorio, alleg\u00f3 escrito a esta Corporaci\u00f3n en el que solicita que se declare la inexequibilidad de las disposiciones acusadas. Explica el Decano que el contenido del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, se hab\u00eda venido interpretando por parte de la Corte Constitucional, de tal manera que se consideraban ajustados a la Carta los concursos cerrados para proveer cargos de carrera en la administraci\u00f3n p\u00fablica. Pero, a partir de la sentencia C-266 de 2002 esta Corte cambi\u00f3 su jurisprudencia declarando que esta modalidad de concursos es discriminatoria y por tanto contraria a la Constituci\u00f3n. Por ello, comparte la apreciaci\u00f3n de la demandante, para que en el presente estudio de constitucionalidad se aplique lo dicho por la Corte en la referenciada C-266\/02 y se declaren inexequibles las disposiciones acusadas. Manifiesta el interviniente que el texto de las normas acusadas \u201c\u2026corresponde a una hip\u00f3tesis igual a la estudiada por la Corte en el caso citado [C-266\/05] por lo que debe considerarse la inexequibilidad\u2026\u201d solicitada en la demanda. \u00a0<\/p>\n
3.- Intervenci\u00f3n de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. \u00a0<\/p>\n
El Director General de la DIAN, env\u00eda escrito mediante apoderado, en respuesta a la comunicaci\u00f3n que le hiciera el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, para intervenir en el presente proceso. En el mencionado escrito, la DIAN solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los apartes demandados del Decreto 765 de 2005. Lo anterior, sustentado en que la Ley 909 de 2004 como desarrollo del art\u00edculo 125 Superior, ha establecido la posibilidad de crear Sistemas Espec\u00edficos de Carrera, en los que se privilegie el acceso de funcionarios id\u00f3neos que desarrollen adecuadamente las funciones particularmente t\u00e9cnicas o especializadas de entidades como la DIAN. En este contexto, cita in extenso la sentencia C-1079 de 2002, en la que la Corte Constitucional declar\u00f3 exequible el ascenso mediante concurso de m\u00e9ritos, como modalidad de provisi\u00f3n definitiva de cargos de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.1 \u00a0<\/p>\n
Concluye que en dicho pronunciamiento, la Corte dej\u00f3 claro que, \u201c\u2026como quiera que la movilidad – concurso de ascenso \u2013 es inherente al derecho fundamental del trabajo en condiciones dignas y justas contemplado en el art\u00edculo 25 superior, a la cual pueden acceder no solamente aquellos funcionarios de carrera, sino tambi\u00e9n todas las personas que deseen someterse al concurso\u201d, y en dicho sentido no se vulnera el principio de igualdad. Adem\u00e1s, agrega que \u201c\u2026por el hecho de que la ley en reconocimiento al esfuerzo, cumplimiento, idoneidad, capacidad, experiencia espec\u00edfica y dem\u00e1s m\u00e9ritos personales del funcionario escalafonado, lo incentive diciendo que en caso de empate en lista de elegibles, sea preferido, no est\u00e1 tomando medidas restrictivas sino preventivas, es decir nos est\u00e1 diciendo c\u00f3mo dilucidar el empate\u2026\u201d, de lo que deriva tambi\u00e9n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que no existe un trato discriminatorio. Por lo que no resulta correcto afirmar, como lo hace la demandante, que la reglamentaci\u00f3n del acceso a los cargos de carrera de la DIAN sea un \u201cun velado y casi imperceptible concurso cerrado\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, en su parecer, no es pertinente el cargo seg\u00fan el cual el Gobierno se excedi\u00f3 de las facultades otorgadas por el legislador, al someter el desarrollo de algunas normas a los reglamentos que \u00e9l con posterioridad dicte, pues la potestad reglamentaria del Ejecutivo consiste precisamente en que \u201c\u2026cuando el caso lo amerite\u2026\u201d se deber\u00e1n expedir los reglamentos que conlleven a la debida ejecuci\u00f3n de la leyes; que es justamente, lo que buscan las normas sometidas a dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
4.- Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Haciendo y Cr\u00e9dito P\u00fablico alleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n intervenci\u00f3n escrita mediante apoderado, de conformidad con la comunicaci\u00f3n que en este sentido ordenara el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, en la que solicita a esta Corte que se declaren exequibles las disposiciones demandadas. En opini\u00f3n del Ministerio en comento, est\u00e1 expresamente autorizado por la Ley 909 de 2004 \u2013 al estipular los reg\u00edmenes espec\u00edficos de carrera – el car\u00e1cter que el decreto demandado le otorga a la provisi\u00f3n de cargos de carrera en la DIAN, en el sentido de regular el acceso a los mismos mediante concursos de ascenso que privilegien la experiencia espec\u00edfica de quienes la han adquirido dentro de los mismos cargos o dentro de la misma entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente considera que las condiciones de la movilidad laboral al interior de la DIAN, de conformidad con el mencionado decreto, atienden al desarrollo del derecho fundamental al trabajo (art 25 C.N). As\u00ed, \u201c\u2026el hecho que la ley reconozca el esfuerzo, cumplimiento idoneidad, capacidad, experiencia espec\u00edfica y dem\u00e1s m\u00e9ritos personales del funcionario escalafonado, establezca su escogencia en caso de empate en la lista de elegibles, no significa desde ning\u00fan punto de vista la utilizaci\u00f3n de medidas restrictivas, sino mas bien un mecanismo perfectamente adecuado que incentive al funcionario.\u201d Concluye por ello, que no se configura una modalidad de concurso cerrado. Dice adem\u00e1s, citando la sentencia C-266 de 2002, que \u2013 en su parecer – la Corte ha establecido que nada impide que el dise\u00f1o de los concursos para proveer cargos de carrera se disponga el otorgamiento de puntos a los inscritos en carrera, a partir de criterios para los que los aspirantes externos no aplicar\u00edan. Esto, con el fin estimular a quienes est\u00e1n en la carrera, siempre que con ello no se establezcan ventajas que en la pr\u00e1ctica signifiquen l\u00edmites para el acceso de quienes no est\u00e1n inscritos en dicha carrera. Tambi\u00e9n, cita el Ministerio los argumentos que sustentan el principio de estabilidad laboral de los cargos p\u00fablicos, cuales son la certidumbre del funcionario de permanencia en el cargo, surgida la observancia de las condiciones de desempe\u00f1o de su labor, y la regulaci\u00f3n preestablecida seg\u00fan la cual s\u00f3lo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas derivadas de la correspondiente evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o. Lo que le permite concluir que las normas demandadas est\u00e1n conformes a lo anterior, luego \u201c\u2026no existe violaci\u00f3n alguna al principio de igualdad, que el trato es diferenciado, m\u00e1s no discriminatorio, al existir condiciones que as\u00ed lo ameriten y lo que se pretende, entre otras cosas, es darle estabilidad a los trabajadores que desempe\u00f1en labores en cargos p\u00fablicos siempre y cuando sean id\u00f3neos para esos cargos y por el mecanismo del desempate.\u201d \u00a0<\/p>\n
Respecto del cargo consistente en que la remisi\u00f3n del desarrollo de algunas situaciones contempladas en el decreto demandado a decretos reglamentarios posteriores, configura una extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias otorgadas para que el Ejecutivo dictara el mencionado decreto 765 de 2005, opina el Ministerio que la remisi\u00f3n recae directamente sobre la potestad reglamentaria del Gobierno, constitucionalmente establecida. Por esto desestima el cargo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Procesal \u00a0<\/p>\n
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, atendi\u00f3 a la invitaci\u00f3n que mediante el auto admisorio de la demanda hiciera el Magistrado Sustanciador, y alleg\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n mediante apoderado. En \u00e9ste solicita que se declaren exequibles los apartes normativos demandados, excepto el inciso tercero del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 36, el cual determina que en caso de empate en la lista de elegibles para la provisi\u00f3n de los cargos de carrera en la DIAN, \u00a0se preferir\u00e1 al funcionario que haya prestado sus servicios a la entidad. \u00a0<\/p>\n
Sobre las normas que considera ajustadas a la Constituci\u00f3n, dice que la forma adoptada por el decreto demandado para proveer cargos en la DIAN, es la de concurso \u201cmixto\u201d. Este tipo de concursos consiste en la posibilidad que para el acceso a cargos de superior jerarqu\u00eda concursen tanto funcionarios de la entidad, como terceros que no est\u00e9n vinculados a la misma. Explica el interviniente que la Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de esta modalidad de concursos, por lo que las normas que disponen dicha regulaci\u00f3n en la DIAN resultan constitucionales. Por dem\u00e1s, el legislador goza de amplia libertad de configuraci\u00f3n en el ejercicio de regular la forma de acceder a los cargos de carrera, y en los t\u00e9rminos de la C-266 de 2002 \u2013 en su opini\u00f3n – la Corte ha puesto como \u00fanica limitaci\u00f3n a ello, que en desarrollo de los concursos mixtos no se impida la entrada de personal externo a la entidad, ni se quebrante la igualdad de oportunidades de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, en el caso espec\u00edfico del inciso segundo del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36 demandado, que establece que en los concursos de ascenso se reconocer\u00e1n la experiencia espec\u00edfica y el desempe\u00f1o particular del aspirante inscrito en la carrera de la DIAN, encuentra el interviniente que la Corte deber\u00eda declararlo exequible bajo el entendido que dicho reconocimiento no se constituya en un privilegio para quienes hacen parte del sistema de carrera administrativa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la formula de desempate que privilegia al funcionario que est\u00e9 o haya estado vinculado a la DIAN, se considera en el escrito del Instituto que vulnera la prohibici\u00f3n que justamente en estos casos ha pretendido instaurar la Corte, en el sentido de no privilegiar injustificadamente a unos aspirantes en detrimento de otros. En su parecer dicha formula debe ser declarada inexequible \u201c\u2026en cuanto establece un beneficio a favor de quienes ocupan cargos en la DIAN que no son de carrera administrativa, sin que exista ninguna justificaci\u00f3n para ello.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en lo que hace relaci\u00f3n a la supuesta extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias en la que incurri\u00f3 el Ejecutivo, comenta el interviniente que esta situaci\u00f3n no se desprende de los enunciados normativos demandados. Por el contrario estos hacen referencia a situaciones en las el Gobierno puede hacer uso leg\u00edtimo de facultad constitucional reglamentaria, por lo que dichos cargos deben ser desestimados. \u00a0<\/p>\n
6.- Intervenci\u00f3n de la Academia colombiana de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La Academia colombiana de Jurisprudencia hizo llegar a esta Corporaci\u00f3n, de manera extempor\u00e1nea, escrito en el que explica que son contrarias a la Constituci\u00f3n las normas impugnadas por extralimitaci\u00f3n del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias que le otorg\u00f3 el Congreso. Mientras que las normas que regulan el ingreso y ascenso en la carrera de la entidad, las encuentra ajustadas al orden constitucional. Sobre lo primero dice que en efecto, tal como lo plantea la demandante, mediante la remisi\u00f3n que en el decreto se hacen a los reglamentos, el Presidente se est\u00e1 concediendo a s\u00ed mismo la facultad de regular la carrera de la DIAN, por fuera de las facultades que el legislador le otorg\u00f3. De ah\u00ed que se vulnere el art\u00edculo 150.10 Superior. Respecto del cargo por vulneraci\u00f3n del principio de igualdad y las disposiciones constitucionales sobre la carrera administrativa, dice en el escrito de intervenci\u00f3n, que \u00e9stas atienden a la diversidad de concursos que se han establecido a trav\u00e9s de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. As\u00ed, la modalidad de concurso mixto \u2013 que es la que a su juicio se configura en el decreto demandado -, permite que el ascenso y el ingreso se regulen de manera distinta. Y, en tanto no se impida la participaci\u00f3n de toda persona que cumpla con los requisitos, en los concursos de ascenso, \u00e9stos est\u00e1n acordes con la Constituci\u00f3n. Por ello concluye que con el sistema de concursos adoptado en la DIAN, no se vulnera ni el principio de igualdad, ni las normas de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, ni los principios de la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en los art\u00edculos 242.2 y 278 de la Constituci\u00f3n, hace llegar a la Corte el concepto N\u00ba \u00a03901, en el que solicita que las normas demandadas sean declaradas inexequibles, salvo el art\u00edculo 27.4 frente al cual solicita que se declare exequible de manera condicionada. De este modo, respecto del cargo consistente en que el dise\u00f1o del concurso de ascenso en la DIAN vulnera la prohibici\u00f3n de concursos cerrados, la Vista Fiscal realiza el siguiente an\u00e1lisis: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El 21.1 del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005, establece que para la movilidad en los cargos de carrera en la DIAN mediante concurso de ascenso, es condici\u00f3n necesaria acreditar las capacidades laborales por medio del sistema de acreditaci\u00f3n del sistema espec\u00edfico de carrera de la misma DIAN. Para la Vista Fiscal esta condici\u00f3n hace que el concurso de ascenso sea cerrado, pues s\u00f3lo podr\u00e1 ser satisfecha por quien pertenezcan a la carrera de la DIAN, y no por los dem\u00e1s ciudadanos. De ah\u00ed que vulnere el principio de igualdad y los precedentes establecidos por la Corte Constitucional, al tenor de los cuales los concursos cerrados para acceder a los cargos de carrera est\u00e1n proscritos en nuestro orden constitucional. Por lo anterior solicita que se declare inconstitucional el numeral referido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Sobre el inciso segundo del 36.1 del art\u00edculo 36 del D.765\/05, que establece la procedencia de los concursos abiertos solamente cuando no sea posible el concurso de ascenso, plantea el Procurador, que se integre unidad normativa con el inciso primero del mismo numeral, el cual establece que los concursos abiertos configuran el mecanismo de ingreso de nuevos empleados a la carrera de la DIAN. En su parecer la redacci\u00f3n en el inciso primero, seg\u00fan la cual el concurso abierto es \u201cel\u201d mecanismo de ingreso de nuevos empleados, sugiere que \u00e9ste es el \u00fanico modo de ingreso a aspirantes que no est\u00e1n en la carrera de la DIAN. Lo anterior, junto con el inciso demandado que hace del concurso abierto uno subsidiario, vulnera \u201c\u2026la igualdad para el acceso a cargos p\u00fablicos mediante el m\u00e9rito, como procedimiento imparcial de las entidades administrativas, y por extralimitaci\u00f3n en el empleo de las facultades extraordinarias concedidas al respecto en contra de los preceptos superiores de la carrera administrativa, porque el art\u00edculo 29 de la Ley 909 de 2004 establece que los concursos de ingreso y ascenso en los empleos de carrera son abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempe\u00f1o.\u201d Por lo anterior, solicita que se declare la inexequibilidad de algunas expresiones de los incisos mencionados del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 36 acusado, que en su opini\u00f3n reparar\u00edan la inconstitucionalidad referida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respecto del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 26 demandado, propone la integraci\u00f3n de unidad normativa con el inciso quinto del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36 y con el inciso segundo del numeral 7\u00ba del art\u00edculo 34. El art\u00edculo 26.4 dispone la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso que se realiza a una persona inscrita en carrera de la DIAN y previo al concurso de ascenso. Para el Procurador esto significa que \u201c\u2026s\u00f3lo procede el nombramiento en periodo de prueba de ascenso como consecuencia de la realizaci\u00f3n de concursos de ascenso, que son cerrados, y por ende \u00fanicamente recae sobre la persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el sistema de carrera.\u201d En dicho sentido resulta inconstitucional, pues es un nombramiento basado en una modalidad de concurso contraria a la Constituci\u00f3n que favorece injustificadamente a los inscritos en carrera de la DIAN. En este orden, resulta inconstitucional que dicho nombramiento recaiga solamente sobre las personas inscritas en la carrera de la DIAN. De ah\u00ed que las disposiciones arriba mencionadas, frente a las que solicita la integraci\u00f3n de la unidad normativa, deban igualmente ser declaradas inexequibles en los apartes en que hacen referencia a que el nombramiento en periodo de prueba de ascenso, recaer\u00e1 \u00fanicamente sobre las personas inscritas en la carrera de DIAN. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con el inciso segundo del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36 del D.765\/05, que establece que en los concursos de ascenso se le reconocer\u00e1n a los participantes que est\u00e9n inscritos en la carrera de la DIAN su experiencia espec\u00edfica y otros factores subjetivos de su desempe\u00f1o al interior de la misma entidad, considera el Ministerio P\u00fablico que se constituye en un \u201c\u2026privilegio excluyente e irrazonable en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s participantes en cuanto que \u00e9stos no pueden acreditar dichos par\u00e1metros de evaluaci\u00f3n y, por tanto, no podr\u00edan ser evaluados en igualdad de condiciones. El criterio del est\u00edmulo laboral para los funcionarios de carrera de la DIAN no resulta suficiente para vulnerar los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica en cuanto a la vinculaci\u00f3n del personal m\u00e1s id\u00f3neo y capacitado en el pa\u00eds, y el derecho a la igualdad para acceder a cargos p\u00fablicos seg\u00fan sus m\u00e9ritos y capacidades.\u201d Por lo que deben ser declarados inexequibles los apartes de la disposici\u00f3n en comento, que otorgan esta prerrogativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respecto del inciso tercero del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 36, que determina que en caso de presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles, el empleo se proveer\u00e1 con quien preste o haya prestado sus servicios a la DIAN, considera el Ministerio P\u00fablico, que \u201c[n]o resulta aceptable el mecanismo de desempate para la provisi\u00f3n de empleos de carrera en la DIAN mediante concursos abiertos para ingreso, ya que tan capaces pueden resultar quienes han prestado satisfactoriamente sus servicios a la DIAN como provisionales o supernumerarios, como los dem\u00e1s participantes\u2026\u201d. Dice el Procurador que dicha \u201cformula de desempate\u201d resultar\u00eda un reconocimiento o est\u00edmulo laboral para los servidores de carrera si el caso fuera de concursos de ascenso, pero trat\u00e1ndose de un concurso abierto dicho criterio se convierte en un privilegio injustificado. Por lo anterior solicita que se declare inexequible el aparte normativo que contiene la \u201cformula de desempate\u201d en menci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El numeral 4\u00ba del art\u00edculo 27, regula el orden de prioridad para la provisi\u00f3n de los empleos vacantes en forma definitiva en la DIAN, colocando en cuarto lugar el criterio seg\u00fan el cual el cargo se deber\u00e1 proveer con la persona que al momento del nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de ascenso y en quinto lugar el criterio que obliga a proveer el cargo con quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso abierto. Sobre este orden de prioridad considera la Vista Fiscal que ante la solicitud de inexequibilidad de las disposiciones que hacen que el concurso de ascenso sea cerrado, se debe igualmente solicitar la exclusi\u00f3n del car\u00e1cter subsidiario para acudir a la lista de elegibles del concurso abierto, cuando se va a proveer un cargo. El Procurador encuentra que el numeral en comento se deber\u00eda declarar exequible bajo el entendido que los cargos se proveer\u00e1n con el primero de la lista de elegibles del concurso de ascenso o ingreso, y con ello se excluir\u00eda la inconstitucionalidad descrita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye el Ministerio P\u00fablico, que en efecto se vulneran las disposiciones constitucionales invocadas por la demandante y en su criterio las solicitudes anteriores reparan las mencionadas vulneraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 y el inciso final del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36, remiten a que situaciones relativas a los concursos de ascenso sean reguladas por reglamentaciones posteriores expedidas por el Ejecutivo. El cargo general contra las anteriores disposiciones lo explica la actora como una extralimitaci\u00f3n del Ejecutivo, en el uso de las facultades extraordinarias, consistente en que se otorga as\u00ed mismo facultades para reglamentar cuestiones que desbordan el t\u00e9rmino de seis (6) meses que el legislador le otorg\u00f3. El Ministerio P\u00fablico considera que en virtud del principio pro actione el cargo esgrimido por la demandante contra las mencionados enunciados normativos, debe ser interpretado en t\u00e9rminos de \u201c\u2026los requisitos y condiciones para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes para el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos los fija la ley y no el reglamento (\u2026)\u201d. As\u00ed entendido el cargo, el punto de partida del an\u00e1lisis es que \u201c\u2026los asuntos \u00a0sustanciales propios de los requisitos y condiciones para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes para el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso los estable[ce] el legislador.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En este orden, el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21, determina que es el Ejecutivo mediante reglamentos, el que regular\u00e1 lo relativo a las competencias laborales y a los arreglos institucionales, para que el sistema de acreditaci\u00f3n \u2013 que es condici\u00f3n necesaria para participar en el concurso de ascenso \u2013 surta los efectos que se le asignan en el D.765\/05. Para la Vista Fiscal, esta situaci\u00f3n es un aspecto sustancial de los concursos de ascenso, precisamente porque dichos efectos representan una condici\u00f3n necesaria de la participaci\u00f3n en el concurso de ascenso, y por ello no puede ser regulada por el Ejecutivo sino por el legislador. Debido a esto, solicita a la Corte que si el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 21, tambi\u00e9n demandado, no es declarado inexequible, se excluya del ordenamiento la remisi\u00f3n que el mencionado par\u00e1grafo hace a la posterior reglamentaci\u00f3n del Gobierno. De otro modo, no estando vigente, por la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de esta Corporaci\u00f3n, la norma que establece como condici\u00f3n necesaria el registro del sistema de acreditaci\u00f3n para participar en los concursos de ascenso (art 21.1 D.765\/05), el par\u00e1grafo no tendr\u00eda reparo alguno de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Por otro lado, el \u00faltimo inciso del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36, remite a que mediante reglamentaci\u00f3n posterior dictada por el Ejecutivo se ajuste la realizaci\u00f3n de los concursos de ascenso. En igual sentido que el anterior argumento, el Ministerio P\u00fablico considera que dicha remisi\u00f3n sugiere que el Gobierno regule por medio de reglamentos aspectos sustanciales de la realizaci\u00f3n de los concursos, tales como \u201c\u2026incluir los criterios para definir el n\u00famero de aspirantes m\u00ednimo requerido para la procedencia de estos concursos; el reconocimiento a sus servidores de la experiencia espec\u00edfica (\u2026), la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales (\u2026)\u201d. Lo que vulnera el ordenamiento constitucional, en raz\u00f3n a que los aspectos sustanciales en comento deben ser regulados por el legislador, por lo que solicita que se declare inexequible el inciso referenciado. \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos analiza el Procurador General de la Naci\u00f3n la demanda objeto de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del art\u00edculo 241 numerales 4 y 5 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos planteados a la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.- La demandante plantea a la Corte dos cargos en contra de los enunciados normativos atacados del Decreto 765 de 2005. Seg\u00fan el escrito de la demanda, (i) el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera en la DIAN, a partir de la regulaci\u00f3n del decreto en menci\u00f3n es en la pr\u00e1ctica un concurso cerrado, por lo que se vulnera la cl\u00e1usula de igualdad, el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y los principios que gu\u00edan la regulaci\u00f3n de los empleos de carrera (arts. 13, 40.7 y 125 C.N); y (ii) las remisiones a reglamentos posteriores emitidos por el Gobierno Nacional, con el fin de implementar los efectos del sistema de acreditaci\u00f3n de capacidades laborales y la realizaci\u00f3n de los concursos de ascenso, constituyen una extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias que autorizaron al Ejecutivo a emitir el decreto demandado (art. 150.10 C.N). \u00a0<\/p>\n
Por razones metodol\u00f3gicas, se plantear\u00e1 y se desarrollar\u00e1 el primer problema jur\u00eddico, y s\u00f3lo luego de ello de plantear\u00e1 y resolver\u00e1 el segundo problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer cargo y primer problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
3.- La actora fundamenta el primer cargo en que: a) la movilidad dentro de los cargos de carrera de la DIAN est\u00e1 condicionada a la verificaci\u00f3n de las capacidades laborales de los empleados, en un Sistema de Acreditaci\u00f3n del cual forman parte s\u00f3lo quienes est\u00e1n inscritos en carrera en la DIAN (art. 21.1 D.765\/05), luego se vulnera el acceso de personal externo a la mencionada entidad; b) para la provisi\u00f3n de cargos de carrera en la DIAN, s\u00f3lo el personal de esta entidad que aspire a un cargo de mayor jerarqu\u00eda podr\u00e1 ser objeto de \u201cnombramiento en periodo de prueba de ascenso\u201d (art. 26.4 D.765\/05), lo que vulnera el derecho a la igualdad como quiera que los cargos de cualquier nivel deben poder ser ocupados tanto por personal interno como externo de la DIAN; c) el orden de prioridad para la provisi\u00f3n de cargos de carrera en la DIAN (art. 27.4 D.765\/05) y la \u201cf\u00f3rmula de desempate\u201d para dicha provisi\u00f3n de cargos (inc. tercero art. 36.1 D.765\/05) consiste en que, dado cualquiera de los dos casos, se deber\u00e1 escoger al de la lista de elegibles del concurso de ascenso prioritariamente, respecto del de la lista de elegibles del concurso abierto, lo que establece un privilegio injustificado en favor de los concursantes inscritos en la carrera de la DIAN, dificultando igualmente el acceso de personal externo de la DIAN a la carrera de dicha entidad; d) la realizaci\u00f3n de los concursos abiertos para proveer cargos en la DIAN, est\u00e1 supeditada a la improcedencia del concurso de ascenso (inc. segundo art. 36.1 D.765\/05), lo que lo convierte en subsidiario, cuando la exigencia constitucional es que los concursos para acceder a la carrera son abiertos; e) en los concursos de ascenso en la DIAN, pese a que se regulan de manera que se permite la participaci\u00f3n de personas inscritas y no inscritas en la carrera de la entidad, se debe reconocer la experiencia espec\u00edfica y la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o en cargos ejercidos en \u00e9sta (inc. segundo art. 36.2 D.765\/05), lo que s\u00f3lo es posible frente a los concursantes que est\u00e9n inscritos en la carrera de la DIAN, luego la evaluaci\u00f3n de los aspirantes no es igualitaria respecto de quienes no est\u00e1n o no han estado en esta entidad; y f) los cargos de carrera de la DIAN deben ser provistos obligatoriamente, en primera instancia, a trav\u00e9s del concurso de ascenso (inc. cuarto art. 36.2 D.765\/05), de lo que se deriva una vulneraci\u00f3n al derecho de acceso en igualdad de condiciones a los cargos de carrera, teniendo en cuenta que el concurso de ascenso resulta ser un concurso cerrado, de conformidad con las dem\u00e1s disposiciones acusadas. Concluye entonces de manera general que el sistema de concursos de la DIAN es cerrado y excluyente. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Sobre este primer cargo dicen el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica (DAFP) y la Direcci\u00f3n de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN) en sus escritos de intervenci\u00f3n, que la regulaci\u00f3n de la carrera en la DIAN est\u00e1 acorde con los principios que inspiran los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera. En su parecer la noci\u00f3n de sistema espec\u00edfico, en atenci\u00f3n al art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004, alude a que por la naturaleza de las funciones que desarrollan ciertas entidades – entre ellas la DIAN – se autoriza la implementaci\u00f3n de mecanismos de ingreso a los cargos de carrera que den cuenta de la especialidad y especificaci\u00f3n t\u00e9cnica de su misi\u00f3n. En raz\u00f3n a ello los sistemas de ingreso de funcionarios pueden privilegiar criterios de selecci\u00f3n de personal como la experiencia, el formar parte o no de la entidad y los dem\u00e1s criterios que la demandante considera discriminatorios. Adem\u00e1s, afirman se debe tener en cuenta, por un lado que en los concursos de ascenso pueden participar tanto funcionarios de la DIAN como personal de fuera de esta entidad, y por otro que, disposiciones tales como el reconocimiento de la experiencia espec\u00edfica en la misma entidad y la \u201cformula de desempate\u201d, entre otros, son criterios permitidos por el orden constitucional a la luz de la garant\u00eda de la promoci\u00f3n en los empleos de carrera y la estabilidad en los mismos, a que tienen derecho estos trabajadores en Colombia. De ah\u00ed que soliciten la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronuncia el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, agregando que la jurisprudencia de la Corte ha avalado el tipo de concursos mixtos de ingreso a la carrera, como el que actualmente rige a la DIAN y que consiste en que se permite la participaci\u00f3n de todo el que cumpla con los requisitos y el perfil para el cargo, pero a la vez se permite tener en cuenta como criterio de selecci\u00f3n la experiencia espec\u00edfica y el desempe\u00f1o de quienes est\u00e1n dentro de la entidad. Por ello considera que las disposiciones son exequibles, salvo la norma de dispone la \u201cformula de desempate\u201d, que considera debe ser declarada inexequible. La Universidad del Rosario por su lado considera que las normas son contrarias a la Constituci\u00f3n, en tanto en la sentencia C-266 de 2002 la Corte declar\u00f3 inexequible normas cuya hip\u00f3tesis es la misma que la de las normas bajo estudio, s\u00f3lo que aquel pronunciamiento estudi\u00f3 la constitucionalidad del ingreso a la carrera de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, el Ministerio P\u00fablico encuentra fundado este primer cargo y solicita la inexequibilidad tanto de los apartes normativos que hacen del concurso de ascenso en la DIAN un concurso cerrado, en los t\u00e9rminos en que lo plantea la demandante, como tambi\u00e9n de aquellos apartes que privilegian el concurso de ascenso sobre el concurso abierto y la \u201cformula de desempate\u201d mencionada. Incluso, propone la integraci\u00f3n normativa con otros apartes no demandados pero que a su juicio hacen del concurso de ascenso en la DIAN, una modalidad contraria a la Constituci\u00f3n. Seg\u00fan el Procurador, la jurisprudencia de la Corte ha declarado que los concursos cerrados para acceder a la carrera administrativa est\u00e1n proscritos en nuestro orden normativo. La Vista Fiscal opina que de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de las disposiciones demandadas, y otras del decreto de la referencia, se desprenden privilegios excluyentes e irrazonables para ingreso y ascenso a los cargos de carrera, lo cual es inaceptable a la luz de la Constituci\u00f3n. Con base en esto solicita a esta Corporaci\u00f3n que declare inexequible los apartes demandados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Con base en lo anterior, corresponde a esta Sala determinar respecto del primer cargo, si situaciones tales como la movilidad en los cargos, los efectos del nombramiento en periodo de prueba de ascenso, el orden de prioridad en la realizaci\u00f3n de los concursos, el car\u00e1cter subsidiario del concurso abierto, la \u201cformula de desempate\u201d para la provisi\u00f3n de cargos de carrera, el reconocimiento de la experiencia y el desempe\u00f1o en cargos de la misma entidad para la que se concursa y la obligaci\u00f3n de proveer cargos de carrera en primera instancia mediante concurso de ascenso, est\u00e1n reguladas en el Decreto 765 de 2005 de manera que privilegian injustificadamente a los concursantes que son funcionarios de la DIAN. Esto, en detrimento de los concursantes que no lo son, y vulnerando adem\u00e1s el derecho de acceso al ejercicio de funciones p\u00fablicas y los principios rectores de la carrera administrativa, en contra los art\u00edculos 13 y 125 de la Constituci\u00f3n. O si por el contrario, el tratamiento hacia unos y otros dispuesto en dicho decreto est\u00e1 justificado constitucionalmente, luego no representa un obst\u00e1culo para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0ni desdibuja la idea de la carrera administrativa (arts. 13 y 125 C.N). \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, esta Corporaci\u00f3n desarrollar\u00e1 el estudio de constitucionalidad de las normas objeto del primer cargo. Para ello, en atenci\u00f3n a que los apartes normativos de los que se deriva la supuesta inconstitucionalidad se encuentran dispersos en el Decreto 765 de 2005, (i) la Corte Constitucional har\u00e1 referencia previa a la regulaci\u00f3n del ingreso a los puestos de la carrera en la DIAN, tal como quedaron regulados en el mencionado decreto. (ii) Se presentar\u00e1n las l\u00edneas jurisprudenciales referentes tanto a las condiciones de igualdad que deben enmarcar la implementaci\u00f3n de los concursos para la provisi\u00f3n de cargos de carrera (arts 13 y 125 C.N), como al alcance normativo que brindan las caracter\u00edsticas especiales de los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera \u2013 tales como el de la DIAN – contemplados en el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004. (iii) A la luz de los criterios establecidos en la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de la Corte se analizar\u00e1n los enunciados normativos demandados. Luego de ello (iv) se analizar\u00e1 el segundo cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ingreso a los cargos de carrera administrativa en la DIAN. Alcance normativo del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
6.- El decreto de la referencia fue dictado por el Ejecutivo, en virtud de las facultades extraordinarias que le otorg\u00f3 el Congreso mediante el art\u00edculo 53.5 de la ley 909 de 20042. El legislativo autoriz\u00f3 al Presidente de la Rep\u00fablica durante seis meses para expedir normas con fuerza de ley cuyo contenido fuera, entre otros, normas que modificaran el sistema espec\u00edfico de carrera para los empleados de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el mencionado decreto se establece la prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica por parte de la DIAN se har\u00e1 mediante los empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de carrera y empleos de supernumerarios.3 La carrera administrativa en dicha entidad, se constituye como un sistema espec\u00edfico, de conformidad con el art\u00edculo 4.1 de la Ley 909 de 2004, \u00a0basado en el m\u00e9rito, y establece tanto igualdad de oportunidades para el ingreso, como para la promoci\u00f3n.4 Dicho sistema est\u00e1 vigilado por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil5, e igualmente al interior del mismo ejerce seguimiento y vigilancia la Comisi\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera, entre otras instancias creadas para lo propio.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- De igual manera, existe un sistema de acreditaci\u00f3n que consiste en un registro en el que consta un conjunto de procedimientos y est\u00e1ndares cuyo fin es identificar, habilitar y certificar las competencias laborales de los empleados p\u00fablicos inscritos en carrera en la DIAN7, que pretenden acceder a distintos cargos de los que desempe\u00f1an. Este registro del sistema de acreditaci\u00f3n, se consulta entre otras cosas, siempre que un empleado inscrito en la carrera de DIAN pretenda ascender de cargo, es decir que participe en un concurso de ascenso. Esto es, se establece la consulta del sistema de acreditaci\u00f3n como condici\u00f3n necesaria para participar en un concurso de ascenso8. De manera general, la movilidad de los empleados en los cargos al interior de la carrera est\u00e1 sometido a las reglas de los concursos de ascenso9. \u00a0<\/p>\n
8.- Para proveer cargos de carrera en la DIAN, se establecen cuatro tipos de nombramientos. El nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, con personal inscrito o no-inscrito en la carrera de la DIAN y no-seleccionado por concurso. El nombramiento provisional para cargos de carrera, con personal inscrito o no-inscrito en la carrera de la DIAN y no-seleccionado por concurso. El nombramiento en periodo de prueba para cargos de carrera, con personal no-inscrito en carrera de la DIAN y seleccionado por concurso abierto. Y el nombramiento en periodo de prueba de ascenso para cargos de carrera de superior jerarqu\u00eda a cualquier otro, con personal inscrito en la carrera de la DIAN y seleccionado por concurso de ascenso.10 \u00a0<\/p>\n
9.- Se establece un orden de prioridad de criterios para seleccionar al personal que ocupar\u00e1 los cargos de carrera en la DIAN. Los tres primeros criterios est\u00e1n dirigidos a preservar la estabilidad laboral y los derechos adquiridos de los empleados de esta entidad. En orden descendente, el cuarto criterio consiste en que se proveer\u00e1 el cargo con quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles que obra como resultado del concurso de ascenso. Y, el quinto criterio consiste en que el cargo se proveer\u00e1 con quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles que obra como resultado del concurso abierto.11 \u00a0<\/p>\n
10.- Los procesos de selecci\u00f3n del personal que ocupar\u00e1 cargos de carrera en la DIAN, se implementan mediante dos clases de concursos. El concurso abierto en el que puede participar personal inscrito y no-inscrito en la carrera de la DIAN, constituye la modalidad de ingreso de empleados nuevos a dicha carrera, procede \u00fanicamente cuando no procede el concurso de ascenso y si luego de su realizaci\u00f3n se presenta empate en cualquier puesto de la lista, se preferir\u00e1, para proveer el cargo, a quien preste o haya prestado satisfactoriamente sus servicios a la DIAN mediante nombramiento provisional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y el concurso de ascenso en el que puede participar personal inscrito y no-inscrito en la carrera de la DIAN, en el que se reconoce a los inscritos en carrera su experiencia espec\u00edfica y la evaluaci\u00f3n de su desempe\u00f1o en los cargos que en dicha entidad ejerci\u00f3 y que constituye la modalidad obligatoria para proveer, en primera instancia, los cargos de carrera en la DIAN.12 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la anterior descripci\u00f3n de la regulaci\u00f3n del ingreso al Sistema Espec\u00edfico de Carrera Administrativa de la DIAN, en los aspectos impugnados en la demanda p\u00fablica de inconstitucionalidad, la Sala analizar\u00e1 el primer cargo y resolver\u00e1 el primer problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de condiciones desiguales para proveer cargos de carrera administrativa y sobre caracter\u00edsticas de los sistemas espec\u00edficos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- El reparo de constitucionalidad presentado por la demandante y acogido por el Procurador, se\u00f1ala en t\u00e9rminos generales que la regulaci\u00f3n dispuesta por el decreto bajo estudio para los concursos de ascenso en la DIAN, hace de \u00e9ste un concurso cerrado, y como consecuencia de ello impide el ingreso a los cargos carrera de esta entidad en igualdad de condiciones. Pues, el dise\u00f1o del mencionado concurso privilegia injustificadamente a los aspirantes que est\u00e1n inscritos en dicha carrera, en detrimento de aquellos que no lo est\u00e1n. As\u00ed pues, ha explicado la Corte que \u201c\u2026no puede haber concursos cerrados, ni en el ingreso a los cargos de carrera ni en el ascenso en los mismos\u201d13. Por lo que antes de determinar, si en efecto los enunciados normativos demandados le dan un car\u00e1cter cerrado al ingreso a la carrera de la DIAN, la Sala har\u00e1 referencia a los criterios jurisprudenciales en que se ha sustentado la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual \u201c[l]os concursos cerrados est\u00e1n proscritos en los cargos de carrera del Estado.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Igualdad de condiciones para proveer cargos de carrera. Concurso de ascenso en la DIAN como sistema de ingreso cerrado. \u00a0<\/p>\n
12.- Acerca de la provisi\u00f3n de cargos de la carrera administrativa con fundamento en el concurso de m\u00e9ritos, establecida en el inciso tercero del art\u00edculo 125 constitucional, ha establecido esta Corporaci\u00f3n que el punto de partida es tanto la noci\u00f3n como los fines15 que enmarcan a la carrera administrativa en Colombia. De esto modo, se ha definido que \u201c\u2026la carrera y el sistema de concurso de m\u00e9ritos constituyen (\u2026) un sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organizaci\u00f3n estatal, y concretamente a la funci\u00f3n p\u00fablica, accedan los mejores y los m\u00e1s capaces funcionarios, <descart\u00e1[ndose] de manera definitiva la inclusi\u00f3n de otros factores de valoraci\u00f3n que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo>16 que, por lo dem\u00e1s, se identifican en el \u00e1rea de la sociolog\u00eda pol\u00edtica, el derecho p\u00fablico y la ciencia administrativa, como criterios de selecci\u00f3n de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contempor\u00e1neo y que afectan en gran medida su proceso de modernizaci\u00f3n y racionalizaci\u00f3n, el cual resulta consustancial a la consecuci\u00f3n y cumplimiento de los deberes p\u00fablicos.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
La concentraci\u00f3n de la administraci\u00f3n y vigilancia de lo anterior, la dispuso el constituyente de 1991, en cabeza de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (art 130 C.N), como ente aut\u00f3nomo y especializado encargado de velar por el cumplimiento del fundamento constitucional de la carrera administrativa, concretado en que la mencionada carrera \u201c(i) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicaci\u00f3n garanticen, cada vez con mejores \u00edndices de resultados18; (ii) asegura que la administraci\u00f3n est\u00e9 conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitaci\u00f3n profesional e idoneidad moral, para que la funci\u00f3n que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el inter\u00e9s general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado19; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores p\u00fablicos y garantiza que no sean los intereses pol\u00edticos, sino las razones de eficiente servicio y calificaci\u00f3n, las que permitan el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica en condiciones de igualdad 20; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio p\u00fablico, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos p\u00fablicos, as\u00ed como los derechos subjetivos reconocidos mediante el r\u00e9gimen de carrera administrativa21.\u201d (C-733 de 2005, FJ # 3) \u00a0<\/p>\n
13.- En una primera etapa la jurisprudencia constitucional declar\u00f3 exequibles los concursos cerrados de ascenso, como modalidad para proveer cargos de carrera. Se afirm\u00f3 al respecto que \u201c\u2026tal instrumento tiene fundamento en las normas constitucionales y, adem\u00e1s, es <razonable y proporcional a las finalidades constitucionales que se persiguen con la carrera administrativa,> porque no excluye de manera absoluta el derecho de los no escalafonados en la carrera de la entidad a participar en un concurso de ascenso que sea mixto, es decir, en el cual se proteja el derecho de acceder a un cargo p\u00fablico, sin privilegios contrarios a la igualdad de oportunidades, pero al mismo tiempo se reconozca a los inscritos en carrera la posibilidad de ascender como un est\u00edmulo necesario para cumplir las finalidades inherentes a la carrera y garantizar los derechos de los que ya ingresaron a ella y tienen una experiencia de servicio en la propia entidad.\u201d22 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia C- 110 de 199923 se dijo que \u201cla circunstancia de que se establezca el concurso cerrado para quienes est\u00e1n escalafonados, en modo alguno implica que siempre tenga que acudirse a \u00e9ste cuando se trata de ascender funcionarios, porque la administraci\u00f3n puede, por razones del buen servicio administrativo, determinar que en este caso se haga un concurso mixto en el cual tengan cabida tanto los funcionarios que ya vienen prestando sus servicios a la entidad y que desean ascender en el escalaf\u00f3n, como las personas ajenas a \u00e9sta.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- No obstante a partir de la Sentencia C-266 de 2002, la Corte Constitucional, cambi\u00f3 de manera expresa su jurisprudencia al respecto. Afirm\u00f3 que \u201c[l]a jurisprudencia que admit\u00eda la constitucionalidad de los concursos cerrados para el ascenso en la carrera contradice la Constituci\u00f3n, espec\u00edficamente los art\u00edculo 125, 13, 41 y 209.\u201d24 Lo cual se ha venido fundamentando en que (i) no hay lugar ha distinguir entre modalidades de concursos para el acceso o ingreso a la carrera y modalidades de concursos para ascenso, pues el art\u00edculo 125 constitucional no establece dicha distinci\u00f3n; (ii) el fundamento sustancial para la provisi\u00f3n de cargos de carrera (ingreso o ascenso) es el m\u00e9rito, que proh\u00edbe incluir dentro de los par\u00e1metros de selecci\u00f3n de personal criterios diferentes a aquellos que pretendan medir objetivamente el mencionado m\u00e9rito de los aspirantes; y (iii) el reconocimiento de factores que s\u00f3lo sean aplicables a unos concursantes y a otros no, como criterio de selecci\u00f3n en los concursos, resulta desproporcionado incluso frente al derecho al reconocimiento e incentivo laboral a que tienen todos los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
15.- Respecto del primer fundamento ha determinado este Tribunal Constitucional que el contenido del art\u00edculo 125 de la Carta, dispone a este respecto dos subprincipios relevantes, que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera salvo las excepciones constitucionales y legales y que el mecanismo para ser nombrado en carrera es el concurso p\u00fablico, salvo que la Constituci\u00f3n o la ley haya establecido para ellos otro sistema de nombramiento, caso en el cual ya no son de carrera: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso p\u00fablico. La disposici\u00f3n constitucional no distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso p\u00fablico como condici\u00f3n del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera. Si la Constituci\u00f3n no distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma \u2013 sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan <los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y las calidades de los aspirantes> (art. 125 C.P.) \u2013, no corresponde al int\u00e9rprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso p\u00fablico. El concurso p\u00fablico tiene como funci\u00f3n no s\u00f3lo la escogencia seg\u00fan los m\u00e9ritos y calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos p\u00fablicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por v\u00eda del concurso p\u00fablico s\u00f3lo al ingreso a la carrera y excluirlo, as\u00ed sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no s\u00f3lo se desconocer\u00eda el texto del art\u00edculo 125 de la Carta, sino que se vulnerar\u00edan los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos.\u201d25 [\u00c9nfasis fuera del texto] \u00a0<\/p>\n
Por ello, los sistemas de ingreso a los cargos p\u00fablicos de carrera buscan ponderar los principios de igualdad de condiciones para acceder y la promoci\u00f3n de quienes ya han accedido a la carrera. La regulaci\u00f3n legal del empleo p\u00fablico y la carrera administrativa mediante la ley 909 de 2004 da cuenta de ello al establecer el criterio del m\u00e9rito, tanto para el ingreso como para la permanencia \u00a0en los cargos de carrera (arts. 2\u00ba y 4\u00ba L.909\/04). En igual sentido el Decreto 765 de 2005 demandado, establece en su art\u00edculo 5\u00ba la igualdad de oportunidades para el ingreso y la promoci\u00f3n. Sobre la necesidad de ponderar los intereses mencionados, asever\u00f3 la Corte que \u201c[s]i bien, el ingreso a los cargos p\u00fablicos por el sistema de m\u00e9ritos, busca lograr el pleno desarrollo de los principios que orientan la funci\u00f3n administrativa, de igualdad, eficacia, eficiencia, en el desarrollo de las funciones p\u00fablicas, pretende tambi\u00e9n garantizar los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.)(\u2026)\u201d26. Tambi\u00e9n, en la C-963 de 2003 se dijo que \u201c\u2026el derecho a la igualdad es inherente a la existencia y funcionamiento del sistema de carrera \u2013general o especial-, en tanto se busque acompasarlo a los postulados superiores en bien de los fines esenciales del Estado y de los derechos de las personas que pretendan acceder al servicio p\u00fablico o que ya est\u00e9n vinculadas al mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n
16.- Por lo anterior se reafirma la conclusi\u00f3n de la Corte, seg\u00fan la cual a la regulaci\u00f3n de la provisi\u00f3n de cargos de carrera, no puede subyacer distinci\u00f3n alguna seg\u00fan si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo. Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de proveer los cargos de carrera en las entidades p\u00fablicas se ajusten a la Constituci\u00f3n deben dise\u00f1ar los concursos de tal manera que no se establezca una regulaci\u00f3n y unas condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La disposici\u00f3n normativa deber\u00e1 ser en este aspecto igualitaria. \u00a0<\/p>\n
17.- La segunda justificaci\u00f3n a partir de la que la Corte consider\u00f3 inconstitucionales los concursos cerrados, y seg\u00fan la cual el fundamento sustancial que ampara la realizaci\u00f3n de los concursos es garantizar la provisi\u00f3n de cargos de carrera con base en el m\u00e9rito, ha derivado para esta Corporaci\u00f3n en la obligaci\u00f3n de velar por el establecimiento de normas que garanticen una evaluaci\u00f3n objetiva del m\u00e9rito de quienes concursan para quedar en el cargo. De este modo se ha limitado la libertad del legislador para regular los sistemas de concurso \u201c\u2026de modo que se garantice la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, [por lo que] no pueden desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procedimientos legales de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado. El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin m\u00e1s el derecho a ser designado en el cargo. La ley est\u00e1 facultada para se\u00f1alar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extra\u00f1os al m\u00e9rito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que ser\u00edan barreras ileg\u00edtimas y discriminatorias que obstruir\u00edan el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los m\u00e9ritos y requisitos que se tomen en consideraci\u00f3n tengan suficiente fundamentaci\u00f3n objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoraci\u00f3n razonable y proporcional a su importancia intr\u00ednseca.\u201d27 [\u00c9nfasis fuera del texto] \u00a0<\/p>\n
Igualmente, de manera reiterada y consistente la Corte Constitucional ha reconocido en el m\u00e9rito un criterio fundamental \u201c\u2026para determinar el acceso el ascenso y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica.\u201d28 En la sentencia C-266 de 2002 se hizo menci\u00f3n a pronunciamientos de la Corte en dicho sentido, por ejemplo las sentencias \u201c\u2026relativas al ascenso en la carrera diplom\u00e1tica y consular29, a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos de ascenso en la DIAN diferentes al correspondiente a la categor\u00eda inmediatamente superior30, a las calidades requeridas para el cargo de notario31 y a los m\u00e9ritos para la promoci\u00f3n en la carrera docente32. Lo anterior porque cualquier tipo de trato privilegiado o preferencial a servidores p\u00fablicos, as\u00ed sean de carrera, es contrario a la calidad y al m\u00e9rito como criterios para el ingreso, el ascenso y la permanencia en la funci\u00f3n p\u00fablica (art. 125 C.P.).\u201d \u00a0<\/p>\n
18.- La observancia del m\u00e9rito, como elemento fundamental que debe inspirar los concursos al cabo de los cuales se proveer\u00e1n los cargos de carrera, trae como consecuencia la verificaci\u00f3n – por parte del juez de control de constitucionalidad – de la disposici\u00f3n de condiciones de igualdad en la evaluaci\u00f3n de los aspirantes que participan en un concurso para acceder a un cargo de la carrera. En este orden, junto con los concursos cerrados quedaron tambi\u00e9n proscritas aquellas formas de evaluaci\u00f3n de los aspirantes en donde se establecen requisitos que aplican para unos aspirantes pero no para otros. Esto es consecuencia l\u00f3gica de la declaratoria de inconstitucionalidad de los concursos cerrados por excluir de la posibilidad de participaci\u00f3n en ellos a algunas personas, pues de nada servir\u00eda permitir que todas las personas que cumplen con los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisi\u00f3n, si a todas no se les eval\u00faa igual. \u00a0<\/p>\n
19.- A su vez lo anterior sustenta el tercer fundamento al que la Corte acudi\u00f3 para determinar como contrarios a la Constituci\u00f3n los concursos cerrados para adjudicar cargos de carrera. As\u00ed pues, sobre los criterios adicionales, como por ejemplo la posibilidad de reconocer a los empleados inscritos en carrera su experiencia y desempe\u00f1o en su cargo, en la realizaci\u00f3n de un concurso en el participen aspirantes inscritos en carrera como no-inscritos, ha dicho la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cA juicio de este Tribunal, a\u00fan considerando que el sistema de concurso cerrado puede resultar adecuado para hacer realidad el objetivo de estimular a los funcionarios escalafonados o inscritos en carrera y reconocerles su experiencia y buen desempe\u00f1o en el ejercicio de sus funciones, dicho proceder \u201ces innecesario\u201d en el entendido que puede acudirse a otros m\u00e9todos menos lesivos de las garant\u00edas reconocidas a terceros -quienes tambi\u00e9n por sus calidades podr\u00edan acceder al cargo- y, a su vez, m\u00e1s apropiados e id\u00f3neos para asegurar tanto la observancia de tales fines l\u00edcitos, como la eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica y la igualdad en la posibilidad de acceso a la misma en todas sus fases.\u201d33 [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
El sustento de lo anterior lo hall\u00f3 la Corte, en el hecho que el fin buscado por las normas que pretend\u00edan privilegiar a los participantes de los concursos de ascenso inscritos en carrera, frente a los participantes no-inscritos, no justificaba suficientemente el sacrificio de los derechos constitucionales que protegen la igualdad para el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica (arts. 13, 125 y 40.7 C.N). Dicho objetivo consist\u00eda en reconocer los derechos a ser promocionado en la carrera, como reconocimiento al buen desempe\u00f1o en sus funciones. Dijo la Corte sobre el particular, en la citada C-266 de 2002: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn concepto de la Corte, aunque el mecanismo del concurso cerrado resultase adecuado para alcanzar los fines de estimular a los inscritos en la carrera de la Procuradur\u00eda y reconocerles su cumplimiento, eficiencia y experiencia en el desempe\u00f1o de cargos en la entidad, lo cierto es que el concurso cerrado de ascenso \u2013 y la exclusi\u00f3n de terceros igual o m\u00e1s calificados que \u00e9ste lleva impl\u00edcita \u2013 es innecesario, ya que existen otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros \u2013 quienes tambi\u00e9n podr\u00edan, por sus calidades, optar para ocupar el cargo de carrera mediante el concurso p\u00fablico \u2013 y m\u00e1s adecuados para asegurar no s\u00f3lo los fines de la norma sino tambi\u00e9n otros igualmente importantes como son la buena calidad de la funci\u00f3n p\u00fablica y la igualdad en el acceso y el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. (\u2026) El medio alternativo del concurso abierto (o mixto) adem\u00e1s de valorar la dedicaci\u00f3n de los servidores de carrera, no excluir\u00eda a otros potenciales participantes con mayores calidades y m\u00e9ritos. Con ello se deja a salvo, adem\u00e1s, el derecho a la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a los cargos p\u00fablicos (art. 41 num. 7 C.P.), se optimiza la calidad de la funci\u00f3n p\u00fablica y se promueve el principio de imparcialidad como fundamento de la funci\u00f3n administrativa (art. 209 C.P.).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resultado de esta ponderaci\u00f3n, ha dejado claro para la Corte Constitucional que la noci\u00f3n de carrera administrativa como reguladora de la provisi\u00f3n de cargos en las entidades del Estado, propone privilegiar la igualdad en el acceso a las plazas de la carrera y reconocimiento objetivo del m\u00e9rito en quien lo tenga, independientemente de si se est\u00e1 o no inscrito en la misma. A prop\u00f3sito de ello, en la sentencia C-1177 de 200134 se establecieron derroteros constitucionales a partir de la idea de la igualdad de condiciones para el ingreso a la carrera administrativa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201ci.) Por una parte, el de la garant\u00eda de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la funci\u00f3n p\u00fablica, entendida como \u201cel conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes \u00f3rganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realizaci\u00f3n de sus fines\u201d35, pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el \u00fanico criterio del m\u00e9rito y de calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso, permanencia, ascenso y \u00a0retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia36. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ii.) Por otra parte, el de la preservaci\u00f3n y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoci\u00f3n, seg\u00fan la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53). \u00a0<\/p>\n
iii.) Tampoco se puede perder de vista que el respeto al sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o funci\u00f3n p\u00fablica incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera.\u201d \u00a0<\/p>\n
20.- Lo anterior fue reiterado recientemente en la sentencia C-733 de 2005, mediante la cual la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 56 transitorio37 de la Ley 909 de 200438, el cual dispon\u00eda que los empleados, que para la entrada en vigencia de la mencionada ley se encontraban desempe\u00f1ando cargos de carrera sin estar debidamente inscritos en ella, al momento de concursar para ostentar dicho cargo en propiedad se les reconocer\u00eda la experiencia, antig\u00fcedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio. La Sala argument\u00f3 que \u201c[s]eg\u00fan jurisprudencia reiterada de la Corte, el ingreso a los cargos de carrera administrativa y el ascenso en los mismos, debe hacerse mediante la determinaci\u00f3n de los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes, como una manifestaci\u00f3n concreta del derecho a la igualdad y al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos; sin que le est\u00e9 permitido al legislador, al dise\u00f1ar el sistema de concurso, desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes mediante la participaci\u00f3n igualitaria en los procesos de selecci\u00f3n de los funcionarios del Estado.\u201d [\u00c9nfasis fuera del texto] \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en concreto sobre el reconocimiento de la experiencia, antig\u00fcedad, conocimiento y eficiencia en el desempe\u00f1o del cargo, como elemento constitutivo de la selecci\u00f3n en las listas de elegibles en desarrollo del concurso; se consider\u00f3 que la norma acusada (art 56 trans L.909\/04) consagraba en efecto \u201c\u2026un trato distinto entre los aspirantes que se desempe\u00f1an en provisionalidad y los dem\u00e1s, pues prev\u00e9 una evaluaci\u00f3n adicional para los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a la fecha de la vigencia de la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina estableciendo a favor de \u00e9stos una ventaja injustificada con respecto a los dem\u00e1s aspirantes, y por lo tanto violatoria del derecho a la igualdad y del derecho de acceso a cargos p\u00fablicos. El privilegio consiste en que a estos empleados, adem\u00e1s de los factores comunes que se les tendr\u00e1n en cuenta a todos los aspirantes, relativos a sus calidades acad\u00e9micas y experiencia, tambi\u00e9n se les toma en cuenta, de manera adicional, una evaluaci\u00f3n de antecedentes, de experiencia, de antig\u00fcedad, de conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el cual se concursa, lo que representan una ventaja frente a quienes concursan y no se encuentran ocupando el cago respectivo, seg\u00fan lo disponga la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra justificada.\u201d [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- De lo anterior se sigue que las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selecci\u00f3n, cuya evaluaci\u00f3n no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoci\u00f3n, incorporados como elementos constitutivos de la selecci\u00f3n de personal para cargos de carrera mediante concurso, es contrario a la Constituci\u00f3n en tanto privilegia injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros. \u00a0<\/p>\n
Principios constitucionales del Sistema General de Carrera y Sistemas Espec\u00edficos de Carrera \u00a0<\/p>\n
Dentro de este marco general dispuesto por nuestro orden constitucional (arts 13, 40.7, 125 y 130 C.N) se desarrollan tanto el Sistema General de Carrera como los llamados \u201cSistemas Espec\u00edficos de Carrera\u201d. En el ac\u00e1pite anterior se presentaron los criterios que regulan el sistema general. Ahora bien, respecto de los sistemas espec\u00edficos ha dicho igualmente la Corte que, en tanto el art\u00edculo 125 Superior hace referencia a sistemas de nombramiento de funcionarios creados por la Constituci\u00f3n y a sistemas de nombramiento de funcionarios creados por la ley, el establecimiento de sistemas espec\u00edficos de carrera, en la medida en que son dise\u00f1ados por el legislador, est\u00e1n constitucionalmente amparados. En efecto, el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 200441, regula en la actualidad el empleo p\u00fablico y la carrera administrativa y contempla la existencia de sistemas de carrera que son espec\u00edficos \u201cen raz\u00f3n a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones espec\u00edficas para el desarrollo y aplicaci\u00f3n de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitaci\u00f3n, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d 42. \u00a0<\/p>\n
23.- As\u00ed pues, esta Corporaci\u00f3n se hab\u00eda ocupado ya del car\u00e1cter \u201cespec\u00edfico\u201d de algunos sistemas de carrera al estudiar en la sentencia C-563 de 2000 la constitucionalidad del art\u00edculo 4\u00ba de la ley 443 de 1998, cuyo contenido normativo establec\u00eda que la carrera administrativa aplicable al DAS, al INPEC, a la DIAN, a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnolog\u00eda y a las carreras diplom\u00e1tica, consular y docente, era un sistema que conten\u00eda regulaciones espec\u00edficas para el desarrollo y aplicaci\u00f3n de la carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, a partir de la aceptaci\u00f3n de la complejidad de algunas de las funciones que desarrolla el Estado, la Corte explic\u00f3 en aquella ocasi\u00f3n que [e]n esa perspectiva, la funci\u00f3n de dise\u00f1ar y regular la carrera administrativa, que le corresponde al legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que garantice su adecuaci\u00f3n a las dis\u00edmiles y cambiantes circunstancias de la funci\u00f3n p\u00fablica; un aparato est\u00e1tico, r\u00edgido, que no permita la adecuaci\u00f3n de sus elementos constitutivos esenciales a las singulares necesidades de cada una de las entidades del Estado, no s\u00f3lo no corresponder\u00eda a la concepci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica que subyace en la Constituci\u00f3n, sino que impedir\u00eda la realizaci\u00f3n de los objetivos y principios del paradigma mismo del Estado social de derecho (\u2026)\u201d43. Por ello concluy\u00f3 que la regulaci\u00f3n especial para los sistemas de nombramientos de funcionarios en algunas entidades, se encuentra justificada por la necesidad de dar cuenta de la naturaleza de las funciones de \u00e9stas. Empero, la justificaci\u00f3n que sirve al legislador para regular de manera espec\u00edfica ciertos sistemas de carrera, se present\u00f3 sujeta a criterios objetivos, razonables y racionales que sustentaran que dicha regulaci\u00f3n, que es distinta a la del sistema general, no trasgrediera los principios constitucionales de la provisi\u00f3n de cargos de carrera en entidades estatales, los cuales gu\u00edan la implementaci\u00f3n de los concursos independientemente de si el sistema de carrera es general o espec\u00edfico. Sobre el particular se dijo en la sentencia C-507 de 1995, con ocasi\u00f3n de la regulaci\u00f3n de la carrera del INPEC:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA juicio de la Corte, el se\u00f1alamiento que se hace en la Constituci\u00f3n de las carreras especiales debe interpretarse en el sentido de la existencia de un mandato expreso y concreto del Constituyente, para que en determinadas entidades del Estado se organizara un sistema de carrera administrativa especial, atendiendo a la naturaleza o a las particularidades de las actividades asignadas a ellas, desde el punto de vista funcional, t\u00e9cnico y operativo y, obviamente con miras a asegurar la moralidad, eficiencia y eficacia de la correspondiente funci\u00f3n p\u00fablica. Pero ello no es obst\u00e1culo, para que el legislador dentro de la competencia discrecional que tiene para regular todo lo atinente a la funci\u00f3n p\u00fablica y, espec\u00edficamente, a la carrera administrativa \u00a0(arts. 125, 130 y 150-23) pueda establecer carreras especiales que aseguren el adecuado cumplimiento de los cometidos y funciones del Estado, por diversas razones t\u00e9cnicas, operativas y funcionales, tales como, la especificidad de las actividades, que no permite su homologaci\u00f3n con las que desarrollan normalmente otros funcionarios o empleados estatales, la necesidad de establecer l\u00edneas de orientaci\u00f3n, direcci\u00f3n y autoridad jerarquizadas, o dise\u00f1ar controles y especiales tipos de responsabilidad laboral y disciplinaria, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, conviene precisar que el establecimiento de reg\u00edmenes de carreras especiales debe obedecer a criterios objetivos, razonables y racionales, en el sentido de que las particulares condiciones f\u00e1cticas o materiales que los justifiquen deben ser proporcionales a las finalidades especiales de inter\u00e9s p\u00fablico social que se pretendan satisfacer, de modo tal que, con el fin de preservar el derecho a la igualdad, no se otorguen tratos diferenciados para ciertos sectores de empleados que no se encuentran plenamente justificados.\u201d [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
El anterior argumento fue expresado de manera sistem\u00e1tica por la Corte en la citada C- 563 de 2000 y reiterado entre otras en la C-517 de 2002 respecto del r\u00e9gimen de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Se afirm\u00f3 que: \u201cEstos reg\u00edmenes especiales ser\u00e1n constitucionales <en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selecci\u00f3n y acceso basados en el m\u00e9rito personal, las competencias y calificaciones espec\u00edficas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realizaci\u00f3n de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos \u00e1giles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la \u00f3rbita de su competencia, el inter\u00e9s general>\u201d[\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
24.- Si bien, los reg\u00edmenes espec\u00edficos de carrera se encuentran justificados \u00a0a la luz del orden constitucional y su esencia consiste en que pueden contener \u201cregulaciones espec\u00edficas en materia de ingreso\u201d en raz\u00f3n a la singularidad y especialidad en las funciones que cumplen las entidades donde se aplican, esto no puede ser interpretado en el sentido que la carrera tiene que estar regulada de tal manera que se de prioridad en la provisi\u00f3n de cargos a los concursantes que se encuentran vinculados a la entidad que realiza el concurso, en detrimento de los concursantes que no lo est\u00e1n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la estipulaci\u00f3n de sistemas espec\u00edficos de carrera no se autorizan procesos de selecci\u00f3n y acceso en condiciones desiguales. Esto por cuanto, en primer lugar la especificidad en la regulaci\u00f3n de los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera se refiere \u2013 seg\u00fan el mismo texto del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004 – a que dicha regulaci\u00f3n debe estar consagrada en leyes diferentes a las que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica y no a que se puedan modificar las condiciones de igualdad de los sistemas de concursos. Y en segundo lugar, porque si lo que sustenta una regulaci\u00f3n especial para el ingreso a la carrera son las actividades particulares de la entidad, esta especialidad o especificidad se debe reflejar, por ejemplo en el tipo de pruebas y en su evaluaci\u00f3n. Pero, no en privilegiar a quienes est\u00e1n inscritos en la carrera, pues esto supondr\u00eda que los \u00fanicos que pueden manejar con solvencia las actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema espec\u00edfico de carrera, son quienes est\u00e1n vinculadas a \u00e9stas. Lo cual es irrazonable al menos por dos razones. La primera porque resulta un juicio a priori sobre las capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento \u00fanico es ese precisamente: que son externas a la entidad. Lo que no justifica en definitiva un trato distinto ni para discriminar ni para dar una prerrogativa previa. Y la segunda porque la raz\u00f3n de ser del concurso es justamente determinar la solvencia de los distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y establecer cu\u00e1l es el mejor. Luego carece de sentido pretender determinar, antes de la realizaci\u00f3n del concurso, que unos u otros aspirantes son m\u00e1s aptos para desempe\u00f1ar las funciones requeridas que otros, por espec\u00edficas o t\u00e9cnicas que \u00e9stas resulten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- \u00bfQu\u00e9 significa entonces la posibilidad de dise\u00f1ar Sistemas Espec\u00edficos de Carrera? Para la Sala, de los criterios jurisprudenciales expuestos sobre el particular se derivan los \u00edtems que caracterizan el sentido de los mencionados sistemas espec\u00edficos. Estos son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los Sistemas Generales de carrera, as\u00ed como los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera, sin excepci\u00f3n y por mandato constitucional (art. 130 C.N) deben ser administrados y vigilados por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. Esto conlleva tanto a la unificaci\u00f3n de los criterios a partir de los cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo relativo a la operatividad de los mismos se cierre la potestad reglamentaria del Ejecutivo por cuanto la competencia para ello la estableci\u00f3 el Constituyente de 1991 en la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil; sin perjuicio de la potestad reglamentaria de car\u00e1cter general del art\u00edculo 189.11 Superior (F.J # 12 y siguientes de esta sentencia). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera configuran una especie dentro del concepto g\u00e9nero de los Sistemas Generales de Carrera, por lo que est\u00e1n sometidos a los principios que inspiran y desarrollan dicho g\u00e9nero y su sentido no puede rebasar el marco de los sistemas generales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La definici\u00f3n del legislador de sistemas espec\u00edficos de carrera, como aquellos en los que es permitido contemplar regulaciones espec\u00edficas en materia de ingreso, capacitaci\u00f3n, permanencia, ascenso y retiro (art. 4\u00ba L.909\/05) del personal de la entidad a la que se le aplica el mencionado sistema espec\u00edfico, no puede ser interpretada en contra de los principios generales del Sistema General de Carrera, como la igualdad, imparcialidad, m\u00e9rito, entre otros (art. 2\u00ba L.909\/05 y arts. 13, 40.7 y 125 C.N). Las regulaciones espec\u00edficas que lo diferencian del sistema general s\u00f3lo pueden ser establecidas en raz\u00f3n a las particularidades de la naturaleza y funci\u00f3n de las actividades de la entidad, pero no pueden establecer una carrera diferente, ni en su estructura, ni en sus etapas, ni en los principios que inspiran su implementaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones \u00a0<\/p>\n
26.- La l\u00ednea jurisprudencial que acaba de describir la Sala in extenso, dispone para el juez constitucional la obligaci\u00f3n de analizar la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos – independientemente de si se trata de un sistema general o un sistema espec\u00edfico de carrera – para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades p\u00fablicas a partir de elementos m\u00ednimos, que a manera de test le permiten establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constituci\u00f3n. As\u00ed pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estar\u00e1n acordes con la Constituci\u00f3n: (i) si no se establece una distinci\u00f3n que disponga una regulaci\u00f3n para el ascenso en la carrera y otra m\u00e1s restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinaci\u00f3n objetiva del m\u00e9rito de cada concursante; (iii) si no se incluyen \u00edtems de evaluaci\u00f3n cuya aplicaci\u00f3n proceda s\u00f3lo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selecci\u00f3n que eval\u00faen la idoneidad frente a ciertas actividades espec\u00edficas o t\u00e9cnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; y (v) si no se remite la regulaci\u00f3n de cuestiones propias de la administraci\u00f3n de la carrera al Ejecutivo, salvo lo correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulaci\u00f3n normativa que genere una situaci\u00f3n contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional. Al tenor de lo anterior se examinar\u00e1n las normas acusadas, que normalizan los sistemas de concursos de la carrera en la DIAN. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concurso de ascenso en la DIAN como concurso cerrado. \u00a0<\/p>\n
27.- De lo expuesto surge el deber para esta Sala de determinar entre otros, si la distinci\u00f3n que el Decreto 765 de 2005 establece entre concursos de ascenso y concursos abiertos, sugiere una regulaci\u00f3n m\u00e1s restrictiva para el ingreso a la carrera respecto del asenso en la misma. Ahora bien, como quiera que el concurso de ascenso est\u00e1 regulado en su totalidad en el numeral 36.2 del art\u00edculo 36, resulta necesario para la Corte revisar en su integridad su contenido normativo. Por ello har\u00e1 integraci\u00f3n normativa entre los apartes del numeral 36.2 en menci\u00f3n demandados y el resto de incisos y expresiones no acusadas en la demanda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad del numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
28.- A partir de los incisos primero y tercero del numeral 36.2 se establece que en los concursos de ascenso pueden participar \u201caspirantes de fuera o dentro de la Entidad\u201d y que los criterios de selecci\u00f3n de dicho concurso \u201cobservar\u00e1n en forma estricta el concurso de m\u00e9rito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes\u201d. Pero, en el inciso segundo del numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005, se establece que en el concurso de ascenso \u201ca los participantes que est\u00e9n inscritos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN se les reconocer\u00e1 su experiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema\u201d. El texto de la anterior disposici\u00f3n incluye en la regulaci\u00f3n de la carrera en la DIAN un \u00edtem de aquellos, para el cual en el ejercicio de la evaluaci\u00f3n, s\u00f3lo aplica a quienes est\u00e1n inscritos en la carrera de esta entidad, en detrimento de los dem\u00e1s concursantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, el mandato de excluir de nuestro ordenamiento jur\u00eddico la realizaci\u00f3n de concursos cerrados para proveer cargos de carrera, y en consecuencia implementar concursos en los que participen todas las personas que cumplan con los requisitos y el rol requerido, quedar\u00eda vaciado de contenido si dicha participaci\u00f3n abierta no se complementa con una evaluaci\u00f3n igualitaria de los concursantes. Carece pues de sentido para la Sala, que el enunciado normativo en cuesti\u00f3n disponga una evaluaci\u00f3n igualitaria para los participantes en los concursos de ascenso en la DIAN en los incisos primero y tercero, y a rengl\u00f3n seguido establezca que no se excluir\u00e1n del concurso en comento a las personas no inscritas en carrera. Estructurar un concurso en el que la participaci\u00f3n no se cierra, pero a los participantes no se les eval\u00faa igual, es tanto como excluir del acceso a los cargos de carrera a quienes se ven perjudicados por el tratamiento distinto. \u00a0<\/p>\n
El privilegio injustificado consiste en este caso, en que de entrada se rompe con la igualdad de condiciones para concursar, pues quienes no est\u00e1n inscritos en la carrera de la DIAN, incluso si sus m\u00e9ritos llegaren a ser superiores a los de quienes si lo est\u00e1n, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los \u00edtems referidos a la \u201cexperiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales.\u201d Ni siquiera – como lo exponen algunos de los intervinientes \u2013 si el fin pretendido con la norma es reconocer el desempe\u00f1o de los empleados inscritos en carrera mediante el privilegio en la evaluaci\u00f3n del concurso para lograr su promoci\u00f3n. Como se explic\u00f3 ampliamente \u00e9sta no resulta ser una raz\u00f3n suficiente para sacrificar los principios constitucionales que enmarcan el acceso a la carrera en igualdad de condiciones. Tampoco, como se afirma en los referidos escritos de intervenci\u00f3n, resulta satisfactoria la explicaci\u00f3n seg\u00fan la cual con la disposici\u00f3n bajo estudio no se vulnera la igualdad de oportunidades, en tanto se permite la participaci\u00f3n de todas las personas con los requisitos, independientemente de si est\u00e1n o no inscritas. El anterior argumento se cae por su propio peso, en raz\u00f3n a que el supuesto no es solamente igualdad de oportunidades para participar en los concursos, sino y sobretodo, igualdad de oportunidades en la calificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se dijo en el ac\u00e1pite anterior, recientemente esta Sala en la sentencia C-733 de 2005, afirm\u00f3 que es inconstitucional el establecimiento de criterios adicionales de evaluaci\u00f3n para beneficiar a algunos de los aspirantes al cargo. Adem\u00e1s de que no es una justificaci\u00f3n razonable \u2013 como lo alegan los intervinientes – que el car\u00e1cter cerrado en la regulaci\u00f3n del concurso de ascenso en la DIAN, venga dado porque el sistema de carrera de esta entidad es \u201cespec\u00edfico\u201d. Por el contrario la particularidad de las funciones de esta entidad trae como consecuencia – como se dijo – el rigor en la preparaci\u00f3n y an\u00e1lisis de la evaluaci\u00f3n, de las pruebas y criterios que componen el desarrollo del concurso. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior la Corte deriva que inciso segundo del numeral 36.2 del art\u00edculo 36 analizado, vulnera las condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de carrera (arts. 13 y 40.7 C.N), y le quita todo sentido a los incisos primero y tercero del mismo numeral 36.2, los cuales resultan ret\u00f3ricos y carentes de eficacia frente a \u00e9ste. Por ello ser\u00e1n declarados inexequibles. \u00a0<\/p>\n
28.- En relaci\u00f3n con el inciso cuarto del mismo numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005, frente al cual solicita el Procurador la integraci\u00f3n de unidad normativa con la frase final del inciso primero del numeral 1\u00ba del mismo art\u00edculo, encuentra la Sala lo siguiente. El inciso cuarto en menci\u00f3n, acusado en la demanda, establece que \u201cpor regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad ser\u00e1n provistos obligatoriamente, en primera instancia, a trav\u00e9s de esta modalidad, cuando el n\u00famero de aspirantes resulte suficiente.\u201d A su turno el inciso primero del numeral 36.1 del art\u00edculo 36 en comento, el cual no fue impugnado por la demandante, establece que su frase final que el concurso abierto \u201cconstituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados p\u00fablicos a la carrera espec\u00edfica de la Entidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, acierta el Ministerio P\u00fablico al observar que los dos apartes normativos, considerados en conjunto e interpretados de manera sistem\u00e1tica, determinan una norma jur\u00eddica inconstitucional consistente en que si bien las personas no inscritas en carrera pueden participar en los concursos de ascenso, \u00e9stas no pueden ingresar a trav\u00e9s del mismo, pues el mecanismo id\u00f3neo prescrito para ellas es el concurso abierto y no el de ascenso, a la vez que los cargos deber\u00e1n proveerse obligatoriamente mediante el concurso de ascenso. Las disposiciones bajo estudio, privilegian una forma determinada de provisi\u00f3n de cargos como el concurso de ascenso, a la vez que excluyen este mecanismo como id\u00f3neo para el ingreso de personal no inscrito en carrera. Por ello la Corte integrar\u00e1 la unidad normativa entre el aparte normativo demandado, el inciso cuarto del mismo numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005 y la frase final del inciso primero del numeral 1\u00ba del mismo art\u00edculo, y los declarar\u00e1 inexequibles. \u00a0<\/p>\n
El fundamento de lo anterior es que el contenido de los apartes mencionados, regula el sistema de concursos de tal manera que por un lado, un aspirante no inscrito no encuentra en el concurso de ascenso el mecanismo legal para ingresar a la carrera de la DIAN, y por dem\u00e1s, se da prioridad para la provisi\u00f3n de los cargos, justamente al mecanismo mediante el que \u00e9ste no puede ingresar. En la pr\u00e1ctica esto representa que el concurso de ascenso se convierte en cerrado, pues mediante su implementaci\u00f3n, que adem\u00e1s es prioritaria, se impide el acceso a los cargos de carrera al personal externo a la DIAN. Para la Corte es claro que con ello se establece una distinci\u00f3n inconstitucional entre la regulaci\u00f3n para el ascenso y la regulaci\u00f3n para el ingreso a la carrera de la entidad mencionada, en donde resulta m\u00e1s restrictiva la modalidad de ingreso. Tambi\u00e9n, crea desigualdad en las condiciones y se sacrifica el m\u00e9rito como fundamento sustancial para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica (arts. 13 y 40-7 C.N). Al presentarse como cerrado el concurso de ascenso para el ingreso a la carrera para quienes no est\u00e1n inscritos en la misma, se vulnera de igual manera la prohibici\u00f3n constitucional de proveer cargos de carrera mediante concurso p\u00fablico (art. 125 C.N). Lo cual – se insiste \u2013 tampoco encuentra suficiente fundamento en el hecho que el sistema de la DIAN haya sido determinado por el legislador como un sistema espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.- En este orden de ideas, el inciso quinto del numeral 36.2, cuyo contenido regula efectos de los resultados del concurso de ascenso, que como se acaba de se\u00f1alar contradice principios constitucionales, resulta igualmente inconstitucional pues su eficacia va ligada a la realizaci\u00f3n del mencionado concurso de ascenso que se excluir\u00e1 del ordenamiento jur\u00eddico. Luego, resultar\u00eda inocuo que se mantuvieran vigentes las consecuencias jur\u00eddicas de la modalidad del concurso que a partir de esta sentencia no operar\u00e1 m\u00e1s en la DIAN. Por lo anterior, igualmente se declarar\u00e1 inexequible. \u00a0<\/p>\n
30.- De otro lado, en relaci\u00f3n con el \u00faltimo inciso del numeral 36.2, encuentra la Corte que resulta igualmente inconstitucional en tanto es un mandato legal cuyos efectos se derivan de la realizaci\u00f3n del concurso ascenso, que como se ha explicado es inconstitucional. Adem\u00e1s, como quiera que el inciso en menci\u00f3n es objeto de un cargo distinto al estudiado en el presente ac\u00e1pite, de igual manera la Sala lo analizar\u00e1 a la luz del segundo problema jur\u00eddico planteado en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto hasta el momento, en la parte resolutiva de la presente sentencia la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de todo el numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del decreto 765 de 2005, y de la frase final del inciso primero del numeral 36.1 de art\u00edculo 36, de conformidad con lo explicado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad de algunas expresiones del inciso \u00fanico del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005 y del inciso segundo del numeral 36.1 del mismo art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
31.- En virtud de la inexequibilidad anunciada del numeral 36.2 del art\u00edculo 36 que contiene la regulaci\u00f3n del concurso de ascenso, el inciso \u00fanico del art\u00edculo 36 seg\u00fan el cual para proveer cargos de carrera en la DIAN se adelantar\u00e1n seg\u00fan el caso una de dos modalidades de concursos, carece de sentido en tanto el concurso de ascenso se excluir\u00e1 del ordenamiento jur\u00eddico. Por ello, las expresiones referidas a la existencia de dos clases de concursos deber\u00e1n se tambi\u00e9n excluidas del ordenamiento. Pues pese a que no fueron demandadas, est\u00e1n estrechamente relacionadas con la declaratoria de inexequibilidad del numeral 36.2 del art\u00edculo 36. En raz\u00f3n a que si se ha de excluir una de las dos modalidades de concursos, carece de sentido que el p\u00e1rrafo que introduce una y otra las contenga a ambas. De ah\u00ed que la Corte proceda a integrar la unidad normativa de las expresiones \u201cseg\u00fan el caso, algunas de las siguientes clases de\u201d contenidas en el \u00fanico inciso del art\u00edculo 36 en comento, con el numeral 36.2 del mismo art\u00edculo que se declarar\u00e1 inexequible, y las declare inexequibles igualmente. \u00a0<\/p>\n
32.- Por su lado, el inciso segundo del numeral 36.1 en comento, establece que la modalidad de concurso abierto s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el concurso de ascenso no proceda, o cuando para la realizaci\u00f3n del mencionado concurso de ascenso no exista un n\u00famero suficiente de aspirantes en la entidad para realizarlo. El anterior contenido normativo es para la Corte contrario a los art\u00edculos 13, 40.7 y 125 de la Constituci\u00f3n. \u00c9ste dispone el car\u00e1cter subsidiario del concurso abierto y por tanto, la subsidiariedad tambi\u00e9n del mecanismo mediante el que puede ingresar personal nuevo a la DIAN. De ah\u00ed, que para la provisi\u00f3n de cargos en esta entidad se cierre la posibilidad a las personas externas a ella. Como se ha explicado, el hecho que el art\u00edculo 36 bajo estudio, disponga que en los concursos de ascenso pueden participar tanto personal inscrito en carrera de la entidad, como personal no inscrito, no hace que las condiciones de ingreso a los puestos de carrera de la DIAN sean igualitarias e imparciales. Adem\u00e1s, la redacci\u00f3n del inciso bajo estudio, consistente en que entre otras, la procedencia del concurso abierto depende de si el n\u00famero de aspirantes inscritos en carrera de la entidad es o no suficiente, sugiere a esta Sala que en el concurso de ascenso no pueden participar personas externas a la DIAN. Con todo, el orden de prioridad en la realizaci\u00f3n de los concursos es en todo caso inconstitucional, en la medida en que la regulaci\u00f3n de la carrera prescribe una distinci\u00f3n entre el ingreso y el ascenso, siendo m\u00e1s restrictiva la de ingreso. Al igual que de conformidad con lo expuesto hasta el momento, no resultan razonables las justificaciones sobre la constitucionalidad del aparte analizado, seg\u00fan las cuales la prelaci\u00f3n de la realizaci\u00f3n del concurso de ascenso pretende incentivar a los empleados ya inscritos en carrera. Como se dijo, existen otros medios que atienden de mejor manera el mencionado incentivo, y no derivan en la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de otras personas. \u00a0<\/p>\n
La Corte considera entonces que el inciso segundo del numeral 36.1 del art\u00edculo 36 Decreto 765 de 2005, es inexequible en tanto vulnera el principio de igualdad (art. 13 C.N), en detrimento de quienes pretenden acceder a un cargo de carrera en la DIAN y no est\u00e1n inscritos en ella. Por dem\u00e1s se vulnera el art\u00edculo 125 constitucional, cuyo mandato es que para proveer cargos de carrera los concursos deben ser p\u00fablicos, sin importar si la manera como se va a hacer es ingreso o ascenso. \u00a0<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo queda el art\u00edculo 36 que regula las clases de concursos despu\u00e9s de las inexequibilidades anunciadas? \u00a0<\/p>\n
33.- Ahora bien, como quiera que hasta el momento se han anunciado inexequibilidades de apartes normativos del art\u00edculo 36, que es la disposici\u00f3n que regula las diferencias entre los concursos de ascenso y abierto \u2013 que a su vez es el punto del decreto en el que la Corte encontr\u00f3 reparos de constitucionalidad -, para mayor claridad de lo analizado hasta el momento, se transcribir\u00e1 a continuaci\u00f3n c\u00f3mo quedar\u00e1 el mencionado art\u00edculo: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 36. Concursos. Para la provisi\u00f3n definitiva de los cargos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera ser\u00e1 obligatorio adelantar, seg\u00fan el caso, alguna de las siguientes clases de concursos de m\u00e9ritos: \u00a0<\/p>\n
36.1 Concurso abierto. Es aquel en el cual pueden participar todas las personas que cumplan los requisitos del empleo y posean el perfil del rol exigido para el desempe\u00f1o de este. Dicho concurso constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados p\u00fablicos a la carrera espec\u00edfica de la Entidad. \u00a0<\/p>\n
Esta clase de concurso, \u00fanicamente se podr\u00e1 convocar cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el n\u00famero de aspirantes dentro de la entidad resulte insuficiente para garantizar una adecuada competici\u00f3n para la selecci\u00f3n de los candidatos. \u00a0<\/p>\n
De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se preferir\u00e1 para efectos de la provisi\u00f3n del empleo a quien preste o haya prestado, satisfactoriamente, sus servicios a la entidad, mediante nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario. \u00a0<\/p>\n
36.2 Concurso de ascenso. En el cual podr\u00e1n participar todos los aspirantes de fuera o dentro de la Entidad, que re\u00fanan los requisitos y el perfil del rol para el empleo. \u00a0<\/p>\n
En esta clase de concurso, a los participantes que est\u00e9n inscritos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN se les reconocer\u00e1 su experiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los criterios de selecci\u00f3n observar\u00e1n en forma estricta el sistema de m\u00e9rito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad ser\u00e1n provistos obligatoriamente, en primera instancia, a trav\u00e9s de esta modalidad, cuando el n\u00famero de aspirantes resulte suficiente. \u00a0<\/p>\n
Cuando como resultado del concurso de ascenso, sea favorecido un empleado inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el nombramiento se har\u00e1 en per\u00edodo de prueba de ascenso; en este evento, si el empleado no obtiene calificaci\u00f3n satisfactoria en la evaluaci\u00f3n de su desempe\u00f1o, regresar\u00e1 al empleo que ven\u00eda desempe\u00f1ando antes del concurso, y conservar\u00e1 su inscripci\u00f3n en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera. Mientras se produce la calificaci\u00f3n del per\u00edodo de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podr\u00e1 ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. \u00a0<\/p>\n
Los concursos de ascenso deber\u00e1n realizarse con sujeci\u00f3n a la reglamentaci\u00f3n del Gobierno Nacional que se expida para tal efecto, dentro de la cual se incluir\u00e1n los criterios para definir el n\u00famero de aspirantes m\u00ednimo requerido para la procedencia del concurso de ascenso. \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cde ascenso\u201d del numeral 21.1 del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005 \u00a0<\/p>\n
34.- Seg\u00fan el numeral 21.1 del art\u00edculo 21, se deber\u00e1 consultar como condici\u00f3n necesaria el sistema de acreditaci\u00f3n, entre otras cosas, siempre que un empleado inscrito en la carrera de la DIAN pretenda ascender de cargo, es decir, pretenda participar en un concurso de ascenso. Sobre esta disposici\u00f3n encuentra la Corte que en atenci\u00f3n a que declarar\u00e1 inconstitucional la modalidad denominada concurso de ascenso regulada en el numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005, entonces, carece de sentido que se establezca como condici\u00f3n necesaria para la movilidad de los empleados de carrera mediante el concurso que justamente se excluir\u00e1 del ordenamiento, consultar el registro del sistema de acreditaci\u00f3n. En tanto no habr\u00e1n concursos de ascenso – a partir de la presente sentencia -, no hay raz\u00f3n para que la consulta del registro en el que se acredita la mencionada evaluaci\u00f3n, sea un requisito indispensable para participar en dicho concurso. Por ello se declarar\u00e1 la inconstitucionalidad la expresi\u00f3n \u201cde ascenso\u201d del numeral 21.1 del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005. Frente a lo cual queda vigente el requisito de consultar el registro en comento, pero para la movilidad en los cargos de carrera de la DIAN mediante el concurso que no se declarar\u00e1 inexequible. \u00a0<\/p>\n
Concurso de ascenso y clases de nombramientos en la DIAN. Inexequibilidad del numeral 26.4 del art\u00edculo 26 del Decreto 765 de 2005 e integraci\u00f3n normativa con el numeral 26.2 y con el inciso segundo del numeral 34.7 del art\u00edculo 34.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.- \u00a0Frente al numeral 4\u00ba del art\u00edculo 26 del decreto de la referencia el Procurador tambi\u00e9n solicita que integre la unidad normativa con el inciso segundo del numeral 34.7 del art\u00edculo 34 y la Sala encuentra que de igual manera se debe integrar normativamente con numeral 26.2 del art\u00edculo 26. As\u00ed, el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 26 establece el llamado nombramiento en periodo de prueba de ascenso para cargos de carrera de la DIAN, \u201ccuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera de mayor jerarqu\u00eda de cualquier nivel.\u201d El inciso segundo del numeral 34.7 del art\u00edculo 34 establece que \u201cla persona seleccionada por concurso abierto o de ascenso, ser\u00e1 nombrada en per\u00edodo de prueba o per\u00edodo de prueba en ascenso, seg\u00fan se encuentre o no inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera al momento del nombramiento.\u201d Y, el numeral 26.2 del art\u00edculo 26 establece la modalidad de nombramiento en periodo de prueba, \u201cmediante el cual se proveen los empleos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera\u201d de la DIAN. La Sala considera que es necesario integrar la unidad normativa de los anteriores preceptos, por cuanto al impugnarse la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso, se deben cuestionar igualmente aquellas disposiciones que describen sus efectos, a la luz de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte har\u00e1 del concurso de ascenso, el cual es el origen de mencionado nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del reparo de constitucionalidad a este tipo de nombramiento, encuentra la Sala que en efecto, como lo expresa el Ministerio P\u00fablico, la inconstitucionalidad del mismo surge de la regulaci\u00f3n del concurso de ascenso en el sistema de carrera de la DIAN. Si el concurso de ascenso privilegia injustificadamente, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera, a los empleados inscritos de carrera en detrimento de los no inscritos y adem\u00e1s dispone una distinci\u00f3n inconstitucional entre las condiciones que impone para el ascenso y las que exige para el ingreso, entonces la existencia de este tipo de nombramiento y sus efectos, que son consecuencia directa de la realizaci\u00f3n de un concurso tal, resultan de la misma manera contrarios a la Constituci\u00f3n. Es evidente, que el mencionado nombramiento al ser reservado para los empleados de carrera (num 4\u00ba art. 26 y num 7 art 34 D.765\/05) y al cobrar efectos a partir del concurso de ascenso (inc. quinto num. 2\u00ba art 36 D.765\/05) que se declarar\u00e1 inexequible, se constituye en otro elemento de exclusi\u00f3n para quienes no son empleados de la DIAN y pretenden acceder a la carrera de dicha entidad. Al igual que una persona que no est\u00e9 inscrita en carrera, no puede acceder a \u00e9sta mediante el concurso de ascenso, seg\u00fan el dise\u00f1o que se establece en el decreto bajo estudio y tal como se explica m\u00e1s arriba, tampoco podr\u00e1 ser nombrada en periodo de prueba de ascenso. Lo cual de plano no ser\u00eda inconstitucional, si no fuera porque el concurso de ascenso \u2013 del cual se deriva este nombramiento \u2013 no es el mecanismo id\u00f3neo para el ingreso a la carrera de la DIAN de personal externo a esta entidad, es decir los excluye; y adem\u00e1s ser\u00e1 declarado inexequible. Por lo anterior la norma que regula el nombramiento en periodo de prueba, constituida por los apartes normativos referidos ser\u00e1n declarados inconstitucionales. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, respecto del numeral 26.2 del art\u00edculo 26, que reserva el nombramiento en periodo de prueba a quienes hayan participado en el concurso abierto, en complemento del nombramiento impugnado que s\u00f3lo procede para quienes hayan participado en el concurso de ascenso que se declarar\u00e1 inexequible, resulta inocua la distinci\u00f3n. Pues, al declararse la inexequibilidad del nombramiento en periodo de prueba de ascenso, no hay raz\u00f3n para reservar el nombramiento en periodo de prueba, para quienes participen en el concurso abierto y no en el de ascenso. Adem\u00e1s porque, como se ha dicho varias veces, a partir de la presente sentencia no estar\u00e1 vigente sino una modalidad de concurso, que es el concurso abierto. Por ello el numeral 26.2 del art\u00edculo 26 ser\u00e1 declarado inexequible en los apartes que se refieren a que el nombramiento en periodo de prueba recae sobre quienes no est\u00e1n inscritos en la carrera de la DIAN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que la mencionada inconstitucionalidad, en el caso del numeral 34.7 del art\u00edculo 34 y del numeral 26.2 del art\u00edculo 26, puede ser corregida \u00fanicamente excluyendo las expresiones que se refieren a que los nombramientos en periodo de prueba recaen sobre empleados inscritos o no-inscritos en la carrera de la DIAN, sin que se haga necesario excluir los apartes normativos completos que contienen las referidas expresiones, se transcribir\u00e1n los art\u00edculos tal como quedar\u00e1n luego de las inexequibilidades explicadas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 26. Clases de nombramiento. La provisi\u00f3n de los empleos se sujetar\u00e1 a las siguientes clases de nombramiento: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
26.2 Nombramiento en per\u00edodo de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un t\u00e9rmino de seis (6) meses a partir de la terminaci\u00f3n de la etapa de inducci\u00f3n para el ejercicio del empleo, la cual tendr\u00e1 la duraci\u00f3n que en cada caso establezcan los t\u00e9rminos de la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
26.4 Nombramiento en per\u00edodo de prueba de ascenso: Es aquel que se efect\u00faa, previa realizaci\u00f3n de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera de mayor jerarqu\u00eda de cualquier nivel, en los t\u00e9rminos previstos en el presente decreto y sus reglamentos. Su duraci\u00f3n no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 34. Etapas del proceso de selecci\u00f3n. El proceso de selecci\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera comprender\u00e1 las siguientes etapas: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
34.7 Per\u00edodo de prueba. Es el tiempo durante el cual se verifican, mediante la evaluaci\u00f3n su actividad laboral, las competencias e idoneidad de una persona para el desempe\u00f1o del empleo. \u00a0<\/p>\n
La persona seleccionada por concurso abierto o de ascenso, ser\u00e1 nombrada en per\u00edodo de prueba o per\u00edodo de prueba en ascenso, seg\u00fan se encuentre o no inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera al momento del nombramiento. \u00a0<\/p>\n
\u201cOrden de prioridad para la provisi\u00f3n de cargos\u201d. Inexequibilidad del numeral 27.4 del art\u00edculo 27 del Decreto 765 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.- En relaci\u00f3n con el numeral 27.4 del art\u00edculo 27 que estipula que en el orden de prioridad para proveer los cargos de carrera en la DIAN, se deber\u00e1 optar primero por la lista de elegibles del concurso de ascenso, y luego por la lista de elegibles del concurso abierto, encuentra la Sala que dicho orden de prioridad resulta pues contrario a la Constituci\u00f3n, por las mismas razones que sustentan la inconstitucionalidad de los dem\u00e1s apartes normativos que se declarar\u00e1n inexequibles. Como se ha explicado, en tanto las disposiciones normativas que regulan el concurso de ascenso son inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad, la regulaci\u00f3n igualitaria del acceso a la carrera y el derecho a acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica, de quienes no est\u00e1n inscritos en la carrera de la DIAN; es igualmente contrario al orden constitucional cualquier privilegio injustificado en favor de quienes forman partes de la lista de elegibles del concurso de ascenso, ya que la normalizaci\u00f3n del referido concurso pretende beneficiar a los empleados inscritos en carrera. El orden de prioridad establecido en el decreto referido, se constituye en otro factor que dispone una regulaci\u00f3n distinta entre el ingreso y el ascenso en la sistema de carrera de la entidad mencionada, la cual resulta inconstitucional en la medida en que la distinci\u00f3n sugiere la restricci\u00f3n de una de las modalidades de ingreso en detrimento de la otra. De otro lado, como quiera que tanto las condiciones en que se realiza el concurso abierto, as\u00ed como tambi\u00e9n las condiciones en que se participa en \u00e9l, no configurar\u00e1n a partir de la presente sentencia vulneraciones al principio de igualdad, no encuentra la Sala asidero en el hecho de mantener una regulaci\u00f3n que prescribe un privilegio en favor de quienes ocupen el primer puesto en uno de los concursos, cuando s\u00f3lo quedar\u00e1 vigente una modalidad de concurso. Por ello se declarar\u00e1 inexequible el numeral 27.4 del art\u00edculo 27 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad de la \u201cformula de desempate\u201d del inciso tercero del numeral 36.1 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
37.- Como se ha reiterado a lo largo de la presente sentencia, las inexequibilidades que se declarar\u00e1n en la parte resolutiva de la misma, obedecen a que la regulaci\u00f3n del sistema de concursos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN, excluye de la posibilidad de ingreso en igualdad de condiciones a dicha carrera, a las personas que no est\u00e9n inscritas en la misma. En el mismo sentido, el efecto de esta sentencia equipar\u00e1 las circunstancias en que los aspirantes no inscritos en carrera de la DIAN, participan en el concurso de ascenso. En suma, de la exclusi\u00f3n de los apartes normativos hasta el momento analizados se deriva el establecimiento de condiciones iguales para acceder a los cargos de carrera de la entidad en comento. Bajo este supuesto, se analizar\u00e1 la constitucionalidad del criterio contenido en el inciso cuarto del numeral 36.1 del art\u00edculo 36, seg\u00fan el cual en caso de empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se elegir\u00e1 para la provisi\u00f3n del cargo al concursante inscrito en carrera. \u00a0<\/p>\n
38.- La Corte ha analizado distintos factores en su jurisprudencia sobre el principio constitucional que garantiza el acceso a los cargos de carrera administrativa y a la funci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de condiciones para todos los aspirantes. Dentro de \u00e9stos se ha resaltado aquel seg\u00fan el cual la medida consistente en impedir la participaci\u00f3n de personas de fuera de la entidad, o permitirla en condiciones desiguales, con fundamento en hacer posible el ascenso como forma de est\u00edmulo por el m\u00e9rito mostrado, no es una medida adecuada para el mencionado est\u00edmulo. No obstante, esta Corporaci\u00f3n ha complementado lo anterior diciendo que existen otras medidas para garantizar la promoci\u00f3n en la carrera como incentivo y reconocimiento al buen desempe\u00f1o. A esto subyace la aceptaci\u00f3n de que son necesarias las medidas en comento y \u201c\u2026son sin duda leg\u00edtim[as] e importantes.\u201d44 En efecto, cuando la Corte revis\u00f3 la constitucionalidad de la regulaci\u00f3n de los concursos de ascenso en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n45, mediante la ya referenciada sentencia C-266 de 2002, afirm\u00f3 que exist\u00edan \u201c\u2026otros medios menos lesivos de los derechos fundamentales de terceros\u2026\u201d, para asegurar el reconocimiento del cumplimiento, eficacia y experiencia en los cargos desempe\u00f1ados en la entidad que realiza el concurso. Pero, no declar\u00f3 la imposibilidad o la improcedencia de buscar dichos reconocimientos. \u00a0<\/p>\n
39.- Lo anterior significa que el marco constitucional en que se deben regular los concursos para acceder a los puestos de carrera, bien sea para ingresar o para ascender en ella, procura la igualdad de condiciones tanto para inscribirse en el concurso como para ser evaluado dentro del mismo. El resultado del concurso debe ser pues, producto de una regulaci\u00f3n igualitaria en la que s\u00f3lo se ha pretendido determinar el m\u00e9rito de los participantes. De ah\u00ed, que las medidas que el legislador tome para desatar una situaci\u00f3n de empate, bien pueden dirigirse a reconocer factores que aplican \u00fanicamente para algunos de los aspirantes con el mismo puntaje. Sobretodo, porque hasta dicho punto han llegado a partir de evaluaciones objetivas y en condiciones iguales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El hecho que la medida sea posterior a la realizaci\u00f3n y conclusi\u00f3n del concurso, es decir cuando \u00e9ste ya ha arrojado un resultado, no implica un trato distinto injustificado. Pues, la oportunidad de participar y ser evaluado en igualdad de condiciones en el concurso, se ha surtido satisfactoriamente sobre la base de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica (arts. 13 y 40.7 C.N) y de publicidad de los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa (art 125 C.N). Pero, al cabo de ello no existe a\u00fan la persona que ocupar\u00e1 el cargo, sino varios postulantes que est\u00e1n empatados. Por lo que se justifica acudir – despu\u00e9s de ello se insiste – a criterios de desempate que busquen la satisfacci\u00f3n de otros principios constitucionales. Como por ejemplo, el reconocimiento del buen desempe\u00f1o laboral, la b\u00fasqueda de continuidad en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, la garant\u00eda de estabilidad laboral, entre otros. De este modo, la \u201cformula de desempate\u201d bajo estudio, como quiera que su aplicaci\u00f3n se dispone s\u00f3lo despu\u00e9s de realizado el concurso, el cual a su vez se desarrolla en igualdad de condiciones \u2013 a partir de las inexequibilidades de la presente sentencia – no resulta un trato discriminatorio, pues se justifica porque el procedimiento previo que culmin\u00f3 con el empate obliga a considerar otros criterios de selecci\u00f3n de la persona que ocupar\u00e1 el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, cuando la Corte se refiri\u00f3 a que la posibilidad de utilizar estas medidas como est\u00edmulo a quienes vienen prestando sus servicios a la entidad que realiza el concurso, eran viables mientras no representaran ventajas que en la pr\u00e1ctica se tornaran en barreras de entrada para los ciudadanos ajenos a la entidad o en privilegios contrarios al sistema de m\u00e9rito en la provisi\u00f3n de cargos, apunt\u00f3 precisamente a situaciones como la que se analiza. Esto es, a la verificaci\u00f3n de que las mencionadas medidas se dieran dentro de un contexto de igualdad en el desarrollo del concurso. De ah\u00ed que esta Sala considere ajustada a la Constituci\u00f3n la \u201cformula de desempate\u201d bajo estudio, en raz\u00f3n a que su aplicaci\u00f3n se ha dispuesto despu\u00e9s de realizado el concurso en las condiciones de esta sentencia, y por ello declarar\u00e1 exequible el inciso cuarto del numeral 36.1 del art\u00edculo 36. \u00a0<\/p>\n
40.- De hecho, la Corte encuentra que para establecer una formula de desempate el legislador puede utilizar diversos criterios. Dentro de \u00e9stos, no s\u00f3lo se cuenta el estipulado en el Decreto 765 bajo estudio, sino en general aquellos cuyo fin es favorecer a sujetos de especial protecci\u00f3n. Por ejemplo, a madres o padres cabeza de familia, discapacitados, ind\u00edgenas y dem\u00e1s sujetos constitucionalmente protegidos de manera reforzada. Incluso, en el caso de los sistemas espec\u00edficos de carrera, estos criterios pueden adem\u00e1s dar cuenta de la naturaleza y funciones particulares de la entidad a la que se aplica el mencionado. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo y segundo problema jur\u00eddico: Vulneraci\u00f3n de reserva de ley y extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias por consecuencia. \u00a0<\/p>\n
41.- La demandante plantea igualmente que en el Decreto 765 de 2005, se estipula de un lado, que la regulaci\u00f3n de los efectos del Sistema de Acreditaci\u00f3n, en el cual se identifican las capacidades y competencias laborales de los empleados para la respectiva evaluaci\u00f3n en orden a permitir la movilidad en los cargos de carrera de la DIAN, depender\u00e1 de la disposici\u00f3n que haga el Gobierno mediante reglamentos posteriores de la normalizaci\u00f3n laboral e institucional para implementar el mencionado Sistema de Acreditaci\u00f3n. Y de otro, se contempla que la realizaci\u00f3n de los concursos de ascenso ser\u00e1 regulada igualmente por reglamentos posteriores dictados por el Gobierno. Sobre esto se dice en la demanda que como quiera que la reglamentaci\u00f3n en comento, que deber\u00e1 disponer el Ejecutivo se har\u00e1 despu\u00e9s de los seis meses para los cuales fue autorizado el gobierno para legislar lo referente a la carrera de la DIAN, entonces el Gobierno se est\u00e1 autofacultando para seguir regulando el tema despu\u00e9s del t\u00e9rmino que el legislador le fij\u00f3 para ello. Esto configura en su parecer una extralimitaci\u00f3n en el uso de dichas facultades y en consecuencia una vulneraci\u00f3n al art\u00edculo 150.10 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
42.- Los intervinientes coinciden en afirmar que la remisi\u00f3n a reglamentos posteriores del Ejecutivo, para la regulaci\u00f3n de las cuestiones descritas respecto del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN, est\u00e1 ajustada al orden constitucional en virtud de la potestad reglamentaria que le asiste al Presidente. Opinan que, como el Gobierno emiti\u00f3 el decreto extraordinario dentro del t\u00e9rmino dispuesto por el legislador, la reglamentaci\u00f3n posterior no tiene nada que ver con las facultades otorgadas por el Congreso. Por lo anterior solicitan la exequibilidad de las normas contra las que se dirige este cargo. \u00a0<\/p>\n
El Procurador en cambio, explica que en virtud del principio pro actione, el segundo cargo se debe entender en el sentido de cuestionar el hecho que aspectos sustanciales de la regulaci\u00f3n de la carrera en la DIAN no pueden ser regulados por el reglamento sino por la ley. Las remisiones al reglamento posterior \u2013 contin\u00faa el Procurador \u2013 hacen referencia a la regulaci\u00f3n de las condiciones, tanto para establecer los m\u00e9ritos de los empleados con el fin de determinar el acceso a la carrera, como para la realizaci\u00f3n de los concursos de ascenso. \u00a0Y en esta medida son situaciones sustanciales que corresponden a la competencia del legislador y no del Gobierno mediante su potestad reglamentaria. En consecuencia el Ministerio P\u00fablico solicita la inexequibilidad de los apartes normativos contra los que se dirige el segundo cargo. \u00a0<\/p>\n
43.- De conformidad con el segundo cargo propuesto en la demanda, la Sala debe establecer en primer t\u00e9rmino si las afirmaciones contenidas en la demanda permiten una interpretaci\u00f3n pro actione del cargo consistente en la presunta extralimitaci\u00f3n por parte del Gobierno en el uso de las facultades otorgadas por el Congreso, en el sentido en que lo propone el Procurador General. Esto es, que la demandante lo que plantea en \u00faltimas es que la remisi\u00f3n al reglamento en las normas demandadas vulnera la reserva de ley que existe sobre los asuntos remitidos, pues \u00e9stos resultan ser asuntos sustanciales de la reglamentaci\u00f3n de la carrera. En el evento en que la Corte encuentre razonable la anterior propuesta del Ministerio P\u00fablico, deber\u00e1 entonces determinar si en efecto existe la mencionada reserva y si es incumplida por el Ejecutivo. \u00a0<\/p>\n
Principio pro actione y determinaci\u00f3n del segundo cargo. \u00a0<\/p>\n
44.- La demandante manifiesta que el hecho de que el par\u00e1grafo transitorio de art\u00edculo 21 y el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 36, hagan remisiones a que asuntos sobre el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN se implementen a partir de decretos reglamentarios del Ejecutivo, resulta ser una extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias que el Congreso le otorg\u00f3 al Gobierno para regular el mencionado sistema de carrera. Esto por cuanto en marzo de 2005 vencieron los seis meses dentro de los cuales el Gobierno estaba autorizado para emitir la regulaci\u00f3n en comento47 y los decretos que en adelante emita el Gobierno sobre el tema, se har\u00e1n por fuera de dicho t\u00e9rmino. El Procurador propone que a la luz del principio pro actione, lo anterior sea interpretado en el sentido que la extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias planteada por la demandante, tiene como presupuesto la premisa seg\u00fan la cual la regulaci\u00f3n del sistema de carrera de la DIAN se debe hacer dentro de los seis meses de vigencia de dichas facultades, porque la materia en cuesti\u00f3n debe ser regulada por normas con rango de ley y no por reglamentos. La Corte halla raz\u00f3n en la anterior interpretaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico por cuanto la afirmaci\u00f3n consistente en que el Gobierno no puede regular el tema en cuesti\u00f3n despu\u00e9s de vencido el t\u00e9rmino que lo faculta para dictar normas con fuerza de ley, s\u00f3lo cobra sentido si se asume que la materia en comento debe regularse justamente, mediante normas con fuerza de ley. Esto es, que existe una reserva de ley sobre la regulaci\u00f3n de la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
Sobre la posibilidad de interpretar los cargos de la demanda p\u00fablica de inconstitucionalidad y los requisitos de la carga argumental de la misma, ha dicho la Corte Constitucional que, \u201c[e]n todo caso, la apreciaci\u00f3n del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicaci\u00f3n del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constituci\u00f3n del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un m\u00e9todo de apreciaci\u00f3n tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr\u00e1 de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo48. De manera m\u00e1s especifica, esto quiere decir que \u201clas normas procesales han de interpretarse siempre <como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideraci\u00f3n de los jueces (principio pro actione).>\u201d 49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la regulaci\u00f3n de la carrera administrativa en Colombia tiene reserva de ley, la Sala acoger\u00e1 la propuesta del Procurador y resolver\u00e1 de fondo el cargo referente a la supuesta vulneraci\u00f3n de dicha reserva. Adem\u00e1s de que resulta igualmente relevante analizar el hecho que la remisi\u00f3n a los reglamentos venga dada en normas con fuerza de ley, expedidas en virtud de facultades extraordinarias otorgadas para ello. Lo anterior pone de presente que el cargo bajo estudio, las remisiones impugnadas relacionan los fen\u00f3menos de reserva de ley, facultades extraordinarias y potestad reglamentaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reserva de ley, facultades extraordinarias [delegaci\u00f3n legislativa] y limites de la potestad reglamentaria en materias reservadas a la ley. \u00a0<\/p>\n
45.- La t\u00e9cnica de reserva de ley se refiere a la exigencia, dentro del ordenamiento jur\u00eddico, que ciertas materias se regulen necesariamente mediante normas con fuerza de ley. Dicho de otra manera, los asuntos reservados a las normas legislativas, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones. As\u00ed, la determinaci\u00f3n de dicha reserva en nuestro ordenamiento se ha contemplado en el texto constitucional, de manera general para los derechos fundamentales en el art\u00edculo 152 Superior. Incluso si los art\u00edculos en concreto de la parte sustancial de la Constituci\u00f3n no lo expresan expl\u00edcitamente. De otro lado, tambi\u00e9n la reserva de ley se contempla para asuntos distintos a la regulaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en los casos en que las normas constitucionales as\u00ed lo disponen de manera textual. El efecto de lo anterior es la obligaci\u00f3n de que las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal50, de lo contrario vulnerar\u00edan la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.- Un segundo fen\u00f3meno que percibe la Sala en el presente caso, es el de la delegaci\u00f3n que el Congreso hace respecto de la regulaci\u00f3n del sistema de carrera en la DIAN, en cabeza del Presidente. La posibilidad de que el legislativo (mediante una ley de facultades extraordinarias) delegue la expedici\u00f3n de normas con rango de ley, se ha establecido en nuestro orden constitucional en el art\u00edculo 150.10 de la Carta. Y las limitaciones a dicha facultad, al tenor del constituyente de 1991, se circunscriben a la expedici\u00f3n de c\u00f3digos y creaci\u00f3n de impuestos, y a la expedici\u00f3n de leyes estatutarias, org\u00e1nicas y marco o de objetivos y criterios. Esto es, que mediante las leyes de facultades extraordinarias se pueden delegar todos los temas, excepto los que proh\u00edbe expresamente el inciso tercero del numeral 10\u00ba del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
47.- Y un tercer fen\u00f3meno que debe analizarse es el de la deslegalizaci\u00f3n, entendida como posibilidad del legislador (ordinario o extraordinario) de remitir al reglamento la normaci\u00f3n de un determinado asunto que no aparece regulado de manera sustancial en el texto legal. En la deslegalizaci\u00f3n la ley, el decreto ley o el decreto legislativo faculta al Presidente para que mediante un acto administrativo, reglamente un determinado tema o asunto. Sobre cu\u00e1les aspectos es posible la deslegalizaci\u00f3n y sobre cu\u00e1les no, lo ha respondido la Corte diciendo que dicha potestad \u201c\u2026se ve restringida <en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jur\u00eddicos>[C-028\/97], pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulaci\u00f3n y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aqu\u00e9l decida no ser tan prolijo en la reglamentaci\u00f3n, dejando al Ejecutivo el detalle.\u201d 51 El limite constitucional de las leyes en donde se hace uso de la t\u00e9cnica de la deslegalizacion es esencialmente la figura de las reservas de ley. Tanto la reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, como las especificas expresadas a lo largo del texto constitucional y donde se ubica precisamente, el articulo 125. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, si bien el efecto de la reserva de ley es que la regulaci\u00f3n de las materias reservadas deben estar contenidas en normas con rango de ley, no lo es menos que para la ejecuci\u00f3n de las mismas, en la mayor\u00eda de las ocasiones se debe desarrollar un reglamento que haga posible dicha aplicaci\u00f3n52. Esto lo determina nuestro orden constitucional en el art\u00edculo 189.11 Superior, mediante la potestad reglamentaria atribuida al Ejecutivo. Pero, la Corte ha recalcado que la potestad reglamentaria \u201c\u2026no es absoluta pues encuentra su l\u00edmite y radio de acci\u00f3n en la Constituci\u00f3n y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el esp\u00edritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administraci\u00f3n, as\u00ed como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido est\u00e1 reservado al legislador. Por lo tanto, si un reglamento rebosa su campo de aplicaci\u00f3n y desconoce sus presupuestos de existencia, deber\u00e1 ser declarado inconstitucional por la autoridad competente (El Consejo de Estado, de acuerdo con el art\u00edculo 237-2 de la Constituci\u00f3n)\u201d.53 En consecuencia, asuntos sustanciales de la materia objeto de reserva escapan al alcance de la regulaci\u00f3n mediante decretos reglamentarios, a contrario sensu cuando la Constituci\u00f3n exige que ciertas materias deben ser reguladas por la ley, el legislador no puede establecer, que el Presidente despliegue su potestad reglamentaria sobre la materia reservada, ni el mismo Presidente puede rebasar en sus reglamentaciones el \u00e1mbito sustancial de la materia reservada. \u00a0<\/p>\n
48.- Seg\u00fan lo anterior, la reserva de ley, la delegaci\u00f3n legislativa y la deslegalizaci\u00f3n son tres figuras diferentes. De ello concluye la Corte lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La expresi\u00f3n reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibici\u00f3n general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. S\u00f3lo en normas con rango de ley se puede hacer una regulaci\u00f3n principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresi\u00f3n reserva de ley se utiliza como sin\u00f3nimo de principio de legalidad, o de cl\u00e1usula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administraci\u00f3n (a trav\u00e9s de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constituci\u00f3n (cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una t\u00e9cnica de redacci\u00f3n de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente especifica: la ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00faltimo sentido todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligaci\u00f3n que los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva est\u00e9n contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la Rep\u00fablica, decretos leyes, o decretos legislativos. Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser \u201cdelegadas\u201d mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea \u00e9ste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser \u201cdeslegalizadas\u201d, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del art\u00edculo 189.11 de la Constituci\u00f3n. En el presente caso la carrera administrativa es una materia cobijada por una reserva de ley en los t\u00e9rminos del articulo 125 y adem\u00e1s es un desarrollo directo del derecho constitucional fundamental previsto en el art\u00edculo 40.7 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La figura de las facultades extraordinarias o delegaci\u00f3n legislativa esta prevista principalmente en el articulo 150.10 de nuestra Constituci\u00f3n. Mediante \u00e9sta el Congreso de la Rep\u00fablica puede expedir una ley de delegacion \u2013 es decir \u201cde facultades extraordinarias\u201d – en la que entrega ciertas materias al Presidente para que las desarrolle mediante normas con fuerza de ley, las cuales reciben el nomen iuris espec\u00edfico de decretos leyes. Las leyes de facultades extraordinarias pueden versar sobre todo tipo de contenido, excepto los expresamente vedados por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 150.10 y en este sentido las materias que son objeto de reserva de ley no son la excepci\u00f3n. Las reservas de ley deben estar contenidas en normas con rango de ley, y el decreto ley satisface dicha exigencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El decreto- ley 765 de 2005 contiene el desarrollo de una materia delegada por el Congreso, como tal debe ce\u00f1irse a lo dispuesto en la ley de facultades extraordinarias (numeral 5 del articulo 53 de la ley 909 de 2004) en los t\u00e9rminos previstos por la Constituci\u00f3n. En este orden de ideas el decreto ley ser\u00e1 constitucional si respeta la Constituci\u00f3n y en particular las normas sobre requisitos de delegaci\u00f3n. Y, uno de los requisitos impl\u00edcitos de toda delegaci\u00f3n legislativa que verse sobre materias objeto de reserva de ley, consiste en la prohibici\u00f3n al Ejecutivo de deslegalizarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad del par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.- De conformidad con lo explicado, encuentra la Sala que en efecto el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n establece que \u201ccorresponde a la ley\u201d fijar las condiciones y requisitos que se deben cumplir para el ingreso y ascenso en los cargos de carrera. Es decir establece de manera expl\u00edcita una reserva de ley sobre dicha materia. Sobre el particular ha dicho la Corte: \u201c[e]n t\u00e9rminos generales, el Constituyente dej\u00f3 en cabeza del legislador, la facultad de regular la carrera administrativa, como mecanismo de acceso a las entidades y \u00f3rganos del Estado, teniendo como \u00fanico par\u00e1metro, garantizar los principios y valores que inspiran la Carta fundamental, entre ellos el derecho a la igualdad.\u201d54 De ah\u00ed que frente al alcance de los reglamentos en el desarrollo de esta materia haya afirmado esta Sala que: \u201c[n]os encontramos ante un mandato constitucional que fija competencias, cuyos alcances no pueden ser desvirtuados por el legislador para ampliar el \u00e1mbito de las mismas, autorizando al Ejecutivo o a otros \u00f3rganos para hacer aquello que, seg\u00fan la Carta, \u00fanicamente el Constituyente o el propio legislador pueden hacer.\u201d55 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, los enunciados normativos bajo estudio disponen que algunos aspectos de dicha materia sean regulados por el Presidente mediante decretos reglamentarios, es decir, el Decreto 765 de 2005 dispone la deslegalizaci\u00f3n de algunos asuntos referentes a la carrera administrativa de la DIAN. Lo cual, seg\u00fan lo expuesto estar\u00eda acorde con el orden constitucional, seg\u00fan si los asuntos objeto de la deslegalizaci\u00f3n mencionada, representan o no aspectos sustanciales de la materia regulada en el decreto en comento. En este orden, para la Corte la deslegalizaci\u00f3n prescrita por las disposiciones estudiadas es contraria a la Constituci\u00f3n en la medida en que remite para que se regule mediante reglamentos, aspectos sustanciales de la carrera administrativa en la DIAN. Lo anterior se fundamenta en las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
50.- El par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 establece que la acreditaci\u00f3n de las competencias laborales para que los empleados de la DIAN puedan acceder a comisiones, traslados y encargos, empezar\u00e1 a surtir efectos a partir del momento en que el Gobierno reglamente lo relativo a dichas competencias laborales y a los arreglos institucionales requeridos para la implementaci\u00f3n del sistema de acreditaci\u00f3n. Sobre el particular considera este Tribunal Constitucional, que el Sistema de Acreditaci\u00f3n determina para los empleados de la DIAN la garant\u00eda de que situaciones espec\u00edficas tales como las comisiones, traslados y encargos, as\u00ed como tambi\u00e9n situaciones generales como la evaluaci\u00f3n de su desempe\u00f1o, la identificaci\u00f3n y habilitaci\u00f3n de sus competencias, ser\u00e1n manejadas mediante un registro cuya fuente es informaci\u00f3n que describe el m\u00e9rito del empleado. La implementaci\u00f3n de dicho registro, tanto para establecer el alcance de los est\u00e1ndares y procedimientos que definir\u00e1n cu\u00e1les y c\u00f3mo se identifican y eval\u00faan las competencias laborales, como para determinar qui\u00e9nes y de qu\u00e9 manera se har\u00e1 esto, que es justamente lo que dispondr\u00e1 el reglamento, son cuestiones sustanciales al papel que el decreto en comento le asign\u00f3 no s\u00f3lo al sistema de acreditaci\u00f3n, sino al sistema mismo de carrera basado en el m\u00e9rito y la transparencia. Cuestiones \u00e9stas que seg\u00fan el art\u00edculo 125 de la Carta corresponder\u00e1 fijar a la ley y no al reglamento. \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo que esgrimen algunos intervinientes, lo anterior no resulta un tema meramente operacional o accidental, cuyo sentido sea lograr la aplicaci\u00f3n efectiva del Decreto 765 de 2005. Pues previo a determinar c\u00f3mo ha de aplicarse lo relativo al sistema de acreditaci\u00f3n, el Decreto en coment\u00f3 debi\u00f3 sentar al menos las bases generales de: qu\u00e9 se entiende, c\u00f3mo se registran y qui\u00e9nes disponen el funcionamiento de las competencias laborales de los empleados. Sin esta regulaci\u00f3n no es posible siquiera hacer operativo el mencionado sistema de acreditaci\u00f3n. Y tampoco, se puede considerar que lo anterior es subsanado por los art\u00edculos del Cap\u00edtulo VIII del Decreto 765 en cuesti\u00f3n, pues dichos art\u00edculos regulan la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o en el aspecto espec\u00edfico de la permanencia en la carrera, es decir en atenci\u00f3n a justificar el retiro de la carrera cuando se incumplan las mencionadas disposiciones. Por ello la Corte considera que la remisi\u00f3n al reglamento o deslegalizaci\u00f3n dispuesta en esta materia por el legislador extraordinario vulnera la reserva de ley constitucional de regulaci\u00f3n de la carrera administrativa (art 125 C.N) y constituye una extralimitaci\u00f3n por parte del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias (art. 150.10 C.N), por lo que declarar\u00e1 inexequible el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad del inciso final del numeral 36.2 del art\u00edculo 36. Competencia de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil para \u201cadministrar\u201d la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
51.- Respecto del \u00faltimo inciso del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36, el cual establece que los concursos de ascenso en la DIAN se realizar\u00e1n de conformidad con el reglamento que el Presidente disponga para ello, encuentra esta Corporaci\u00f3n que el mencionado inciso no dispone una extralimitaci\u00f3n en el uso de las facultades extraordinarias por parte del Ejecutivo, originada en la deslegalizaci\u00f3n de un aspecto sustancial de la carrera. Pues, si el sentido de los reglamentos consiste en regular aspectos accidentales y no sustanciales de la materia objeto de reserva de ley, se asume que los aspectos de la realizaci\u00f3n de los concursos que se sujetar\u00e1n a los reglamentos expedidos por el Presidente, son aquellos aspectos justamente accidentales y operativos y no los sustanciales. En cambio, encuentra la Sala que el enunciado normativo en comento dispone una extralimitaci\u00f3n consistente en que la facultad de administrar asuntos referidos a la carrera administrativa, no est\u00e1 en cabeza del Presidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, se ha regulado el sistema espec\u00edfico de carrera de la DIAN en el decreto bajo estudio (art. 8 D.765\/05)56 y los dem\u00e1s sistemas espec\u00edficos en la Ley 909 de 2004 (art. 4\u00ba)57, en el sentido de otorgar a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil la potestad \u00fanicamente de vigilancia de dichos sistemas espec\u00edficos, y no de administraci\u00f3n y vigilancia de todo lo relativo a las carreras de los servidores p\u00fablicos excepto las carreras de car\u00e1cter especial, tal como lo establece el art\u00edculo 130 superior58. Por ello, la remisi\u00f3n al reglamento de la disposici\u00f3n bajo estudio se sustrae a lo ordenado por la Constituci\u00f3n (art. 130), en tanto quien debe administrar cuestiones relativas a las carreras de los servidores p\u00fablicos \u2013 dentro de las cuales se encuentran asuntos referidos a la implementaci\u00f3n de los concursos \u2013 es la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (art 130 C.N), y no el Ejecutivo. As\u00ed, el n\u00famero de aspirantes y cualquier otra circunstancia que enmarque la realizaci\u00f3n de los concursos, est\u00e1 directamente ligada con las condiciones de la realizaci\u00f3n de los mismos, luego con su administraci\u00f3n. Y, en dicho sentido el Presidente carece de competencia para reglamentar asuntos relativos a la mencionada administraci\u00f3n de la carrera, por lo que se configura una extralimitaci\u00f3n en la remisi\u00f3n que el aparte normativo analizado hace a los reglamentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, lo anterior no excluye de ninguna manera la potestad reglamentaria que de manera general otorga la Constituci\u00f3n al Gobierno (art. 189.11 C.N). En aspectos operativos y accidentales distintos a la administraci\u00f3n y vigilancia de la carrera administrativa \u2013 los cuales corresponde reglamentar exclusivamente a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u2013 la potestad reglamentaria del Presidente, tiene el despliegue del mandato constitucional del art\u00edculo 189.11 Superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.- Ha dicho la Corte sobre la naturaleza de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil: \u00a0<\/p>\n
“La Comisi\u00f3n del Servicio Civil es, entonces, una sola y, a juicio de la Corte, no tiene un car\u00e1cter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de composici\u00f3n paritaria o con mayor\u00eda prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales en cabeza de sus autoridades. \u00a0<\/p>\n
“Se trata en realidad de un ente aut\u00f3nomo, de car\u00e1cter permanente y de nivel nacional, de la m\u00e1s alta jerarqu\u00eda en lo referente al manejo y control del sistema de carrera de los servidores p\u00fablicos, cuya integraci\u00f3n, per\u00edodo, organizaci\u00f3n y funcionamiento deben ser determinados por la ley. No hace parte del Ejecutivo ni de otras ramas u \u00f3rganos del poder p\u00fablico y debe ser dotada de personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden.”59 [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
Sobre sus funciones se se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2026respecto de la competencia administrativa y de vigilancia de la Comisi\u00f3n sobre la carrera general de los servidores del Estado (art. 125 de la C.P), las facultades de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, no reviste la menor duda.\u201d60 Tambi\u00e9n, reiterando lo anterior se afirm\u00f3 en la C-734 de 2003 que: \u201c[e]l art\u00edculo 130 de la Carta Pol\u00edtica se\u00f1ala que la administraci\u00f3n y vigilancia \u00a0de las carreras de los servidores p\u00fablicos con excepci\u00f3n de las que tienen car\u00e1cter especial corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. Al respecto la Corte ha precisado que las carreras especiales a las que alude la norma, pueden tener origen constitucional61 o legal, y que corresponde a \u00a0la ley, bien directamente o mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica, establecer su r\u00e9gimen en plena concordancia con los principios constitucionales62, as\u00ed como los \u00f3rganos encargados de la administraci\u00f3n y vigilancia de las mismas.63\u201d64 Por lo anterior, la Corte encuentra vulnerado el mandato constitucional que vincula a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil como responsable de la administraci\u00f3n de las carreras de los servidores p\u00fablicos (art. 130 C.N), por ende declarar\u00e1 inexequible el \u00faltimo inciso del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 21.1 del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005, \u00fanicamente por los cargos estudiados en la presente sentencia, salvo la expresi\u00f3n \u201cde ascenso\u201d que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE el par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones \u201cque no se encuentre inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN\u201d, contenidas en el numeral 26.2 del art\u00edculo 26 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Declarar INEXEQUIBLE el numeral 26.4 del art\u00edculo 26 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- Declarar INEXEQUIBLE el numeral 27.4 del art\u00edculo 27 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones \u201cseg\u00fan se encuentre o no inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera al momento del nombramiento\u201d, contenidas en el inciso segundo del numeral 34.7 del art\u00edculo 34 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones \u201cseg\u00fan el caso, alguna de las siguientes clases de\u201d, contenidas en el inciso primero del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
NOVENO.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del numeral 36.1 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMO.-. Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del numeral 36.1 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005, \u00fanicamente por los cargos estudiados en la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
D\u00c9CIMOPRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE el numeral 36.2 del art\u00edculo 36 del Decreto 765 de 2005 \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Art\u00edculo 115 del Decreto 261 de 2000 \u00a0<\/p>\n
2 LEY 909 DE 2004. \u201cART\u00cdCULO 53. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, rev\u00edstese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica por el t\u00e9rmino de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de promulgaci\u00f3n de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley que contengan: (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las normas que modifiquen el sistema espec\u00edfico de carrera para los empleados de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
3 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 3\u00ba. Empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Son empleados p\u00fablicos quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relaci\u00f3n legal y reglamentaria. \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n p\u00fablica en la Entidad se prestar\u00e1 mediante los siguientes empleos: \u00a0<\/p>\n
3.1 Empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.2 Empleos p\u00fablicos de carrera. \u00a0<\/p>\n
3.3 Empleos de supernumerarios.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
4 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 5\u00ba. Definici\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera. La Carrera Administrativa de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es un sistema t\u00e9cnico espec\u00edfico basado en el m\u00e9rito que constituye el fundamento de la administraci\u00f3n de personal. \u00a0<\/p>\n
El sistema, ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad; garantiza la permanencia conforme al m\u00e9rito; permite oportunidades de promoci\u00f3n; regula los mecanismos de retiro; promueve la formaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n para el desarrollo personal y para el mejor desempe\u00f1o del empleo y del perfil del rol.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
5 DECRETO 765 de 2005 \u201c Art\u00edculo 8\u00ba. Vigilancia del Sistema Espec\u00edfico de Carrera por parte de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 909 de 2004, la vigilancia del Sistema Espec\u00edfico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ser\u00e1 ejercida por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
6 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 9\u00ba. Instancias y responsables de la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera. Para la administraci\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se establecen las siguientes instancias y responsables: \u00a0<\/p>\n
9.1 Comisi\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera. \u00a0<\/p>\n
9.2 Comisi\u00f3n de Personal. \u00a0<\/p>\n
9.3 Dependencia de Gesti\u00f3n Humana. \u00a0<\/p>\n
9.4 Empleados p\u00fablicos con personal a cargo.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 20 ACREDITACI\u00d3N. El sistema de acreditaci\u00f3n es el conjunto de procedimientos y est\u00e1ndares mediante los cuales se identifican, habilitan y certifican las competencias laborales del empleado p\u00fablico perteneciente al Sistema Espec\u00edfico de Carrera para el ejercicio de un empleo. La Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, identificar\u00e1 los perfiles del rol de los empleos y sus categor\u00edas, y los someter\u00e1 al organismo competente para la normalizaci\u00f3n, acreditaci\u00f3n y certificaci\u00f3n de las competencias laborales respectivas, de acuerdo con lo dispuesto en el par\u00e1grafo del Art\u00edculo 19 de la Ley 909 de 2004.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 21. EFECTOS DEL SISTEMA DE ACREDITACI\u00d3N. El sistema de acreditaci\u00f3n permitir\u00e1 verificar las capacidades de los empleados p\u00fablicos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera, como condici\u00f3n necesaria para participar en las siguientes situaciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.1 Para la movilidad en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera mediante concurso de ascenso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.2 Para otorgar comisiones que permitan desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.3 Para ejercer cargos del mismo nivel jer\u00e1rquico en otras \u00e1reas funcionales y procesos distintos a la que pertenece, y para que proceda de esta forma el traslado o reubicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.4 Para ser encargado dentro de la Entidad.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
9 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 24 MOVILIDAD. La movilidad de los empleados p\u00fablicos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera se realizar\u00e1 conforme a las reglas del concurso de ascenso, de movilidad horizontal y del sistema de acreditaci\u00f3n, seg\u00fan el caso (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
10 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 26 CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisi\u00f3n de los empleos se sujetar\u00e1 a las siguientes clases de nombramiento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.2 Nombramiento en per\u00edodo de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un t\u00e9rmino de seis (6) meses a partir de la terminaci\u00f3n de la etapa de inducci\u00f3n para el ejercicio del empleo, la cual tendr\u00e1 la duraci\u00f3n que en cada caso establezcan los t\u00e9rminos de la convocatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de m\u00e9rito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo. Su duraci\u00f3n no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses y no habr\u00e1 lugar a pr\u00f3rroga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.4 Nombramiento en per\u00edodo de prueba de ascenso: Es aquel que se efect\u00faa, previa realizaci\u00f3n de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisi\u00f3n de cargos de carrera de mayor jerarqu\u00eda de cualquier nivel, en los t\u00e9rminos previstos en el presente decreto y sus reglamentos. Su duraci\u00f3n no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo PRIORIDAD EN LA PROVISI\u00d3N DE LOS EMPLEOS. La provisi\u00f3n de los empleos vacantes en forma definitiva que se encuentren comprendidos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera, se har\u00e1 teniendo en cuenta el siguiente orden:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.1 Con la persona que al momento de su retiro acreditaba derechos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y cuyo reintegro haya sido ordenado por decisi\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.2 Con el personal del Sistema Espec\u00edfico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, teniendo en cuenta la sujeci\u00f3n de los empleos a las \u00e1reas funcionales y procesos del Sistema Espec\u00edfico, conforme lo determine el reglamento del Gobierno Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.3 Con la persona que haya renunciado con posibilidad de reingreso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso de ascenso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.5 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso abierto de la respectiva \u00e1rea funcional y proceso.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
12 DECRETO 765 de 2005 \u201cArt\u00edculo 36. CONCURSOS. Para la provisi\u00f3n definitiva de los cargos del Sistema Espec\u00edfico de Carrera ser\u00e1 obligatorio adelantar, seg\u00fan el caso, alguna de las siguientes clases de concursos de m\u00e9ritos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.1 Concurso abierto. Es aquel en el cual pueden participar todas las personas que cumplan los requisitos del empleo y posean el perfil del rol exigido para el desempe\u00f1o de este. Dicho concurso constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados p\u00fablicos a la carrera espec\u00edfica de la Entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta clase de concurso, \u00fanicamente se podr\u00e1 convocar cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el n\u00famero de aspirantes dentro de la entidad resulte insuficiente para garantizar una adecuada competici\u00f3n para la selecci\u00f3n de los candidatos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se preferir\u00e1 para efectos de la provisi\u00f3n del empleo a quien preste o haya prestado, satisfactoriamente, sus servicios a la entidad, mediante nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.2 Concurso de ascenso. En el cual podr\u00e1n participar todos los aspirantes de fuera o dentro de la Entidad, que re\u00fanan los requisitos y el perfil del rol para el empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta clase de concurso, a los participantes que est\u00e9n inscritos en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN se les reconocer\u00e1 su experiencia espec\u00edfica, eficiencia, cumplimiento y m\u00e9rito en el desempe\u00f1o de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditaci\u00f3n de sus competencias laborales, sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los criterios de selecci\u00f3n observar\u00e1n en forma estricta el sistema de m\u00e9rito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad ser\u00e1n provistos obligatoriamente, en primera instancia, a trav\u00e9s de esta modalidad, cuando el n\u00famero de aspirantes resulte suficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando como resultado del concurso de ascenso, sea favorecido un empleado inscrito en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el nombramiento se har\u00e1 en per\u00edodo de prueba de ascenso; en este evento, si el empleado no obtiene calificaci\u00f3n satisfactoria en la evaluaci\u00f3n de su desempe\u00f1o, regresar\u00e1 al empleo que ven\u00eda desempe\u00f1ando antes del concurso, y conservar\u00e1 su inscripci\u00f3n en el Sistema Espec\u00edfico de Carrera. Mientras se produce la calificaci\u00f3n del per\u00edodo de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podr\u00e1 ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
13 C-266 de 2002 (FJ # 4.2) \u00a0<\/p>\n
14 Ib\u00eddem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Recientemente, en la Sentencia C-733 de 2005, se destacaron algunas de las providencias de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. Entre muchas otras ver C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de 1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004. \u00a0<\/p>\n
16 [Cita del aparte transcrito] Sentencia C-563\/2000, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia C- 1079 de 2002 (FJ # 3.3)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 [Cita del aparte transcrito]Sentencia C- 479 de 1992 con ponencia de los Magistrados Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
19 [Cita del aparte transcrito] Sentencia C- 195 de1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
20 [Cita del aparte transcrito] C- 356 de 1994, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
21[Cita del aparte transcrito] Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero C-040 del 9 de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, C-063 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
22 C-266 de 2002 (FJ # 4.1) \u00a0<\/p>\n
23 Fundamento Jur\u00eddico # 2.6 \u00a0<\/p>\n
24 C-266 de 2002 FJ # 4.2.1 \u00a0<\/p>\n
25 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
26 C-714 de 2002 \u00a0<\/p>\n
27 C-371 de 2000, reiterada en la C-733 de 2005 \u00a0<\/p>\n
28 C-266 de 2002 \u00a0<\/p>\n
29 [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0[Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-725 de 2000, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
31 [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2001, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
32 [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, Sentencia C-973 de 2001, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0Reiterada en la C-733 de 2005 \u00a0<\/p>\n
35 [Cita del aparte transcrito] Sentencia C-631 de 1996. \u00a0<\/p>\n
36 [Cita del aparte transcrito] Sentencia C-540 de 1998. \u00a0<\/p>\n
37 Ley 909 de 2004. \u201cArt\u00edculo 56.- A los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempe\u00f1ando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados para formar listas de elegibles para proveer dicho cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluar\u00e1 y reconocer\u00e1 la experiencia, antig\u00fcedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
39 C-1079 de 2002 (F.J # 3.3) \u00a0<\/p>\n
40 Sobre la naturaleza de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil se pueden consultar las sentencia C-372 de 1999, la C-746 de 1999 y C-733 de 2005 \u00a0<\/p>\n
41 Recientemente, en la C-1230 de 2005 la Corte Constitucional estudi\u00f3 el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 130 constitucional a la posibilidad del legislador de crear y regular sistemas espec\u00edficos de carrera, y declar\u00f3 la exequbilidad del numeral tercero del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004, bajo en entendido que corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil no s\u00f3lo la vigilancia, sino tambi\u00e9n la \u201cadminsitraci\u00f3n\u201d de los Sistemas Espec\u00edficos de Carrera. \u00a0<\/p>\n
42 LEY 909 DE 2004. \u201cART\u00cdCULO 4o. SISTEMAS ESPEC\u00cdFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se entiende por sistemas espec\u00edficos de carrera administrativa aquellos que en raz\u00f3n a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones espec\u00edficas para el desarrollo y aplicaci\u00f3n de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitaci\u00f3n, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Se consideran sistemas espec\u00edficos de carrera administrativa los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que regula el personal cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico de las entidades p\u00fablicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeron\u00e1utica Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La vigilancia de estos sistemas espec\u00edficos corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Mientras se expiden las normas de los sistemas espec\u00edficos de carrera administrativa para los empleados de las superintendencias de la Administraci\u00f3n P\u00fablica Nacional, para el personal cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnolog\u00eda, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica y para el personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeron\u00e1utica Civil, les ser\u00e1n aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 C-563 de 2000 (F.J # 4) \u00a0<\/p>\n
44 C-266 de 2002 \u00a0(FJ # 4.2.1.2.1) \u00a0<\/p>\n
45 Numeral 2\u00ba del art\u00edculo 192 del Decreto 262 de 2000. \u00a0<\/p>\n
46 C-266 de 2002 (FJ # 4.2.1.2.1) \u00a0<\/p>\n
47 El art\u00edculo 53 de la Ley 909 de 2004, estableci\u00f3 que se revest\u00eda al Presidente de la Rep\u00fablica de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley que regularan, entre otros el sistema espec\u00edfico de carrera de los empleados de la DIAN, por (6) seis meses contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la misma Ley 909 de 2005. Seg\u00fan el Diario Oficial N\u00ba 45.680 del 23 de septiembre de 2004, la Ley 909 de 2004 se promulg\u00f3 el d\u00eda 23 de septiembre de 2004. Por lo tanto las facultades extraordinarias en menci\u00f3n vencieron el 23 de marzo de 2005. \u00a0<\/p>\n
49 [\u00c9nfasis fuera de texto] Corte Constitucional. Sentencia T-345 de 1996, citada en la C-731 de 2005 \u00a0<\/p>\n
50 Las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jur\u00eddico son: la leyes expedidas por el Congreso en cualquiera de sus modalidades (arts 150, 151 y 152 C.N), los decretos con fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo con fundamento, tanto en normas constitucionales (por ejemplo arts. 212, 213 y 215 C.N), como en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (art 150.10 C.N) y dem\u00e1s decretos leyes, tales como los que se dictan en virtud del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 C-302 de 1999\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 \u201cComo reiteradamente se ha afirmado, la potestad reglamentaria es una facultad constitucional propia del Presidente de la Rep\u00fablica (art. 189-11 C.P.) que lo autoriza para expedir normas de car\u00e1cter general destinadas a la correcta ejecuci\u00f3n y cumplimiento de la ley. (\u2026) La facultad con que cuenta el Presidente de la Rep\u00fablica de reglamentar la ley est\u00e1 sujeta a ciertos l\u00edmites, que no son otros que la Constituci\u00f3n y la ley misma, ya que no puede en este \u00faltimo evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecuci\u00f3n de ella. No se olvide que cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitaci\u00f3n del \u00e1mbito material del reglamento.\u201d\u00a0 C-302 de 1999. \u00a0<\/p>\n
53 [\u00c9nfasis fuera del texto] C-028 de 1997, reiterada en la C-302 de 1999. \u00a0<\/p>\n
54 C-837 de 2003. En esta sentencia se declar\u00f3 la inexequibilidad del el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 15 de la Ley 443 de 1998, el cual establec\u00eda que para participar en los concursos de ascenso se deb\u00eda cumplir con los requisitos del empleo y con las dem\u00e1s condiciones que se establecieran en los reglamentos. La ratio decidendi de esta sentencia se acogi\u00f3 a la de la C-372 de 1999 (Vid. nota al pie # 50 de esta sentencia) \u00a0<\/p>\n
55 C-372 de 1999. En esta sentencia se declar\u00f3 inexequible la posibilidad de que las causales de retiro de la carrera se estipularan en el reglamento (Lit, k) art 37 Ley 443 de 1998), se argument\u00f3 para ello lo siguiente: \u201cAs\u00ed, por ejemplo, mediante Sentencia C-564 del 30 de noviembre de 1995 (M.P.: Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), la Corte declar\u00f3 inexequible el par\u00e1grafo del art\u00edculo 33 de la Ley 182 de 1995, que permit\u00eda a la Junta Directiva de la Comisi\u00f3n Nacional de Televisi\u00f3n modificar los porcentajes m\u00ednimos de programaci\u00f3n nacional fijados por el legislador. El fundamento de la inconstitucionalidad, que resulta v\u00e1lido tambi\u00e9n en este proceso, se consign\u00f3 as\u00ed: <…la funci\u00f3n legislativa -salvo la expresa y excepcional posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 150, numeral 10, C.P.)- no puede ser entregada por el Congreso al Gobierno y menos todav\u00eda a otros organismos del Estado, as\u00ed gocen de autonom\u00eda, ya que \u00e9sta \u00fanicamente es comprensible en nuestro sistema jur\u00eddico bajo el criterio de que se ejerce con arreglo a la ley. Entonces, si el Congreso se desprende de la funci\u00f3n que le es propia y la traspasa a otra rama del poder p\u00fablico, o a uno de sus \u00f3rganos, viola el art\u00edculo 113 de la Constituci\u00f3n, que consagra, sin perjuicio de la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica, la separaci\u00f3n de funciones. Una norma que contravenga este principio despoja a las disposiciones legales de su estabilidad y les resta jerarqu\u00eda>. El art\u00edculo 37 acusado, al admitir que los reglamentos puedan determinar las causas de retiro del servicio de los empleados de carrera, viola flagrantemente el postulado que se acaba de exponer y desconoce sin duda el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, pues ampl\u00eda una atribuci\u00f3n que el Constituyente limit\u00f3 de manera espec\u00edfica a la propia Carta y a la ley. Adem\u00e1s, implica una desprotecci\u00f3n a la estabilidad de los trabajadores, quienes encuentran en la reserva de ley eficaz garant\u00eda de su estabilidad, toda vez que en la Constituci\u00f3n se unifica en cabeza del legislador la competencia para se\u00f1alar los motivos que pueden llevar a su salida del servicio, sin que sea posible que de manera f\u00e1cil la propia administraci\u00f3n los ampl\u00ede. En tal virtud, se declarar\u00e1 la inexequibilidad de las expresiones “y los reglamentos”, pertenecientes al literal k) del citado art\u00edculo.\u201d \u00a0<\/p>\n
56 DECRETO 765 de 2005 \u201c Art\u00edculo 8\u00ba. Vigilancia del Sistema Espec\u00edfico de Carrera por parte de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 909 de 2004, la vigilancia del Sistema Espec\u00edfico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ser\u00e1 ejercida por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.(\u2026)\u201d [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
57LEY 909 DE 2004. \u201cART\u00cdCULO 4o. SISTEMAS ESPEC\u00cdFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. 1. Se entiende por sistemas espec\u00edficos de carrera administrativa aquellos que en raz\u00f3n a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones espec\u00edficas para el desarrollo y aplicaci\u00f3n de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitaci\u00f3n, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica. (\u2026).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La vigilancia de estos sistemas espec\u00edficos corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. (\u2026)\u201d [\u00c9nfasis fuera de texto]\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 CONSTITUCI\u00d3N DE 1991. \u201cARTICULO 130. Habr\u00e1 una Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras de los servidores p\u00fablicos, excepci\u00f3n hecha de las que tengan car\u00e1cter especial.\u201d [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0<\/p>\n
59 C-372 de 1999 \u00a0<\/p>\n
60 C-746 de 1999. Tambi\u00e9n se puede ver la C-370 de 1999, entre otras. \u00a0<\/p>\n
61 [Cita del aparte transcrito] En ese orden de ideas la Corte \u00a0ha precisado cu\u00e1les son \u00a0las carreras \u00a0especiales se\u00f1aladas por la Constituci\u00f3n, a saber, la de las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional (art\u00edculos 217 y 218); la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 253); la \u00a0Rama Judicial del poder p\u00fablico (art\u00edculo 256, numeral 1\u00b0); la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 268 numeral 10\u00b0), y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (art\u00edculo 279), as\u00ed como \u00a0la carrera de la universidades del Estado (art\u00edculo 69). Ver la Sentencia C-746\/99 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
62 [Cita del aparte transcrito] La Corporaci\u00f3n ha \u00a0advertido \u00a0en efecto que los reg\u00edmenes especiales de origen legal \u00a0se encontrar\u00e1n acordes con la Constituci\u00f3n \u00a0solamente \u00a0\u201cen la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selecci\u00f3n y acceso basados en el m\u00e9rito personal, las competencias y calificaciones espec\u00edficas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realizaci\u00f3n de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos \u00e1giles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la \u00f3rbita de su competencia, el inter\u00e9s general\u201d. La Corte \u00a0ha advertido \u00a0adem\u00e1s que el establecimiento por parte del legislador de reg\u00edmenes especiales de carrera debe responder a un principio de raz\u00f3n suficiente, que respalde y justifique la decisi\u00f3n de sacar de la \u00f3rbita del sistema general de carrera a una determinada entidad, arguyendo la singularidad, proyecci\u00f3n e importancia de las funciones a su cargo. Ver Sentencia C-563\/00 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz.. \u00a0<\/p>\n
63 \u00a0[Cita del aparte transcrito] Ver entre otras las sentencias C-746 de 1999 \u00a0M.P Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, C-563\/00 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz , C-517\/02 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u00a0y C- 313\/03 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Fundamento Jur\u00eddico # 2.5.2 [\u00c9nfasis fuera de texto] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1262\/05 \u00a0 SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de nombramientos \u00a0 SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Criterios de selecci\u00f3n del personal \u00a0 SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de concursos \u00a0 SISTEMA ESPECIFICO DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[61],"tags":[],"class_list":["post-11639","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11639","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11639"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11639\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11639"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11639"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11639"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}