\u00a0 \u00a0 Sentencia C-501\/05 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-No implica la inamovilidad absoluta del empleado \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso, ascenso y retiro \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-L\u00edmites en regulaci\u00f3n de causales de retiro \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulaci\u00f3n de causales de retiro adicionales a las se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias\/REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias en cuanto a las implicaciones que su incumplimiento genera \u00a0<\/p>\n
El empleo del t\u00e9rmino \u201cincumplimiento\u201d conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos \u00e1mbitos posibles: (i) en el de la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y (ii) en el del r\u00e9gimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. As\u00ed, por ejemplo, en el \u00e1mbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica y est\u00e1 asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanci\u00f3n o consecuencia negativa prevista en la norma\u2013el retiro de la carrera\u2013, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n disciplinaria, y es por eso que adem\u00e1s de la desvinculaci\u00f3n, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este \u00e1mbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. Si por el contrario, se emplea el t\u00e9rmino \u201cincumplimiento\u201d en el contexto de una evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y funci\u00f3n, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gesti\u00f3n p\u00fablica sea eficiente y est\u00e9 a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de \u201cservir a la comunidad\u201d de manera arm\u00f3nica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanci\u00f3n, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinaci\u00f3n del incumplimiento puede ocurrir dentro de un per\u00edodo de tiempo espec\u00edfico, por ejemplo, el per\u00edodo de prueba, o al realizar las evaluaciones peri\u00f3dicas previstas por la entidad; pero tambi\u00e9n puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio p\u00fablico en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Legislador debe establecer la oportunidad de controvertir las razones de la desvinculaci\u00f3n\/CARRERA ADMINISTRATIVA-Debido proceso en evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cualquiera que sea el \u00e1mbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, as\u00ed como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculaci\u00f3n. As\u00ed, cuando se trata de un proceso de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, es necesario que exista una definici\u00f3n objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y funci\u00f3n, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que ser\u00e1 examinado su desempe\u00f1o, as\u00ed como los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales podr\u00e1 controvertir esa evaluaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCESO DISCIPLINARIO-Garant\u00edas \u00a0<\/p>\n
NORMA DISCIPLINARIA-Criterios jurisprudenciales para determinar cuando una disposici\u00f3n legal se encuentra en el \u00e1mbito disciplinario \u00a0<\/p>\n
Con el fin de determinar cu\u00e1ndo una disposici\u00f3n legal se encuentra en el \u00e1mbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la estructura de la norma misma; y (iv) el bien jur\u00eddico protegido. \u00a0<\/p>\n
LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN REGIMEN DE CARRERA Y REGIMEN DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No vulneraci\u00f3n en el establecimiento de causal de retiro por tratarse de reg\u00edmenes jur\u00eddicos diferentes \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones de buen servicio constituye una sanci\u00f3n que se proyecta en el \u00e1mbito disciplinario\/ CARRERA ADMINISTRATIVA-Norma sobre causal de retiro por razones de buen servicio permite que la sanci\u00f3n de retiro sea impuesta sin el lleno de las garant\u00edas para el funcionario de carrera \u00a0<\/p>\n
Les asiste la raz\u00f3n a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Al leer conjuntamente el literal c) y el par\u00e1grafo que define \u201cmal servicio\u201d, se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanci\u00f3n que (ii) tiene una proyecci\u00f3n necesaria hacia el \u00e1mbito disciplinario. Se trata de una sanci\u00f3n, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia jur\u00eddica negativa que afecta de manera severa el derecho b\u00e1sico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este ser\u00e1 retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguir\u00e1 de la sanci\u00f3n disciplinaria de destituci\u00f3n, as\u00ed el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se. Adem\u00e1s, la proyecci\u00f3n de esta causal hacia el \u00e1mbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones seg\u00fan la descripci\u00f3n que hace la norma bajo estudio, equivale a una de las conductas que dan lugar a investigaci\u00f3n disciplinaria por trasgresi\u00f3n de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 41 cuestionados, adem\u00e1s, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no s\u00f3lo en el \u00e1mbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino tambi\u00e9n en el \u00e1mbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicaci\u00f3n de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestaci\u00f3n eficiente de los servicios y asegurar el logro del inter\u00e9s general, tales finalidades tambi\u00e9n orientan las acciones que se emprendan en el \u00e1mbito disciplinario. Dadas estas proyecciones necesarias hacia el \u00e1mbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garant\u00edas en \u00e9l previstas. No es esto lo que prev\u00e9n las normas acusadas puesto que \u00e9stas permiten que la sanci\u00f3n de retiro sea impuesta sin el lleno de las garant\u00edas para el funcionario de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulaci\u00f3n de causales de retiro distintas al r\u00e9gimen disciplinario o al sistema de evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o\/CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por pensi\u00f3n opera a partir de que el funcionario es incluido en la n\u00f3mina de pensionados de la entidad \u00a0<\/p>\n
Dada la amplia potestad que le reconoce el art\u00edculo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al r\u00e9gimen disciplinario o al sistema de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, puede \u00e9ste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y el cumplimiento de los fines funci\u00f3n p\u00fablica, siempre y cuando respete los l\u00edmites, principios y valores constitucionales que pretende promover a trav\u00e9s del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. Cuando un servidor p\u00fablico ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, resulta razonable que se prevea la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral cuando la disminuci\u00f3n de su producci\u00f3n laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestaci\u00f3n del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensi\u00f3n. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusi\u00f3n del funcionario en la n\u00f3mina de pensionados de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Circunstancias en las que tiene la posibilidad de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n\/CARRERA ADMINISTRATIVA-Retiro de empleado que toma posesi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin haber mediado comisi\u00f3n no desconoce el principio de estabilidad laboral \u00a0<\/p>\n
El retiro de la carrera y la correspondiente p\u00e9rdida de los derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n respectiva. Seg\u00fan la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n ocurre en las siguientes circunstancias: a) Por encargo hasta por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n se encuentre vacante, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 24 de la Ley 909 de 2004.. b) Por comisi\u00f3n hasta por tres a\u00f1os, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificaci\u00f3n de desempe\u00f1o sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso primero del art\u00edculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisi\u00f3n para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n para el cual ha sido nombrado, o elegido. c) Por comisi\u00f3n hasta por tres a\u00f1os, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificaci\u00f3n de desempe\u00f1o satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final del art\u00edculo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discreci\u00f3n de la entidad decidir si otorga o no la comisi\u00f3n. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisi\u00f3n, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, asume las consecuencias de su decisi\u00f3n. d) Por posesi\u00f3n en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, aunque no medie la comisi\u00f3n respectiva, caso en el cual, se entiende que el funcionario en cuesti\u00f3n acepta las consecuencias de su decisi\u00f3n, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del art\u00edculo 42 de le Ley 909 de 2004. No encuentra la Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesi\u00f3n de funcionarios en los distintos cargos son p\u00fablicas y conocidas, la decisi\u00f3n de un funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n exigida, supone su aceptaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de los derechos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes D-5440, D-5449 y D-5462 \u00a0<\/p>\n
Demandantes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Andr\u00e9s de Zubir\u00eda Samper (D-5440); Augusto Guti\u00e9rrez Arias, Lu\u00eds Francisco Maltes Tello, Germ\u00e1n Humberto Garc\u00eda Delgado, V\u00edctor Hugo Castellanos (D-5449); Jairo Villegas Arbel\u00e1ez, Roberto Chamucero Castro, Jos\u00e9 Antonio Gonz\u00e1lez Bustos y Ricardo D\u00edaz Rodr\u00edguez (D-5462) \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41, y el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los tr\u00e1mites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la constituci\u00f3n, los ciudadanos Andr\u00e9s de Zubir\u00eda Samper (Expediente D-5440); Augusto Guti\u00e9rrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germ\u00e1n Humberto Garc\u00eda Delgado, V\u00edctor Hugo Castellanos (Expediente D-5449); Jairo Villegas Arbel\u00e1ez, Roberto Chamucero Castro, Jos\u00e9 Antonio Gonz\u00e1lez Bustos y Ricardo D\u00edaz Rodr\u00edguez (Expediente D-5462), interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41, y el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 22 de octubre de 2004, la Corte admiti\u00f3 las demandas de la referencia contra \u00a0los literales c) y e) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41, y el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. NORMAS DEMANDADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben los art\u00edculos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004,1 con los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de inconstitucionalidad, en negrilla y subrayados: \u00a0<\/p>\n
Ley 909 de 2004 \u00a0<\/p>\n
(Septiembre 23) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes est\u00e9n desempe\u00f1ando empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o laboral de un empleado de carrera administrativa; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resoluci\u00f3n motivada; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Por renuncia regularmente aceptada; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Retiro por haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) Por invalidez absoluta; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) Por destituci\u00f3n, como consecuencia de proceso disciplinario; \u00a0<\/p>\n
\u00a0i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempe\u00f1o del empleo, de conformidad con el art\u00edculo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
k) Por orden o decisi\u00f3n judicial; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
l) Por supresi\u00f3n del empleo; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
m) Por muerte; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
n) Por las dem\u00e1s que determinen la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1o. Se entender\u00e1 que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se proceder\u00e1 al retiro del empleado, mediante resoluci\u00f3n motivada que incluya la descripci\u00f3n del incumplimiento de la funci\u00f3n y el nexo causal entre este y la afectaci\u00f3n del servicio; contra la cual proceder\u00e1n los recursos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarrear\u00e1 las sanciones contempladas en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley y deber\u00e1 efectuarse mediante acto motivado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La competencia para efectuar la remoci\u00f3n en empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n es discrecional y se efectuar\u00e1 mediante acto no motivado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el art\u00edculo anterior, implica la separaci\u00f3n de la carrera administrativa y la p\u00e9rdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De igual manera, se producir\u00e1 el retiro de la carrera administrativa y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin haber mediado la comisi\u00f3n respectiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Los derechos de carrera administrativa no se perder\u00e1n cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un empleo para el cual haya sido designado en encargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. LAS DEMANDAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el Expediente D-5440, el demandante Andr\u00e9s de Zubir\u00eda Samper acusa la inconstitucionalidad del literal c) y del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, que establecen como causal de retiro del servicio de los funcionarios de carrera administrativa, las \u201crazones de buen servicio\u201d. Para el accionante, estas disposiciones desconocen los art\u00edculos 1, 93 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al establecer una causal subjetiva para el retiro de funcionarios cuya estabilidad est\u00e1 protegida por la Constituci\u00f3n y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente\u201d:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) mientras la norma superior (Art. 1\u00ba, CP.91) en forma n\u00edtida establece un principio general de garant\u00eda de la efectividad de los derechos de las personas en Colombia, incluyendo el de los servidores p\u00fablicos de gozar de la garant\u00eda de estabilidad laboral a trav\u00e9s de la carrera administrativa, de otra parte, la disposici\u00f3n interior (art\u00edculo 41 literal c), de la Ley 909 de 2004), acaba con la carrera administrativa al permitir retirar del servicio p\u00fablico a los empleados de carrera por \u201crazones de buen servicio\u201d, pero qu\u00e9 se puede entender por esto \u00faltimo?, ya que lo que se hace es consagrar un postulado de subjetividad, al tiempo que se lleva de bulto los criterios de objetividad que siempre deben prevalecer en un Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el esbozo hist\u00f3rico normativo anterior, con base en las normas constitucionales (Art. 125), en Colombia existe como garant\u00eda de los servidores p\u00fablicos para mantenerse en los cargos p\u00fablicos, el principio general de la carrera administrativa, salvo las excepciones ya precisadas: a) los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n; b) los de elecci\u00f3n popular; c) los trabajadores oficiales; y d) los dem\u00e1s que determinen las normas jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
\u201cPero de otro lado, la Ley 909 de 2004 (\u2026) en forma abiertamente inconstitucional estableci\u00f3 como causal de retiro de los funcionarios, pro \u201crazones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resoluci\u00f3n motivada\u201d (Art. 41) haciendo nugatoria la garant\u00eda de la estabilidad laboral, quedando en el capricho de la administraci\u00f3n el mantener o retirar a los servidores p\u00fablicos, porque, reiteramos, se entroniza en el ordenamiento jur\u00eddico nacional el postulado e la arbitrariedad estatal, porque la \u00fanica condici\u00f3n es expedir una resoluci\u00f3n motivada para separar a alg\u00fan servidor del respectivo cargo (\u2026), vulnerando no solamente la norma superior (art\u00edculo 125 de la Carta Constitucional), sino normas de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (OIT), que prevalecen en el orden interno, al haber sido incorporadas al ordenamiento jur\u00eddico nacional, porque han sido ratificadas por el Congreso Nacional, como son el Convenio 151 de la OIT (sobre la protecci\u00f3n del derecho de sindicaci\u00f3n y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la administraci\u00f3n p\u00fablica), ratificado por la Ley 411 de 1997 y el Convenio 154 de la OIT (sobre el fomento de la negociaci\u00f3n colectiva), ratificado por la Ley 524 de 1999) y forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y, por ende, priman en el derecho interno.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en el Expediente D-5449, los demandantes Augusto Guti\u00e9rrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germ\u00e1n Humberto Garc\u00eda Delgado, y V\u00edctor Hugo Castellanos acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, por violar el debido proceso, la presunci\u00f3n de inocencia y la garant\u00eda de estabilidad laboral que protegen los art\u00edculos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. Para el accionante las disposiciones demandadas permiten que mediante resoluci\u00f3n motivada se retire del servicio a un funcionario de carrera por una falta disciplinaria prevista en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario (Ley 734 de 2002, Art\u00edculos 35, 67 y 70), pero sin seguir el debido proceso y sin respetar las garant\u00edas de presunci\u00f3n de inocencia y del derecho de defensa: \u00a0<\/p>\n
\u201cDice la norma acusada que se retirar\u00e1 del servicio a un servidor de carrera administrativa \u201c\u2026 cuando el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad\u2026\u201d (\u2026) sin formalidad diferente a la expedici\u00f3n de una resoluci\u00f3n motivada donde se exponga el incumplimiento de la funci\u00f3n y el nexo causal entre la omisi\u00f3n y la afectaci\u00f3n del servicio, tal como se dice en el par\u00e1grafo primero (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Al tratarse de la nueva causal de retiro del servicio (\u2026) de una indudable falta disciplinaria, el deber de la administraci\u00f3n es iniciar, desarrollar y concluir el condigno proceso disciplinario al servidor p\u00fablico que en ella incurra, para sancionarlo o eximirlo de responsabilidad, brind\u00e1ndole todas las garant\u00edas que el proceso conlleva, entre ellas, sin duda alguna, la presunci\u00f3n de inocencia (el art\u00edculo 128 del CDU establece que la carga de la prueba la tendr\u00e1 el Estado), el sagrado derecho de defensa, que incluye el aporte y solicitud de pruebas, la controversia de las mismas, etc., normas y procedimientos que al ser pretermitidos, lo que han conducido en la pr\u00e1ctica es a la abrogaci\u00f3n de la Ley 734 de 2002, con las grav\u00edsimas consecuencias para la estabilidad de los servidores p\u00fablicos, pero tambi\u00e9n para la estabilidad jur\u00eddica del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 67 y 70 del mencionado CDU establecen como obligatoria la acci\u00f3n disciplinaria en caso de la ocurrencia del incumplimiento de una funci\u00f3n asignada al servidor y, entonces, con la nueva disposici\u00f3n, la Administraci\u00f3n tan s\u00f3lo necesitar\u00eda motivar el acto de retiro, y proceder al mismo, con trasgresi\u00f3n inobjetable de las garant\u00edas del debido proceso, (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en el Expediente D-5462 los demandantes Jairo Villegas Arbel\u00e1ez, Roberto Chamucero Castro, Jos\u00e9 Antonio Gonz\u00e1lez Bustos y Ricardo D\u00edaz Rodr\u00edguez acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, por desconocer los art\u00edculos 2, 123 inciso 2, 124, 125, as\u00ed como los art\u00edculos 13 y 53 de la Carta, al establecer una causal nueva e independiente a las previstas en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, relativa a uno de los fines del Estado, cual es el de servir a la comunidad, pero s\u00f3lo aplicable a los funcionarios de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el par\u00e1grafo 1\u00ba acusado, del art\u00edculo 41, al desarrollar y definir la causal de retiro del literal c) acusado, sobre \u201crazones de buen servicio\u201d, por el \u201cincumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario\u201d, no es ni puede ser una causal aut\u00f3noma por estar comprendida en la causal del literal h) remitida a la Ley Disciplinaria, e infringe, por tanto, los art\u00edculos 2\u00ba y 123 inciso 2\u00ba, en concordancia con los art\u00edculos 124 y 125, 2 constitucionales , dado que: \u00a0<\/p>\n
a) el tema disciplinario del deber funcional del incumplimiento de funciones\u201d, la responsabilidad y las sanciones, corresponde es a la Ley disciplinaria, al r\u00e9gimen disciplinario, que lo tiene regulado, como referente de remisi\u00f3n, mas no como causal aut\u00f3noma o distinta de la del literal h); \u00a0<\/p>\n
b) esta Ley de Carrera, conforme a su denominaci\u00f3n, es \u201cpor medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico\u201d y s\u00f3lo \u201ctiene por objeto la regulaci\u00f3n del sistema de empleo p\u00fablico\u201d y por ello, no puede regular, aut\u00f3nomamente, faltas y sanciones disciplinarias por \u201cincumplimiento de funciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el buen servicio la que se refieren el literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba, del art\u00edculo 41 acusado, corresponde a uno de los \u201cfines esenciales del estado\u201d, al de \u201cservir a la comunidad,\u201d al de la \u201cfunci\u00f3n administrativa\u2026al servicio de los intereses generales\u201d, conforme a los art\u00edculos 2 y 209 constitucionales. \u00a0<\/p>\n
El \u201cbuen servicio\u201d, se predica \u201cdel Estado\u201d, de la \u201cfunci\u00f3n administrativa\u201d, siendo responsables de su realizaci\u00f3n, los \u201cservidores p\u00fablicos\u201d como g\u00e9nero, en sus distintas especies: empleados de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de elecci\u00f3n popular y trabajadores oficiales. \u00a0<\/p>\n
El literal c) acusado, restringe la raz\u00f3n del \u201cbuen servicio\u201d, como causal de retiro, solo \u201cpara los empleados de carrera administrativa\u201d, es decir, exclusivamente para una de las especies del g\u00e9nero de los servidores p\u00fablicos\u201d, lo que constituye un trato discriminatorio, que infringe el principio de igualdad consagrado en los art\u00edculo 13 y 53. \u00a0<\/p>\n
En el Expediente D-5462 los accionantes tambi\u00e9n acusan la inconstitucionalidad del literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro el haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, por violar los art\u00edculos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Carta. Para los accionantes, este literal desconoce la especial protecci\u00f3n al trabajo, la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al establecer como causal de retiro del servicio, el derecho del trabajador a recibir una pensi\u00f3n cuando llega a la edad de retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
La especial protecci\u00f3n del trabajo, como actividad voluntaria y libre consagrada en el art\u00edculo 25 constitucional, es instrumentalizada y desarrollada por el principio de estabilidad \u00a0en el empleo (art.53), que comporta el derecho del empleado a la permanencia y continuidad en el empleo. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior, que mientras al empleado no le sea imponible, aun contra su voluntad, la circunstancia del retiro forzoso por edad, prevista como causal de retiro en el literal g) de la norma acusada, en tanto ello no suceda, opera la protecci\u00f3n especial al trabajo y el principio m\u00ednimo fundamental de \u201cestabilidad en el empleo\u201d como derecho del empleado, como voluntad de permanencia del empleado. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Ante el reconocimiento de la pensi\u00f3n como \u201cderecho\u201d y \u201cgarant\u00eda\u201d en beneficio del empleado, ser\u00e1 el empleado titular de los derechos: de \u201cestabilidad en el empleo\u201d (art. 53) y de la pensi\u00f3n (arts. 48 y 53), no incurso y sometible a la causal de retiro forzoso por edad, prevista en el literal g), quien voluntariamente decidir\u00e1, si opta por disfrutar su derecho pensional y por tanto, se retira del empleo, o si, voluntariamente opta por continuar laborando y difiere el disfrute de sus derecho pensional a otra fecha posterior, o en \u00faltimas a la edad de retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
Lo forzoso, lo imponible, contra la voluntad del empleado, es la edad de retiro, como su nombre lo indica. Derecho pensional de disfrute forzoso y con retiro forzoso, contra la voluntad del empleado, no existe constitucionalmente, pues lo que existe en la Constituci\u00f3n es la pensi\u00f3n como \u201cderecho\u201d, como \u201cgarant\u00eda\u201d, \u00a0y la \u201cestabilidad en el empleo\u201d, (Arts. 48 y 53), en beneficio del empleado y no como carga, imposici\u00f3n, sanci\u00f3n o pena de extra\u00f1amiento, en contra de la voluntad del empleado. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Es contradictorio consagrar la causal de retiro, por edad de retiro forzoso (literal g), para simult\u00e1neamente negarla, al consagrar en otro literal (e), que quien no ha cumplido la edad de retiro forzoso, por hab\u00e9rsele reconocido pensi\u00f3n, s\u00ed est\u00e1 forzado, a pesar de no tener edad forzosa, a ser retirado forzosamente. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en el Expediente D-5462, los accionantes cuestionan la constitucionalidad del numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a los art\u00edculos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso 2\u00ba. Para los demandantes, dado que es responsabilidad de la administraci\u00f3n expedir los actos mediante los cuales otorga una comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la norma cuestionada traslada esa responsabilidad al empleado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la Administraci\u00f3n infringe su obligaci\u00f3n legal de expedir el acto de comisi\u00f3n y de controlar y posesionar regularmente, ello es responsabilidad de la administraci\u00f3n (…) que no es trasladable al empleado, ya que el empleado (…) no puede auto expedirse el acto de comisi\u00f3n, ni auto posesionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1alan los accionantes que una norma similar al numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, se encontraba en la Ley 443 de 1998, la cual fue declara exequible bajo la condici\u00f3n de que el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma cuestionada, solamente tuviera lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. (Sentencia C-372 de 1999). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCIONES CIUDADANAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del ciudadano Oscar Antonio M\u00e1rquez Buitrago \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ciudadano Oscar Antonio M\u00e1rquez Buitrago, intervino en el proceso de la referencia con el fin de defender la exequibilidad del literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41 bajo examen. Los apartes relevantes de su intervenci\u00f3n se resumen y trascriben a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los cargos de los Expedientes D-5440 y D-5449, por vulneraci\u00f3n de la Carta por establecer una causal subjetiva que atenta contra la estabilidad laboral, a trav\u00e9s de la cual se podr\u00e1 perseguir a dirigentes sindicales, el interviniente se\u00f1ala que no es cierto que se vulnere el principio de la carrera administrativa, porque \u201cuna cosa es la estabilidad laboral y otra muy diferente que encarna un cargo de carrera administrativa como consecuencia de verificarse una causal legal de ruptura de tal v\u00ednculo. (…) la garant\u00eda no se vulnera per se mediante la consagraci\u00f3n del retiro por razones de buen servicio, pues contrario a lo expuesto por el demandante, (…) el par\u00e1grafo 1\u00ba de la norma demandada, es muy clara al determinar qu\u00e9 se entiende por razones de buen servicio y precisa que se trata de un \u201cincumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad y de otro lado, es necesario que dicho retiro se produzca mediante resoluci\u00f3n motivada que incluya \u201cuna descripci\u00f3n del incumplimiento de la funci\u00f3n y el nexo causal entre este y la afectaci\u00f3n del servicio\u201d y la garant\u00eda del debido proceso se verifica en lo procesal cuando se determina que contra la decisi\u00f3n de retiro \u201cproceder\u00e1n los recursos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo(…) .\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la demanda D-5462, seg\u00fan la cual el literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del Art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una causal aut\u00f3noma de responsabilidad, que debi\u00f3 ser regulada de manera \u00edntegra y \u00fanica en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, afirma el interviniente que tal interpretaci\u00f3n no resulta racional dado que tal planteamiento \u201cimplica la necesidad de considerar la existencia de un procedimiento disciplinario (…) de naturaleza abreviada, que sea paralelo al CDU y en \u00faltimas de naturaleza especial, lo cual no es muy preciso y en nada ayuda a la configuraci\u00f3n del derecho administrativo disciplinario y que en todo caso no encuentra respaldo constitucional que as\u00ed lo exprese (…), m\u00e1xime cuando en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha determinado el valor normativo del CDU al interior del sistema de fuentes(…)\u201d \u00a0<\/p>\n
El interviniente solicita que el literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del Art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 sean declarados exequibles \u201ca condici\u00f3n de interpretar y aplicar dicha norma, como una causal nueva, independiente y aut\u00f3noma de clasificaci\u00f3n de las sanciones contempladas en el art\u00edculo 44 de la Ley 734 de 2002 \u2013C\u00f3digo \u00danico Disciplinario (…)\u201d, siempre que dicho retiro se haga mediante resoluci\u00f3n motivada cuyo fundamento sea: \u201cel incumplimiento grave de las funciones del empleado; (…) \u00a0la calificaci\u00f3n de incumplimiento grave opera bajo las causales consagradas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley, para el caso de manera concreta, por el CDU; (…)la demostraci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa del servicio que presta la entidad; (…)la \u00a0identificaci\u00f3n del nexo causal entre el incumplimiento de la funci\u00f3n ejercida y la afectaci\u00f3n del servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el interviniente como justificaci\u00f3n a su solicitud, el hecho de que \u201cel buen servicio\u201d es un concepto legal incompleto. \u201cel hecho de encontrar una descripci\u00f3n normativa seg\u00fan la cual es posible efectuar el retiro por razones de buen servicio de un empleado de carrera administrativa, previa motivaci\u00f3n, muestra la existencia de un supuesto de hecho de una actuaci\u00f3n administrativa que es perfectamente identificable, pero que es indeterminada porque debe completarse su aplicaci\u00f3n de forma posterior con otras descripciones normativas al interior de los par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00ba del mismo art\u00edculo 41 (…).\u201d \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cLa indeterminaci\u00f3n de la descripci\u00f3n normativa es objeto de correcci\u00f3n material mediante la introducci\u00f3n de un l\u00edmite absoluto y preciso, que elimina la ambig\u00fcedad o duda alguna y se circunscribe a lo dictado por los par\u00e1grafos del citado art\u00edculo 41, que genera una soluci\u00f3n justa, alejando toda posible incertidumbre y elimina toda zona de penumbra, lo cual se explica particularmente con el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 (…) que exige como condici\u00f3n de procedibilidad del retiro por razones de buen servicio, un mandato de competencia reglada cuyo ejercicio se circunscribe a las \u201ccausales consagradas por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley. (…) considero que es una remisi\u00f3n directa al CDU y por tanto, una modificaci\u00f3n t\u00e1cita de la Ley 734 de 2002, que crea una nueva causal aut\u00f3noma e independiente de sanci\u00f3n disciplinaria con la cual se complementa el art\u00edculo 44 del CDU. \u201d \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cSi resulta claro que el CDU posee vocaci\u00f3n unificadora de los reg\u00edmenes de control disciplinario, es necesario reconocer que la [Ley 909 de 2004] al no ser una norma de orden disciplinario, no puede per se, tener aptitud de r\u00e9gimen paralelo de naturaleza sancionadora, (…). \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del ciudadano Luis Norberto R\u00edos Navarro \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ciudadano Luis Norberto R\u00edos Navarro, Director General y representante legal de la Escuela Nacional Sindical, intervino para coadyuvar a la demanda de la referencia y solicitar que el literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 sean declarados inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el interviniente reitera que si bien la Ley 909 de 2004 se expidi\u00f3 para regular el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa y la gerencia p\u00fablica, incluy\u00f3 una causal de retiro que en realidad es una sanci\u00f3n disciplinaria especial que no se tramitar\u00eda por el procedimiento previsto en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, sino por un procedimiento administrativo que desconoce el debido proceso, el derecho de defensa y la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, afirma que el literal c) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41, desconoce el principio de estabilidad de la carrera, pues permite el retiro de funcionarios de carrera por razones puramente subjetivas, pues queda al arbitrio del nominador definir cu\u00e1ndo se debe retirar a un funcionario por razones del servicio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCI\u00d3N DE LAS AUTORIDADES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico intervino mediante apoderado para solicitar que el art\u00edculo 41 literal c y par\u00e1grafo 1\u00ba de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el interviniente, la norma impugnada \u201cno viola el ordenamiento constitucional, pues no tiene finalidad distinta que hacer eficiente el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, respetando a la vez, los derechos y garant\u00edas de los empleados que se encuentran vinculados a la carrera administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Ley 909 de 2004 pretende mantener por tanto, al igual que la normatividad precedente, que la regulaci\u00f3n del sistema de empleo p\u00fablico se sustente en los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica y el deber de la administraci\u00f3n de asegurar la atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de los intereses generales de la comunidad (…). Luego el literal c) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, no establece nada diferente de la posibilidad de retirar al funcionario incumplido cuando la falta grave de sus acciones impida el cumplimiento del buen servicio que debe caracterizar a la Administraci\u00f3n P\u00fablica y por tanto, la falta de eficiencia y merito en la actuaci\u00f3n del funcionario hace posible el retiro del mismo (…). Por tanto, es en virtud de la prevalencia del inter\u00e9s general \u2013que en el presente caso se refleja en el buen servicio que deben prestar las entidades estatales a los administrados \u2013que el legislador puede, dentro del marco de competencia que la Constituci\u00f3n le otorga, reglamentar como causal de retiro del servicio de los empleados de carrera, el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecte directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad toda vez que, cuando el desempe\u00f1o de estos no se ajusta a los principios de la funci\u00f3n administrativa se\u00f1alados en el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, se omite el deber constitucional de cumplir adecuadamente las funciones encomendadas a la administraci\u00f3n para alcanzar los fines estatales consagrados en el art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso sub-examine, es claro que la norma se acoge a los lineamientos que en materia de carrera administrativa ha formulado la Corte Constitucional, ya que por una parte responde a las necesidades de una administraci\u00f3n p\u00fablica cuyo \u201cbuen servicio\u201d redunda en un efectivo cumplimiento de los fines del Estado y por otra parte, no desconoce las garant\u00edas m\u00ednimas que la Constituci\u00f3n y la Ley otorgan a los empleados de carrera administrativa pues como puede observarse, el retiro por razones de buen servicio que se\u00f1ala el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 no es una facultad discrecional de la autoridad jer\u00e1rquica sino que obedece a un incumplimiento grave por parte del funcionario que directamente afecte la prestaci\u00f3n de los servicios de la entidad. Es decir, se requiere demostrar de manera motivada el nexo causal existente entre el incumplimiento del funcionario y la falla en el servicio de la entidad para hacer efectivo el retiro del mismo, y adem\u00e1s el empleado retirado puede optar por controvertir la decisi\u00f3n del nominador ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. (…) Es decir que el retiro est\u00e1 sustentado en la falta de idoneidad y eficiencia del empleado p\u00fablico en relaci\u00f3n con el desempe\u00f1o de sus funciones (…). \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) el contenido de la norma debe ser declarado exequible, puesto que sopesa cuidadosamente el inter\u00e9s general, la idoneidad y m\u00e9rito que se requieren para el adecuado manejo de la funci\u00f3n p\u00fablica y por otra parte, atiende el inter\u00e9s de los individuos vinculados mediante carrera administrativa. Adem\u00e1s la norma otorga las garant\u00edas necesarias para impedir la arbitrariedad de la autoridad nominadora que, so pena de incurrir en las sanciones contempladas en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, est\u00e1 sometida a una estricta motivaci\u00f3n al momento de hacer efectiva la causal de retiro por buen servicio que consagra el art\u00edculo 41 de la ley de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar el art\u00edculo 125 constitucional, el interviniente resalta que esta disposici\u00f3n constitucional al incluir dentro de las causales de retiro la \u201ccalificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo,\u201d la \u201cviolaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario\u201d y \u201clas dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley,\u201d facult\u00f3 al legislador para \u201cdeterminar las causales de retiro de los empleados oficiales, siempre y cuando se mantengan las garant\u00edas laborales, ya que la raz\u00f3n de la norma constitucional no es otra que facultar al Congreso para reglamentar el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica con el objetivo de mantener en el servicio \u00fanicamente a funcionarios verdaderamente capacitados y no funcionarios que, con base en una estabilidad laboral mal interpretada, no necesariamente sean los m\u00e1s id\u00f3neos para desempe\u00f1ar las funciones encomendadas a la administraci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las garant\u00edas del debido proceso, el interviniente cita el art\u00edculo 1 del Decreto 3543 de 2004, que reglamenta el literal c) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, es claro que la aplicaci\u00f3n de esta causal est\u00e1 precedida del debido proceso contemplado en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, \u201cpues en efecto, la remisi\u00f3n se\u00f1alada garantiza que la resoluci\u00f3n motivada cumpla con los requisitos formales y sustanciales que todo acto administrativo de car\u00e1cter particular debe contemplar, adem\u00e1s de otorgar a los funcionarios incumplidos, la posibilidad de pedir y aportar pruebas, tener acceso al expediente de la actuaci\u00f3n e interponer los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n contra la resoluci\u00f3n de retiro en atenci\u00f3n a la normatividad administrativa a la cual el decreto en menci\u00f3n se remite.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, intervino mediante apoderada, para solicitar que las normas cuestionadas en el proceso bajo estudio fueran declaradas exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los cargos contra el literal c) y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, la interviniente se\u00f1ala (i) que la 909 de 2004 desarrolla dos de las hip\u00f3tesis para el retiro de empleados de carrera definidos en el art\u00edculo 125 de la Carta; (ii) que el legislador pod\u00eda, en ejercicio de su potestad de configuraci\u00f3n, determinar causas adicionales a las previstas en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, para el retiro de funcionarios de carrera; (iii) que el art\u00edculo 41 demandado no atenta contra el principio de estabilidad en la carrera; y (iv) que el procedimiento administrativo previsto en la norma demandada para expedir la resoluci\u00f3n de retiro de un empleado de carrera, garantiza el debido proceso y del derecho de defensa del empleado. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la interviniente hace un recuento hist\u00f3rico de las normas que se han dictado para el establecimiento de la carrera administrativa desde 1886 hasta la expedici\u00f3n de la Ley 909 de 2004.2 \u201cLa Ley 909 de 2004 no hace cosa distinta que se\u00f1alar tres hip\u00f3tesis en las cuales encuentra el legislador que existe causal suficiente para retirar a un empleado del cargo: 1. Por razones disciplinarias, tal como lo se\u00f1ala la Constituci\u00f3n, art\u00edculo 125; 2. Por razones de evaluaci\u00f3n (ordinaria o peri\u00f3dica y extraordinaria o por fuera del per\u00edodo normal de evaluaci\u00f3n), causal tambi\u00e9n se\u00f1alada por la Carta en su art\u00edculo 125; 3. Por razones de buen servicio, como desarrollo de los principios incorporados en la Carta Pol\u00edtica de 1991 (Arts. 1, 2, 123, 209 CN) y dentro del marco de su libertad de configuraci\u00f3n legal.\u201d \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se refiere a la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para establecer las causales de retiro de funcionarios vinculados a cargos de carrera (Art. 125, CP), para afirmar que \u201ces (…) el legislador el llamado a establecer esas otras causales, adem\u00e1s de las dos previstas en la norma constitucional, que dan lugar a la desvinculaci\u00f3n del funcionario de carrera del escalaf\u00f3n y del procedimiento a seguir en cada caso. (…) \u00a0En el art\u00edculo 41, literal c), el legislador haciendo uso de su libertad de configuraci\u00f3n normativa, previ\u00f3 que para que proceda la remoci\u00f3n del funcionario escalafonado es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, y que, adem\u00e1s, quien haya de decretarla sustente su decisi\u00f3n, esto es, la motive, cuyo sustento s\u00f3lo puede ser la consideraci\u00f3n de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma: cumplimiento de funciones de modo eficiente y eficaz para la mejor prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico y la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la grave afectaci\u00f3n del servicio. Para la interviniente, el legislador pod\u00eda establecer la causal prevista en el literal c) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 con car\u00e1cter aut\u00f3nomo a las disposiciones disciplinarias, dado que el art\u00edculo 125 hace alusi\u00f3n a \u201clas dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley, (…) fue el propio constituyente el que previ\u00f3 la diferenciaci\u00f3n entre las causales disciplinarias y otras por la cuales puede el legislador autorizar el retiro.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala tambi\u00e9n la apoderada del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que al establecer la causal del literal c) del art\u00edculo 41, no ha desbordado ni desatendido el marco constitucional, dado que con ella se obtiene: a) \u201casegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de sus deberes sociales, mediante el pronto, id\u00f3neo y eficaz ejercicio de las funciones administrativas atribuidas a los servidores p\u00fablicos;\u201d b) \u201cque obren plenamente los principios rectores de la funci\u00f3n administrativa consignados en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n, como son la igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad;\u201d c) \u201cprivilegiar el trabajo, la solidaridad de las personas que integran a Colombia como Estado Social de Derecho y se garantiza la prevalencia del inter\u00e9s general;\u201d d) \u201chacer efectivo el principio seg\u00fan el cual \u2018los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento;\u201d e) \u201cgarantizar el cumplimiento del debido proceso en la actuaci\u00f3n administrativa que se adelante para proferir la resoluci\u00f3n motivada de retiro del empleado.\u201d \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, en cuanto al cargo sobre vulneraci\u00f3n del principio de estabilidad en el empleo de carrera, la interviniente se\u00f1ala que el literal c) del art\u00edculo 41 demandado no vulnera dicho principio porque la causal tiene aplicaci\u00f3n en un caso particular, pero \u201cse mantiene inc\u00f3lume \u00a0la estabilidad de todos los dem\u00e1s empleados que no afecten el buen servicio, esto es, de quienes est\u00e1n cumpliendo sus deberes y funciones en orden a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico o general y del adecuado servicio a la comunidad. (…) Por otra parte, es evidente que la estabilidad no deriva solo de ser empleado de carrera administrativa, sino del comportamiento de ese empleado ce\u00f1ido a la idoneidad, la eficiencia, la eficacia, la moralidad administrativa con que debe prestarse el servicio p\u00fablico en procura de cumplir fielmente los fines del Estado. Estos son, precisamente, requisitos de m\u00e9rito para la \u201cpermanencia\u201d en el empleo, a la cual equivale la estabilidad laboral. Si la sola inscripci\u00f3n en la carrera administrativa per se garantiza la estabilidad o permanencia en el empleo, el resultado ser\u00eda la inamovilidad.\u201d (…) \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el punto de vista jur\u00eddico, la \u201cestabilidad laboral\u201d ha sido descrita por la Corte Constitucional en varias sentencias3 de las cuales se extraen las siguientes conclusiones: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. La estabilidad en el empleo no equivale a inamovilidad del empleado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. La estabilidad laboral no puede ser entendida como un derecho absoluto. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Las causales de retiro son propias del r\u00e9gimen legal de condiciones estatutarias y reglamentarias que regulan la permanencia y el retiro de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. El retiro se har\u00e1 por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el inter\u00e9s general. \u00a0\u00a0<\/p>\n
e. El derecho de los empleados a la estabilidad no quiere decir que tengan derecho a la inamovilidad, puesto que si ellos no cumplen con los deberes de su cargo, pueden ser separados del mismo por la administraci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
f. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es un principio de raz\u00f3n suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados. \u00a0\u00a0<\/p>\n
g. El derecho a la estabilidad y a la promoci\u00f3n seg\u00fan los m\u00e9ritos de los empleados de carrera no impide que la administraci\u00f3n, por razones de inter\u00e9s general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica, pueda suprimir determinados cargos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
h. La estabilidad relativa de los empleados de carrera no pueden oponerse a la posibilidad de consagrar causales de separaci\u00f3n de aquellos casos previstos en la ley, que constituyan raz\u00f3n suficiente que justifique la adopci\u00f3n de la medida.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la interviniente establece la diferencia entre las causales disciplinarias y la causal prevista en el literal c) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la finalidad de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u201cDebe destacarse c\u00f3mo la normatividad sobre carrera administrativa ha evolucionado en cuanto a la valoraci\u00f3n del conducta del servidor p\u00fablico. De una parte, en cuanto a su conducta misma, bien cuando se valora su comportamiento frente a las normas disciplinarias, o tambi\u00e9n cuando se eval\u00faa su idoneidad, su eficiencia y su moralidad (evaluaci\u00f3n); de otra parte, cuando se valora la funci\u00f3n p\u00fablica propiamente y las consecuencias de deficiencia o afectaci\u00f3n del servicio por la conducta del funcionario (nexo causal), tal como se establece en los art\u00edculos 1\u00ba, inciso 2\u00ba segunda parte, y 2\u00ba numeral 3\u00ba de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el art\u00edculo 41, literal c). (…) Es clara la diferenciaci\u00f3n que existe entre: 1) el r\u00e9gimen disciplinario aplicable a todo funcionario p\u00fablico, sea o no de carrera administrativa; 2) la calificaci\u00f3n de servicios como instrumento encaminado a medir el rendimiento y la calidad del trabajo del empleado de carrera; y 3) la valoraci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica y las consecuencias que la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n del empleado produzca en el servicio mismo a su cargo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, en cuanto al cargo por vulneraci\u00f3n del debido proceso, la apoderada del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica se\u00f1ala que tanto el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, como el Decreto 3543 de 2004 que lo reglamenta, se\u00f1alan el procedimiento a seguir al proferir la resoluci\u00f3n de retiro de un funcionario de carrera. Para la interviniente, la Ley 909 de 2004 regula situaciones propias de empleados de carrera administrativa y no cobija a los trabajadores y, adem\u00e1s, define el procedimiento administrativo establecido que debe seguirse en esos casos, el cual satisface plenamente las exigencias constitucionales del debido proceso en la forma como las mismas han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 prescribe que la resoluci\u00f3n de retiro debe ser motivada y que contra ella proceder\u00e1n los recursos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Ahora, con la expedici\u00f3n del decreto reglamentario de la mencionada ley, identificado como 3543 de 2004, no queda ninguna duda sobre el procedimiento que debe cumplirse para proferir la resoluci\u00f3n de retiro. Ese procedimiento es el establecido en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, T\u00edtulos I y II, el cual ha de desarrollarse con sujeci\u00f3n entre otros principios, a los de imparcialidad y de contradicci\u00f3n. La existencia de la actuaci\u00f3n administrativa iniciada de oficio se le comunicar\u00e1 al servidor p\u00fablico respectivo, para que pueda pedir y aportar pruebas, tener acceso al expediente que se forme con la actuaci\u00f3n, interponer los recursos de reposici\u00f3n y de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n administrativa. Concluida definitivamente la actuaci\u00f3n administrativa, el servidor dispondr\u00e1 de la acci\u00f3n contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el art\u00edculo 85 del CCA, modificado por el art\u00edculo 15 del Decreto 2304 de 1989.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los cargos contra el literal e) y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre retiro de empleados de carrera por obtenci\u00f3n de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, la interviniente recuerda la doctrina sentada en la sentencia C-1037 de 2003, que declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de una \u201cnorma con id\u00e9ntico contenido normativo a la que se analiza,\u201d5 en la cual se se\u00f1al\u00f3 que corresponde a la \u00f3rbita del legislador establecer causales adicionales a las reguladas directamente por la Constituci\u00f3n para el retiro del servicio de los empleados p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con el cargo contra el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, la apoderada del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica se\u00f1ala que dicha disposici\u00f3n es similar a la contenida en el art\u00edculo 38 de la Ley 443 de 1998, que fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte en la sentencia C-372 de 1999.6 Indica adem\u00e1s, que para analizar el cargo es preciso hacer una lectura sistem\u00e1tica de la Ley 909 de 2004 de la norma cuestionada con lo previsto en el art\u00edculo 26 de la misma ley, sobre la comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Seg\u00fan la interviniente, de conformidad con este art\u00edculo, la comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y de per\u00edodo, puede ser: (i) Un derecho que adquieren solo los empleados de carrera con evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o sobresaliente; o (ii) Una opci\u00f3n, a criterio de la administraci\u00f3n, para aquellos empleados inscritos en carrera que hayan obtenido resultado de evaluaci\u00f3n satisfactoria. \u00a0<\/p>\n
Si el empleado se encuentra en la primera hip\u00f3tesis, afirma la interviniente, la administraci\u00f3n debe reconocer el derecho \u00a0y, en consecuencia, conceder la comisi\u00f3n. Puede ocurrir que a pesar de su derecho, el empleado no solicite la comisi\u00f3n. En ese caso, la administraci\u00f3n no puede actuar oficiosamente y otorgarla, sino que el empleado tiene el deber de solicitar tramitar la correspondiente comisi\u00f3n para poder aceptar un empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin perder los derechos de carrera. Puede ocurrir tambi\u00e9n que el empleado solicite la comisi\u00f3n y la administraci\u00f3n no responda a dicha solicitud. Seg\u00fan la interviniente, \u201ccomo la comisi\u00f3n en esta hip\u00f3tesis es un derecho del empleado, (…) cualquier actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n que le vulnere ese derecho, generar\u00e1 la responsabilidad administrativa consiguiente, la cual podr\u00e1 hacer efectiva el empleado de carrera, bien por la v\u00eda gubernativa y, en su defecto, ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. En este caso, el restablecimiento ser\u00e1 el reintegro a la carrera y la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios ocasionados. Una interpretaci\u00f3n diferente har\u00eda nugatorio ese derecho. (…) Pero, la eventual negligencia de la administraci\u00f3n en el tr\u00e1mite de la comisi\u00f3n no puede significar la inconstitucionalidad de la norma en s\u00ed misma, porque la inconstitucionalidad de una norma se analiza frente a las disposiciones constitucionales y la conducta de la administraci\u00f3n, en un caso como el que nos ocupa, se juzga frente a las disposiciones legales que regulan el derecho a la comisi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la segunda hip\u00f3tesis, esto es, cuando el funcionario obtenga una evaluaci\u00f3n apenas satisfactoria, no existe un derecho a que se le confiera la comisi\u00f3n, sino que es potestativo de la administraci\u00f3n concederla, por lo que la administraci\u00f3n no incurre en omisi\u00f3n o negligencia alguna al no concederla o negarla. En este \u00faltimo caso, el empleado asumir\u00e1 las consecuencias de su decisi\u00f3n de aceptar y tomar posesi\u00f3n del cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante concepto No. 3726 del 11 de enero de 2005, el Procurador General de la Naci\u00f3n Edgardo Maya Villaz\u00f3n, intervino en el proceso de la referencia y solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad de las normas cuestionadas, algunas de ellas de manera condicionada. Las razones de su solicitud se exponen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El representante del Ministerio P\u00fablico identifica los problemas jur\u00eddicos planteados en las demandas acumuladas al proceso D-5440 de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2.2. Si el literal c) y el par\u00e1grafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados p\u00fablicos, mediante resoluci\u00f3n motivada, por \u201crazones de buen servicio\u201d vulneran el derecho al debido proceso, la presunci\u00f3n de inocencia y la garant\u00eda de la estabilidad laboral que protegen los art\u00edculos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
\u201c2.3. Si el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909, vulneran los art\u00edculos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, as\u00ed como los art\u00edculos 13 y 53 de la Carta Pol\u00edtica, al consagrar una causal adicional e independiente a las se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Disciplinario \u00danico, aplicable s\u00f3lo a los servicios de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u201c2.4. Si el literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909, al establecer como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, desconoce la especial protecci\u00f3n al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la seguridad social y el deber del Estado de propiciar la ubicaci\u00f3n laboral de las personas que se encuentran en edad de laborar consagrados en los art\u00edculos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c2.5. Si el numeral 2 del art\u00edculo 42 Ibidem, desconoce los art\u00edculos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso segundo, al establecer como causal del retiro de la carrera administrativa y de la p\u00e9rdida de los derechos de la misma la posesi\u00f3n del empleado de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin haber mediado la comisi\u00f3n respectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
Luego de plantear los problemas jur\u00eddicos a resolver, la Vista Fiscal se\u00f1ala, en primer lugar, que de conformidad con los art\u00edculos 1, 25, 53, 123, 150, numeral 23 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la regla general para el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica es la carrera administrativa, por lo cual \u201cel ingreso y ascenso a los cargos de carrera administrativa se har\u00e1 previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en cuanto al cargo de vulneraci\u00f3n del principio de estabilidad, el Procurador General de la Naci\u00f3n precisa, que si bien \u00e9ste es uno de los principios que soportan el derecho al trabajo, cuando se trata de empleos vinculados a la carrera administrativa, \u201cesa garant\u00eda de permanencia en el cargo no es absoluta, menos a\u00fan cuando se presentan situaciones negativas atribuibles al empleado de carrera administrativa que afectan la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad y por ende el inter\u00e9s general, tales como las se\u00f1aladas en el art\u00edculo 125 superior como causales de retiro, entre las cuales se encuentran la calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo y la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario.\u201d Indica tambi\u00e9n el Representante del Ministerio P\u00fablico, que el art\u00edculo 125 Superior facult\u00f3 al legislador para se\u00f1alar las causales que dan lugar al retiro del servicio de los funcionarios de carrera, en desarrollo de la cual expidi\u00f3 la Ley 909 de 2004 y estableci\u00f3 la causal del literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, y en relaci\u00f3n con la supuesta violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n por el establecimiento de una causal arbitraria para el retiro de un funcionario de carrera, el Procurador General de la Naci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u201cen virtud del principio de legalidad, soporte del Estado social de derecho, los poderes p\u00fablicos, uno de los cuales es la administraci\u00f3n p\u00fablica, deben someterse al orden jur\u00eddico; sin embargo, el grado de sujeci\u00f3n de la administraci\u00f3n al orden jur\u00eddico en el desarrollo de sus diferentes actividades no es el mismo y es a ello que obedece la distinci\u00f3n hecha por la doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada y actividad discrecional, la primera de las cuales exige la subordinaci\u00f3n estricta de la actuaci\u00f3n administrativa a la ley, sin descartar la existencia de un grado m\u00ednimo de subjetividad. Por el contrario, estamos frente a una actividad discrecional cuando la potestad otorgada por la misma ley a la administraci\u00f3n es m\u00e1s amplia en el sentido que le permite realizar juicios de valor y apreciaciones subjetivas siempre buscando la realizaci\u00f3n de los fines del Estado, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general y el bien com\u00fan. (…) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que nos ocupa tenemos que la norma acusada exige expresamente de la administraci\u00f3n que la decisi\u00f3n de retiro se consagre en una resoluci\u00f3n motivada que incluya la descripci\u00f3n del incumplimiento de la funci\u00f3n, la cual debe ser apreciada por la persona natural que deba manifestar la voluntad de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEs all\u00ed donde puede existir alg\u00fan grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar en su totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada uno de los casos en que un empleado de carrera pueda incumplir gravemente sus funciones de manera tal que afecten directamente el buen servicio, luego, a pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dej\u00f3 en manos del operador la valoraci\u00f3n de los hechos que configuren el incumplimiento grave de la funci\u00f3n, situaci\u00f3n que debe estar plenamente demostrada y as\u00ed se debe consagrar en el acto respectivo, se\u00f1alando siempre la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y la afectaci\u00f3n del servicio, es decir, la decisi\u00f3n (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los hechos que la causaron (incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad).\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, en cuanto al cargo de vulneraci\u00f3n de los derechos al debido proceso y a la defensa y la presunci\u00f3n de inocencia, la Vista Fiscal recuerda que \u201cla causal de retiro cuestionada surgi\u00f3 como un mecanismo para hacer m\u00e1s flexible y expedita la separaci\u00f3n del cargo de los empleados de carrera que han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera directa la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad. (…) En este orden, se trata de una medida justificada por el legislador a la luz de fines esenciales del Estado, pues, si la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio del inter\u00e9s general y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia y celeridad, entre otros, mal podr\u00eda entonces dilatarse en el tiempo la separaci\u00f3n del cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento est\u00e9 impidiendo la realizaci\u00f3n de los mismos. \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otro lado, dado que se trata de un acto administrativo de car\u00e1cter particular y concreto debe cumplirse el procedimiento establecido para su expedici\u00f3n en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, esto es, que la actuaci\u00f3n que de oficio inicie la administraci\u00f3n con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe comunic\u00e1rsele a \u00e9ste, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 28 del citado ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso al expediente y, si lo tiene a bien, pedir, aportar y controvertir las pruebas y, en general, pronunciarse al respecto, no se trata, entonces de una decisi\u00f3n de plano. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed mismo, la resoluci\u00f3n que contenga la decisi\u00f3n de retiro debe ser motivada, en el sentido de expresar con claridad la acci\u00f3n y omisi\u00f3n que constituye el incumplimiento grave de la funci\u00f3n o funciones a cargo del empleado que afectaron directamente la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, lo mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectaci\u00f3n del servicio. Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisi\u00f3n mediante los recursos de la v\u00eda gubernativa. \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s de las garant\u00edas procesales se\u00f1aladas anteriormente, el servidor p\u00fablico cuenta con el control jurisdiccional contencioso administrativo del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del nominador, tanto patrimonial (acci\u00f3n de repetici\u00f3n) como disciplinaria, por el uso indebido o arbitrario de la facultad. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a que este literal s\u00f3lo tenga aplicaci\u00f3n para los funcionarios de carrera administrativa, resalta el Representante del Ministerio P\u00fablico, que ello no constituye un trato discriminatorio, puesto que respecto de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, dada la naturaleza de su vinculaci\u00f3n al servicio p\u00fablico, est\u00e1n cobijados por la causal se\u00f1alada en el literal a) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, por la cual pueden ser declarados insubsistentes en ejercicio de la libertad de que goza el superior tanto para escoger a quienes deben ocupar tales cargos, como para retirarlos cuando lo considere conveniente. \u00a0<\/p>\n
En sexto lugar, en relaci\u00f3n con el cargo contra el literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, considera la Vista Fiscal que \u201cadem\u00e1s de constituir una manifestaci\u00f3n de la libertad de configuraci\u00f3n pol\u00edtica del Congreso para establecer causales de terminaci\u00f3n de las relaciones laborales p\u00fablicas, adicionales a las se\u00f1aladas expresamente en el art\u00edculo 125 superior, su establecimiento tiene respaldo constitucional, toda vez que cuando un servidor p\u00fablico ha cumplido con los requisitos y condiciones legales para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, es objetivo y razonable que se determine la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral, pues, por otra parte, el empleado disfrutar\u00e1 de ese derecho que le permite continuar su vida de manera digna, y por la otra, se otorga al Estado la posibilidad de cumplir con su deber de propiciar el trabajo a las personas en edad de trabajar y de intervenir para dar pleno empleo a los recursos humanos 8art\u00edculos 25, 48, 53, 54 y 334 de la Carta Pol\u00edtica.)\u201d \u00a0<\/p>\n
Recuerda sobre este punto lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, en la que estudi\u00f3 una norma de similar contenido normativo \u2014el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 9 de la Ley 797 de 2003\u2014, y donde, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos, en particular el derecho a la subsistencia del servidor p\u00fablico que llega a la edad de jubilaci\u00f3n, declar\u00f3 la constitucionalidad de la norma cuestionada, bajo el entendido que la posibilidad de retirar al servidor surg\u00eda a partir de la inclusi\u00f3n de la pensi\u00f3n en la n\u00f3mina de la entidad. Por lo tanto, solicita a la Corte que el literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible bajo el entendido que \u201cadem\u00e1s de la notificaci\u00f3n del reconocimiento de la pensi\u00f3n, el empleado s\u00f3lo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados correspondiente, a efectos de garantizar sus derechos fundamentales, pero en especial, el mantenimiento de condiciones dignas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en cuanto al cargo contra el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, sostiene el Procurador General que se aviene al ordenamiento constitucional. Para la Vista Fiscal, esta disposici\u00f3n, que establece la posibilidad de retiro cuando el empleado de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n respectiva, no traslada al servidor p\u00fablico la obligaci\u00f3n de administraci\u00f3n de expedir el acto administrativo mediante el cual se otorga la comisi\u00f3n para el desempe\u00f1o del cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u201cSi bien corresponde a la administraci\u00f3n la expedici\u00f3n de tal acto administrativo, es preciso que quien acepta un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n mediante la figura de la comisi\u00f3n, es decir sin perder los derechos que significa (sic) pertenecer a la carrera administrativa, realice las actuaciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado y en consecuencia acepte el nombramiento y tome posesi\u00f3n. Cosa diferente es que se pruebe la mala fe de la autoridad administrativa, caso en el cual mal podr\u00e1 el empleado de carrera asumir las consecuencias de su retiro de la misma.\u201d \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto, el Procurador General de la Naci\u00f3n solicita lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c9.1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del literal c) y del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909, en los t\u00e9rminos de la presente sentencia y, bajo el entendido que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se d\u00e9 cumplimiento al procedimiento establecido en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para la expedici\u00f3n de cualquier acto administrativo de car\u00e1cter particular y concreto, esto es, que se le comunique al empleado la existencia de la actuaci\u00f3n, el objeto de la misma, se le permite el acceso al expediente y se le de la oportunidad de pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicci\u00f3n y de defensa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c9.2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del literal d) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando adem\u00e1s de la notificaci\u00f3n del reconocimiento de la pensi\u00f3n, el empleado solo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente su inclusi\u00f3n en la respectiva n\u00f3mina de pensionados.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c9.3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, por los aspectos aqu\u00ed analizados.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problemas jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para los demandantes, el literal c y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 son inexequibles porque (i) desconocen el principio de estabilidad laboral consagrado en el art\u00edculo 125 Superior, al instaurar una causal disciplinaria subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera, cuya ocurrencia depende de la apreciaci\u00f3n arbitraria que haga el superior de lo que constituye \u201craz\u00f3n de buen servicio\u201d; (ii) vulneran el debido proceso, al establecer para esta falta disciplinaria un procedimiento distinto al previsto en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario, que no garantiza el derecho de defensa ni el principio de presunci\u00f3n de la inocencia; y (iii) contravienen el principio de igualdad al establecer una causal de retiro aplicable exclusivamente a los funcionarios de carrera. En cuanto al literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, los accionantes se\u00f1alan que esta norma desconoce la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al establecer el retiro obligatorio de funcionarios de carrera por el s\u00f3lo hecho de obtener una pensi\u00f3n, a pesar de que no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, en relaci\u00f3n con el numeral 2 del art\u00edculo 42, afirman los demandantes que dicha disposici\u00f3n vulnera el principio de estabilidad de la carrera y el derecho al trabajo porque traslada al funcionario, una responsabilidad propia de la administraci\u00f3n de expedir los actos mediante los cuales se nombra a alguien en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el Procurador y autoridades intervinientes en el presente proceso, el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 son exequibles, porque (i) si se examina el contexto normativo en el que fueron incluidos, se trata de un mecanismo aut\u00f3nomo reglado, sin car\u00e1cter sancionatorio, que garantiza la eficiencia del servicio y la prevalencia del inter\u00e9s general; (ii) se respeta el debido proceso, dado que para su utilizaci\u00f3n se requiere resoluci\u00f3n motivada en la que se expresen las razones del retiro y su conexidad con el buen servicio y proceden los recursos previstos en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Adicionalmente, como se trata de un acto administrativo reglado, es aplicable el art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que exige la comunicaci\u00f3n previa de la actuaci\u00f3n. Finalmente, el Procurador considera que la disposici\u00f3n cuestionada, (iii) no establece un tratamiento discriminatorio porque para los empleados en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n existe una causal similar contenida en el literal a) del art\u00edculo 41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la causal contenida en el literal e) del art\u00edculo 41, el Procurador y los intervinientes recuerdan que una norma de contenido similar a la demandada en este proceso, cuestionada por razones an\u00e1logas, fue declarada exequible en la sentencia C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Renter\u00eda, bajo el entendido que la posibilidad de retirar al servidor surg\u00eda a partir de la inclusi\u00f3n de la pensi\u00f3n en la n\u00f3mina de la entidad, por lo que solicitan que la Corte declare la constitucionalidad condicionada del literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, y proteja as\u00ed la efectividad de los derechos de los servidores de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para algunos demandantes, el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004 es inconstitucional porque desconoce el principio de estabilidad al decretar la p\u00e9rdida de los derechos de carrera y trasladar la responsabilidad de la emisi\u00f3n del acto administrativo mediante el cual se otorga una comisi\u00f3n para que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador se\u00f1ala que tal disposici\u00f3n se ajusta al ordenamiento constitucional porque si bien la responsabilidad de expedir el acto de comisi\u00f3n corresponde a la Administraci\u00f3n, la disposici\u00f3n no traslada dicha responsabilidad al funcionario, sino que tiene en cuenta que \u00e9ste tambi\u00e9n debe realizar las acciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado para que pueda aceptar el nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para algunas de las autoridades intervinientes, el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004 cuestionado en el presente proceso, es similar a la disposici\u00f3n7 declarada exequible en la sentencia C-372 de 1999, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, bajo el entendido que la posibilidad de perder los derechos de carrera cuando un funcionario de carrera tome posesi\u00f3n de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin el cumplimiento de las formalidades legales, s\u00f3lo operar\u00e1 cuando se compruebe su mala fe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indican que una lectura sistem\u00e1tica de la Ley 909 de 2004, en particular con el art\u00edculo 26, permite concluir que cuando el funcionario de carrera obtiene una evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o sobresaliente, tiene derecho a reclamar que la administraci\u00f3n expida el acto administrativo que permite su posesi\u00f3n en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin que ello implique la p\u00e9rdida de los derechos de carrera. Si la administraci\u00f3n omite expedir tal acto, el funcionario afectado puede reclamar ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa el restablecimiento de sus derechos. Sin embargo, esa posible omisi\u00f3n no acarrea la inconstitucionalidad de la norma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfVulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la igualdad, la posibilidad de retirar \u00a0\u2011mediante resoluci\u00f3n motivada y siguiendo un procedimiento distinto al disciplinario\u2011 a un funcionario de carrera por raz\u00f3n del buen servicio, cuando incurra en un incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas a \u00e9ste, de tal manera que se afecte directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfVulnera la protecci\u00f3n especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, la posibilidad de retirar a un funcionario de carrera cuando obtiene la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfVulnera la protecci\u00f3n especial del trabajo, la posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario, cuando se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin haber mediado la comisi\u00f3n respectiva? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver los anteriores problemas, la Corte recordar\u00e1, en primer lugar, el alcance de los principios de estabilidad en el empleo y de la carrera administrativa, consagrados en el art\u00edculo 125 Superior, con el fin de precisar los alcances de la potestad del legislador para regular estas materias y establecer mecanismos para la desvinculaci\u00f3n de la carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, precisar\u00e1 y distinguir\u00e1 los elementos caracter\u00edsticos y las garant\u00edas del debido proceso de los tres sistemas de retiro de la carrera previstos en la Carta: (a) por calificaci\u00f3n no satisfactoria del empleo; (b) por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, y (c) por otras razones que establezca la Constituci\u00f3n o la ley; a fin de establecer bajo cu\u00e1l de esas modalidades se encuentra la medida regulada en el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, analizar\u00e1 el contenido y alcances del literal c) y del par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 cuestionado, y determinar\u00e1 si resulta conforme a la Carta, de conformidad con los criterios predefinidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, estudiar\u00e1 si el retiro de funcionarios de carrera cuando se obtiene la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n desconoce el principio de estabilidad. Y, finalmente, examinar\u00e1 si la posibilidad de perder los derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesi\u00f3n del funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin que medie la respectiva comisi\u00f3n, resulta conforme con la protecci\u00f3n constitucional de la estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El principio constitucional de la estabilidad laboral, la carrera administrativa como regla general fundada en el m\u00e9rito y la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para establecer excepciones razonables a esta regla. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con el principio de estabilidad plasmado en los art\u00edculos 53 y 125 constitucionales, todos los trabajadores, ya sea que est\u00e9n vinculados al sector privado o que se trate de servidores del Estado pertenecientes al sistema de carrera, tienen una expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en cuanto cumplan con sus obligaciones laborales.8 Este principio, entendido como \u201cla certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relaci\u00f3n con su desempe\u00f1o, no ser\u00e1 removido del empleo,\u201d9 constituye un factor esencial de protecci\u00f3n para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores p\u00fablicos, se instituye tambi\u00e9n en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.10 \u00a0La Corte sobre este mismo punto ha afirmado que \u201c\u2026el principio general en materia laboral para los trabajadores p\u00fablicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relaci\u00f3n con su desempe\u00f1o, no ser\u00e1 removido del empleo. \u00a0(\u2026) Esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluaci\u00f3n acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
El principio de estabilidad, que es uno de los principios orientadores de la carrera administrativa (Art. 125, CP),12 tiene, entre otras, la finalidad excluir la discrecionalidad del nominador para desvincular a los funcionarios de carrera. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-023 de 1994:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio de la estabilidad (\u2026) se encuentra recogido en la filosof\u00eda que inspira la carrera administrativa, que no s\u00f3lo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realizaci\u00f3n de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena al nominador, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosof\u00eda que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto con el respeto al r\u00e9gimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera administrativa busca depurar a la Administraci\u00f3n de factores ajenos al rendimiento laboral, para su vinculaci\u00f3n o exclusi\u00f3n. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promoci\u00f3n y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando as\u00ed arbitrariedades por parte del nominador.13 \u00a0<\/p>\n
Dice el art\u00edculo 125 Superior: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 125. Los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera. Se except\u00faan los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0<\/p>\n
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci\u00f3n o la ley, ser\u00e1n nombrados por concurso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1 previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
El retiro se har\u00e1: por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. \u00a0<\/p>\n
Esta norma erige al sistema de carrera administrativa en un verdadero principio constitucional14 que orienta el desarrollo de instrumentos \u201cpara asegurar \u2011sobre la base del m\u00e9rito laboral, acad\u00e9mico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempe\u00f1o eficiente y honesto de las funciones p\u00fablicas\u2011 el ingreso, la permanencia, la promoci\u00f3n y el retiro en los diferentes empleos del Estado.\u201d15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, este principio de estabilidad laboral \u201cno se opone a la posibilidad de consagrar causales de separaci\u00f3n de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que constituyan raz\u00f3n suficiente que justifique la adopci\u00f3n de la medida.\u201d16 A fin de que la carrera administrativa cumpla con su raz\u00f3n de ser primigenia \u2014conseguir que personas de altas calidades, suficiente m\u00e9rito y esp\u00edritu de consagraci\u00f3n al servicio p\u00fablico conformen el cuerpo de personal del Estado\u2014, el principio de estabilidad no implica la inamovilidad absoluta del empleado,17 pues existen circunstancias constitucionalmente aceptadas que permiten su desvinculaci\u00f3n v\u00e1lida de la carrera. \u00a0Es por ello que el art\u00edculo 125 Superior admite que el retiro se haga \u201cpor calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n o la ley.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n consagra que el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso p\u00fablico. Esta disposici\u00f3n constitucional establece, como regla general, el m\u00e9rito como criterio tanto para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la carrera. Este sistema busca garantizar adem\u00e1s un adecuado funcionamiento de los servicios p\u00fablicos y asegurar que su prestaci\u00f3n est\u00e9 orientada a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general.18 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-292 de 2001, la Corte dijo lo siguiente sobre el concurso de m\u00e9ritos y sus implicaciones para el ingreso, ascenso y retiro de la carrera: \u00a0<\/p>\n
El marco en el cual la Corte debe establecer la fundamentaci\u00f3n del cargo formulado est\u00e1 determinado por el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n. \u00a0De \u00e9ste se desprende que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el ascenso y el retiro. \u00a0El ingreso y el ascenso ocurren “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes” \u00a0y \u00a0“el retiro se har\u00e1 por calificaci\u00f3n no satisfactoria en el desempe\u00f1o del empleo; por violaci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario y por las dem\u00e1s causales previstas en la Constituci\u00f3n y la ley”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026), es importante recordar que la carrera administrativa, tema que ha sido ampliamente tratado por la Corte19, comprende tres aspectos fundamentales interrelacionados: \u00a0En primer lugar la eficiencia y eficacia en el servicio p\u00fablico, principio por el cual la administraci\u00f3n debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el m\u00e9rito y su capacidad profesional. \u00a0En segundo lugar, la protecci\u00f3n de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempe\u00f1o de cargos y funciones p\u00fablicas (Art\u00edculo 40 de la Carta). \u00a0Y, finalmente, la protecci\u00f3n de los derechos subjetivos derivados de los art\u00edculos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condici\u00f3n de escalafonado, pues esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado20. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, cuando el legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su \u00e1mbito de apreciaci\u00f3n est\u00e1 limitado por la configuraci\u00f3n constitucional de la carrera, por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que protege. \u00a0De ello se sigue que si la Carta establece diferencias entre los conceptos de ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa distinci\u00f3n configura un l\u00edmite para el poder de regulaci\u00f3n del legislador pues \u00e9ste no puede desconocer las situaciones jur\u00eddicas de los empleados estatales de tal manera que pueda atribuir a unas de ellas los efectos que corresponden a otras y, por esa v\u00eda, vulnerar sus derechos adquiridos. \u00a0<\/p>\n
De esta manera se advierte que si bien el Texto Fundamental habilita al legislador para determinar causales de retiro de la carrera administrativa, el ejercicio de esa facultad se encuentra limitado y si ello es as\u00ed, la Corte debe pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que al regular uno de los momentos de la carrera, el ascenso, le \u00a0asigna los efectos de otro, evaluaci\u00f3n y calificaci\u00f3n del desempe\u00f1o.21 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el art\u00edculo 125 la Carta, sus caracter\u00edsticas y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con el inciso tercero del art\u00edculo 125 de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes \u2014dos de ellas referidas a la conducta del funcionario y la tercera a factores que pueden ser ajenos a dicha conducta\u2014: (i) por evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, cuando hay calificaci\u00f3n insatisfactoria; (ii) por desvinculaci\u00f3n o retiro impuesto como sanci\u00f3n, cuando se viola el r\u00e9gimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constituci\u00f3n o la ley. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que el Legislador cuenta con una potestad de configuraci\u00f3n amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el art\u00edculo 125 Superior, as\u00ed como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tales principios tienden a optimizar.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, el Legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluaci\u00f3n, el procedimiento, las garant\u00edas procesales y las consecuencias de dicha evaluaci\u00f3n.23 Igualmente, puede dise\u00f1ar el r\u00e9gimen disciplinario de los funcionarios de carrera,24 codificarlo en un \u00fanico instrumento,25 o regularlo en varios, tipificar nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a trav\u00e9s del cual se imponen las sanciones.26 Tambi\u00e9n puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las se\u00f1aladas en el art\u00edculo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o o con la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, como por ejemplo, la regulaci\u00f3n del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por la posesi\u00f3n de funcionarios de carrera en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n respectiva, o como consecuencia de la fusi\u00f3n, liquidaci\u00f3n de entidades p\u00fablicas o de la supresi\u00f3n de cargos. 27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien estas causales responden a distintas necesidades y funciones \u2014tales como, garantizar que la Administraci\u00f3n cuente con personal mejor calificado mediante procesos de selecci\u00f3n y evaluaci\u00f3n basados en el m\u00e9rito; o para prevenir y sancionar la conducta de los funcionarios cuando, seg\u00fan las normas disciplinarias, atente contra la eficacia, la moralidad y la imparcialidad de la gesti\u00f3n p\u00fablica; o para resolver los problemas de carrera que surgen por la fusi\u00f3n o desaparici\u00f3n de entidades o la supresi\u00f3n de cargos\u2014 todas tienen en com\u00fan la finalidad de asegurar una funci\u00f3n p\u00fablica al servicio de la comunidad (Art. 2, CP), promotora del inter\u00e9s general (Art. 1, CP) y respetuosa de los derechos de los asociados (Art. 2, CP), que act\u00fae de conformidad con los principios \u201cde igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad.\u201d (Art.209, CP). No obstante este elemento com\u00fan, existen diferencias funcionales que obedecen a racionalidades dis\u00edmiles, las cuales son especialmente relevantes al momento de desvincular a un funcionario de la carrera. As\u00ed, lo resalt\u00f3 la Corte en la sentencia C-088 de 2002,28 en relaci\u00f3n con las diferencias entre el r\u00e9gimen disciplinario y el sistema de carrera: \u00a0<\/p>\n
(…) esta Corte ha se\u00f1alado que el derecho disciplinario \u201cbusca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administraci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como asegurar a los gobernados que la funci\u00f3n p\u00fablica sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protecci\u00f3n de los derechos y libertades de los asociados (CP arts 2\u00ba y 209)\u201d29. Por su parte, la Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple m\u00faltiples funciones y prop\u00f3sitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el Estado las mejores personas, a trav\u00e9s de procesos de selecci\u00f3n y evaluaci\u00f3n, bajo el criterio de m\u00e9ritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y eficacia en el desarrollo de las funciones p\u00fablicas. Igualmente la carrera protege la igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos p\u00fablicos y ampara los derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8- A pesar de esos v\u00ednculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el r\u00e9gimen de carrera est\u00e1 fundado en el m\u00e9rito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administraci\u00f3n, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado en m\u00faltiples oportunidades31, mientras que el r\u00e9gimen de carrera no tiene una vocaci\u00f3n de sanci\u00f3n sino de selecci\u00f3n de los mejores servidores, y evaluaci\u00f3n y control de su desempe\u00f1o. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9- La anterior diferencia tiene implicaciones sobre la l\u00f3gica y racionalidad de los dos reg\u00edmenes cuando apartan a una persona del servicio que est\u00e1n prestando. As\u00ed, si un funcionario es separado de su cargo, en forma temporal o permanente, por razones disciplinarias, es claro que la raz\u00f3n es alguna falta que ese servidor cometi\u00f3. En cambio, el r\u00e9gimen de carrera prev\u00e9 el retiro del empleado en muchos eventos que no tienen ninguna connotaci\u00f3n sancionatoria, sino que simplemente buscan mejorar la calidad y eficacia del servicio. Eso es obvio en los casos m\u00e1s objetivos, como cuando el empleado es retirado de la carrera por la supresi\u00f3n del empleo y la imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente en un t\u00e9rmino prudencial, puesto que el servidor p\u00fablico no ha tenido ninguna responsabilidad en la ocurrencia del hecho que determin\u00f3 la p\u00e9rdida de sus derechos de carrera. Pero incluso en aquellas otras situaciones en donde la separaci\u00f3n de la carrera puede tener v\u00ednculos m\u00e1s estrechos con la conducta del funcionario, como cuando \u00e9ste es retirado del servicio por bajo rendimiento, en realidad no se trata de una sanci\u00f3n, a pesar de la apariencia sancionatoria de la medida. La finalidad es simplemente mantener en el r\u00e9gimen de carrera \u00a0a los m\u00e1s id\u00f3neos, pero ello no significa que quienes son apartados del r\u00e9gimen han cometido conductas impropias. Por ello, en esos casos, el hecho de que un empleado haya sido excluido de la carrera por resultados deficientes no hace parte de sus antecedentes disciplinarios, por la sencilla raz\u00f3n de que esa persona no fue sancionada disciplinariamente. (subrayado agregado al texto) \u00a0<\/p>\n
El empleo del t\u00e9rmino \u201cincumplimiento\u201d conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos \u00e1mbitos posibles: (i) en el de la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y (ii) en el del r\u00e9gimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. As\u00ed, por ejemplo, en el \u00e1mbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica32 y est\u00e1 asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanci\u00f3n o consecuencia negativa prevista en la norma\u2013el retiro de la carrera\u2013, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n disciplinaria, y es por eso que adem\u00e1s de la desvinculaci\u00f3n, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este \u00e1mbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Si por el contrario, se emplea el t\u00e9rmino \u201cincumplimiento\u201d en el contexto de una evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y funci\u00f3n, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gesti\u00f3n p\u00fablica sea eficiente y est\u00e9 a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de \u201cservir a la comunidad\u201d de manera arm\u00f3nica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanci\u00f3n, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinaci\u00f3n del incumplimiento puede ocurrir dentro de un per\u00edodo de tiempo espec\u00edfico, por ejemplo, el per\u00edodo de prueba, o al realizar las evaluaciones peri\u00f3dicas previstas por la entidad; pero tambi\u00e9n puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio p\u00fablico en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir. \u00a0<\/p>\n
Cualquiera que sea el \u00e1mbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, as\u00ed como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, cuando se trata de un proceso de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, es necesario que exista una definici\u00f3n objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y funci\u00f3n, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que ser\u00e1 examinado su desempe\u00f1o, as\u00ed como los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales podr\u00e1 controvertir esa evaluaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trata del \u00e1mbito disciplinario, tambi\u00e9n es preciso el respeto del debido proceso, con exigencias mayores por las implicaciones m\u00e1s gravosas de la decisi\u00f3n y su naturaleza sancionatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado su car\u00e1cter sancionatorio, se ha rodeado al proceso disciplinario de garant\u00edas previas a la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n, as\u00ed como de controles posteriores, que aseguran al funcionario implicado la oportunidad de controvertir las acusaciones que se le hagan por incumplimiento de sus deberes. En esa medida, seg\u00fan lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n, hacen parte de las garant\u00edas del proceso disciplinario, entre otras: (i) el principio de legalidad de la falta,34 del procedimiento35 y de las sanciones;36 (ii) la posibilidad de presentar y controvertir pruebas;37 (iii) el derecho de defensa;38 (iv) el principio de favorabilidad en derecho disciplinario;39 (v) el principio de presunci\u00f3n de inocencia;40 (vi) el principio de publicidad41 y (vii) el principio de proporcionalidad.42\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de determinar cu\u00e1ndo una disposici\u00f3n legal se encuentra en el \u00e1mbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma;43 (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma;44 (iii) el texto y la estructura de la norma misma;45 y (iv) el bien jur\u00eddico protegido.46 \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores criterios, pasa la Corte a examinar el contenido del literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, a fin de determinar su naturaleza. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis de constitucionalidad de la causal de retiro consagrada en el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Descripci\u00f3n de su contenido y alcances dentro del r\u00e9gimen de carrera. Aplicaci\u00f3n de los criterios jurisprudenciales para definir si las normas acusadas son de car\u00e1cter disciplinario. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo que establecen los art\u00edculos 1, y 2 de la Ley 909 de 2004, esta Ley est\u00e1 orientada a lograr una funci\u00f3n p\u00fablica que garantice la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general y la prestaci\u00f3n efectiva del servicio. Seg\u00fan el art\u00edculo 1 de la Ley 909 de 2004, la finalidad de esta ley es \u201cla regulaci\u00f3n del sistema de empleo p\u00fablico y el establecimiento de los principios b\u00e1sicos que deben regular el ejercicio de la gerencia p\u00fablica\u201d, as\u00ed como asegurar \u201cla atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de los intereses generales de la comunidad\u201d47 \u00a0Igualmente el Art\u00edculo 2, establece que la Ley 909 de 2004 se orienta \u201cal logro de la satisfacci\u00f3n de los intereses generales y de la efectiva prestaci\u00f3n del servicio,\u201d sobre la base de cuatro criterios: (i) la profesionalizaci\u00f3n de los recursos humanos, (ii) la flexibilizaci\u00f3n de la organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica, (iii) el aseguramiento de la responsabilidad de los funcionarios y (iv) la capacitaci\u00f3n de los funcionarios para aumentar la eficacia de la Administraci\u00f3n.48 En esa medida, sus disposiciones no tienen, en principio, la finalidad de asegurar la obediencia o disciplina de los funcionarios p\u00fablicos, ni imponer sanciones ante faltas cometidas por \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la exposici\u00f3n de motivos, el proyecto de ley que dio origen a la Ley 909 de 2002, ten\u00eda como finalidad \u201ccrear las condiciones institucionales para que se pueda construir un servicio civil de naturaleza profesional y que sea, adem\u00e1s, uno de los referentes del programa de renovaci\u00f3n del sector p\u00fablico. A partir de este proyecto de ley, por tanto, se quiere dar un paso firme en esa direcci\u00f3n, m\u00e1s a\u00fan, tal como se ver\u00e1, cuando el principio de m\u00e9rito no se detiene exclusivamente en los contornos del empleo p\u00fablico de carrera, sino que extiende su radio de acci\u00f3n tanto a los trabajadores oficiales como a los puestos de gerencia p\u00fablica.\u201d49 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de ese prop\u00f3sito, la Ley 909 de 2004 defini\u00f3 su objeto, el \u00e1mbito y los principios que orientan su aplicaci\u00f3n; estableci\u00f3 una clasificaci\u00f3n de los empleos p\u00fablicos; determin\u00f3 la composici\u00f3n, organizaci\u00f3n y estructura de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, y se\u00f1al\u00f3 sus funciones en relaci\u00f3n con la administraci\u00f3n y vigilancia de la carrera administrativa. Igualmente, la ley precis\u00f3 las funciones de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y gesti\u00f3n del empleo publico y la gerencia publica; determin\u00f3 los instrumentos de ordenaci\u00f3n del empleo p\u00fablico y defini\u00f3 su estructura; adem\u00e1s, precis\u00f3 los mecanismos de ingreso y ascenso al empleo p\u00fablico y a los empleos de carrera. Tambi\u00e9n regul\u00f3 los procesos de selecci\u00f3n, de capacitaci\u00f3n y de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o; determin\u00f3 los principios que orientan la permanencia en el servicio y la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o; se\u00f1al\u00f3 las condiciones para el retiro de los empleados p\u00fablicos, y estableci\u00f3 el Registro P\u00fablico de Carrera Administrativa. Por otra parte, determin\u00f3 los principios de la gerencia publica en la Administraci\u00f3n; estableci\u00f3 un sistema de transici\u00f3n, y otorg\u00f3 facultades extraordinarias para regular, entre otras cosas, los procedimientos ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, y el sistema general de nomenclatura y clasificaci\u00f3n de los empleos de carrera aplicable a las entidades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, se concluye que dos de los cuatro criterios mencionados para definir si una norma se inscribe en el \u00e1mbito disciplinario apuntan en el sentido de que los preceptos acusados en este proceso no son propios de dicho \u00e1mbito. En efecto, la finalidad de la Ley 909 de 2004 no es de tipo disciplinario. Adem\u00e1s, el contexto de la norma acusada corresponde al r\u00e9gimen de carrera administrativa, no al disciplinario. \u00a0<\/p>\n
No obstante, al analizar la estructura y el texto de la norma acusada, o sea, al aplicar el tercer criterio mencionado, la conclusi\u00f3n es diferente. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, se\u00f1ala distintas causales de retiro de los servidores p\u00fablicos, ya sea que se trate de servidores de carrera o funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n, distinguiendo entre uno u otro tipo de servidores p\u00fablicos. Dentro tales causales se incluye la posibilidad de retiro \u201cpor razones de buen servicio\u201d, de conformidad con lo que establecen el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 cuestionado. Seg\u00fan lo que establece el art\u00edculo 41, existen razones de buen servicio que justifican el retiro del funcionario de carrera cuando concurren las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que se trate de una conducta atribuible a un funcionario de carrera; \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la funci\u00f3n o funciones en cuesti\u00f3n hayan sido previamente asignadas al funcionario; \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que como consecuencia de ese incumplimiento grave, se afecte directamente la prestaci\u00f3n de los servicios que debe ofrecer la entidad; \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el retiro del funcionario se haga mediante resoluci\u00f3n motivada, que incluya la descripci\u00f3n del incumplimiento de la funci\u00f3n y el nexo causal con la afectaci\u00f3n del servicio. Contra tal acto administrativo proceden los recursos previstos en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo; \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se observa, esta causal define los elementos que dan lugar al retiro de un funcionario por raz\u00f3n del buen servicio. De ellos, subraya la Corte que todos gravitan en torno al incumplimiento grave de funciones por parte de un funcionario de carrera, no a la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El eje de la causal de retiro es el incumplimiento grave de una o varias de las funciones asignadas al servidor. Si bien la Ley 909 de 2004 no establece criterios para determinar dicha gravedad, la referencia a un incumplimiento de funciones indica un examen de la conducta del funcionario a la luz de sus deberes funcionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como el legislador incluy\u00f3 en el literal b) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro por declaraci\u00f3n de insubsistencia como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o el literal c) regula una situaci\u00f3n distinta a la de la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, tanto en su modalidad peri\u00f3dica como en su modalidad inmediata.50 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, en el mismo art\u00edculo se prev\u00e9 otra causal de retiro consistente en haber sido el funcionario sancionado disciplinariamente con destituci\u00f3n (literal h), como consecuencia de un proceso disciplinario. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la consagraci\u00f3n de esta causal en el literal h) es insuficiente para concluir que la causal acusada carece de proyecci\u00f3n hacia el \u00e1mbito disciplinario. Del texto del par\u00e1grafo que enuncia los elementos del mal servicio, parece inevitable que \u00e9ste tenga implicaciones disciplinarias. Primero, porque el incumplimiento de funciones coincide con una de las conductas objeto de investigaci\u00f3n disciplinaria. El C\u00f3digo Disciplinario \u00danico \u2013Ley 734 de 2000 \u2013 dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acci\u00f3n e imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n correspondiente, la incursi\u00f3n en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este c\u00f3digo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusi\u00f3n de responsabilidad contempladas en el art\u00edculo 28 del presente ordenamiento. (Subrayado agregado al texto) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, incluye dentro de los deberes y prohibiciones relacionados con la responsabilidad funcional de los servidores p\u00fablicos, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor p\u00fablico: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisi\u00f3n que cause la suspensi\u00f3n o perturbaci\u00f3n injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien com\u00fan, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacci\u00f3n de las necesidades generales de todos los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 35. Prohibiciones. A todo servidor p\u00fablico le est\u00e1 prohibido: \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestaci\u00f3n del servicio a que est\u00e1 obligado. \u00a0<\/p>\n
Segundo, al calificar dicho incumplimiento funcional como grave, la implicaci\u00f3n disciplinaria se torna m\u00e1s clara. Si el primer deber de un funcionario es cumplir sus funciones, no hacerlo en raz\u00f3n a una conducta que equivale a una transgresi\u00f3n grave de sus deberes funcionales tiene una proyecci\u00f3n necesaria hacia el \u00e1mbito disciplinario. El C\u00f3digo Disciplinario \u00danico se\u00f1ala que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitaci\u00f3n de las funciones, o la violaci\u00f3n al r\u00e9gimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constituci\u00f3n o en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La gravedad o levedad de la falta se establecer\u00e1 de conformidad con los criterios se\u00f1alados en el art\u00edculo 4351 de este c\u00f3digo.52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a t\u00edtulo diferente de dolo o culpa grav\u00edsima.53 \u00a0<\/p>\n
Tercero, la norma exige que el acto administrativo mediante el cual se adopta la decisi\u00f3n de retirar al funcionario de carrera por raz\u00f3n del buen servicio, sea una resoluci\u00f3n motivada en la que se describan los hechos del incumplimiento y su nexo causal con la prestaci\u00f3n del servicio. Por lo tanto, la resoluci\u00f3n debe referirse a cada uno de los elementos de la causal \u2014la descripci\u00f3n de la funci\u00f3n o funciones, su asignaci\u00f3n al funcionario, los hechos del incumplimiento, su gravedad, el nexo causal con la prestaci\u00f3n del servicio y las consecuencias del mismo\u2014 e indicar los medios de prueba que sustentan tal decisi\u00f3n. Esto conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar en la resoluci\u00f3n un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, todo lo cual tendr\u00e1 necesariamente incidencias en el \u00e1mbito disciplinario puesto que el nominado que arribe a la conclusi\u00f3n de que el funcionario de carrera est\u00e1 afectando el servicio por incumplir gravemente sus deberes funcionales tendr\u00e1 que iniciar un proceso disciplinario para ser consecuente con las motivaciones plasmadas en la resoluci\u00f3n mediante la cual determin\u00f3 y justific\u00f3 el retiro de la carrera del funcionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, del texto y de la estructura de las normas acusadas \u2013el literal c) y el par\u00e1grafo que lo desarrolla- se concluye que \u00e9stas tienen una proyecci\u00f3n necesaria hacia el \u00e1mbito disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Al aplicar el cuarto criterio -el bien jur\u00eddico tutelado- tambi\u00e9n se arriba a la misma conclusi\u00f3n puesto que si bien la Ley 909 de 2004, tiene como finalidad garantizar la prestaci\u00f3n eficiente de los servicios y asegurar el cumplimiento del inter\u00e9s general, tales finalidades coinciden con los fines de control en el \u00e1mbito disciplinario que ejerce el Estado sobre sus funcionarios para asegurar que el cumplimiento de los deberes y responsabilidades \u201cse efect\u00fae dentro de una \u00e9tica del servicio p\u00fablico y con sujeci\u00f3n a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuaci\u00f3n administrativa y el cabal desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica.\u201d54 \u00a0<\/p>\n
En suma, al aplicar los cuatro criterios jurisprudenciales para clasificar las normas acusadas se aprecia que los criterios sustantivos tienen un mayor peso que los formales puesto que de ellos se deduce claramente que las normas tienen una proyecci\u00f3n necesaria hacia el \u00e1mbito disciplinario. \u00a0<\/p>\n
A partir de esta premisa, se analizar\u00e1n los cargos elevados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Inconstitucionalidad de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los demandantes, el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del Art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, establecen una causal disciplinaria subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera que viola el principio de estabilidad laboral, el debido proceso y la igualdad. Afirman que los preceptos (i) violan el principio de igualdad al establecer una causal que s\u00f3lo se aplica a funcionarios de carrera; (ii) crean una nueva causal por fuera del r\u00e9gimen disciplinario, que deja al arbitrio del superior jer\u00e1rquico la definici\u00f3n de la \u201craz\u00f3n del buen servicio\u201d y del \u201cincumplimiento grave;\u201d y (iii ) permite una nueva causal disciplinaria a la que se aplica un procedimiento que no respeta el principio de presunci\u00f3n de inocencia ni garantiza el derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, frente a la supuesta violaci\u00f3n del principio de igualdad porque la causal cuestionada s\u00f3lo es aplicable a los funcionarios de carrera, recuerda la Corte que la vulneraci\u00f3n de dicho principio no es predicable cuando se equiparan reg\u00edmenes jur\u00eddicos diferentes, en este caso, el r\u00e9gimen de carrera y el r\u00e9gimen de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Frente a esta situaci\u00f3n la Corte ha precisado que la \u00a0comparaci\u00f3n \u00a0entre diferentes reg\u00edmenes respecto de prestaciones concretas, con \u00a0el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son id\u00e9nticos. \u201cRecu\u00e9rdese al respecto que el primer elemento del juicio de igualdad al que acude de tiempo atr\u00e1s esta Corporaci\u00f3n para examinar las posibles vulneraciones del art\u00edculo 13 superior55 consiste en determinar cu\u00e1les son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparaci\u00f3n, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qu\u00e9 es lo igual que merece un trato igual. De no ser \u00a0posible \u00a0constatar \u00a0la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales, no es pertinente continuar la secuencia l\u00f3gica de dicho juicio(\u2026) que llevar\u00eda luego a determinar \u00a0si el tratamiento que se dispensa en una situaci\u00f3n concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que est\u00e9n acordes con una finalidad constitucional leg\u00edtima.\u201d56 Por lo anterior, el cargo planteado por los demandantes no prospera. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo cargo, teniendo en cuenta lo se\u00f1alado en las secciones 4 y 5 de esta sentencia, no le asiste la raz\u00f3n a los accionantes sobre la necesidad de que todas las causales de retiro de funcionarios de carrera, est\u00e9n consignadas en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario. No es cierto, como lo afirman los demandantes, que la regulaci\u00f3n integral de una de estas formas de retiro a trav\u00e9s de un c\u00f3digo, por ejemplo el disciplinario, impida al Legislador establecer nuevas causales de retiro en leyes posteriores, ya sea de otra naturaleza \u2011es decir, del r\u00e9gimen de carrera, como en este caso\u201157 o ya sea de car\u00e1cter disciplinario.58\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, les asiste la raz\u00f3n a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Como se demostr\u00f3 en la secci\u00f3n anterior de esta sentencia, al leer conjuntamente el literal c) y el par\u00e1grafo que define \u201cmal servicio\u201d, se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanci\u00f3n que (ii) tiene una proyecci\u00f3n necesaria hacia el \u00e1mbito disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Se trata de una sanci\u00f3n, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia jur\u00eddica negativa que afecta de manera severa el derecho b\u00e1sico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este ser\u00e1 retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguir\u00e1 de la sanci\u00f3n disciplinaria de destituci\u00f3n, as\u00ed el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la proyecci\u00f3n de esta causal hacia el \u00e1mbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones seg\u00fan la descripci\u00f3n que hace la norma bajo estudio, equivale a una de las conductas que dan lugar a investigaci\u00f3n disciplinaria por trasgresi\u00f3n de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 41 cuestionados, adem\u00e1s, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no s\u00f3lo en el \u00e1mbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino tambi\u00e9n en el \u00e1mbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicaci\u00f3n de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestaci\u00f3n eficiente de los servicios y asegurar el logro del inter\u00e9s general, tales finalidades tambi\u00e9n orientan las acciones que se emprendan en el \u00e1mbito disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Dadas estas proyecciones necesarias hacia el \u00e1mbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garant\u00edas en \u00e9l previstas. No es esto lo que prev\u00e9n las normas acusadas puesto que \u00e9stas permiten que la sanci\u00f3n de retiro sea impuesta sin el lleno de las garant\u00edas para el funcionario de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Corte declarar\u00e1 que el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, son inexequibles. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El retiro de funcionarios de carrera por la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Consideran los demandantes que la causal contenida en el literal d) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 vulnera el principio de estabilidad al permitir el retiro de la carrera de funcionarios, por el solo hecho de haber obtenido una pensi\u00f3n. Por su parte, los intervinientes se\u00f1alan que la Corte debe declarar la constitucionalidad condicionada del literal d), en el entendido que dicha causal opera s\u00f3lo desde el momento en que el funcionario haya sido incluido en la n\u00f3mina de jubilados de la entidad, acogiendo la soluci\u00f3n dada por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-1037 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Dada la amplia potestad que le reconoce el art\u00edculo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al r\u00e9gimen disciplinario o al sistema de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o, puede \u00e9ste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y el cumplimiento de los fines funci\u00f3n p\u00fablica, siempre y cuando respete los l\u00edmites, principios y valores constitucionales que pretende promover a trav\u00e9s del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando un servidor p\u00fablico ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, resulta razonable que se prevea la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral cuando la disminuci\u00f3n de su producci\u00f3n laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestaci\u00f3n del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensi\u00f3n. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusi\u00f3n del funcionario en la n\u00f3mina de pensionados de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo sostuvo esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-1037 de 2003: \u00a0<\/p>\n
11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual el Estado debe garantizar la \u201cefectividad de los derechos\u201d, en este caso del empleado, p\u00fablico o privado, retirado del servicio asegur\u00e1ndole la \u201cremuneraci\u00f3n vital\u201d que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los se\u00f1alados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En este caso es necesario adicionar a la notificaci\u00f3n de la pensi\u00f3n la notificaci\u00f3n de su inclusi\u00f3n en la nominas de pensionados correspondiente. \u00a0<\/p>\n
La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibir\u00e1 lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situaci\u00f3n cercenar\u00eda, tambi\u00e9n, la primac\u00eda que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. \u00a0<\/p>\n
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir soluci\u00f3n de continuidad entre la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y la iniciaci\u00f3n del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos m\u00ednimos vitales, as\u00ed como la efectividad y primac\u00eda de sus derechos (C.P., arts. 2\u00b0 y 5\u00b0). Por tanto, la \u00fanica posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor p\u00fablico sea retirado s\u00f3lo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusi\u00f3n en la correspondiente n\u00f3mina, una vez se haya reconocido su pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibici\u00f3n constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro p\u00fablico (C.P., art.128), en relaci\u00f3n con los pensionados del sector p\u00fablico, pues una vez se incluye en la n\u00f3mina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculaci\u00f3n laboral.59\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad del literal d) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando adem\u00e1s de la notificaci\u00f3n del reconocimiento de la pensi\u00f3n, no se pueda dar por terminada la relaci\u00f3n laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La p\u00e9rdida de los derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesi\u00f3n del funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, no contrar\u00eda la protecci\u00f3n constitucional de la estabilidad laboral. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan los accionantes, el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004 desconoce el principio de estabilidad (Arts.53 y 125, CP), al establecer la p\u00e9rdida de los derechos de carrera cuando un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sin que medie la comisi\u00f3n respectiva. Para los demandantes, esta norma traslada la responsabilidad de la expedici\u00f3n del acto administrativo de comisi\u00f3n al funcionario. Para el Procurador la norma es constitucional, pues lo \u00fanico que hace es reconocer que el funcionario de carrera que desee posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y conservar sus derechos de carrera, debe realizar las acciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado previamente. \u00a0<\/p>\n
Dada la amplia potestad del legislador para establecer otras causales de retiro de la carrera a condici\u00f3n de que dicha competencia no se ejerza de manera arbitraria, irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado al respeto de los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales que orientan la carrera administrativa. \u00a0Desde la perspectiva se\u00f1alada, las causales de retiro que establezca el legislador, adicionales a las previstas en la Constituci\u00f3n, s\u00f3lo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, el retiro de la carrera y la correspondiente p\u00e9rdida de los derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n respectiva. Seg\u00fan la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n ocurre en las siguientes circunstancias: \u00a0<\/p>\n
a) Por encargo hasta por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n se encuentre vacante, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 24 de la Ley 909 de 2004.60 En este evento, dado que es la administraci\u00f3n la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, mediante la figura del encargo, deber\u00e1 expedir el acto administrativo correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Por comisi\u00f3n hasta por tres a\u00f1os, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificaci\u00f3n de desempe\u00f1o sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso primero del art\u00edculo 26 de la Ley 909 de 2004.61 En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisi\u00f3n para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n para el cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o elecci\u00f3n, deber\u00e1 hacer respectiva la solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la Administraci\u00f3n no puede, de oficio, otorgar la comisi\u00f3n, dado que se requiere que el funcionario en cuesti\u00f3n manifieste su intenci\u00f3n de aceptar el nombramiento o la elecci\u00f3n. Si a pesar de la solicitud de la comisi\u00f3n, la Administraci\u00f3n no responde y el funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, el afectado puede interponer las acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de carrera. \u00a0<\/p>\n
c) Por comisi\u00f3n hasta por tres a\u00f1os, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificaci\u00f3n de desempe\u00f1o satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final del art\u00edculo 26 de la Ley 909 de 2004. 62 En este evento, queda a discreci\u00f3n de la entidad decidir si otorga o no la comisi\u00f3n. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisi\u00f3n, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, asume las consecuencias de su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d) Por posesi\u00f3n en el cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, aunque no medie la comisi\u00f3n respectiva, caso en el cual, se entiende que el funcionario en cuesti\u00f3n acepta las consecuencias de su decisi\u00f3n, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del art\u00edculo 42 de le Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No encuentra la Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesi\u00f3n de funcionarios en los distintos cargos \u2013la clasificaci\u00f3n del empleo como de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los requisitos y calidades exigidos para cada cargo y funci\u00f3n, y el procedimiento para su provisi\u00f3n \u2013 son p\u00fablicas y conocidas, la decisi\u00f3n de un funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin que medie la comisi\u00f3n exigida, supone su aceptaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de los derechos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-372 de 199963, mencionada por algunos de los intervinientes como un precedente aplicable al caso, la Corte condicion\u00f3 la constitucionalidad de una norma que algunos piensan es similar a la analizada en el presente proceso.64 Dijo entonces la Corte: \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 38, en la parte demandada, establece que, cuando se tome posesi\u00f3n de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo, sin haber cumplido las formalidades legales, se producir\u00e1 el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es la propia Constituci\u00f3n (art. 125) la que supedita el acceso a la carrera, en cualquiera de sus modalidades, al cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes. Y la filosof\u00eda misma del sistema hace necesaria la previsi\u00f3n de esos elementos, ya que, excluidos los factores meramente subjetivos y las indebidas preferencias o discriminaciones para la incorporaci\u00f3n de personas al servicio p\u00fablico dentro del r\u00e9gimen de carrera, se precisa que, con anterioridad y sobre la base de consideraciones objetivas referentes a la preparaci\u00f3n y calificaci\u00f3n de los aspirantes, el Estado lleve a cabo procesos de selecci\u00f3n, esto es, de escogencia, para cuyo logro es el m\u00e9rito el criterio fundamental. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ded\u00facese de lo anterior que el acceso al servicio dentro del esquema de carrera no puede darse sin el tr\u00e1mite del concurso y sin las dem\u00e1s formalidades que la ley exija, ya que solamente bajo esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de condiciones, la certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Consecuencia necesaria de esta concepci\u00f3n es la de que se revelan contrarias a la carrera las incorporaciones de quienes carecen de los requisitos o no cumplen las condiciones legales, y tambi\u00e9n, necesariamente, las que se llevan a cabo sin los tr\u00e1mites y formalidades que, como el concurso, son exigidos por la Constituci\u00f3n y la ley. Esta puede, entonces, se\u00f1alar semejantes circunstancias como causal de retiro y de p\u00e9rdida de los derechos de carrera. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, considera la Corte que el citado precedente no es aplicable al caso bajo estudio, dado que las normas regulan situaciones diferentes. En la Ley 443 de 1998, el art\u00edculo 38 establec\u00eda la p\u00e9rdida de los derechos de carrera para el funcionario que se posesionara \u201csin haber cumplido con las formalidades legales\u201d, lo que se entendi\u00f3 como un incumplimiento tanto de los requisitos y condiciones sustanciales para acceder al cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, como de las formalidades requeridas para la posesi\u00f3n. Por ello, la sentencia C-372 de 1999 exigi\u00f3 que la p\u00e9rdida de los derechos de carrera ocurriera una vez comprobada la mala fe del funcionario. \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, la Ley 909 de 2004 prev\u00e9 la p\u00e9rdida de los derechos de carrera por posesi\u00f3n en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n cuando no media la comisi\u00f3n respectiva, pero siempre bajo el supuesto de que cumpla con los requisitos y condiciones para ejercer el cargo. En efecto, la Ley 909 de 2004 prev\u00e9 la posibilidad de que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n en dos situaciones: (i) de manera provisional, o (ii) por per\u00edodos hasta de 3 a\u00f1os, cuando se ha obtenido calificaci\u00f3n sobresaliente o satisfactoria, es decir cuando el buen desempe\u00f1o del funcionario muestra que cuenta con las calidades requeridas para ejercer un cargo de confianza o que implica manejo, direcci\u00f3n, conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucionales.65 Por ello, no hay una actuaci\u00f3n indebida ni es relevante analizar si hubo o no mala fe. Por lo anterior, no se condicionar\u00e1 la norma como lo fue, para un caso diferente y un precepto distinto, en la sentencia C-372 de 1999. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar INEXEQUIBLEs el literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar Exequible el literal e) del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relaci\u00f3n laboral sin que se le notifique debidamente su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Declarar Exequible el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004, por los cargos aqu\u00ed analizados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
CON ACLARACION DE VOTO \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C \u2013 501 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones del buen servicio (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D- 5440, D-5449 y D-5462 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 41, y el numeral 2 del art\u00edculo 42 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. El prop\u00f3sito de la norma declarada por la presente sentencia como inexequible \u2013literal c) y el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004- se advierte claramente en los antecedentes de la misma, acorde con la finalidad de lograr una carrera administrativa de dif\u00edcil ingreso pero de f\u00e1cil salida. A mi juicio la estructura de la norma permite eludir lo que la Constituci\u00f3n dispone en relaci\u00f3n con el funcionario de carrera, en cuanto a que si incumple sus funciones y por ende sus deberes, para llegar a la destituci\u00f3n debe cumplirse primero un debido proceso disciplinario para ello. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo incumplimiento de las funciones configura una falta disciplinaria vinculada a la conducta oficial, y en cada caso concreto debe probarse que se ha incumplido de manera grave una de las funciones asignadas. La discusi\u00f3n a posteriori del acto administrativo que declara la desvinculaci\u00f3n es contraria a la Constituci\u00f3n, por cuanto la desvinculaci\u00f3n debe ser solo el \u00faltimo acto, despu\u00e9s de agotado un procedimiento debido. El retiro del servicio por esa causal equivale a una sanci\u00f3n, as\u00ed no haya anotaci\u00f3n en la hoja de vida. En mi concepto, el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n solo prev\u00e9 como causales de retiro del servicio del empleado de carrera, la calificaci\u00f3n insatisfactoria del desempe\u00f1o, el incumplimiento del r\u00e9gimen disciplinario y las otras causales que se\u00f1ale la ley, que se refieren a situaciones que no se relacionen con el cumplimiento de las funciones, como por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos para la pensi\u00f3n o una situaci\u00f3n de invalidez. As\u00ed, todo lo relacionado con el comportamiento del empleado, debe seguir un debido proceso, el cual no existe si se le desvincula sin darle la oportunidad de defenderse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, tal y como est\u00e1 redactada la norma, viola el principio de legalidad, pues se basa en un concepto jur\u00eddico indeterminado, cuya indeterminaci\u00f3n no se soluciona con el par\u00e1grafo, que a su vez carece de par\u00e1metros. \u00a0<\/p>\n
2. La l\u00ednea de construcci\u00f3n de la sentencia se resume especialmente en las p\u00e1ginas 16 y 17 y tiene un primer fundamento en la consideraci\u00f3n seg\u00fan la cual, siempre que se vaya a sancionar a un funcionario hay que hacer referencia a sus deberes, dentro de un proceso disciplinario y previa determinaci\u00f3n de la conducta que se sanciona de manera clara y precisa. Se parte del supuesto de que hay una secuencia l\u00f3gica de causa a efecto, seg\u00fan la cual, lo que puede ser causa, puede tambi\u00e9n ser efecto de algo y eso que es efecto de algo puede ser a su vez causa del efecto de algo. \u00a0As\u00ed, como quiera que la causa de la desvinculaci\u00f3n es que no hay un buen servicio, lo cual justifica que se saque al funcionario, hip\u00f3tesis en la que a su vez, hay una causa de esa causa, cual es la conducta oficial del funcionario, de forma que la causa del retiro no es el buen servicio, sino el comportamiento oficial del funcionario, esto tiene que ubicarse clara y debidamente en el campo disciplinario, toda vez que siempre que se cuestiona a un funcionario por su comportamiento, hay una cuesti\u00f3n de naturaleza disciplinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un segundo fundamento de la inconstitucionalidad de la norma acusada radica en el concepto de debido proceso con todas sus garant\u00edas. No voy a insistir en la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, respecto de lo cual me acojo a lo expuesto por la magistrado CLARA IN\u00c9S VARGAS, quien ubica la causal en el supuesto disciplinario y no en el meramente administrativo. En este sentido, la defensa del funcionario no puede consistir en una discusi\u00f3n posterior a la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. Respecto de los conceptos jur\u00eddicos indeterminados, me permito insistir en lo expuesto en la sentencia, en cuanto la norma no contiene los elementos que permitan definir cuales son las \u201crazones de buen servicio\u201d que no puede ser simplemente lo que es o no es mal servicio. \u00a0Reitero que el intento de definici\u00f3n del par\u00e1grafo no supera esa indeterminaci\u00f3n y que el condicionamiento permitir\u00eda dejar viva una norma que permite la desvinculaci\u00f3n del empleado sin seguir un procedimiento, lo cual viola los art\u00edculos 29 y 125 de la Constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente quiero manifestar mi discrepancia con la afirmaci\u00f3n de que la norma es inconstitucional por ser desproporcionada, pues es tanto como decir que si fuera proporcionada, se podr\u00eda retirar a los funcionarios sin seguir un debido proceso disciplinario, pues corresponder\u00eda a un fin leg\u00edtimo. \u00a0Insisto de nuevo en que siempre que existe un cuestionamiento respecto de la conducta \u00a0de un funcionario de carrera, la \u00fanica manera de desvincularlo del servicio es la de seguir un debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
2 Ley 165 de 1938, Ley 19 de 1958, Decreto 1732 de 1960, Decreto 2400 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998, y Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, sentencia C-434 de 1992, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C-023 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-527 de 1994, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, C-003 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
4 La apoderada cita como sustento de su afirmaci\u00f3n, entre otras, las sentencias C-095 de 2001, C-489 de 1997, T-359 de 1997 y T-391 de 1997. \u00a0<\/p>\n
5 En la sentencia C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Renter\u00eda, la Corte resolvi\u00f3 \u201cDeclarar EXEQUIBLE el par\u00e1grafo 3\u00b0 del art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando adem\u00e1s de la notificaci\u00f3n del reconocimiento de la pensi\u00f3n no se pueda dar por terminada la relaci\u00f3n laboral sin que se le notifique debidamente su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados correspondiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. El texto del aparte del art\u00edculo demandado es el siguiente: \u201cLey 443 de 1998, Art\u00edculo 38.- P\u00e9rdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el art\u00edculo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la p\u00e9rdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producir\u00e1 el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo, sin haber cumplido con las formalidades legales. La Corte resolvi\u00f3: \u201cSegundo.- En relaci\u00f3n con los art\u00edculos acusados y con las disposiciones que se integran como unidad normativa, pertenecientes a la Ley 443 de 1998, SE DECLARA: (\u2026) Es EXEQUIBLE, en el art\u00edculo 38, la parte que dice: “De igual manera, se producir\u00e1 el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo, sin haber cumplido con las formalidades legales”. La exequibilidad se declara bajo condici\u00f3n de que el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendr\u00e1 lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 La norma en cuesti\u00f3n es el Art\u00edculo 38, de la Ley 443 de 1998, que dice: \u201cArt\u00edculo 38.- P\u00e9rdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el art\u00edculo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la p\u00e9rdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producir\u00e1 el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo, sin haber cumplido con las formalidades legales.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, C-479-1992, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, SV Conjunto: Fabio Mor\u00f3n, Jaime Sanin Greiffenstein y Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez. La Corte declara inexequible una norma dictada en desarrollo de facultades extraordinarias que establec\u00eda un sistema especial de retiro para empleados de carrera con declaratoria de insubsistencia e indemnizaci\u00f3n o retiro voluntario con compensaci\u00f3n, por violar el principio de estabilidad consagrado en el art\u00edculo 125 Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 Corte Constitucional, C-479-1992, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, SV Conjunto: Fabio Mor\u00f3n, Jaime Sanin Greiffenstein y Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez. \u00a0<\/p>\n
10 Ver las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; C-838 de 2002, MP: \u00a0Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, \u00a0MMPP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
12 La Corte Constitucional ha precisado el contenido y alcance del art\u00edculo 125 Superior en diferentes oportunidades. Se pueden consultar, entre muchas, las sentencias: C-199 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; C-302 de 1999 MP. Carlos Gaviria D\u00edaz; C-368 de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; C-370 de 1999 MP. Carlos Gaviria D\u00edaz; C-456 de 1999 MP. Martha Victoria S\u00e1chica; C-506 de 1999 MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C-642 de 1999 MP, Antonio Barrera Carbonell; C-746 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000 MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. C-370 de 2000. MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; C-486 de 2000 MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; C-560 de 2000 \u00a0MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-563 de 2000. MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0Se se\u00f1alan, a modo simplemente enunciativo, una variedad de fallos que desarrollan innumerables aspectos del r\u00e9gimen de carrera administrativa vigente en diversas ramas del ordenamiento. \u00a0Todos estos pronunciamientos giran alrededor de los principios trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los que se har\u00e1 referencia concreta en los casos que sea necesaria. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte declara inexequible una norma que establec\u00eda la declaraci\u00f3n de insubsistencia con compensaci\u00f3n para empleados de carrera. \u00a0<\/p>\n
14 Tal es la jerarqu\u00eda que la jurisprudencia, en aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n ha dado a la carrera administrativa. \u00a0Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP. \u00a0Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en la que se declara la exequibilidad de los art\u00edculos 2, 4 y 50 de la Ley 443 de 1998 \u201cPor la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones\u201d. Siguiendo la doctrina establecida en la sentencia T-406 de 1992 MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n, la Corte afirm\u00f3: \u201cHa distinguido esta Corporaci\u00f3n entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como \u00b4…aquellas prescripciones jur\u00eddicas generales que suponen una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de interpretaci\u00f3n, lo cual hace de ellos normas de aplicaci\u00f3n inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. …Ellos se refieren a la naturaleza pol\u00edtica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciaci\u00f3n de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que alg\u00fan d\u00eda se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n en el presente, una base axiol\u00f3gica-jur\u00eddica sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza misma de la Constituci\u00f3n y por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su significado y raz\u00f3n de ser.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Corte Constitucional, Sentencia C-671-2001, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional Sentencia C-048 de 1997 MP. Hernando Herrera Vergara. \u00a0La Corte declar\u00f3 la exequibilidad de los art\u00edculos 44, literal d), y 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, “Por el cual se expide el R\u00e9gimen de Carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. SV: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; SV Conjunto: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
17 Ver las sentencias C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-104 de 1994 y C-527 de 1994, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa y del sistema de concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero C-040 del 9 de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
20Ver entre otras, las sentencias T-419\/92 y C-479\/92. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. En esta sentencia, la Corte distingue entre la obtenci\u00f3n de dos calificaciones insatisfactorias en cualquier nivel de la carrera (literal f), Art. 32, DL. 2764 de 2000), como causal v\u00e1lida para el retiro de la carrera \u00a0y la no obtenci\u00f3n, por segunda vez, del puntaje requerido para ascender (Art. 30, DL. 274 de 2000), como causal inconstitucional que desconoce los derechos adquiridos de quien aspira ascender en la carrera. Mientras la primera causal mencionada, resulta conforme a la Carta, la segunda establece una consecuencia desproporcionada contraria a la Carta, pues lo razonable es que el funcionario que obtiene por \u00a0segunda vez un puntaje inferior al requerido para ascender, vea frustrada su expectativa, pero no el retiro de la carrera. Dijo la Corte: \u201cEstas consideraciones permiten advertir que el aparte demandando del art\u00edculo 30 del Decreto 274 de 2000 es contrario a la Carta pues, de acuerdo con \u00e9l, la no obtenci\u00f3n del puntaje requerido en el examen de idoneidad profesional rendido para ascender implica el retiro del servicio. \u00a0Este efecto jur\u00eddico es contrario a los criterios de eficiencia, eficacia y m\u00e9rito que regulan la carrera pues la finalidad del ascenso es acceder a un cargo de mejor nivel en la escala institucional y por ello las expectativas que se generan en quienes procuran \u00a0ascender se circunscriben a la obtenci\u00f3n o no de ese ascenso pero en ning\u00fan momento ellas se extienden a la posibilidad de ser desvinculados del servicio.\u201d Por lo anterior, la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cSi presentado el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario ser\u00e1 retirado de la Carrera Diplom\u00e1tica y Consular y, por lo tanto, del servicio\u201d contenida en el art\u00edculo 30 del Decreto Ley 274 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o; C-1076 de 2002, MP: Clara In\u00e9s Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Renter\u00eda; C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de 2003, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
23 Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett y C-895 de 2003, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
24 En reiterados pronunciamientos esta Corporaci\u00f3n ha destacado que el competente para establecer el r\u00e9gimen disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias C-037-96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero; C-391 de 2002, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
25 Si bien el marco general del r\u00e9gimen disciplinario ha sido recogido en el C\u00f3digo \u00danico Disciplinario \u2014consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y, posteriormente, en la Ley 734 de 2002\u2014, la Corte ha reconocido que la adopci\u00f3n de este estatuto no obliga al Legislador a recoger en una \u00fanica ley todas las disposiciones en materia disciplinaria. Ver las sentencias C-233 de 2003, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, donde se dijo: \u201cDe acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la Constituci\u00f3n no impone al legislador la adopci\u00f3n de un solo r\u00e9gimen disciplinario para todos los servidores p\u00fablicos (…) ni a consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la existencia de un C\u00f3digo Disciplinario \u00danico constituye un marco general del r\u00e9gimen disciplinario, que no excluye la adopci\u00f3n de normas disciplinarias espec\u00edficas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder p\u00fablico o de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia. \u00a0La Corte estima comprensible esta opci\u00f3n dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n, lo cual impide la consagraci\u00f3n integral, coherente y sistem\u00e1tica en una \u00fanica ley. Ver tambi\u00e9n las sentencias, C-443 de 1997, MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, SU-637 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, y C-568 de 1997, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional, \u00a0Sentencia C- 431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta sentencia la Corte se\u00f1ala que de conformidad con lo que establecen los art\u00edculos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta, esta Corte ha afirmado que el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuraci\u00f3n para determinar el r\u00e9gimen disciplinario, la cual \u201cest\u00e1 limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funci\u00f3n p\u00fablica por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el art\u00edculo 209 Superior. Por ello, en general los reg\u00edmenes disciplinarios no pueden elevar a la categor\u00eda de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la funci\u00f3n p\u00fablica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretaci\u00f3n conducir\u00eda a desconocer la cl\u00e1usula general de libertad por la que opta nuestra Constituci\u00f3n. \u00a0En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador s\u00f3lo puede tipificar como conductas relevantes en el \u00e1mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones p\u00fablicas. Y que el fundamento de la imputaci\u00f3n y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est\u00e1 determinado por la infracci\u00f3n de los deberes funcionales del servidor p\u00fablico.\u201d Ver tambi\u00e9n la sentencia C-252-2003, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
27 Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, \u00a0C-252 de 2003, y C-230 de 2004, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-280 de 1996. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, fundamento 3. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998. \u00a0<\/p>\n
30 Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998. \u00a0<\/p>\n
31 Ver, entre otras, \u00a0las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, y C-280 de 1996. \u00a0<\/p>\n
33 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002 MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0en la que se declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 135 del C.C.A, que regula la posibilidad de demanda ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo contra actos particulares. \u00a0<\/p>\n
34 Ver, por ejemplo, la sentencia C-328 de 2003, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
35 Ver, por ejemplo, la sentencia C-107 de 2004, MP: Jaime Araujo Rentar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
36 Ver, por ejemplo, las sentencias C-597 de 1996 y C-484 de 2000, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
37 Ver entre otras, las sentencias C-509 de 994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-555 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
38 Ver, por ejemplo, las sentencias C-892 de 1999 y C-982 de 2002, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y C-1076 de 2002, MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
39 Ver, por ejemplo, la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
40 Ver, por ejemplo, la sentencia C-036 de 2003, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
41 Ver, por ejemplo, la sentencia C-038 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. La Corte dijo lo siguiente: \u201cCon el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la publicidad de las investigaciones en curso – en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable inter\u00e9s p\u00fablico -, la exequibilidad del precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o con independencia de la actuaci\u00f3n cumplida, expire el t\u00e9rmino general se\u00f1alado en la ley para hacerlo, el cual tiene car\u00e1cter perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condici\u00f3n, se declarar\u00e1 la exequibilidad de los par\u00e1grafos primero y tercero del mismo art\u00edculo. Sobre el conjunto de las disposiciones que se declarar\u00e1n exequibles, falta se\u00f1alar que no era necesario recurrir al tr\u00e1mite dispuesto para las leyes estatutarias, en raz\u00f3n de que simplemente se trataba de establecer algunos deberes anejos al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica de control. \u2551 \u201cLa publicidad de las investigaciones garantiza la libertad de informar y recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial. Levantada la reserva, la divulgaci\u00f3n de los hechos materia de investigaci\u00f3n, a trav\u00e9s de los diferentes medios, deber\u00e1 hacerse de manera libre, pero responsable.\u201d \u00a0<\/p>\n
42 Ver, por ejemplo, las sentencias C-022 de 1996, MP: Carlos Gaviria D\u00edaz; C; T-563 de 1994, y. T-124 de 1998, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2002, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis. La Corte declar\u00f3 la inconstitucionalidad del 17 de la Ley 678 de 2001, que consagraba la desvinculaci\u00f3n del servicio, la caducidad contractual \u00a0y la \u00a0inhabilidad sobreviniente como parte del r\u00e9gimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n o de llamamiento en garant\u00eda con fines de repetici\u00f3n. Para la Corte tales sanciones no ten\u00edan car\u00e1cter disciplinario, pues ni \u00a0su contenido, ni el sentido que el legislador quiso darle a la disposici\u00f3n era disciplinario. Dijo la Corte: \u201cEl legislador dentro de su potestad de configuraci\u00f3n en materia del r\u00e9gimen de \u00a0responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y de los particulares que prestan funciones p\u00fablicas determin\u00f3 que ser\u00edan impuestas sanciones adicionales \u00a0a la declaratoria de responsabilidad y a la correspondiente condena derivada del ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n o del llamamiento en garant\u00eda con fines de repetici\u00f3n. Sanciones que quiso independientes y de naturaleza diferente a las impuestas en materia penal, disciplinaria y fiscal por lo que de manera expresa se\u00f1al\u00f3 en el segundo inciso \u00a0del art\u00edculo 17 \u00a0que las sanciones establecidas en si primer inciso \u201cse entienden sin perjuicio de las consecuencias \u00a0que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relaci\u00f3n con los mismos hechos que dieron origen a la acci\u00f3n de repetici\u00f3n o al llamamiento en garant\u00eda\u201d. \u00a0Es decir que de manera expresa quiso el legislador, como la Constituci\u00f3n se lo permite, establecer un r\u00e9gimen sancionatorio diferente, ligado al ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 90 de la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0No obstante su car\u00e1cter no disciplinario, la Corte encontr\u00f3 que la norma era inexequible por establecer una cadena de sanciones desproporcionada e irrazonable. Ver tambi\u00e9n las sentencias C-095 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara; C-195 de 1993 y C-280 de 1996, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero, sobre el car\u00e1cter eminentemente sancionatorio de las normas disciplinarias. \u00a0<\/p>\n
44 Ver por ejemplo la sentencia C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en donde se precisan una serie de elementos que permiten diferencias entre el derecho disciplinario y la carrera administrativa, dentro de los cuales est\u00e1 el contexto normativo en el que se encuentre ubicada la norma. Adicionalmente, en la aclaraci\u00f3n de voto el magistrado Eduardo Montealegre Lynett, dijo lo siguiente: (\u2026) para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. \u00a0Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. \u00a0Seg\u00fan el primero, una norma es de car\u00e1cter disciplinario cuando: \u00a0a) Constituye una sanci\u00f3n por la violaci\u00f3n a un deber, prohibici\u00f3n, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave peligro, los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: \u00a0a) Existe coincidencia axiol\u00f3gica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. \u00a0b) La consecuencia prevista en la norma es id\u00e9ntica a la que est\u00e1 se\u00f1alada en la disposici\u00f3n disciplinaria. \u00a0<\/p>\n
45 Ver por ejemplo la sentencia C-948 de 2002, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis, en donde la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cel r\u00e9gimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria est\u00e1n consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que est\u00e1n prohibidas a las autoridades o de los actos antijur\u00eddicos de los servidores p\u00fablicos.\u201d Ver tambi\u00e9n la sentencia C\u2019427 de 1994, MP: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
46 Ver por ejemplo la sentencia C-620 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentar\u00eda, en donde la Corte declara la exequibilidad del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 144 de la ley 600 de 2000que consagra la posibilidad de que el juez adopte medidas correccionales dentro del proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales, sin que ello implique una condena. Para la Corte: \u201csi una persona con una sola conducta quebranta varios bienes jur\u00eddicos, mal podr\u00eda aducir a su favor el non bis in \u00eddem como medio para obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de uno solo de tales bienes, toda vez que el examen de dicha conducta frente a los dem\u00e1s bienes jur\u00eddicos afectados quedar\u00eda en el m\u00e1s completo abandono, allan\u00e1ndose as\u00ed el camino para la eventual impunidad de los respectivos infractores, con la subsiguiente alarma social que con frecuencia da cabal noticia sobre las pol\u00edticas y acciones de la justicia administrativa y judicial.\u201d \u00a0<\/p>\n
47 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulaci\u00f3n del sistema de empleo p\u00fablico y el establecimiento de los principios b\u00e1sicos que deben regular el ejercicio de la gerencia p\u00fablica. \u2551 Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculaci\u00f3n legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administraci\u00f3n p\u00fablica, conforman la funci\u00f3n p\u00fablica. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la funci\u00f3n p\u00fablica asegurar\u00e1 la atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de los intereses generales de la comunidad. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
48 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 2o. Principios de la funci\u00f3n p\u00fablica. 1. La funci\u00f3n p\u00fablica se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, m\u00e9rito, moralidad, eficacia, econom\u00eda, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. \u2551 2. El criterio de m\u00e9rito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selecci\u00f3n del personal que integra la funci\u00f3n p\u00fablica. Tales criterios se podr\u00e1n ajustar a los empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. \u2551 3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacci\u00f3n de los intereses generales y de la efectiva prestaci\u00f3n del servicio, de lo que derivan tres criterios b\u00e1sicos: \u2551 a) La profesionalizaci\u00f3n de los recursos humanos al servicio de la Administraci\u00f3n P\u00fablica que busca la consolidaci\u00f3n del principio de m\u00e9rito y la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a los ciudadanos; \u00a0\u2551 b) La flexibilidad en la organizaci\u00f3n y gesti\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el art\u00edculo 27 de la presente ley; \u2551 c) La responsabilidad de los servidores p\u00fablicos por el trabajo desarrollado, que se concretar\u00e1 a trav\u00e9s de los instrumentos de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o y de los acuerdos de gesti\u00f3n; \u00a0\u2551 d) Capacitaci\u00f3n para aumentar los niveles de eficacia. \u00a0<\/p>\n
49 Gaceta del Congreso No. 232 de 2003, p\u00e1gina 6. \u00a0<\/p>\n
50 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 38. Evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o. El desempe\u00f1o laboral de los empleados de carrera administrativa deber\u00e1 ser evaluado y calificado con base en par\u00e1metros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluaci\u00f3n y calificaci\u00f3n del desempe\u00f1o de los empleados se dise\u00f1ar\u00e1n en funci\u00f3n de las metas institucionales. \u2551 El resultado de la evaluaci\u00f3n ser\u00e1 la calificaci\u00f3n correspondiente al per\u00edodo anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deber\u00e1n incluir dos (2) evaluaciones parciales al a\u00f1o. No obstante, si durante este per\u00edodo el jefe del organismo recibe informaci\u00f3n debidamente soportada de que el desempe\u00f1o laboral de un empleado es deficiente podr\u00e1 ordenar, por escrito, que se le eval\u00faen y califiquen sus servicios en forma inmediata. \u2551 Sobre la evaluaci\u00f3n definitiva del desempe\u00f1o proceder\u00e1 el recurso de reposici\u00f3n y de apelaci\u00f3n. \u2551 Los resultados de las evaluaciones deber\u00e1n tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: \u2551 a) Adquirir los derechos de carrera; \u2551 b) Ascender en la carrera; \u00a0\u2551 c) Conceder becas o comisiones de estudio; \u2551 d) Otorgar incentivos econ\u00f3micos o de otro tipo; \u2551 e) Planificar la capacitaci\u00f3n y la formaci\u00f3n; \u2551 f) Determinar la permanencia en el servicio. (subrayado agregado al texto). \u00a0<\/p>\n
51 Ley 734 de 2000, Art\u00edculo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas grav\u00edsimas est\u00e1n taxativamente se\u00f1aladas en este c\u00f3digo. Se determinar\u00e1 si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: \u2551 1. El grado de culpabilidad. \u2551 2. La naturaleza esencial del servicio. \u2551 3. El grado de perturbaci\u00f3n del servicio. \u2551 4. La jerarqu\u00eda y mando que el servidor p\u00fablico tenga en la respectiva instituci\u00f3n. \u2551 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. \u2551 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometi\u00f3 la falta, que se apreciar\u00e1n teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparaci\u00f3n, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o funci\u00f3n, el grado de participaci\u00f3n en la comisi\u00f3n de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometi\u00f3 en estado de ofuscaci\u00f3n originado en circunstancias o condiciones de dif\u00edcil prevenci\u00f3n y gravedad extrema, debidamente comprobadas. \u2551 7. Los motivos determinantes del comportamiento. \u00a0\u2551 8. Cuando la falta se realice con la intervenci\u00f3n de varias personas, sean particulares o servidores p\u00fablicos. \u2551 9. La realizaci\u00f3n t\u00edpica de una falta objetivamente grav\u00edsima cometida con culpa grave, ser\u00e1 considerada falta grave. (subrayado agregado al texto) \u00a0<\/p>\n
52 El Inciso 2\u00ba, del Art\u00edculo 50 de la Ley 734 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-158 de 2003, MP: Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, \u00a0por considerar que respecto de tal inciso, exist\u00eda cosa juzgada material (Sentencias C-708 de 1999, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis y C-280 de 1996, MP: Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
53 El Inciso 3 del Art\u00edculo 50 de la Ley 734 de 2000 fue declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, MP. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
54 Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis. Ver tambi\u00e9n las sentencias C-155 de 2002, MP: Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en donde la Corte resalt\u00f3 que \u201cmediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administraci\u00f3n p\u00fablica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales;\u201d C-244 de 1996, MP: Carlos Gaviria D\u00edaz, en donde la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cen el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de \u00e9stos frente a normas administrativas de car\u00e1cter \u00e9tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
56 Corte Constitucional, Sentencia C-654 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
57 Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2003, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, en donde la Corte declara la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201co con destituci\u00f3n\u201d, contenida en el par\u00e1grafo 2\u00ba, del art\u00edculo 5 de la Ley 128 de 1994, \u201cpor la cual se expide la ley org\u00e1nica de \u00e1reas metropolitanas,\u201d cuestionada porque establec\u00eda una sanci\u00f3n disciplinaria por fuera del C\u00f3digo \u00danico Disciplinario. Para la Corte, \u201cla Constituci\u00f3n no impone al legislador la adopci\u00f3n de un solo r\u00e9gimen disciplinario para todos los servidores p\u00fablicos (..) ni consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia.\u201d. \u00a0<\/p>\n
59 Corte Constitucional, Sentencia C-1023 de 2003, MP: Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
60 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selecci\u00f3n para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendr\u00e1n derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempe\u00f1o, no han sido sancionados disciplinariamente en el \u00faltimo a\u00f1o y su \u00faltima evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o sea sobresaliente. El t\u00e9rmino de esta situaci\u00f3n no podr\u00e1 ser superior a seis (6) meses. \u00a0\u2551 El encargo deber\u00e1 recaer en un empleado que se encuentre desempe\u00f1ando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando re\u00fana las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deber\u00e1 encargar al empleado que acredit\u00e1ndolos desempe\u00f1e el cargo inmediatamente inferior y as\u00ed sucesivamente. \u00a0\u2551 Los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n en caso de vacancia temporal o definitiva podr\u00e1n ser provistos a trav\u00e9s del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempe\u00f1o. En caso de vacancia definitiva el encargo ser\u00e1 hasta por el t\u00e9rmino de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deber\u00e1 ser provisto en forma definitiva. \u00a0<\/p>\n
61 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 26. Comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo. Los empleados de carrera con evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o sobresaliente, tendr\u00e1n derecho a que se les otorgue comisi\u00f3n hasta por el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os, en per\u00edodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un t\u00e9rmino igual, para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o por el t\u00e9rmino correspondiente cuando se trate de empleos de per\u00edodo, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisi\u00f3n o la suma de ellas no podr\u00e1 ser superior a seis (6) a\u00f1os, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma autom\u00e1tica. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
62 Ley 909 de 2004, Art\u00edculo 26. Comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo. Los empleados de carrera con evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o sobresaliente, tendr\u00e1n derecho a que se les otorgue comisi\u00f3n hasta por el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os, en per\u00edodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un t\u00e9rmino igual, para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o por el t\u00e9rmino correspondiente cuando se trate de empleos de per\u00edodo, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisi\u00f3n o la suma de ellas no podr\u00e1 ser superior a seis (6) a\u00f1os, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma autom\u00e1tica. \u2551 Finalizado el t\u00e9rmino por el cual se otorg\u00f3 la comisi\u00f3n, el de su pr\u00f3rroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n o sea retirado del mismo antes del vencimiento del t\u00e9rmino de la comisi\u00f3n, deber\u00e1 asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarar\u00e1 la vacancia de este y lo proveer\u00e1 en forma definitiva. De estas novedades se informar\u00e1 a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0\u2551 En estos mismos t\u00e9rminos podr\u00e1 otorgarse comisi\u00f3n para desempe\u00f1ar empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo a los empleados de carrera que obtengan evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o satisfactoria. \u00a0<\/p>\n
63 MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
64 En la sentencia C-372 de 1999, MP: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, la Corte declar\u00f3 que la frase final del inciso primero del art\u00edculo 38 de la Ley 443 de 1998, que establece lo siguiente: Art\u00edculo 38.- P\u00e9rdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el art\u00edculo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la p\u00e9rdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producir\u00e1 el retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesi\u00f3n de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de per\u00edodo, sin haber cumplido con las formalidades legales. (\u2026). Para la Corte esta norma era exequible en el entendido que \u201cel retiro de la carrera y la p\u00e9rdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendr\u00e1 lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado.\u201d \u00a0<\/p>\n
65 Sobre los elementos objetivos que permiten determinar cu\u00e1ndo un cargo es de libre nombramiento y remoci\u00f3n, ver las sentencias C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-514 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 2001, MP: Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, C-808 de 2001, MP: Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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