T-178-94<\/p>\n
Sentencia No. T-178\/94 <\/p>\n
PERSONAL MILITAR-Retiro voluntario del servicio\/LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO-Vulneraci\u00f3n\/ LIBERTAD PERSONAL-Vulneraci\u00f3n\/CARRERA MILITAR-Retiro <\/p>\n
Como el actor solicit\u00f3 su retiro de las Fuerzas Armadas y no hay motivo legal para retenerlo en ellas, aparece claro que la falta de la pronta resoluci\u00f3n a la petici\u00f3n de retiro, viola el derecho del petente a escoger una profesi\u00f3n u oficio distinto al de las armas. Es claro que el Ej\u00e9rcito Nacional, al no resolver la petici\u00f3n del actor con la prontitud exigida por la Constituci\u00f3n y la ley, viene vulnerando, no s\u00f3lo su derecho de petici\u00f3n y el de escoger libremente profesi\u00f3n u oficio, sino tambi\u00e9n el derecho a la libertad personal del petente, pues se le est\u00e1 reteniendo en acuartelamiento, despu\u00e9s de vencerse el plazo para resolver su solicitud y en contra de su voluntad repetidamente expresada, cuando no existen motivos legales para negarle sus derechos a la libertad personal y a la de escoger profesi\u00f3n u oficio. <\/p>\n
PREVALENCIA DE LA CONSTITUCION POLITICA\/CORTE CONSTITUCIONAL-Funci\u00f3n de Protecci\u00f3n de Derechos <\/p>\n
La Constituci\u00f3n no ser\u00eda la norma de normas dentro del ordenamiento colombiano, si los derechos y garant\u00edas que consagra, luego de ser desarrollados por la ley, pudieran ser ignorados o recortados en su alcance por las reglamentaciones internas de los entes que componen alguna o varias de las Ramas del Poder P\u00fablico. Y la Corte Constitucional deja de cumplir con la funci\u00f3n que le asign\u00f3 el Constituyente al crearla (revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acci\u00f3n de tutela de los derechos constitucionales), si encuentra que una instrucci\u00f3n de servicio cercena uno de los derechos fundamentales del accionante y no act\u00faa para corregir esa extralimitaci\u00f3n normativa y hacer nuevamente efectivo el derecho indebidamente recortado, con todo el alcance que el Constituyente le asign\u00f3 originalmente. <\/p>\n
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Directiva <\/p>\n
No hay norma constitucional o legal que permita al Ministerio de la Defensa Nacional ni al Ej\u00e9rcito Nacional, restringir los derechos fundamentales de las personas de la manera que lo hace la Directiva Permanente, raz\u00f3n por la cual esa directiva, al imponer la permanencia forzada por uno (1) o dos (2) a\u00f1os a quienes soliciten su baja voluntariamente, viola la ley, y viola la Constituci\u00f3n <\/p>\n
Ref.: Expediente No. T-27426 <\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela en contra del Ej\u00e9rcito Nacional por la presunta violaci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n, asociaci\u00f3n, libertad y selecci\u00f3n libre de la propia profesi\u00f3n u oficio. <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Derechos fundamentales de los miembros activos del Ej\u00e9rcito Nacional y acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
L\u00edmites constitucionales a la reglamentaci\u00f3n del servicio militar. <\/p>\n
Actor: Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
En Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., a los trece (13) d\u00edas del mes de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Carlos Gavira D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Hernando Herrera Vergara, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N, <\/p>\n
Procede a dictar sentencia de revisi\u00f3n del fallo de instancia dentro del proceso de la referencia, luego de considerar lo siguiente: <\/p>\n
1. ANTECEDENTES. <\/p>\n
El actor, Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda, teniente en servicio activo del Ej\u00e9rcito Nacional acantonado en el Batall\u00f3n Palac\u00e9 de Buga, lu\u00e9go de siete (7) a\u00f1os de vinculaci\u00f3n, solicit\u00f3 su retiro el primero de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), con el fin de permanecer con su esposa y su hija, para dedicarse a una actividad laboral diferente que, \u00e9l espera, le permita ofrecer un mejorestar a su familia. <\/p>\n
Seg\u00fan relata en la demanda, el veintiuno (21) de septiembre del mismo a\u00f1o, “el se\u00f1or Mayor Meza, Jefe de Personal de la Brigada, me notific\u00f3 que mi solicitud de retiro no iba a ser tramitada al Comando del Ej\u00e9rcito, por cuanto que (sic) mi General no la hab\u00eda aprobado (visto bueno)…” (folios 5-6). <\/p>\n
Contin\u00faa su relato, diciendo: “La raz\u00f3n que me dieron fu\u00e9 que ya s\u00f3lo tengo 10 meses en el grado de Teniente y, seg\u00fan ellos, debo cumplir 2 a\u00f1os en el grado para as\u00ed poder retirarme…” (folio 6). <\/p>\n
Frente a esa informaci\u00f3n y la perspectiva de tener que permanecer forzosamente en el servicio activo por otros catorce (14) meses, como m\u00ednimo, antes de que le concedieran su retiro voluntario, el Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda decidi\u00f3 interponer una acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
2. DEMANDA DE TUTELA. <\/p>\n
Luego de narrar los hechos ya expuestos, el actor impetr\u00f3 la protecci\u00f3n tutelar de sus derechos en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Se\u00f1or Juez, elevo esta acci\u00f3n de tutela ante usted, porque considero que Colombia es una naci\u00f3n en donde sus ciudadanos son libres de escoger su profesi\u00f3n u oficio, en que lapso de tiempo (sic) quieren ejercerla y en que tiempo no. Entonces no s\u00e9 porqu\u00e9 tengo que seguir en contra de mi voluntad en una instituci\u00f3n, hasta el punto de sentirme prisionero, alejado de mi esposa y mi hija; y m\u00e1s, cuando ya han transcurrido 20 d\u00edas desde que manifest\u00e9 mi decisi\u00f3n, sin que hasta el momento me hallan resuelto mi situaci\u00f3n.” <\/p>\n
“Mi \u00fanico fin es continuar mi vida como ciudadano en el estamento civil, pero necesito que el Ej\u00e9rcito me defina mi situaci\u00f3n lo m\u00e1s pronto posible; y esto no es m\u00e1s: que se me conceda mi retiro sin presionarme m\u00e1s.” <\/p>\n
3. FALLO DE INSTANCIA. <\/p>\n
Aunque la demanda fu\u00e9 presentada el veintid\u00f3s de septiembre del a\u00f1o pr\u00f3ximo pasado, s\u00f3lo se dict\u00f3 sentencia el veintitr\u00e9s de noviembre siguiente, pues el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali provoc\u00f3 un conflicto de competencia con el Juzgado Primero Civil del Circuito de Guadalajara de Buga, que la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de dirimir, “en tanto no existe una verdadera cuesti\u00f3n de competencia que, por haberse producido regularmente, reclame un pronunciamiento de esa naturaleza”. (folio 27) En consecuencia, la Corte remiti\u00f3 nuevamente el expediente al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, para que adoptara la decisi\u00f3n correspondiente. Procedi\u00f3 el Juzgado Cuarto a fallar en la fecha anotada, negando la tutela impetrada con base en consideraciones como las que se transcriben a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
“De la informaci\u00f3n recaudada, con el fin de verificar los hechos que son materia de esta acci\u00f3n, se observa sin entrar en mayor an\u00e1lisis, que si bien es cierto, el se\u00f1or Giovanny Gal\u00e1n, present\u00f3 solicitud de retiro del Ej\u00e9rcito, para continuar su vida como ciudadano en el estamento civil, como as\u00ed lo expresa, no es cierto que \u00e9sta no hubiese sido apoyada o tramitada al comando del Ej\u00e9rcito, como lo expone en su escrito de tutela, pues, consta en autos, seg\u00fan informaci\u00f3n del Teniente Coronel Luis Felipe Becerra B., comandante del Batall\u00f3n de Artiller\u00eda No. 3 Batall\u00f3n Palac\u00e9, que obra a folios 13, que el conducto regular militar tiene una secuencia l\u00f3gica que comienza en la unidad t\u00e1ctica o batall\u00f3n, la cual apoya positiva o negativamente las solicitudes que presentan los oficiales o suboficiales, d\u00e1ndoles el tr\u00e1mite correspondiente a la Brigada, la que a su vez, y previo estudio del caso, las apoya y d\u00e1 tr\u00e1nsito al comando del Ej\u00e9rcito, quien en \u00faltima instancia y previo cumplimiento de los requisitos que regulan la carrera militar, concede el retiro de la instituci\u00f3n al solicitante.” <\/p>\n
“Como ya lo hab\u00eda expresado el mismo Giovanny Gal\u00e1n, y lo confirma el comandante del Batall\u00f3n Palac\u00e9 de Buga, la solicitud de retiro fu\u00e9 apoyada positivamente y enviada al comando superior inmediato, que en este caso es la Tercera Brigada, de la cual es org\u00e1nico el Batall\u00f3n Palac\u00e9. El oficio remisorio fu\u00e9 enviado el 10 de septiembre de 1993.” <\/p>\n
“A su vez, el comandante de la Tercera Brigada informa al Juzgado, que la solicitud de baja del Teniente Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda, fu\u00e9 apoyada y enviada al comando del Ej\u00e9rcito el d\u00eda 19 de octubre de 1993, mediante oficio No. 02478 para su tr\u00e1mite correspondiente. Como prueba de lo expresado, anexa copia del oficio mencionado, suscrito por el Brigadier General Rafa\u00e9l Hern\u00e1ndez L\u00f3pez, comandante de la Tercera Brigada, mediante el cual env\u00eda al se\u00f1or Mayor General Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, la solicitud de retiro del servicio activo, mencionando en primer lugar al Teniente Giovanny Gal\u00e1n G., ya que aparecen otros nombres.” <\/p>\n
“Finalmente, obra en el expediente el marconigrama enviado por el actual comandante del Batall\u00f3n Palac\u00e9 de Buga, en el que haciendo referencia al Decreto 1211 de 1990 expresa, que \u00fanicamente el Ministerio de Defensa Nacional ordena desacuartelamiento de oficiales por distintas eventualidades y, por tanto, ese comando cumplir\u00e1 de inmediato orden pertinente sobre el Teniente Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda.” <\/p>\n
“Es as\u00ed claro que carece de sustento f\u00e1ctico, la petici\u00f3n de tutela que se resuelve, si se tiene en cuenta que \u00e9sta fu\u00e9 presentada al Juzgado de reparto el 22 de septiembre de 1993, cuando a\u00fan no se conoc\u00eda la decisi\u00f3n del comandante de la Tercera Brigada, que fu\u00e9 de apoyo, o sea, se le di\u00f3 el visto bueno a su petici\u00f3n con posterioridad a la presentaci\u00f3n de la solicitud de tutela y continu\u00f3 con el tr\u00e1mite correspondiente, y n\u00f3 como lo informa \u00e9l en su escrito.” <\/p>\n
El anterior fallo no fu\u00e9 impugnado en la oportunidad legal, por lo que fu\u00e9 remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. <\/p>\n
4.1. COMPETENCIA. <\/p>\n
Es competente la Corte Constitucional para conocer de la revisi\u00f3n del fallo de instancia proferido en el presente proceso, en virtud de los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n. Le corresponde pronunciarse a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas, en virtud de las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y del auto de la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Uno, fechado el catorce (14) de enero del a\u00f1o en curso. <\/p>\n
4.2. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DEL EJ\u00c9RCITO NACIONAL Y ACCI\u00d3N DE TUTELA. <\/p>\n
Se puede pertenecer al ej\u00e9rcito colombiano, por reclutamiento forzado o por adscripci\u00f3n voluntaria. <\/p>\n
Si se est\u00e1 en el servicio activo por reclutamiento forzado, siempre se tratar\u00e1 de una vinculaci\u00f3n temporal, durante la cual se separa a la persona de sus actividades laborales ordinarias y de su entorno social, para cumplir con la obligaci\u00f3n ciudadana que impone el art\u00edculo 216 de la Constituci\u00f3n. Ordinariamente, esta clase de vinculaciones al ej\u00e9rcito duran el a\u00f1o requerido para cumplir con el servicio militar obligatorio, seg\u00fan la regulaci\u00f3n de la Ley 48 de 1993. Eventualmente, “cuando las necesidades p\u00fablicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones p\u00fablicas” (inciso segundo, art. 216 C.P.), tanto las personas que cumplen con su servicio militar como las que pasaron a las reservas, y otras particulares, pueden ser movilizadas y obligadas a permanecer en servicio activo, el tiempo requerido para atender a tales necesidades. <\/p>\n
En cambio, si se ingresa al ej\u00e9rcito por adscripci\u00f3n voluntaria, en tiempos de normalidad, se opta por una ocupaci\u00f3n profesional prevista constitucionalmente en el art\u00edculo 217 de la Carta, para la cual “La ley determinar\u00e1 el sistema de reemplazos…, as\u00ed como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el r\u00e9gimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” (inciso 3\u00b0 del art\u00edculo citado), sea que ingresen como soldados, a la primera categor\u00eda del escalaf\u00f3n de la carrera, sea que lo hagan como suboficiales, luego de cursar estudios superiores en o fuera de la instituci\u00f3n armada (Decreto 1211 de 1990). <\/p>\n
Sin embargo, todas las personas incorporadas como militares -n\u00f3 como parte del personal civil-, gozan de los mismos derechos y garant\u00edas constitucionales mientras permanezcan en filas, diferenci\u00e1ndose entre s\u00ed por la jerarqu\u00eda que ocupan en el escalaf\u00f3n militar y la destinaci\u00f3n que a cada quien le asignan sus superiores jer\u00e1rquicos. <\/p>\n
Algunos de los derechos y garant\u00edas constitucionalmente consagrados para los ciudadanos y para las personas en general, aparecen, sin embargo, limitados para los militares en servicio activo. Por ejemplo, se les garantiza el derecho a la vida y, por eso, se impone al superior el deber de no arriesgar injustificadamente la vida de las personas bajo su mando; pero, son -con los miembros de la Polic\u00eda Nacional-, las \u00fanicas personas obligadas por el ordenamiento a arriesgar la propia vida en el cumplimiento del deber; por eso existe el delito de cobard\u00eda en la regulaci\u00f3n legal de su comportamiento (Decreto 2550 de 1988, C\u00f3digo Penal Militar). <\/p>\n
Gozan del derecho de petici\u00f3n, pero est\u00e1n sometidos al conducto regular para su ejercicio y las normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que reglamentan de manera general y abstracta este derecho, s\u00f3lo les son aplicables en caso de no existir norma especial para el Ej\u00e9rcito. <\/p>\n
Gozan del derecho a la libertad para determinar su comportamiento, pero est\u00e1n sometidos al deber de obediencia no deliberante. Por esto, los militares en servicio activo son exceptuados de la disposici\u00f3n (art. 91 C. N.) que establece que el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. “Respecto de ellos, la responsabilidad recaer\u00e1 \u00fanicamente en el superior que da la orden.” <\/p>\n
Tienen derecho a la libertad personal y, por ende, a las garant\u00edas consagradas en el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n; pero est\u00e1n sometidos a las restricciones del acuartelamiento y a que su permanencia en las filas se prolongue, a\u00fan en contra de su voluntad, “…cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente…” (Art. 130 del Decreto 1211 de 1990, Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares). <\/p>\n
Como puede apreciarse, la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los militares en servicio activo, respecto de ciertos derechos fundamentales, no es igual a la de los civiles y, por ello, el examen de la violaci\u00f3n o amenaza de esos derechos ha de verificarse desde la definici\u00f3n del alcance de cada derecho para los militares activos y desde los hechos particulares que sirvan de base para impetrar la protecci\u00f3n al juez de tutela. <\/p>\n
4.3. PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA. <\/p>\n
Seg\u00fan el fallo del Juez Cuarto Civil del Circuito de Cali, la solicitud de retiro del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda fu\u00e9 tramitada debidamente, no se viol\u00f3 su derecho de petici\u00f3n y, en consecuencia, tampoco existi\u00f3 vulneraci\u00f3n a su derecho a escoger libremente profesi\u00f3n u oficio, ni a ninguno de los otros aludidos en la demanda. As\u00ed, se encontr\u00f3 que lo procedente era negar la tutela impetrada. Empero, la Corte no puede aceptar la fundamentaci\u00f3n del fallo de instancia, ni compartir la decisi\u00f3n adoptada, pues encuentra que en el tr\u00e1mite de la petici\u00f3n de baja, s\u00ed se violaron y amenazaron algunos derechos fundamentales del actor. V\u00e9ase el porqu\u00e9: <\/p>\n
4.3.1. DERECHO DE PETICI\u00d3N. <\/p>\n
Afirma el actor que solicit\u00f3 su baja el 1\u00b0 de septiembre de 1993 y que, transcurridos 20 d\u00edas, lo \u00fanico que se le hab\u00eda notificado era que su solicitud no iba a ser tramitada hasta la \u00faltima etapa del conducto debido, por virtud de una disposici\u00f3n interna para el manejo del personal del Ej\u00e9rcito, que ordena no considerar esas peticiones sino cuando el solicitante haya cumplido 2 a\u00f1os de servicio activo en el \u00faltimo grado que se le hubiera conferido. <\/p>\n
Luego de recolectar las pruebas que consider\u00f3 pertinentes, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, encontr\u00f3 que la petici\u00f3n hab\u00eda sido presentada el 1\u00b0 de septiembre de 1993, que fu\u00e9 apoyada por el comandante del Batall\u00f3n Palac\u00e9 de Buga y remitida a la Tercera Brigada el 10 de septiembre; lu\u00e9go, el comandante de la Tercera Brigada tambi\u00e9n la apoy\u00f3 y la envi\u00f3 al comando del Ej\u00e9rcito el d\u00eda 19 de octubre. Teniendo como fundamento las pruebas de ese tr\u00e1mite incompleto, concluy\u00f3 el a-quo: “Es as\u00ed claro que carece de sustento f\u00e1ctico, la petici\u00f3n de tutela que se resuelve…” (folio 49, vuelto). <\/p>\n
Es claro para la Corte que el derecho de petici\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n para “toda persona”, fu\u00e9 expresamente limitado para los miembros de la fuerza p\u00fablica, por el art\u00edculo 219 del Estatuto Superior, al se\u00f1alar: “La Fuerza P\u00fablica no es deliberante; no podr\u00e1 reunirse sino por orden de autoridad leg\u00edtima, NI DIRIGIR PETICIONES, EXCEPTO SOBRE ASUNTOS QUE SE RELACIONEN CON EL SERVICIO Y LA MORALIDAD DEL RESPECTIVO CUERPO Y CON ARREGLO A LA LEY” (inciso primero, may\u00fasculas fuera del texto). <\/p>\n
La solicitud de retiro del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda, se relaciona obviamente con el servicio y, se ajusta a la ley, pues el comandante del Batall\u00f3n Palac\u00e9 de Buga, quien debi\u00f3 controlar ese “arreglo a la ley”, la apoy\u00f3 y remiti\u00f3 al superior jer\u00e1rquico. En lo dem\u00e1s, el derecho de petici\u00f3n de los miembros activos de la Fuerza P\u00fablica, se identifica con el derecho de todas las personas y, por tanto, tambi\u00e9n estos servidores p\u00fablicos tienen derecho “a obtener pronta resoluci\u00f3n.” (art\u00edculo 23 C.P.). <\/p>\n
Fijado el alcance del derecho de petici\u00f3n para el actor, en cuanto militar activo, la Corte ha de se\u00f1alar que el fallo de instancia desconoce la doctrina reiterada sobre este derecho, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y, por eso, resulta inaceptable. Dijo la Corte en la Sentencia No. T-481\/92 -12 de agosto, Magistrado Ponente, Dr. Jaime San\u00edn Greiffenstein-: <\/p>\n
“En lo pertinente, el art\u00edculo 23 de la actual Constituci\u00f3n consagra el derecho de petici\u00f3n en los mismos t\u00e9rminos que ven\u00eda de la anterior, bajo la cual fu\u00e9 concebido en la forma m\u00e1s amplia, pues de \u00e9l se derivan facultades y poderes tan amplios como los de pedir en contenci\u00f3n ante la administraci\u00f3n de justicia, por un extremo, hasta los de, mediante su ejercicio, cumplir una funci\u00f3n de control de la funci\u00f3n p\u00fablica, de manera que su importancia es manifiesta. Es de notar que \u00e9l consiste no simplemente en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades SINO DE QUE HAYA UNA RESOLUCI\u00d3N DEL ASUNTO SOLICITADO, LO CUAL SI BIEN NO IMPLICA QUE LA DECISI\u00d3N SEA FAVORABLE, TAMPOCO SE SATISFACE SIN QUE SE ENTRE A TOMAR UNA POSICI\u00d3N DE FONDO, CLARA Y PRECISA, POR EL COMPETENTE; por esto puede decirse tambi\u00e9n que el derecho de petici\u00f3n que la Constituci\u00f3n consagra no queda satisfecho con el silencio administrativo negativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se ingenia para que el adelantamiento de la actuaci\u00f3n sea posible y no sea bloqueada por la Administraci\u00f3n, especialmente con vista en la promoci\u00f3n de las acciones judiciales respectivas, PERO QUE EN FORMA NINGUNA CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES QUE SE DEJAN EXPUESTAS Y QUE RESPONDEN A UNA NECESIDAD MATERIAL Y SUSTANTIVA DE RESOLUCI\u00d3N Y NO A UNA CONSECUENCIA MERAMENTE FORMAL Y PROCEDIMENTAL, AS\u00cd SEA DE TANTA IMPORTANCIA.” <\/p>\n
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del a-quo, pues la Corte encuentra que, al momento de fallar, el derecho de petici\u00f3n del actor estaba siendo violado y, a pesar de existir pruebas de ello en el expediente, el Juez de instancia lo neg\u00f3, confundiendo tr\u00e1mite con resoluci\u00f3n y olvid\u00e1ndose de la prontitud que la Constituci\u00f3n exige para la resoluci\u00f3n de las peticiones respetuosas. <\/p>\n
Respalda esta conclusi\u00f3n de la Corte, el hecho de que, seg\u00fan el informe del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, General Hern\u00e1n Jos\u00e9 Guzm\u00e1n Rodr\u00edguez, fechado el 15 de marzo de 1994 -\u00a1seis meses y medio (6 1\/2) despu\u00e9s de presentada la solicitud de baja!-: “Estima este Comando que para la sesi\u00f3n del 08-ABR-94, la Honorable Junta Asesora decidir\u00e1, con novedad fiscal 01-MAY-94, lo relativo a la solicitud de retiro formulada por el Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda, instancia necesaria para la producci\u00f3n del acto administrativo que acepta la solicitud de retiro presentada”(folio 66). <\/p>\n
4.3.2. DERECHO A ESCOGER LIBREMENTE PROFESI\u00d3N U OFICIO. <\/p>\n
El Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda, al ingresar al Ej\u00e9rcito Nacional, opt\u00f3 por la carrera militar y acept\u00f3 la restricci\u00f3n de algunos de sus derechos fundamentales, implicada en la calidad de militar en servicio activo que libremente escogi\u00f3. Sin embargo, seg\u00fan la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art. 217) y la ley (art\u00edculo 130 del Decreto 1211 de 1990), la opci\u00f3n por la carrera militar no crea estado; quien ingresa a ella puede retirarse en cualquier momento, siempre que no existan motivos de seguridad nacional o de necesidad del servicio que hagan necesaria su permanencia en las filas por un per\u00edodo adicional, cuya duraci\u00f3n ser\u00e1 fijada en cada caso seg\u00fan las razones de seguridad nacional o de prestaci\u00f3n del servicio presentes en la situaci\u00f3n particular. <\/p>\n
La Corte entiende, dados el apoyo expreso que los superiores dieron a la solicitud de retiro del actor y el informe del se\u00f1or Comandante del Ej\u00e9rcito, que en el caso del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda no hay razones de seguridad nacional o de necisidad del servicio que obliguen la permanencia en filas del accionante, en contra de su voluntad expresa. Al respecto, son muy claros los textos de los art\u00edculos 26 de la Constituci\u00f3n y 130 del Decreto 1211 de 1990, al establecer: <\/p>\n
“Art\u00edculo 26. Toda persona es libre de escoger profesi\u00f3n u oficio. La ley podr\u00e1 exigir t\u00edtulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionar\u00e1n y vigilar\u00e1n el ejercicio de las profesiones…” <\/p>\n
“Art\u00edculo 130. Solicitud de retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podr\u00e1n solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se conceder\u00e1 cuando no medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente…” <\/p>\n
En consecuencia, como el actor solicit\u00f3 su retiro de las Fuerzas Armadas y no hay motivo legal para retenerlo en ellas, aparece claro que la falta de la pronta resoluci\u00f3n a la petici\u00f3n de retiro, viola el derecho del se\u00f1or Gal\u00e1n Garc\u00eda a escoger una profesi\u00f3n u oficio distinto al de las armas; esta violaci\u00f3n, que ni siquiera fu\u00e9 considerada por el a-quo, es la segunda raz\u00f3n por la que la Corte revocar\u00e1 el fallo de instancia. <\/p>\n
Pero, \u00bfexist\u00eda esa violaci\u00f3n al momento de fallar el a-quo? S\u00ed, esa violaci\u00f3n al derecho de escoger libremente profesi\u00f3n u oficio, exist\u00eda al momento de fallar el a-quo, como se expone a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
El Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, derog\u00f3 expresamente el Decreto-ley 95 de 1989 y, t\u00e1citamente, las “dem\u00e1s dispocisiones que le sean contrarias.” (art\u00edculo 270). Revisado su articulado, no se encuentra en \u00e9l una norma especial que fije el t\u00e9rmino para decidir sobre la petici\u00f3n voluntaria de retiro de un suboficial; ha de acudirse entonces a las normas generales del Decreto 01 de 1984, C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que, en su art\u00edculo 1\u00b0 incluye, dentro de su campo de aplicaci\u00f3n, al procedimiento administrativo iniciado por la petici\u00f3n del actor. Siendo \u00e9sta una petici\u00f3n en inter\u00e9s particular, est\u00e1 regida por las normas del Cap\u00edtulo III, “Del Derecho de Petici\u00f3n en Inter\u00e9s Particular”, del C\u00f3digo citado, en el que no se fija un t\u00e9rmino espec\u00edfico para la pronta resoluci\u00f3n de las peticiones, sino que, en el art\u00edculo 9\u00b0, se remite al Cap\u00edtulo II del mismo estatuto: “…A \u00e9stas se aplicar\u00e1 tambi\u00e9n lo dispuesto en el cap\u00edtulo anterior.” Y, en el Cap\u00edtulo II, el art\u00edculo 6\u00b0, establece: “Las peticiones se resolver\u00e1n o contestar\u00e1n dentro de los quince (15) dias siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petici\u00f3n en dicho plazo, se deber\u00e1 informar as\u00ed al interesado, expresando los motivos de la demora y se\u00f1alando a la vez la fecha en que se resolver\u00e1 o dar\u00e1 respuesta…” <\/p>\n
As\u00ed, a partir de los quince (15) d\u00edas siguientes a la presentaci\u00f3n de la solicitud de retiro del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda, sin que se hubiera dado aplicaci\u00f3n a las normas contencioso administrativas citadas, se viene violando su derecho a escoger libremente una profesi\u00f3n u oficio distinto al militar y, el a-quo, no lo declar\u00f3 as\u00ed, ni tutel\u00f3 el derecho. <\/p>\n
4.3.3. DERECHOS A LA LIBERTAD PERSONAL Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. <\/p>\n
En el art\u00edculo 28, el Constituyente de 1991 estableci\u00f3 que: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia…” Y, el actor en su demanda plante\u00f3: “…Entonces no s\u00e9 porqu\u00e9 tengo que seguir en contra de mi voluntad en una instituci\u00f3n, hasta el punto de sentirme prisionero, alejado de mi esposa y mi hija…” (folio 6). <\/p>\n
La inquietud que el se\u00f1or Gal\u00e1n Garc\u00eda plante\u00f3 en los t\u00e9rminos transcritos, se desprende de una limitaci\u00f3n al derecho a la libertad de los militares en servicio activo: mientras no reciban su baja, sean llamados a calificar servicios, sean separados o cumplan con la edad de retiro forzoso, ha de entenderse que contin\u00faan voluntariamente en el servicio activo o, a\u00fan involuntariamente, han de permanecer en \u00e9l de manera temporal, por las razones de seguridad nacional o necesidad del servicio antes aludidas. <\/p>\n
Pero se ha de objetar a esta explicaci\u00f3n que, en el caso del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda, ni existen las razones de seguridad nacional o necesidad del servicio, ni tampoco la voluntad de permanencia y, como qued\u00f3 expuesto, adem\u00e1s se le est\u00e1n violando sus derechos fundamentales \u00bfporqu\u00e9 entonces ha de permanecer en filas? <\/p>\n
El Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda ha de permanecer en las filas del Ej\u00e9rcito, hasta que sea debidamente autorizado para retirarse de ellas, porque si procede a abandonarlas sin autorizaci\u00f3n, se le acusar\u00eda de haber incurrido en uno o varios de los delitos contemplados en la Secci\u00f3n Segunda, Parte Especial, De los Delitos en Particular, T\u00edtulo II, Delitos contra el Servicio, del C\u00f3digo Penal Militar, que en los art\u00edculos 108 a 117 establece los tipos penales denominados: abandono del puesto, abandono del servicio y deserci\u00f3n. <\/p>\n
Ni la voluntad ya expresada en la solicitud de retiro de querer abandonar las filas, ni la separaci\u00f3n de su familia, ni la necesidad de conseguir mayor remuneraci\u00f3n por su trabajo, servir\u00edan en esa hipot\u00e9tica situaci\u00f3n, para exculpar al se\u00f1or Gal\u00e1n Garc\u00eda. Es m\u00e1s, la alegaci\u00f3n de que se le estaban violando sus derechos fundamentales tampoco servir\u00eda para exculparle, pues la Constituci\u00f3n y la ley le facultan para impetrar del juez de tutela la constataci\u00f3n de esas violaciones, su declaraci\u00f3n competente y la protecci\u00f3n correspondiente; pero no le autorizan para declarar, \u00e9l mismo, que las violaciones o amenazas efectivamente se dieron y, menos a\u00fan, para proceder a aplicar sus propias razones, abandonando el cargo y el servicio. Aqu\u00ed se puede apreciar la importancia de una pronta resoluci\u00f3n de las peticiones de baja. <\/p>\n
Como consecuencia de lo expuesto, la Corte tiene que declarar tambi\u00e9n que, con la demora de m\u00e1s de seis meses en resolver la petici\u00f3n de retiro del actor, el Ej\u00e9rcito Nacional le est\u00e1 violando el derecho al libre desarrollo de su personalidad, al mantener al se\u00f1or Gal\u00e1n Garc\u00eda en la obligaci\u00f3n de ocuparse cotidianamente de los asuntos del servicio activo y no de los suyos, cuando est\u00e1n vencidos los t\u00e9rminos para resolver sobre su retiro y no existen las razones constitucionales o legales que justificar\u00edan su permanencia forzada en el Ej\u00e9rcito. <\/p>\n
4.4. L\u00cdMITES CONSTITUCIONALES A LA REGLAMENTACI\u00d3N DEL SERVICIO MILITAR. <\/p>\n
En el Estado de Derecho vigente en Colombia, por regla general, los derechos y garant\u00edas fundamentales son consagrados en la Carta Pol\u00edtica, sea de manera absoluta o relativa, por el Constituyente; el legislador los desarrolla a trav\u00e9s de la ley, sin que le sea permitido restringir el alcance de los derechos o garant\u00edas, m\u00e1s all\u00e1 de los l\u00edmites expresamente se\u00f1alados en el Estatuto Superior, y las autoridades administrativas reglamentan esas leyes, cuando resulta necesario para ejecutarlas cumplidamente, sin poder sobrepasar los l\u00edmites constitucionales y legales, so pena de nulidad originada en la violaci\u00f3n de las normas superiores. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n no ser\u00eda la norma de normas dentro del ordenamiento colombiano (art. 4 C.P.), si los derechos y garant\u00edas que consagra, luego de ser desarrollados por la ley, pudieran ser ignorados o recortados en su alcance por las reglamentaciones internas de los entes que componen alguna o varias de las Ramas del Poder P\u00fablico. Y la Corte Constitucional deja de cumplir con la funci\u00f3n que le asign\u00f3 el Constituyente al crearla (revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acci\u00f3n de tutela de los derechos constitucionales -art. 241, numeral 9 C.P.-), si encuentra que una instrucci\u00f3n de servicio cercena uno de los derechos fundamentales del accionante y no act\u00faa para corregir esa extralimitaci\u00f3n normativa y hacer nuevamente efectivo el derecho indebidamente recortado, con todo el alcance que el Constituyente le asign\u00f3 originalmente. <\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan, el Estado Social de Derecho adoptado por la Constituci\u00f3n (art.1\u00b0) y las leyes, desaparece si las autoridades constitu\u00eddas para defenderlo y hacerlo eficaz, ponen sus intereses por encima de los fines esenciales del Estado y, en lugar de dedicar su actividad a “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades…” (art.2 C.P.), se dedican a ampliar indebidamente los deberes que exigen de las personas, a costa del consecuente recorte de sus derechos y garant\u00edas fundamentales. <\/p>\n
En el Estado Social de Derecho existente en Colombia, “no habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” (art.122 C.P.). Y la regulaci\u00f3n de los derechos y deberes de las personas, reconocidos por el Constituyente, es una competencia exclusiva del Congreso, seg\u00fan lo ordenan los art\u00edculos 152, literal a y 150, numeral 10 de la Carta. Durante los estados de excepci\u00f3n y, s\u00f3lo durante ellos, respetando las reglas del Derecho Internacional, dentro de los l\u00edmites establecidos por una ley estatutaria, con control de constitucionalidad previo, s\u00f3lo con la firma -y el consiguiente compromiso de su responsabilidad- del Presidente y TODOS los Ministros, puede el Gobierno y s\u00f3lo el Gobierno, restringir temporalmente algunos derechos fundamentales. <\/p>\n
Estas consideraciones, se hacen necesarias para el examen de uno de los cargos planteados en la demanda del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda: afirm\u00f3 el actor en su libelo, que sus derechos de petici\u00f3n, libre asociaci\u00f3n, libertad para escoger profesi\u00f3n u oficio, libre desarrollo de la personalidad y, sobre todo, libertad personal, estaban gravemente amenazados por la existencia de la Directiva Permanente 100-11 de 1986, donde se dispone: <\/p>\n
“c) Con el prop\u00f3sito de velar por la correcta administraci\u00f3n de personal, ning\u00fan retiro del servicio activo por “solicitud propia” se reconocer\u00e1 antes de que el interesado haya cumplido dos (2) a\u00f1os en el respectivo grado. Se except\u00faa el personal de Coroneles, quienes pueden hacerlo en cualquier momento y los Sargentos Mayores, quienes deben acreditar solamente un a\u00f1o en el grado. En todo caso, se tramitar\u00e1n preferencialmente las de personal que haya llegado al m\u00e1ximo de su rendimiento.” (p\u00e1gina 38 de una copia incompleta que el Ej\u00e9rcito remiti\u00f3 al Juzgado de instancia -folio 45- y a la Corte -folio 68). <\/p>\n
La cuesti\u00f3n que la Corte ha de considerar entonces, es: \u00bfpuede el Ej\u00e9rcito Nacional o el Ministerio de la Defensa Nacional -pues la copia parcial aportada no permite identificar a quien expidi\u00f3 tal regla-, disponer de la libertad y, consecuentemente, de los otros derechos fundamentales alegados por el actor, durante uno (1) o dos (2) a\u00f1os, como lo hace la Directiva Permanente 100-11 de 1986, sin violar la Constituci\u00f3n vigente? <\/p>\n
Clara, expresa y terminantemente, la Corte ha de responder: n\u00f3, no puede hacerlo sin violar la Constituci\u00f3n. V\u00e9anse las razones en las que se fundamenta esta respuesta: <\/p>\n
El art\u00edculo 28 de la Carta, establece: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisi\u00f3n o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley…” Pero, en el caso de los militares, se\u00f1ala el art\u00edculo 217 del Estatuto Superior que: “La ley determinar\u00e1… los derechos y obligaciones de sus miembros y el r\u00e9gimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” <\/p>\n
La ley determin\u00f3 claramente que el derecho a la libertad personal de los militares en servicio activo est\u00e1 limitado por el deber de obediencia no deliberante, al definir, en el art\u00edculo 108 del Decreto 1211 de 1990 -Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales-, que la DESTINACI\u00d3N “Es el acto de autoridad militar competente por el cual se asigna a una Unidad o Dependencia Militar a un Oficial o Suboficial cuando ingresa al escalaf\u00f3n o cuando cambia su situaci\u00f3n jer\u00e1rquica por ascenso.” El abandono voluntario y no justificado por un traslado, comisi\u00f3n, licencia o cambio de destinaci\u00f3n, dar\u00e1 lugar al retiro del servicio, si se prolonga m\u00e1s de cinco (5) d\u00edas (art\u00edculo 137, Decreto 1211\/90) y, a\u00fan si es menor, a la acci\u00f3n penal correspondiente, por los delitos contra el servicio regulados por el C\u00f3digo Penal Militar, a los que se hizo alusi\u00f3n antes. <\/p>\n
Si la persona no desea continuar en el servicio activo y, por tanto, sometida a esa restricci\u00f3n a sus derechos fundamentales, el art\u00edculo 130 del Decreto 1211\/90 le garantiza su retiro, siempre que no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio a juicio de la autoridad competente. Fuera de las “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”, el Decreto 1211 de 1990 s\u00f3lo autoriza la retenci\u00f3n forzosa en filas de un militar en servicio activo que solicite su retiro, en el caso contemplado en el art\u00edculo 240: “Obligatoriedad de la prestaci\u00f3n de servicios.Los Oficiales y Suboficiales que sean destinados en comisi\u00f3n de estudios de complementaci\u00f3n o especializaci\u00f3n en el pa\u00eds o en el exterior, deber\u00e1n prestar a la instituci\u00f3n su servicio por un tiempo m\u00ednimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisi\u00f3n. <\/p>\n
Cuando se trate de comisiones en el exterior, salvo las comisiones de tratamiento m\u00e9dico o diplom\u00e1ticas, la obligaci\u00f3n ser\u00e1 igual a la establecida anteriormente.” <\/p>\n
Es importante aclarar que los cursos para ascenso dentro del escalaf\u00f3n militar, siendo parte de la carrera, no dan lugar a una comisi\u00f3n de estudios como las contempladas en el art\u00edculo 240 del Decreto 1211\/90. El mismo Decreto 1211, en su art\u00edculo 41, expresamente lo aclara al establecer: “Selecci\u00f3n de Suboficiales. Los Comandantes de Fuerza podr\u00e1n seleccionar dentro del personal de Suboficiales a quienes por sus condiciones militares, experiencia y conocimientos puedan ser preparados como Oficiales en las respectivas Escuelas de Formaci\u00f3n, a las cuales pasar\u00e1n EN COMISI\u00d3N DEL SERVICIO por el tiempo de duraci\u00f3n de los correspondientes cursos.” <\/p>\n
Queda establecido entonces, que no hay norma constitucional o legal que permita al Ministerio de la Defensa Nacional ni al Ej\u00e9rcito Nacional, restringir los derechos fundamentales de las personas de la manera que lo hace la Directiva Permanente 100-11 de 1986, raz\u00f3n por la cual esa directiva, al imponer la permanencia forzada por uno (1) o dos (2) a\u00f1os a quienes soliciten su baja voluntariamente, viola la ley, al contradecir al art\u00edculo 130 del Decreto 1211\/90 y, viola la Constituci\u00f3n al transgredir los art\u00edculos 2, 4, 23, 26, 28, 38, 122, 150 numeral 10, 152 literal a, 216 y 217, tal y como qued\u00f3 expuesto anteriormente en esta providencia. <\/p>\n
Para conclu\u00edr, la Corte no puede ignorar que, a folio 42 del expediente que se revisa, obra un documento que textualmente dice: “…este Comando, se permite informar que la solicitud de baja del se\u00f1or Te. Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda CM 8704916, fu\u00e9 enviada al Comando del Ej\u00e9rcito el d\u00eda 19 de octubre de 1993, mediante Oficio No. 02478, PARA SU TR\u00c1MITE CORRESPONDIENTE DE ACUERDO A (sic) LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LA DIRECTIVA PERMANENTE 100-11 DE 1986 SOBRE ADMINISTRACI\u00d3N DE PERSONAL.”(may\u00fasculas fuera del texto). Adem\u00e1s, que a folios 66 y 67 del expediente, obra el informe que el se\u00f1or Comandante del Ej\u00e9rcito, General Hern\u00e1n Jos\u00e9 Guzm\u00e1n Rodr\u00edguez, remiti\u00f3 a la Corte y en \u00e9l se lee: “Como quiera que… esa Magistratura requiere informaci\u00f3n sobre el estado actual de la solicitud, le manifiesto que esta se encuentra lista para ser presentada en Junta Asesora. CON RESPECTO A LA DIRECTIVA SOBRE ADMINISTRACI\u00d3N DE PERSONAL 100-11 DE 1986 LE INFORMO QUE A\u00daN SE ENCUENTRA VIGENTE.”(may\u00fasculas fuera del texto). <\/p>\n
Por tanto, en la parte resolutiva de esta providencia, al ordenar que se resuelva la petici\u00f3n del actor, tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 que la restricci\u00f3n inconstitucional contenida en la Directiva Permanente 100-11 de 1986, sea inaplicada en la consideraci\u00f3n de la solicitud de retiro del Teniente Gal\u00e1n Garc\u00eda. <\/p>\n
5. DECISI\u00d3N. <\/p>\n
En raz\u00f3n de las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali el veintitr\u00e9s (23) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), que neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales del se\u00f1or Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda. En su lugar, otorgar la tutela impetrada por violaci\u00f3n a los derechos de petici\u00f3n, libertad y libre selecci\u00f3n de profesi\u00f3n u oficio. <\/p>\n
SEGUNDO. Ordenar a la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para las Fuerzas Armadas, que en la primera reuni\u00f3n que celebre a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, decida la petici\u00f3n de baja del Teniente Giovanny Gal\u00e1n Garc\u00eda. <\/p>\n
Para decidir la petici\u00f3n del se\u00f1or Gal\u00e1n Garc\u00eda, la Junta no tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en la Directiva Permanente 100-11 de 1986 sobre tiempo m\u00ednimo de servicio en el grado de Teniente, pues tal disposici\u00f3n es abiertamente violatoria de la Constituci\u00f3n y la Junta Asesora debe cumplir con el art\u00edculo 4 de la Carta. <\/p>\n
TERCERO. Remitir copia del presente proceso al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, pues, seg\u00fan la Corte Suprema de Justicia, la demora que ocasion\u00f3 el a-quo provocando un conflicto de competencias inexistente, no fu\u00e9 justificada. <\/p>\n
CUARTO. Comunicar la presente providencia al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, para los fines se\u00f1alados en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Comun\u00edquese, notif\u00edquese y c\u00famplase, <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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