\u00a0 \u00a0 Sentencia T-081\/05 \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADA-Protecci\u00f3n laboral \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Incidencia en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA-No deben aplic\u00e1rsele las mismas reglas que a las dem\u00e1s trabajadoras en proceso de reestructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales por la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando desvinculaci\u00f3n laboral no se relaciona con enfermedad o debilidad manifiesta del trabajador \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO-Protecci\u00f3n del trabajador independientemente de la naturaleza de la enfermedad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-965143 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Elva Marina Daza Rodr\u00edguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Araujo Renter\u00eda y \u00c1lvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha y por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Elva Marina Daza Rodr\u00edguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Elva Marina Daza Rodr\u00edguez a trav\u00e9s de apoderada judicial, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el derecho al trabajo, y a la educaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de la entidad accionada de retirarla del servicio, por supresi\u00f3n del cargo, con motivo del proceso de reestructuraci\u00f3n a la que fue sometida la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
1. Relata la apoderada judicial, que la se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez fue nombrada mediante la Resoluci\u00f3n n\u00famero 1486 del 25 de junio de 1993 en el cargo de Oficinista Grado 06 que es de carrera administrativa, pero tal designaci\u00f3n se hizo como si fuera una funcionaria de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Se\u00f1ala que como la actora se encontraba desempe\u00f1ando un cargo de carrera pero con nombramiento en provisionalidad, aprovech\u00f3 la oportunidad ofrecida para participar en el concurso de m\u00e9ritos convocado por la entidad accionada para acceder a la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
3. Precisa que una vez inscrita en el concurso, super\u00f3 todas las etapas del mismo, tal como se observa en la declaraci\u00f3n juramentada efectuada ante notario por la doctora Cerelda Teresa Guerra Solano, Subdirectora de Formaci\u00f3n Profesional y Empleo del SENA de fecha junio 3 de 1.999, la cual se anexa al expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Igualmente afirma, que la actora cumpli\u00f3 con todo lo exigido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, para efectos de la convalidaci\u00f3n de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n a cargos de carrera (anexa copia del Acuerdo No. 51 del 21 de enero de 1.999 expedido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil), \u00a0pero que al final el concurso nunca se perfeccion\u00f3 y no logr\u00f3 vincularse a la carrera administrativa por circunstancias ajenas a su voluntad. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El 29 de abril de 2004 a la se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez, se le notifica del oficio No. 13146 de fecha 26 de abril de ese mismo a\u00f1o, mediante el cual se le comunica que el \u201ccargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en titularidad en el SENA de oficinista G 03 de la DIVISION DE INFORMACION DE EMPLEO, de la REGIONAL GUAJIRA, sin derecho de carrera administrativa, ha sido suprimido, por lo cual no fue incorporada a la nueva planta de personal adoptada para la entidad por el Decreto 250 de 2.004…\u201d \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Sostiene que los directivos del SENA no tuvieron en cuenta el problema de salud de la se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez, pues \u00e9sta padece de carcinoma papilar infiltrante de la gl\u00e1ndula tiroides.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la certificaci\u00f3n m\u00e9dica que se anexa, tal patolog\u00eda obligatoriamente debe tener un seguimiento de m\u00ednimo cinco (5) a\u00f1os, durante los cuales se le deben realizar a la paciente estudios corporales I-131 (Yodo-131) en per\u00edodos que pueden ser variables dependiendo del resultado del estudio. Estos ex\u00e1menes son costos\u00edsimos y en la actualidad son cubiertos por el POS del Seguro Social, entidad a la cual se encuentra afiliada en raz\u00f3n a su vinculaci\u00f3n al Sena. Por tal motivo considera que se le est\u00e1n violando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal. \u00a0<\/p>\n
7. De otro lado indica, que no obstante el resultado de los ex\u00e1menes y el estado de salud de la actora, \u00e9sta sigui\u00f3 laborando normalmente porque la capacidad intelectual y las fuerzas para ejecutar las funciones del cargo, no se han visto afectadas y no han sufrido detrimento en el ejercicio de ellas, por lo que adem\u00e1s, se le viola el derecho fundamental al trabajo. \u00a0<\/p>\n
8. Afirma que la accionante, es una mujer que debe ser catalogada como Mujer Cabeza de Familia, porque a pesar de ser casada, ella es la que corre con los gastos de su hogar, as\u00ed mismo costea en su totalidad los estudios superiores de sus dos hijos en universidades privadas, dado que su esposo se encuentra desempleado. \u00a0<\/p>\n
9. Advierte que la desvinculaci\u00f3n del Sena, le acarrea graves consecuencias, porque no solo pone en peligro su salud y su vida al dejar de cotizar al Seguro Social, sino que le causa un trauma familiar, pues es la \u00fanica que formalmente labora y en consecuencia la educaci\u00f3n de sus hijos se ve afectada, viol\u00e1ndose as\u00ed el derecho fundamental a la salud y a la educaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, solicita se tutelen los derechos invocados y en tal medida, se ordene su reincorporaci\u00f3n al Sena en el mismo cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o la reubicaci\u00f3n en otro de la misma o superior categor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Pruebas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 . Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la actora. \u00a0<\/p>\n
2. Copia de la historia cl\u00ednica de la actora y certificaci\u00f3n m\u00e9dica firmada por el Doctor Jaider Curiel Choles que dan cuenta de su estado de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Copia de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 14864 del 25 junio de 1993, mediante la cual se nombra a la actora como empleada de la entidad accionada, as\u00ed como del acta de posesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Copia del oficio n\u00famero 13146 del 26 de abril de 2004 emanado del SENA por medio del cual se le notifica que no fue incorporada a la nueva planta de personal de la entidad. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Copia del memorando n\u00famero 02339 del 3 de junio de 1999. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Copia de la circular n\u00famero 00687 del 26 de abril de 1999. \u00a0<\/p>\n
7. Copia del oficio n\u00famero 08896 del 4 de abril de 1999. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 Copia del oficio n\u00famero 00778 del 12 de mayo de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Copia de un formato de inscripci\u00f3n para el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Declaraci\u00f3n juramentada ante notario firmada por la doctora Cerlinda Teresa Guerra Solano de fecha 3 de junio de 1999. \u00a0<\/p>\n
11. Acuerdo n\u00famero 51 del 21 de enero de 1999 de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0<\/p>\n
12. Dos (2) declaraciones extra juicio ante notario de fecha mayo 12 de 2004 rendidas por los se\u00f1ores Arturo Pineda P. y Flora Vanegas M. \u00a0<\/p>\n
13. Copia del Decreto 250 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Intervenci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
En respuesta al requerimiento del juzgado de conocimiento, la accionada acept\u00f3 los hechos fundamentales del escrito de demanda, pero se opuso a lo pretendido por la accionante en tutela, pues aduce que la relaci\u00f3n laboral que ella manten\u00eda con el Servicio Nacional de Aprendizaje \u201cSENA\u201d termin\u00f3 por haber sido suprimido el cargo que desempe\u00f1aba, en virtud del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 250 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s indica, que para el caso, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para demandar los actos administrativos en virtud de los cuales no fue incorporada a la planta de personal adoptada para la entidad, lo cual hace improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se\u00f1ala que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la solicitud de reintegro no es amparable por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte informa que dentro del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, esta entidad elabor\u00f3 el estudio t\u00e9cnico de Redise\u00f1o Institucional, siguiendo los par\u00e1metros del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que incluy\u00f3: an\u00e1lisis del marco legal de la entidad, an\u00e1lisis externo, revisi\u00f3n de objetivos, funciones, misi\u00f3n y visi\u00f3n, evaluaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios y calidad de los productos, estructura de la entidad, manual espec\u00edfico de funciones y requisitos, an\u00e1lisis de cargas de trabajo y planta de personal. \u00a0<\/p>\n
Advierte que en la elaboraci\u00f3n de estos estudios t\u00e9cnicos y en el tr\u00e1mite de los Decretos que expidi\u00f3 el Gobierno Nacional participaron adem\u00e1s de la administraci\u00f3n del SENA y el Consejo Directivo Nacional de la Entidad, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social como cabeza de sector, el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, al Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n Publica, al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito Publico, y la Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Con base en esos estudios t\u00e9cnicos y una vez agotado el procedimiento legal, el 28 de enero de 2004 se expidieron los Decretos de redise\u00f1o institucional, Nos. 248 \u201cPor el cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003\u201d, 249 \u201cPor el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA\u201d, y 250 \u201cPor el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.\u201d \u00a0<\/p>\n
El Director General del SENA en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 250 de 2004 expidi\u00f3 las Resoluciones Nos. 00647 del 22 de abril de 2004, 00658 del d\u00eda siguiente y 0677 del 26 de abril del mismo a\u00f1o, distribuyendo los cargos de la planta global de la entidad entre \u00c1reas, Oficinas, Direcciones Regionales y Centros de Formaci\u00f3n Profesional Integral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el 26 de abril del 2004, el Director General expidi\u00f3 una Resoluci\u00f3n por cada Regional, incorporando a los servidores p\u00fablicos en la nueva planta de personal. \u00a0<\/p>\n
Para la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos del SENA a la nueva planta de personal y el consecuente retiro de quienes no fueron incorporados por supresi\u00f3n del cargo, se tuvo en cuenta el respeto de las normas vigentes, los derechos adquiridos y las instrucciones del Gobierno Nacional, y en particular los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
-Carrera administrativa: Ley 443 de 1998 y decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
-Fueros sindicales: art\u00edculo 406 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y concordantes. \u00a0<\/p>\n
-Ret\u00e9n social de prepensionados: Literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003. \u00a0<\/p>\n
-Mujeres embarazadas: art\u00edculo 43 de la C. P. y art\u00edculo 62 de la Ley 443 de 1998. \u00a0<\/p>\n
-Ret\u00e9n social de madres y padres cabeza de familia y discapacitados. \u00a0<\/p>\n
-Hoja de vida de los servidores p\u00fablicos y antig\u00fcedad en el servicio. \u00a0<\/p>\n
-Evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
-Funciones que realizaban los servidores p\u00fablicos de la entidad. \u00a0<\/p>\n
-Manual Especifico de Funciones y Requisitos adoptado para la entidad mediante la Resoluci\u00f3n No. 00081 del 31 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
En el caso espec\u00edfico de la actora, \u00e9sta ven\u00eda desempe\u00f1ando en la entidad el cargo de Oficinista Grado 03 en la Regional Guajira que es de carrera administrativa, pero por no haber accedido al mismo mediante el concurso de m\u00e9ritos establecido por las normas de carrera administrativa, la funcionaria no ten\u00eda ninguna estabilidad legal, pues el nombramiento era de car\u00e1cter provisional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo indica, que en la anterior planta de personal de la entidad el SENA contaba con una planta global de 208 cargos de Oficinista Grado 03, de los cuales el Decreto 250 de 2004 en su art\u00edculo 1\u00ba suprimi\u00f3 101 cargos, quedando actualmente s\u00f3lo 107 cargos. \u00a0<\/p>\n
De estos 107 cargos de Oficinista Grado 03, el Director General en ejercicio de la facultad que le otorg\u00f3 el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 250 de 2004, distribuy\u00f3 en la Regional Guajira cuatro (4) cargos, en los cuales fueron incorporados empleados p\u00fablicos con derechos de carrera administrativa, dos de ellos madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
En lo que hace relaci\u00f3n a la condici\u00f3n de madre cabeza de familia, se\u00f1ala que de acuerdo con lo dispuesto en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba \u00a0de la Ley 812 de 2003, con excepci\u00f3n del ret\u00e9n social de prepensionados, los dem\u00e1s retenes (madre y padre cabeza de familia y discapacitados), dejaron de ser imperativos en los procesos de incorporaci\u00f3n que se hizo en el marco del programa de renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, pues \u00a0este art\u00edculo dispuso que la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, se aplicar\u00eda solo hasta el 31 de enero de 2004. \u00a0<\/p>\n
En el caso del SENA, la distribuci\u00f3n de cargos y la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos a la nueva planta de personal adoptada por el Decreto 250 de 2004, se hizo a partir del 22 de abril de 2004, es decir con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que termino la vigencia de esos retenes (madre y padre cabeza de familia y discapacitados). \u00a0<\/p>\n
Igualmente afirma, que la se\u00f1ora Elva Marina Daza Rodr\u00edguez no re\u00fane las condiciones establecidas en el numeral 1.3 del art\u00edculo 10 del Decreto 190 de 2003, que se\u00f1ala que para los efectos de la Ley 790 de 2002, se entiende por madre cabeza de familia, \u201cla mujer con hijos menores de 18 a\u00f1os de edad, biol\u00f3gicos o adoptivos, o hijos inv\u00e1lidos que dependan econ\u00f3micamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde \u00fanicamente al salario que devenga del organismo o entidad p\u00fablica a la cual se encuentra vinculada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la hoja de vida de la actora, ella tiene dos hijos, Lucas Pa\u00fal Brito Daza nacido el 1\u00ba de noviembre de 1982 y Yelitza Deniris Brito Daza nacida el 15 de mayo de 1985, con lo cual aparece claro que la tutelante, no cumple con el requisito exigido para ser considerada madre cabeza de familia, que sea \u201cMujer con hijos menores de 18 a\u00f1os de edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En lo relacionado con el derecho al trabajo, asevera que necesariamente cuando se suprimen cargos de una entidad, un n\u00famero proporcional de trabajadores tienen que ser retirados, pues si se les amparara a todos el derecho al trabajo, no ser\u00edan posibles estas reestructuraciones. De tal forma que el derecho al trabajo de la accionante no ha sido vulnerado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al derecho a la salud, se\u00f1ala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n, la tutela no prosperar\u00e1 por el simple hecho de que un trabajador sufra de una enfermedad, sino que es necesario probar la conexidad entre la condici\u00f3n de debilidad manifiesta y la desvinculaci\u00f3n laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso de derecho. Para el caso, est\u00e1 plenamente demostrado que el motivo del retiro del servicio de la accionante, corresponde a la supresi\u00f3n del cargo que ven\u00eda ocupando en la entidad sin derechos de carrera administrativa, en virtud del art\u00edculo 1\u00ba \u00a0del Decreto 250 de 2004, por lo cual no se considera procedente la solicitud de reintegro. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s sostiene, que el sistema de seguridad social en salud, dispone de diferentes mecanismos para que aquellos que no tengan una relaci\u00f3n laboral dependiente, puedan acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo de salud o del r\u00e9gimen de subsidios en salud. \u00a0<\/p>\n
En el caso de que la accionante posea capacidad de pago, podr\u00e1 afiliarse al sistema como trabajadora independiente, propietaria de empresa, etc. En el evento de que la actora carezca de recursos econ\u00f3micos suficientes, la normatividad del sistema le da la viabilidad de afiliarse al r\u00e9gimen subsidiario. Por lo anterior, concluye que no es procedente que se tutele el derecho al trabajo por el estado de salud de la accionante. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales que se revisan. \u00a0<\/p>\n
4.1 Fallo de Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha se neg\u00f3 el amparo impetrado, por las razones que a continuaci\u00f3n \u00a0se exponen: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el expediente no est\u00e1 demostrado que la accionante pueda considerarse como una madre cabeza de familia, pues no demuestra que sus hijos sean menores de edad y que dependan \u00fanica y exclusivamente de sus ingresos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Sostiene que la protecci\u00f3n para este tipo de trabajadoras expir\u00f3 el 31 de enero de 2004, por expresa disposici\u00f3n legal, fecha anterior a la desvinculaci\u00f3n, por consiguiente no habr\u00eda amenaza o vulneraci\u00f3n al derecho al trabajo por esta raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. La actora no estaba vinculada al r\u00e9gimen de carrera administrativa, por lo cual no ten\u00eda derecho a que se le nombrara en un cargo igual o similar al cual estaba vinculada. \u00a0<\/p>\n
4. De otra parte precisa, que el motivo de la desvinculaci\u00f3n no se debi\u00f3 a un trato discriminatorio e injusto por la enfermedad que padece, sino a que el cargo fue suprimido, por ello mal podr\u00edamos entender que se vulneran esos derechos a la accionante. \u00a0<\/p>\n
5. En lo relacionado con la supuesta vulneraci\u00f3n al derecho a la educaci\u00f3n, se\u00f1ala que este derecho no se vulner\u00f3 en tanto la actora no se encuentra estudiando, as\u00ed como tampoco aparece acreditado en el expediente que sus hijos se encuentren estudiando y que sean menores de edad para que pueda representarlos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Asevera que los programas de reestructuraci\u00f3n de las entidades p\u00fablicas se hacen en uso de facultades constitucionales y de acuerdo a la normatividad legal y por ello en principio tales procesos, no vulneran derechos de los trabajadores y que adem\u00e1s, por tratarse de temas laborales, en el supuesto caso que el trabajador, considere que se afectan sus derechos, el mecanismo para dirimir esas controversias no es la tutela, pues para ello existen las acciones laborales o las acciones contencioso administrativas contra los actos administrativos expedidos, y en ese orden de ideas niega el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de apoderada judicial, la actora impugn\u00f3 el fallo, mediante escrito donde se\u00f1ala que no est\u00e1 de acuerdo con la decisi\u00f3n adoptada por el Despacho, cuando considera que la tutelante no estaba vinculada al r\u00e9gimen de carrera administrativa y por consiguiente no ten\u00eda derecho a que se le nombrara en un cargo igual o \u00a0de superior categor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al efecto se\u00f1ala, que la se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez ocupaba un cargo de Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y no accedi\u00f3 a ella, por circunstancias ajenas a su voluntad. As\u00ed mismo se pregunta, si ser\u00e1 posible que se pueda considerar \u00a0transitorio un nombramiento que sobrepasa los diez (10) a\u00f1os de ejercicio, teniendo en cuenta que las normas legales (Ley 27\/92) estipulan cuatro (4) meses como m\u00e1ximo para ocupar un cargo de carrera mediante nombramiento provisional. \u00a0<\/p>\n
Precisa que la entidad accionada al acudir al proceso de reestructuraci\u00f3n y no incorporar a la nueva planta de personal a aquellos funcionarios que no \u201cgozaban de carrera administrativa\u201d viol\u00f3 sus leg\u00edtimos derechos, pues estos no accedieron formalmente a la carrera administrativa, no fue por su negligencia o porque le faltaran m\u00e9ritos, sino por la desidia de la entidad y no puede ahora alegar la provisionalidad del cargo para justificar las irregularidades por ella toleradas. \u00a0<\/p>\n
En el caso de su representada sostiene, que si bien es cierto que fueron suprimidas varias plazas del cargo que \u00e9sta ocupaba, quedando vigente para la Regional Guajira solo cuatro (4) de ellas, al no ser incorporada la tutelante en raz\u00f3n a que no gozaba del derecho a la estabilidad por tener un nombramiento provisional u ordinario, no se estim\u00f3 el estado de debilidad manifiesta de la actora. En ese orden de ideas estima que es procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque la salud de la misma exige medidas inminentes, dado que est\u00e1 de por medio su vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 Fallo de Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en decisi\u00f3n adoptada el 15 de julio de 2004 confirm\u00f3 el fallo de primera instancia con fundamento en lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1. Considera que la supresi\u00f3n del cargo es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados p\u00fablicos, indiferente si son de libre nombramiento y remoci\u00f3n de per\u00edodo fijo o de carrera administrativa, lo cual encuentra justificaci\u00f3n en el hecho de que el inter\u00e9s particular de los funcionarios est\u00e1 llamado a ceder ante el inter\u00e9s general del mejoramiento del servicio. \u00a0Por ello, no se puede aceptar que el derecho a la estabilidad laboral comporte la obligaci\u00f3n de la administraci\u00f3n de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el cargo. \u00a0<\/p>\n
2. Precisa que la decisi\u00f3n de la entidad accionada, en este caso, de suprimir el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la actora, est\u00e1 soportada en el Decreto 250 de enero 28 de 2004, lo que est\u00e1 en armon\u00eda con lo establecido en el numeral 14 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por ello estima entonces que no puede afirmarse que dicha decisi\u00f3n viole derecho fundamental alguno. \u00a0<\/p>\n
3. Sostiene igualmente, que le asiste raz\u00f3n al a quo y a la entidad accionada, cuando afirman que la actora no se halla cobijada por la Ley 790 de 2002, que trata sobre la protecci\u00f3n laboral del gobierno a las servidoras p\u00fablicas madres cabeza de familia, en raz\u00f3n de que en el expediente no est\u00e1 probado que los hijos que dice tener sean menores de 18 a\u00f1os de edad y dependan exclusivamente de ella, requisitos que el Decreto 190 de 2003 establece al definir el concepto madre cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De igual manera indica, que cuando se produjo la supresi\u00f3n del cargo (26 de abril de 2004), ya hab\u00eda expirado la vigencia del art\u00edculo 12 de la mencionada Ley 790 de 2002, que establec\u00eda la protecci\u00f3n a la mujer cabeza de familia por un plazo no mayor de 12 meses. \u00a0<\/p>\n
5. En lo que hace referencia al derecho a la educaci\u00f3n, estima que armonizado el contenido normativo de los art\u00edculos 44 y 67 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y dado que las personas mayores de edad no pueden ser tratadas como ni\u00f1os, forzoso es concluir que la educaci\u00f3n como derecho fundamental es la que se suministra a las personas entre los 5 y 15 a\u00f1os de edad y que comprende en t\u00e9rminos de esta \u00faltima preceptiva constitucional, un a\u00f1o de preescolar y 9 de educaci\u00f3n b\u00e1sica. \u00a0<\/p>\n
Entonces, como quiera que por afirmaci\u00f3n de la misma accionante, sus hijos se hallan en la etapa de la educaci\u00f3n superior, constituye raz\u00f3n suficientemente v\u00e1lida para afirmar que no se est\u00e1 en presencia de un derecho fundamental constitucional. \u00a0<\/p>\n
6. Por \u00faltimo manifiesta, que si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que hubo violaci\u00f3n al derecho fundamental constitucional en el proceder del SENA, consistente en dar por terminada la relaci\u00f3n laboral de la actora por supresi\u00f3n del empleo que desempe\u00f1aba, de igual manera no resultar\u00eda procedente el amparo, toda vez que existe otro medio expedito de defensa, como es la acci\u00f3n de nulidad del acto administrativo correspondiente, ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo (Art. 85 C.C.A) \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Materia sujeta a examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora, quien fue desvinculada de la entidad accionada por supresi\u00f3n del cargo, pretende que mediante esta acci\u00f3n se ordene su reintegro, pues sostiene que con la decisi\u00f3n adoptada se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al trabajo y a la educaci\u00f3n, dado que padece de c\u00e1ncer y es madre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala decidir entonces, si en el caso sometido a revisi\u00f3n la acci\u00f3n de tutela es procedente. \u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a resolver el asunto planteado, la Sala considera oportuno referirse a la jurisprudencia adoptada por la Corte en diferentes fallos, donde se han analizado entre otros asuntos, los relativos a la protecci\u00f3n constitucional de las mujeres cabeza de familia y sus hijos menores o personas discapacitadas, a la facultad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, as\u00ed como lo referente a la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La protecci\u00f3n constitucional de la mujer cabeza de familia \u00a0y su relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a la tradici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y marginamiento a los que ha sido sometida la mujer y ante el creciente n\u00famero de ellas que por diversos motivos, se han convertido en cabezas de familia,1 \u00a0el art\u00edculo 45 Superior estableci\u00f3 que: \u201cLa mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada\u201d y m\u00e1s adelante agreg\u00f3 que \u201cEl Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo del mandato constitucional en cita, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 82 de 1993, mediante la cual defini\u00f3 el concepto de \u201cmujer cabeza de familia\u201d de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) enti\u00e9ndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada2, tenga bajo su cargo, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con la categor\u00eda de \u201cmujer cabeza de familia\u201d se pretende entonces apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e hist\u00f3ricas han tenido que asumir, abri\u00e9ndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantiz\u00e1ndoles acceso a ciertos recursos escasos, al tiempo que se busca preservar condiciones de vida digna a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella.3 \u00a0<\/p>\n
En igual forma, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n4 ha dado aplicaci\u00f3n a la protecci\u00f3n constitucional de la madre cabeza de familia y ha se\u00f1alado que \u00e9sta \u00a0guarda especial relaci\u00f3n con los derechos \u00a0fundamentales de \u00a0los ni\u00f1os que de ella dependen, dada la situaci\u00f3n de fragilidad e indefensi\u00f3n de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto en la Sentencia C-964 de \u00a02003, M.P., Alvaro Tafur Galvis se dijo al referirse al mandato superior, sobre la primac\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os y su incidencia en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con el art\u00edculo 44 superior: \u00a0<\/p>\n
Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte de manera reiterada5 se ha ocupado del alcance de dicho texto superior para resaltar la primac\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os y la especial obligaci\u00f3n que tienen tanto el Estado, como la sociedad y la familia de protegerlos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y mas adelante expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn su caso dada la situaci\u00f3n de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad condicionada de dichos art\u00edculos en el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deber\u00e1n igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situaci\u00f3n de la mujer cabeza de familia, en los t\u00e9rminos a que alude el art\u00edculo 2.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo afirmado se deduce entonces, que las medidas de protecci\u00f3n establecidas para la mujer cabeza de familia guardan una estrecha relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, que \u00a0por lo dem\u00e1s, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 44 superior prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 28 del C\u00f3digo del Menor dispone que \u201cse entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) a\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. An\u00e1lisis de la protecci\u00f3n especial establecida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 y el contenido normativo del Decreto 190 de 2003 y el literal D art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 790 de 2002, dicha norma se dict\u00f3 con el prop\u00f3sito de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Naci\u00f3n, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediaci\u00f3n en la atenci\u00f3n de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y desarrollados en la Ley 489 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en desarrollo de ese objetivo, y frente a las medidas de desvinculaci\u00f3n de personal que la misma comporta, el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 establece que de conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, \u201cno podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la misma ley.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional expidi\u00f3 luego, el Decreto No. 190 de 2003 y en su art\u00edculo 16 dispuso que la protecci\u00f3n establecida en la Ley 790 de 2002 se aplicar\u00eda a partir del 1\u00b0 de septiembre de 2002, y hasta su culminaci\u00f3n, la cual no podr\u00eda exceder en todo caso del 31 de enero de 2004, limitando de esta manera el beneficio que se hab\u00eda otorgado dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, lo cual en criterio de la Corte no se ajusta a la Constituci\u00f3n, por cuanto una norma de inferior jerarqu\u00eda como es el Decreto 190 de 2003, no pod\u00eda entrar a modificar una norma de car\u00e1cter superior. 6 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 812 de 2003, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os 2003-2006 y en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba, estipul\u00f3 que los beneficios establecidos en el cap\u00edtulo II de la Ley 790 de 2002, se aplicar\u00edan a los servidores p\u00fablicos retirados del servicio en desarrollo del programa de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional a partir de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004, confirmando de esta manera el contenido normativo previsto por el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003. \u00a0<\/p>\n
De igual manera el literal D art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003 dispuso, que \u00fanicamente los servidores p\u00fablicos que estuviesen pr\u00f3ximos a pensionarse gozar\u00edan del beneficio de la estabilidad laboral hasta que se diera el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, perdiendo as\u00ed, las madres cabeza de familia, y los discapacitados f\u00edsica, sensorial y psicol\u00f3gicamente el beneficio establecido en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cabe mencionar, que la Corte en la Sentencia T-792 de 2004,7 procedi\u00f3 a analizar lo dispuesto en el literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003 y concluy\u00f3 que con dicha normatividad se desconocen los postulados del Estado Social de Derecho, en tanto, se establece una discriminaci\u00f3n injustificada, pues s\u00f3lo protege a las personas que se encuentran pr\u00f3ximas a recibir la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n, pero desconoce los derechos de las madres cabeza de familia y personas discapacitadas. 8 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, debe tenerse presente, que cuando una de las partes de la relaci\u00f3n laboral est\u00e1 conformada por un sujeto especialmente protegido seg\u00fan la Constituci\u00f3n -mujer cabeza de familia, ni\u00f1os, discapacitados- el principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protecci\u00f3n especial que ha de existir con respecto a este grupo de personas, pero claro est\u00e1, mientras no exista una causal justificativa del despido pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere \u00a0de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente \u00a0puedan ejercerse en su contra. 9 \u00a0<\/p>\n
5. De la facultad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
Sea lo primero se\u00f1alar que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades p\u00fablicas o las restricciones econ\u00f3micas se lo impongan, o cuando el desempe\u00f1o de los funcionarios as\u00ed lo exigen, en cumplimiento de los fines impuestos por el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n.10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, la facultad de suprimir cargos p\u00fablicos, inclusive los que corresponden a la carrera administrativa, por motivos de necesidades de servicio est\u00e1 debidamente autorizada por la Constituci\u00f3n Nacional.11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo afirmado, cabe aclarar que dicha facultad no puede ejercerse de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 25, establece la protecci\u00f3n especial a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, as\u00ed como el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposici\u00f3n que a su vez est\u00e1 en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 53 Superior que se\u00f1ala que \u201cla ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores\u201d, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la reestructuraci\u00f3n, liquidaci\u00f3n, supresi\u00f3n, tecnificaci\u00f3n o cambio de propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o disminu\u00eddos.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
En este punto cabe recordar, lo dicho por la Corte en oportunidades anteriores,13 en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad o en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. As\u00ed lo determin\u00f3 esta Corporaci\u00f3n cuando en la Sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa facultad con que cuentan los \u00f3rganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeci\u00f3n que \u00e9stos tengan con la Administraci\u00f3n. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificaci\u00f3n de m\u00e9ritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00e9sta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constituci\u00f3n y la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n es, por as\u00ed decirlo, m\u00e1s d\u00e9bil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, seg\u00fan lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia, se trata de un r\u00e9gimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el r\u00e9gimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculaci\u00f3n para evitar posibles abusos de autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.14 \u00a0<\/p>\n
Adicional al hecho de que es leg\u00edtimo separar a un funcionario p\u00fablico de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta instituci\u00f3n o a ejercer la actividad laboral en un sitio espec\u00edfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por v\u00eda de tutela. As\u00ed lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protecci\u00f3n a su n\u00facleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculaci\u00f3n concreta, porque \u00e9sta tambi\u00e9n puede constituir una leg\u00edtima expectativa de otros, con igual derecho\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensi\u00f3n incondicional de ejercer un oficio o cargo espec\u00edfico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados (T-047\/95. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se concluye entonces que, por un lado, la Administraci\u00f3n est\u00e1 habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivaci\u00f3n justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte ha establecido que la protecci\u00f3n ofrecida por la acci\u00f3n de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectaci\u00f3n de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que s\u00ed lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relaci\u00f3n con el derecho al trabajo, la misma Corporaci\u00f3n ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a da\u00f1ar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este t\u00f3pico, dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cUna derivaci\u00f3n del derecho al trabajo podr\u00eda convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el n\u00facleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como \u00fanica oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se dar\u00eda el caso de que todo lo que ata\u00f1e a la vida en sociedad ser\u00eda considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible\u201d.( Subrayas por fuera del original) \u00a0<\/p>\n
De igual manera en la Sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, se dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cComo se advirti\u00f3 en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u201d (subrayado original) \u00a0<\/p>\n
Y en la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se indic\u00f3 adem\u00e1s: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificaci\u00f3n de m\u00e9ritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00e9sta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constituci\u00f3n y la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.?\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La general improcedencia de la tutela para el reintegro de empleados p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado reiteradamente que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acci\u00f3n como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.15 \u00a0<\/p>\n
De igual manera ha se\u00f1alado como regla general, que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados p\u00fablicos, pues en la medida que est\u00e1 prevista en el ordenamiento jur\u00eddico la acci\u00f3n de reintegro, existe otro medio alternativo de defensa judicial propio, espec\u00edfico y eficaz que excluye la utilizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela para este fin. \u00a0<\/p>\n
A ese respecto en la Sentencia T-519 de 2003 dijo la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha sostenido que la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para obtener el reintegro laboral. Solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o mujeres en embarazo, prosperar\u00eda la tutela, observando el caso concreto. Dijo esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cPues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; adem\u00e1s, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnizaci\u00f3n) y la estabilidad \u201cprecaria\u201d (caso de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera as\u00ed prosperar\u00eda la acci\u00f3n en todos los casos en que un servidor p\u00fablico es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; ser\u00eda desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona \u00a0no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podr\u00eda estudiarse si la tutela es viable.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo expresado cabe precisar, que si bien en principio no procede la tutela para obtener el reintegro a un empleo, excepcionalmente y con car\u00e1cter extraordinario, tal mecanismo puede resultar apto para tal fin, cuando el medio judicial ordinario -miradas las circunstancias del caso en concreto-, resulta inadecuado para la efectividad de los derechos fundamentales violados o en peligro, o cuando la persona solicitante se encuentra ante un perjuicio inminente al estar afectado el m\u00ednimo vital suyo o de su familia.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Despido de empleado. Se debe probar la relaci\u00f3n de causalidad en caso de persona enferma. \u00a0<\/p>\n
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha se\u00f1alado que cuando un trabajador es desvinculado del cargo que ven\u00eda ejerciendo y se comprueba que en el fondo del asunto la enfermedad que lo aqueja, fue el motivo que ocasion\u00f3 su retiro, dicha decisi\u00f3n ha de considerarse arbitraria y por tanto, para este caso, procede el amparo por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien si la desvinculaci\u00f3n del demandante, no fue originada por su enfermedad, la acci\u00f3n de tutela no procede, pues es necesario probar el nexo causal existente entre el despido y la enfermedad que aqueja al trabajador. \u00a0<\/p>\n
A este respecto dijo la Corte en la Sentencia T-765 de 200318, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. En los casos en los cuales se presenta la enfermedad de una persona vinculada laboralmente, y posteriormente su despido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, exige que para considerar este acto como discriminatorio, se debe probar la relaci\u00f3n causal entre la terminaci\u00f3n del contrato y el padecimiento del accionante. \u00a0<\/p>\n
3.1. En un reciente pronunciamiento (sentencia T-519 de junio de 2003), la Corte hace un recuento jurisprudencial afirmando que cuando se comprueba que la causal del despido de una persona, fue en realidad su estado de salud, procede la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo de protecci\u00f3n a fin de evitar una conducta arbitraria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, no es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la protecci\u00f3n v\u00eda tutela prospere debe estar probado que la desvinculaci\u00f3n laboral se debi\u00f3 a esa particular condici\u00f3n. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condici\u00f3n de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculaci\u00f3n laboral. Ha dicho la Corte: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que la desvinculaci\u00f3n configura una discriminaci\u00f3n, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protecci\u00f3n. Para justificar tal actuaci\u00f3n no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculaci\u00f3n como la posibilidad legal de despido sin justa causa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente concluye la sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condici\u00f3n f\u00edsica o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculaci\u00f3n laboral de una persona que re\u00fana las calidades de especial protecci\u00f3n la tutela no prosperar\u00e1 por la simple presencia de esta caracter\u00edstica, sino que (iv) ser\u00e1 necesario probar la conexidad entre la condici\u00f3n de debilidad manifiesta y la desvinculaci\u00f3n laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por \u00faltimo, (v) la tutela s\u00ed puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protecci\u00f3n laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podr\u00e1n desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es decir, independientemente de las razones de origen legal que puedan existir para desvincular a una persona, el hecho de comprobar que el fondo del asunto, es la enfermedad que la aqueja, hace que dicha decisi\u00f3n se considere arbitraria y por tanto procede el amparo por v\u00eda de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
Este criterio ha sido reiterado en las sentencias T-519 de 2003, C-801 de 2003 y C-800 de 2003. \u00a0<\/p>\n
9. El \u00a0an\u00e1lisis de la procedencia de la \u00a0acci\u00f3n \u00a0de tutela en el asunto sub ex\u00e1mine. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la actora a trav\u00e9s de apoderada judicial, instaura acci\u00f3n de tutela contra \u00a0la entidad demandada, pues estima que con la decisi\u00f3n adoptada el 26 de abril de 2004 de suprimir el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando de oficinista Grado 03 en la Regional Guajira, se le han vulnerado los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el derecho al trabajo, y a la educaci\u00f3n, pues no se tuvo en cuenta que padece de c\u00e1ncer y es madre cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal medida solicita que se ordene su reintegro en la planta de personal de la entidad demandada al cargo que ven\u00eda ejerciendo o a otro de igual o superior categor\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la entidad demandada aduce que la tutela resulta improcedente, pues si bien el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando la actora es de carrera administrativa, por no haber accedido al mismo mediante el concurso de m\u00e9ritos, no tiene ninguna estabilidad legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la protecci\u00f3n especial de que trata el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 a favor de las madres cabeza de familia, sostiene que \u00e9sta fue concebida desde un principio en forma temporal y no indeterminada en el tiempo, como lo pretende la actora. Adem\u00e1s precisa que el literal D del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 812 de 2003, solo mantuvo el ret\u00e9n social para los empleados p\u00fablicos que estuvieran pr\u00f3ximos a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
De otra parte aclara, que la distribuci\u00f3n de cargos y la incorporaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos a la nueva planta de personal del SENA adoptada mediante el Decreto 250 de 2004, se hizo con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que termin\u00f3 la vigencia de los retenes para las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia, consideraron que la tutela resultaba improcedente por existir otro mecanismo judicial y por no acreditar la actora, la calidad de madre cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Como bien lo indicaron los jueces de instancia, en el expediente no est\u00e1 demostrado que la accionante pueda considerarse como una madre cabeza de familia, pues de acuerdo con los datos que aparecen registrados en la hoja de vida que reposa en la entidad accionada, los hijos de la tutelante son Lucas Pa\u00fal Brito Daza, nacido el 1\u00ba de noviembre de 1982 y Yelitza Deniris Brito Daza, nacida el 15 de mayo de 1 985, esto es, que ambos son mayores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aparte de lo anterior, cabe destacar que la se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez no aport\u00f3 pruebas donde demostrara que sus hijos son menores de edad y dependan econ\u00f3micamente de ella, con lo cual no se cumple el requisito que exige la ley que para ser considerada como tal. La actora ni siquiera acredit\u00f3 que sus hijos se encuentren estudiando en universidades privadas como se afirma en la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En lo que hace relaci\u00f3n con la salud de la actora, debe se\u00f1alarse que en el expediente no aparece acreditada prueba alguna donde se demuestre que la desvinculaci\u00f3n del se\u00f1ora Daza Rodr\u00edguez obedeci\u00f3 a un trato discriminatorio e injusto por la enfermedad que padece la misma; todo lo contrario, lo que aparece claro es que el retiro del servicio se debi\u00f3 a que el cargo fue suprimido. \u00a0<\/p>\n
En efecto, para el caso est\u00e1 plenamente demostrado que el motivo del retiro del servicio de la accionante, corresponde a la supresi\u00f3n del cargo que ven\u00eda ocupando en la entidad accionada, pues de los 107 cargos de Oficinista Grado 03 que ten\u00eda el Sena, al efectuarse el proceso de reestructuraci\u00f3n de la entidad, el Director General en ejercicio de la facultad que le otorg\u00f3 el Decreto 250 de 2004, distribuy\u00f3 en la Regional Guajira cuatro (4) cargos, en los cuales fueron incorporados empleados p\u00fablicos con derechos de carrera administrativa, dos de ellos madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
De otro lado tampoco est\u00e1 demostrado que la actora se halle en un estado de debilidad manifiesta que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio, pues seg\u00fan las propias afirmaciones de la apoderada judicial de la actora, las capacidades intelectuales y las fuerzas para trabajar de la misma, no se han visto afectadas o disminuidas con la enfermedad que padece. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar igualmente que para atacar la decisi\u00f3n adoptada, existen las acciones contenciosas administrativas contra los actos administrativos expedidos, y en ese orden de ideas se estima que no es procedente el amparo solicitado, pues existe otro medio expedito de defensa. Como se expres\u00f3 anteriormente, la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para obtener el reintegro laboral y la supresi\u00f3n del cargo es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo cabe destacar que en el presente caso, ninguna de las partes hacen alusi\u00f3n a lo referente al pago de la indemnizaci\u00f3n, pues en tanto la demandante fija sus aspiraciones exclusivamente en la solicitud de reintegro en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando, la entidad demandada sostiene que por desempe\u00f1ar la actora el cargo en provisionalidad, la pod\u00eda desvincular simple y llanamente al efectuar el proceso de reestructuraci\u00f3n de la entidad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte si se analiza el contenido del art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 250 del 28 de enero de 2004,19 se encuentra que dicha norma solo contempla que los \u201cempleados p\u00fablicos de carrera\u201d a quienes se les suprima el cargo en desarrollo de la reestructuraci\u00f3n adelantada en esa entidad se les podr\u00e1 reconocer indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Sala estima, que el reconocimiento econ\u00f3mico para el caso es procedente, pues aunque la tutelante se encontrara en provisionalidad, el cargo que ven\u00eda ejerciendo la actora era de carrera administrativa, adem\u00e1s su vinculaci\u00f3n se remontaba al a\u00f1o de 1993, tal situaci\u00f3n fue adem\u00e1s tolerada por la entidad accionada, quien dentro del t\u00e9rmino establecido en la ley, no procedi\u00f3 a desvincularla del cargo por este motivo. \u00a0<\/p>\n
En este punto cabe recordar, lo dicho por la Corte en oportunidades anteriores,20 en el sentido de que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad o en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la Sala considera, que acorde con lo expresado a la accionante debi\u00f3 reconoc\u00e9rsele una indemnizaci\u00f3n en iguales condiciones a las que corresponder\u00eda a un funcionario de carrera administrativa y en tal medida ordenar\u00e1 al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, o quien haga sus veces, para que en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, si no lo ha hecho todav\u00eda, inicie las gestiones necesarias para el pago de la referida indemnizaci\u00f3n, el que en ning\u00fan momento podr\u00e1 exceder de 10 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, \u00a0REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante la cual, se confirm\u00f3 el fallo proferido el 31 de mayo de 2004 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha en el sentido de que si bien para el caso, se confirma que no es procedente ordenar el reintegro solicitado por la se\u00f1ora Elva Marina Daza Rodr\u00edguez, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- al proceder a la desvinculaci\u00f3n de la actora, ha debido indemnizarla previamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENASE al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, que si no hubiere pagado la indemnizaci\u00f3n a que tiene derecho la actora, inicie en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnizaci\u00f3n \u00a0respectiva en los mismos t\u00e9rminos en que se hizo dicho reconocimiento a los empleados p\u00fablicos de carrera a quienes se les suprimi\u00f3 el cargo en virtud de lo dispuesto en el Decreto 250 del 28 de enero de 2004 \u201cpor el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje \u2013 SENA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino para realizar dicho reconocimiento en ning\u00fan momento podr\u00e1 exceder de 10 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-184\/03 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, C-964\/03 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, C-044 \/04 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 En la sentencia C-034 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra la Corte consider\u00f3 que el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad as\u00ed definiera \u201cmujer cabeza de familia\u201d s\u00f3lo en funci\u00f3n de la mujer \u201csoltera o casada\u201d, dejando de lado otros estados civiles como la uni\u00f3n libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condici\u00f3n, sino el hecho de estar al frente de una familia, al cargo de ni\u00f1os o personas incapaces. Al respecto dijo la Corte: \u00a0\u201cPor otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio \u201co por la voluntad responsable de conformarla\u201d por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer, es decir \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos\u201d, raz\u00f3n \u00e9sta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como \u201ccabeza de familia\u201d su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definici\u00f3n que sobre el particular adopt\u00f3 el legislador en la norma acusada, es que ella \u201ctenga bajo su cargo, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores \u00a0propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar\u201d, lo que significa que ser\u00e1 tal, no s\u00f3lo la mujer soltera o casada, sino tambi\u00e9n aquella ligada en uni\u00f3n libre con un \u2018compa\u00f1ero permanente\u2019.\u201dCorte Constitucional, sentencia C-034\/99 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
3 Ver las Sentencias T-925 y T-1161 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-792 de 2004 M. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, \u00a0C- 184\/03 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
4 Ver, entre otras las sentencias T-925 y T-1161 de 2004 y C-964 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-593 de 1992 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y T-414 de 1993 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0Ver entre otras las sentencia T-531\/92 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, C-019\/93 M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n, C-041\/94 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-442\/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-597\/93 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Ver Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araujo Renteria. \u00a0<\/p>\n
7 M.P. Jaime Araujo Renteria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 En \u00a0la providencia en cita esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, corresponde a esta Corporaci\u00f3n de acuerdo con su jurisprudencia \u00a0efectuar un test de razonabilidad, teniendo como sustento el principio de igualdad consagrado constitucionalmente en el art\u00edculo 13. \u00a0<\/p>\n
En el caso en estudio, la medida tomada por el legislador en el art\u00edculo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, excluye a un grupo de personas, madres cabeza de familia y discapacitados que se encuentran en condiciones de debilidad y vulnerabilidad manifiesta, en el caso de la demandante concurren las dos calidades, madre cabeza de familia y adem\u00e1s persona discapacitada. \u00a0<\/p>\n
Relacionando lo anteriormente expuesto con el caso en concreto tenemos que: \u00a0<\/p>\n
La norma prevista en el art\u00edculo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, recae directamente sobre un grupo marginado y socialmente vulnerable, personas pr\u00f3ximas a obtener su pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La precitada norma de la Ley 812 de 2003, hace una clara diferenciaci\u00f3n entre grupos claramente d\u00e9biles. \u00a0De un lado personas pr\u00f3ximas a recibir la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n, y del otro, mujeres cabeza de familia y discapacitados. \u00a0<\/p>\n
La terminaci\u00f3n de los beneficios consagrados en la Ley 790 de 2002 \u00fanicamente para las madres cabeza de familia y discapacitados, crea un privilegio radicado solamente para las personas que se encuentren pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, tenemos que el fin buscado por la norma, proteger a personas pr\u00f3ximas a pensionarse, es constitucional y leg\u00edtimo. \u00a0En segundo lugar, el medio empleado, es decir, excluyendo a las madres cabeza de familia y a los discapacitados de los beneficios consagrados en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, no es acorde a la Constituci\u00f3n y finalmente el fin perseguido no es proporcional con el medio empleado, al generar sin raz\u00f3n constitucional una discriminaci\u00f3n negativa en cabeza de grupos claramente d\u00e9biles como son las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporaci\u00f3n concluye, que la norma prevista en la Ley 812 de 2003 cre\u00f3 una desigualdad en favor de un grupo especial de personas que se encuentran pr\u00f3ximas a pensionarse, en detrimento de dos grupos claramente discriminados y protegidos por la Constituci\u00f3n, como lo son las madres cabeza de familia y los discapacitados. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, siendo la demandante discapacitada y madre cabeza de familia de dos hijos menores de edad, – los cuales gozan de prevalencia en sus derechos – \u00a0 de acuerdo con lo previsto por el art\u00edculo 1, numeral 3 y 4 del Decreto 190 de 2003 (folios 5 – 6, 11 \u2013 15, 18, 73), calidad reconocida por la empresa Telecom \u2013 en liquidaci\u00f3n (folio 62), es claro que la discriminaci\u00f3n realizada contra ella, vulnera sus derechos fundamentales consagrados en los art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n considera que dicho aparte del art\u00edculo 8 de la Ley 812 de 2003 contrar\u00eda en su caso concreto los postulados del Estado social de derecho al crear una discriminaci\u00f3n en perjuicio de esta madre cabeza de familia y discapacitada, manifiestamente d\u00e9bil al igual que las personas que se encuentran pr\u00f3ximas a recibir su pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el proteger \u00fanicamente a las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a recibir su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, y desproteger a las madres cabeza de familia y a los discapacitados, genera una desigualdad no razonable. (..) \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios del \u201cret\u00e9n social\u201d a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados pr\u00f3ximos a pensionarse act\u00fao por fuera de los mandatos impuestos por la Constituci\u00f3n, por una clara violaci\u00f3n, coma antes se argument\u00f3 del principio de igualdad consagrado constitucionalmente.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia C-174\/04 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
10 En la Sentencia T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo lo siguiente: \u201cEn primer lugar, es sabido que la Administraci\u00f3n P\u00fablica est\u00e1 leg\u00edtimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades p\u00fablicas o las restricciones econ\u00f3micas se lo impongan, o cuando el desempe\u00f1o de los funcionarios as\u00ed lo exija. No ser\u00eda posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, si la Administraci\u00f3n no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos seg\u00fan se lo exigieran las necesidades del servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 Ver sentencia T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
13 Ver Sentencias T-884 de 2000, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Sentencia SU-250\/98 M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
15 En lo que hace relaci\u00f3n con el perjuicio irremediable, cabe recordar que esta Corte ha indicado que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, se debe determinar la irremediabilidad del perjuicio y para tal efecto es necesario tomar en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige que se tomen medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido se dijo en relaci\u00f3n con las caracter\u00edsticas propias del perjuicio irremediable en la Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que seg\u00fan la jurisprudencia tiene las siguientes caracter\u00edsticas15:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad15. Con relaci\u00f3n a ellos, la Corte se pregunta lo siguiente: \u00bfdebe la exigencia del perjuicio irremediable aplicarse con la misma rigurosidad que para las dem\u00e1s personas? Y si ello es as\u00ed, \u00bfcu\u00e1l es entonces la especial protecci\u00f3n constitucional para tales grupos? \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que siempre que la acci\u00f3n de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia est\u00e1 condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ning\u00fan otro juez, pasarlo inadvertido.\u201d \u00a0<\/p>\n
16 Ver sentencia T-576\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero (En esta ocasi\u00f3n, la Corte conoci\u00f3 de una tutela en la cual un exnotario hab\u00eda sido retirado del servicio sin que, seg\u00fan su criterio existiera justa causa para tal fin, y sin que se hubiera realizado el concurso reglamentario para ocupar el nuevo cargo. La Corte neg\u00f3 la existencia de un derecho fundamental a una estabilidad laboral, pero encontr\u00f3 que el acto administrativo mediante el cual hab\u00eda sido desvinculado el funcionario no estaba debidamente motivado. Por tal motivo tutel\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso y orden\u00f3 al gobierno proferir un nuevo acto administrativo en el que expusiera las razones para el retiro.) \u00a0<\/p>\n
17 Ver Sentencia T-1002 de 1999 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
19 El art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 250 del 28 de enero de 2004 \u201cpor el cual se adopta la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, se dispuso que a \u201cLos empleados p\u00fablicos de carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 1\u00ba del presente Decreto y que no sean incorporados a la planta de personal de que trata el art\u00edculo 3\u00ba del presente \u00a0Decreto tendr\u00e1n derecho a optar por la indemnizaci\u00f3n o por la incorporaci\u00f3n a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y en los Decretos Reglamentarios 1572 de 1998 y 2504 de 1998 y con sujeci\u00f3n al procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998.\u201d \u00a0 (negrilla y subrayado adicionado) \u00a0<\/p>\n
20 Ver Sentencias T-884 de 2000, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-081\/05 \u00a0 MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADA-Protecci\u00f3n laboral \u00a0 DERECHOS DEL NI\u00d1O-Incidencia en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia \u00a0 MADRE CABEZA DE FAMILIA-No deben aplic\u00e1rsele las mismas reglas que a las dem\u00e1s trabajadoras en proceso de reestructuraci\u00f3n \u00a0 MADRE CABEZA DE FAMILIA-Vulneraci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-11878","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11878","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=11878"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/11878\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=11878"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=11878"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=11878"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}