\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1000\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Prevalencia\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Suministro de medicamento excluido del POS y repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1162367 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Gladys Quito Fuquen, en representaci\u00f3n de su hija, contra Colm\u00e9dica EPS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el problema jur\u00eddico que suscita la presente acci\u00f3n de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal raz\u00f3n, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia ser\u00e1 motivada brevemente.1 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Gladys Quito Fuquen, actuando en representaci\u00f3n de su menor hija Karen Andrea Socadagui Quito, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Colm\u00e9dica EPS por considerar que esa entidad ha desconocido sus derechos a la salud en conexidad con la vida y la integridad f\u00edsica, al haber negado el suministro de un medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante (acetato de leuprolide 3.75 mg), por ser necesario para la enfermedad que padece (pubertad precoz central) la cual le impide un desarrollo y un crecimiento f\u00edsico y ps\u00edquico normal, con dos argumentos a saber, que este servicio se encuentra excluido del POS y porque \u201cel m\u00e9dico tratante no justific\u00f3 que la falta de suministro comporta un riesgo inminente para la vida de Karen Andrea\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
2. El 5 de julio de 2005, el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogot\u00e1 neg\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada, argumentando que los padres de la menor no demostraron la incapacidad econ\u00f3mica que les impida asumir el costo del medicamento formulado por el m\u00e9dico tratante. El Juzgado 27 Civil Municipal de Bogot\u00e1 consider\u00f3 que la accionante tampoco demostr\u00f3 que la falta del medicamento amenaza el derecho fundamental a la vida o a la integridad f\u00edsica de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los ni\u00f1os, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, por tener el car\u00e1cter de \u2018fundamental\u2019,3 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado o amenazado.4 Este postulado responde, adem\u00e1s, a la obligaci\u00f3n que se impone al Estado y a la Sociedad de adoptar medidas en favor de quienes, en raz\u00f3n de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.5 As\u00ed, en el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as, la acci\u00f3n de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.6 \u00a0<\/p>\n
4. Con relaci\u00f3n a la justiciabilidad de los servicios de salud no contemplados por el plan obligatorio, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que \u00e9sta tiene lugar cuando \u00a0(i) la falta del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y \u00a0(iv) el servicio ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo.7 \u00a0<\/p>\n
5. En el presente caso, el Juez de instancia neg\u00f3 la tutela al derecho a la salud de la menor, por considerar que no se verifican dos de los elementos se\u00f1alados por la jurisprudencia constitucional, v.gr. (i) el referente a la capacidad econ\u00f3mica y (ii) el que estipula que la falta del servicio debe vulnerar o amenazar los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere. \u00a0<\/p>\n
6. En el presente caso Colm\u00e9dica E.P.S. desconoce el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad f\u00edsica de la menor de edad Karen Andrea Socadagui Quito de acuerdo con los par\u00e1metros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la falta del suministro del medicamento Acetato de Leuprolide de 3.75 mg.\u00a0 por parte de la E.P.S. accionada por no estar incluido en el P.O.S. amenaza el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal de la menor Karen Andrea Socadagui, quien padece de pubertad precoz central; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio; (iii) la persona no puede asumir directamente el costo del medicamento formulado por el m\u00e9dico tratante y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por \u00faltimo; (iv) fue ordenado por un medico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
7. Si bien la Corte constata que la madre de la ni\u00f1a tiene ingresos por $2.300.000 pesos mensuales, el elevado costo del tratamiento y su duraci\u00f3n representan una carga muy elevada puesto que la hormona (Acetato de Leuprolide de 3.75 mg) tiene un costo mensual de $335.000 pesos. Al respecto es importante se\u00f1alar que la E.P.S. no alega que la madre puede costear el tratamiento. Su argumento se centra en que el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante no se encuentra dentro del P.O.S., lo cual la llev\u00f3 a postergar la decisi\u00f3n hasta tanto el juez de tutela ordenara la prestaci\u00f3n del servicio y permitiera que la E.P.S repitiera contra el Fosyga. \u00a0<\/p>\n
8. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, concluye la Sala que los derechos a la salud, a la seguridad social y a la integridad f\u00edsica de la menor \u00a0Karen Andrea Socadagui Quito fueron vulnerados por Colm\u00e9dica E.P.S. al negarse a suministrar el medicamento Acetato de Leuprolide. Adem\u00e1s, como el servicio m\u00e9dico no est\u00e1 incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocer\u00e1 que Colm\u00e9dica E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias;8 el FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima dentro de la cual lo har\u00e1, la cual no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogot\u00e1 dentro del proceso de acci\u00f3n de tutela de la referencia que neg\u00f3 la tutela del derecho a la salud de la menor de edad Karen Andrea Socadagui Quito. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Tutelar el derecho a la salud de la menor de edad Karen Andrea Socadagui Quito. En consecuencia ordenar a Colm\u00e9dica E.P.S. que si a\u00fan no lo ha hecho, en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a parir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia autorice el suministro del medicamento Acetato de Leuprolide de 3.75 mg ordenado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Reconocer que Colm\u00e9dica E.P.S. podr\u00e1 repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido o indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. – Para garantizar la efectividad de la acci\u00f3n de tutela, el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogot\u00e1 notificar\u00e1 esta sentencia dentro del t\u00e9rmino de cinco d\u00edas despu\u00e9s de haber recibido la comunicaci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
1 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (art\u00edculo 35), la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden \u201cser brevemente justificadas\u201d. As\u00ed lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mej\u00eda), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-054 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 \u00a0(MP Jaime Araujo Renter\u00eda) y T-959 de 2004 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 El 10 de noviembre de 2004 el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n del medicamento porque el m\u00e9dico tratante no hab\u00eda justificado que la falta de suministro representara un riesgo inminente para la salud de la menor. El 29 de diciembre del mismo a\u00f1o, luego de que la doctora intentara nuevamente el suministro del medicamento, el Comit\u00e9 respondi\u00f3 de igual forma. Finalmente, en respuesta a un derecho de petici\u00f3n, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS se neg\u00f3 a autorizar el suministro del medicamento, por no estar incluido dentro del POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Seg\u00fan la Constituci\u00f3n (art. 44), \u201cson derechos fundamentales de los ni\u00f1os: \u00a0la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, (\u2026)\u201d. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el r\u00e9gimen constitucional de protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, seg\u00fan los t\u00e9rminos del art\u00edculo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En efecto, en la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos del ni\u00f1o de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez f\u00edsica y mental del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
4 Ver entre muchas otras las sentencias T-075 de 1996, SU- 225 de 1998, T-236 de 1998, T-286de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000. \u00a0<\/p>\n
5 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T- 477 de 2000, T-1166 de 2000, \u00a0T-477 de 2000, T 1087 de 2001 y T-280 de 2002. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-860 de 2003. \u00a0Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, \u00a0si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garant\u00edas b\u00e1sicas puestas en peligro. \u00a0En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez) la Corte reiter\u00f3 que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Estos criterios fueron establecidos en estos t\u00e9rminos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), en el contexto del r\u00e9gimen contributivo de salud; en este caso la Corte orden\u00f3 a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestaci\u00f3n del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que seg\u00fan la jurispru\u00addencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar \u201c(\u2026) la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se har\u00eda nugatoria la garant\u00eda a derechos consti\u00adtu\u00adcionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su n\u00facleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentaci\u00f3n legal (decisi\u00f3n pol\u00edtica) o la carencia de recursos para satisfa\u00adcerlos.\u201d Esta decisi\u00f3n, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios m\u00e9dicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis)]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Por ejemplo, si el POS contempla un medicamento, un tratamiento o una prueba de diagn\u00f3stico diferente a la requerida por el paciente, la entidad podr\u00e1 repetir contra al FOSYGA la diferencia adicional de costo que implique el servicio no incluido en el POS.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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