\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1205\/05 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance del articulo 63 del Decreto 806 de 1998 \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Est\u00e1 obligado al pago de la licencia cuando no cancela los aportes o lo hace extempor\u00e1neamente \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-T\u00e9rmino hasta de un a\u00f1o despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o para reclamar por tutela \u00a0<\/p>\n
MINIMO VITAL-Derecho fundamental de la madre y del reci\u00e9n nacido \u00a0<\/p>\n
MINIMO VITAL-Entidad se niega a pagar la licencia de maternidad aduciendo que el periodo de cotizaci\u00f3n no coincide con el periodo de gestaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1159850 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico contra Colm\u00e9dica E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, procede a dictar la siguiente \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
que pone fin al tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos proferidos el 19 de abril de 2005 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta y el 1\u00ba de junio de 2005 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela por la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico contra Colm\u00e9dica E.P.S. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Colm\u00e9dica E.P.S., por considerar que est\u00e1n siendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, de los menores, protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada, lactancia y m\u00ednimo vital, en raz\u00f3n a que la entidad accionada se niega a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que considera tiene derecho. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
– La accionante, quien se encuentra afiliada a partir del 16 de septiembre de 2004 a Colm\u00e9dica E.P.S., en el r\u00e9gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en su calidad de trabajadora de la empresa ARTESAN\u00cdAS SISA, afirma que estando vinculada a la empresa \u201c…en los siguientes d\u00edas, proced\u00ed a realizarme unos ex\u00e1menes m\u00e9dicos, en el cual (sic) me detectaron el estado de gravidez en que me encontraba, siendo atendida de manera eficiente sin ninguna clase de problema, ya que ven\u00eda cotizando de manera legal ante esa entidad.\u201d. \u00a0<\/p>\n
– Afirma que el 28 de marzo de 2005, dio a luz a su hijo en la Cl\u00ednica de la Mujer y por tanto la ginec\u00f3loga que atendi\u00f3 el parto, le concedi\u00f3 84 d\u00edas de incapacidad. \u00a0<\/p>\n
– El 31 de marzo de 2005, present\u00f3 ante Colm\u00e9dica S.A. solicitud para el pago de la incapacidad por licencia de maternidad, la cual fue negada aduciendo para ello que no ten\u00eda el derecho. \u00a0<\/p>\n
– Manifiesta que no cuenta con \u201c…los recursos suficientes para el mantenimiento tanto de mi hijo como el m\u00edo, ya que si no me alimento bien no podr\u00e9 amamantar de una manera saludable a mi hijo para su buen desarrollo, tanto f\u00edsico como mental.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita que se amparen los derecho fundamentales invocados y se ordene a Colm\u00e9dica E.P.S. que proceda a cancelar los 84 d\u00edas de incapacidad por concepto de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de las Entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Intervenci\u00f3n de Colm\u00e9dica E.P.S. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada judicial de Colm\u00e9dica E.P.S. S.A. – Agencia Santa Marta, mediante escrito presentado ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela indicando que las razones para el rechazo de la licencia solicitada, obedecen a que el periodo de cotizaci\u00f3n no coincide con el de la gestaci\u00f3n y adicionalmente el empleador realiz\u00f3 los pagos de las cotizaciones en forma extempor\u00e1nea y en mora, raz\u00f3n por la que considera que tal negativa se encuentra ajustada a la normatividad legal vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, afirma que la se\u00f1ora Karen Margarita Rico Varela, no cumple con el requisito previsto en el art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998, que exige que la afiliada haya cotizado como m\u00ednimo un periodo igual al de la gestaci\u00f3n, en tanto que inici\u00f3 su vigencia con la E.P.S. el 16 de septiembre de 2004, con lo cual \u201c…solamente cotiz\u00f3 aproximadamente 23 semanas (5.3 meses) de las 37 (9 meses) requeridas para el pago de la misma\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega adem\u00e1s, que se presenta extemporaneidad en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2004 y enero a marzo de 2005, por cuanto se cancelaron fuera de los t\u00e9rminos establecidos en el Decreto 1406 de 1999, que establece la fecha l\u00edmite de pago de las cotizaciones para los peque\u00f1os aportantes. \u00a0<\/p>\n
Estima que el empleador no dio cumplimiento a las reglas establecidas en el art\u00edculo 21 del decreto 1804 de 1999, para proceder a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por maternidad, las cuales exigen, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho y adem\u00e1s no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, considera que el empleador es el obligado a asumir el pago de la licencia por maternidad, dado el incumplimiento de sus deberes, la cual debe ser reclamada mediante el ejercicio de las acciones pertinentes ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria por tratarse de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la entidad demandada solicita al juez de tutela que: (i) se deniegue el amparo solicitado, considerando que los hechos que suscitaron la demanda, en su concepto, no vulneran los derechos fundamentales invocados; (ii) se vincule a la empresa Artesan\u00edas SISA, en su condici\u00f3n de empleador responsable del pago de la licencia por maternidad, por la extemporaneidad en el pago de sus cotizaciones; (iii) se declare la improcedencia de la acci\u00f3n, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para reclamar la prestaci\u00f3n y (iv) se autorice a la entidad accionada a repetir contra el FOSYGA lo que deba pagar por el cumplimiento del fallo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Vinculaci\u00f3n de la Empresa Artesan\u00edas SISA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante que mediante auto proferido el 8 de abril de 2005 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta, se orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la Empresa Artesan\u00edas SISA, la cual se efectu\u00f3 mediante oficio No.0498 del 11 de abril de 2005, suscrito por la Secretaria del despacho judicial, la empresa no efectu\u00f3 pronunciamiento alguno sobre los hechos de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas relevantes \u00a0que obran en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Folio 19, fotocopia de la incapacidad por 84 d\u00edas, de fecha marzo 29 de 2005, suscrita por la M\u00e9dica Ginec\u00f3loga de la Cl\u00ednica de la Mujer Ltda. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Folio 20, fotocopia del \u201cCertificado de Devoluci\u00f3n de la Incapacidad\u201d, de Colm\u00e9dica E.P.S., en el que figura como causales de negaci\u00f3n: \u201cNo oportunidad en el pago; No cumple condiciones para liquidaci\u00f3n; Semanas cotizadas de afiliaci\u00f3n no suficientes; Semanas cotizadas pagos no suficiente y semanas de compensaci\u00f3n no suficientes.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Folio 21, fotocopia del Certificado de Nacido Vivo, expedido por el DANE, en el que consta que el nacimiento de la hija de la solicitante, se llev\u00f3 a cabo el 28 de marzo de 2005, en la Cl\u00ednica de la Mujer de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
– Folio 22, fotocopia del Formulario \u00danico de Afiliaci\u00f3n e Inscripci\u00f3n a la E.P.S., de Colm\u00e9dica E.P.S., r\u00e9gimen contributivo, en el que consta que la fecha de afiliaci\u00f3n fue el 16 de septiembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
– Folio 23, fotocopia de la Epicrisis de la Cl\u00ednica de la Mujer Ltda., en la que consta el ingreso de la accionante al centro de salud el d\u00eda 28 de marzo de 2005, para la atenci\u00f3n del parto por ces\u00e1rea, atenci\u00f3n ambulatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Folios 24 al 27, fotocopia de los formularios de autoliquidaci\u00f3n de aportes a Colm\u00e9dica E.P.S., correspondientes a los periodos de noviembre y diciembre de 2004 y enero a marzo de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. TR\u00c1MITE PROCESAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante providencia proferida el 19 de abril de 2005, el Juez Cuarto Civil Municipal de Santa Marta, decidi\u00f3 negar la tutela instaurada contra Colm\u00e9dica E.P.S. y orden\u00f3 a Artesan\u00edas SISA proceder al pago de la licencia de maternidad solicitada, en raz\u00f3n a que en su criterio, la accionante no cumple con los requisitos establecidos en la ley, por no haber cotizado todo el tiempo de la gestaci\u00f3n como lo exige la norma, teniendo en cuenta que se vincul\u00f3 al r\u00e9gimen de seguridad social el 16 de septiembre de 2004 y el nacimiento de su hijo se produjo el 28 de marzo de 2005, con lo cual solamente cotiz\u00f3 6 meses de los 9 meses que dura la gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de radicado el 25 de abril de 2005, la accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia, considerando que con tal decisi\u00f3n se le ha vulnerado su derecho a la igualdad toda vez que la propia Corte Constitucional y el Juzgado Quinto Penal Municipal de Santa Marta, ordenaron el pago de la licencia de maternidad a varias mujeres, independientemente del tiempo que lleven laborando en la empresa y a\u00fan habiendo realizado los aportes de manera extempor\u00e1nea. Tambi\u00e9n considera que no ha debido condenarse a la empresa para la cual trabaja, puesto que una vez vinculada, ellos procedieron a afiliarla. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito dirigido al Juzgado Civil del Circuito de Santa Marta, el representante legal de la empresa Artesan\u00edas SISA, impugn\u00f3 tambi\u00e9n el fallo al considerar que una vez vinculada la trabajadora procedi\u00f3 a afiliarla a Colm\u00e9dica E.P.S., y por lo tanto no se considera responsable de que al contratar a la accionante, \u00e9sta tuviera 3 meses de embarazo. De otra parte, \u00a0afirma que si bien, los pagos de los aportes y las cotizaciones no han sido oportunos, debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesa la empresa, esta situaci\u00f3n no ha sido \u00f3bice, para que la Corte Constitucional haya ordenado el pago de la licencia de maternidad a algunas mujeres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Juez Tercero Civil del Circuito de Santa \u00a0Marta, mediante sentencia proferida el 1\u00ba de junio de 2005, confirm\u00f3 la \u00a0decisi\u00f3n de primera instancia, en cuanto neg\u00f3 la tutela pretendida en contra de Colm\u00e9dica E.P.S. y revoc\u00f3 el numeral 2\u00ba del fallo, que ordenaba el pago de la licencia por cuenta de la empresa Artesan\u00edas SISA. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior por cuanto consider\u00f3 el ad quem, que la situaci\u00f3n expuesta en el presente asunto, debe ser dirimida ante la justicia laboral por medio de un proceso ordinario y adem\u00e1s por cuanto no se encuentra demostrado que la empresa sea la que deba asumir el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica reclamada, puesto que la realidad \u201c… es que la accionante a la fecha de su incorporaci\u00f3n a ese trabajo ya se encontraba en estado de embarazo, situaci\u00f3n que no se puso en conocimiento de su empleador, por lo que no puede \u00e9ste asumir la carga de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica cuya causa se origin\u00f3 antes de su ingreso y consiguiente afiliaci\u00f3n al sistema de salud, de donde procede revocar la orden dada en tal sentido por la juez de primera instancia.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar el fallo de tutela referido, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 \u2013 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n dilucidar si de conformidad con la normatividad vigente y de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la Se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico, en su calidad de afiliada al r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener, por v\u00eda de tutela, que la E.P.S. a la que se encuentra afiliada le cancele las prestaciones econ\u00f3micas que se derivan de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Para tal fin, esta Sala de Revisi\u00f3n reiterar\u00e1 en primer lugar la jurisprudencia constitucional con respecto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para demandar la licencia de maternidad, y, posteriormente y en concreto, determinar\u00e1 si Colm\u00e9dica E.P.S. o la empresa Artesan\u00edas SISA se encuentran obligadas a cancelar la licencia de maternidad o si, por el contrario, se encuentran exoneradas de dicha obligaci\u00f3n, teniendo en cuenta para ello la situaci\u00f3n f\u00e1ctica propia del asunto en revisi\u00f3n y, en particular, si la accionante \u00a0cumple con las exigencias normativas para el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y si estamos frente a un caso de allanamiento a la mora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La licencia de maternidad y su protecci\u00f3n Constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.1. La Carta Pol\u00edtica estableci\u00f3 una categor\u00eda de personas que, dada la situaci\u00f3n de particular vulnerabilidad en que se encuentran, son sujetos de especial protecci\u00f3n dentro del Estado Social de Derecho; tal es el caso de la ni\u00f1ez, las personas de la tercera edad y las mujeres embarazadas, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que la mujer, durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, goza de una especial protecci\u00f3n por parte del Estado y que recibir\u00e1 de \u00e9ste un subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En desarrollo de este imperativo se inscribe la licencia de maternidad, que como prestaci\u00f3n econ\u00f3mica tiene por objetivo brindar a la madre un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto, y la posibilidad de brindarle al reci\u00e9n nacido el cuidado y la atenci\u00f3n requerida. As\u00ed, la protecci\u00f3n que se pretende otorgar con la licencia de maternidad no s\u00f3lo esta dirigida en favor de la madre, sino que ampara igualmente al menor reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
El derecho al reconocimiento y pago del descanso por maternidad o licencia de maternidad, se encuentra consagrado en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, as\u00ed como en el art\u00edculo 207 de la ley 100 de 1993, que establecen que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que est\u00e9 devengando al entrar a disfrutar del descanso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para demandar el pago de la licencia de maternidad ha sido analizada en reiteradas ocasiones por esta Corporaci\u00f3n. A continuaci\u00f3n se reitera la posici\u00f3n de la Corte Constitucional al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relaci\u00f3n inescindible con derechos fundamentales de la madre o del reci\u00e9n nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. (Sentencias T-175\/99, T-210\/99, T-362\/99, T-496\/99, T-497\/02 y T-664\/02). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuando la satisfacci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido depende del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568\/96, T-270\/97, T-567\/97, T-662\/97, T-104\/99, T-139\/99, T-210\/99, T-365\/99, T-458\/99, T-258\/00, T-467\/00, T-1168\/00, T-736\/01, T-1002\/01 y T-707\/02). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. (Sentencias T-258\/00 y T-390\/01). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Si el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos \u00a0fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, \u00a0hay allanamiento a la mora y por \u00a0tanto aquella no puede negar el pago de la licencia \u00a0(Sentencias T-458\/99, T-765\/00, T-906\/00, T-950\/00, T-1472\/00, T-1600\/00, T-473\/01, T-513\/01,T-694\/01, T-736\/01, T-1224\/01, T-211\/02, \u00a0T-707\/02 y T-996\/02).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Para que la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestaci\u00f3n econ\u00f3mica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con \u00a0la \u00faltima jurisprudencia planteada por esta misma Sala, conforme a la cual \u201c siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente \u00a0esta Corporaci\u00f3n\u201d. \u00a0(Sentencia T-999 de 2003). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En el presente asunto la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela, por considerar que Colm\u00e9dica E.P.S. a la cual se encuentra afiliada desde el 16 de septiembre de 20041, le vulner\u00f3 sus derechos fundamentales, al haberle negado el pago de las prestaciones econ\u00f3micas que se derivan de la licencia de maternidad, por el nacimiento de su hijo, el cual se llev\u00f3 a cabo el 28 de marzo de 20052. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 la entidad accionada, que la se\u00f1ora Varela Rico, no cumpli\u00f3 con las exigencias previstas por el articulo 63 del Decreto reglamentario 806 del 1998 y el art\u00edculo 21 del decreto 1804 de 1999, toda vez que el periodo de cotizaci\u00f3n no coincide con el de la gestaci\u00f3n y adem\u00e1s por cuanto el empleador Artesan\u00edas SISA, realiz\u00f3 pagos extempor\u00e1neos de los aportes y cotizaciones al sistema, raz\u00f3n por la que considera que debe ser el empleador el obligado a asumir el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia de primera instancia exoner\u00f3 a la entidad accionada y orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad al empleador, quien fue vinculado por el despacho judicial durante el tr\u00e1mite de la tutela, aunque en su oportunidad, no se pronunci\u00f3 sobre los hechos de la misma. En efecto, consider\u00f3 el Juez que corresponde a la empresa y no a la EPS, el pago de la prestaci\u00f3n reclamada, toda vez que el periodo de cotizaci\u00f3n de la accionante no coincide con el de la gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante, con argumentos similares a los de la demanda y el representante legal de Artesan\u00edas SISA, impugnaron la sentencia por considerar, este \u00faltimo, que el pago de la licencia de maternidad de la peticionaria le corresponde a la E.P.S. y no a la empresa como lo orden\u00f3 el Juez, por cuanto a pesar de no haber sido oportunos los pagos de las cotizaciones, debido a la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesan, estos s\u00ed fueron recibidos por la entidad de salud. Afirma adem\u00e1s, que una vez vinculada la trabajadora, fue afiliada al sistema de seguridad social en salud de forma oportuna, no obstante que al ser contratada, ya ten\u00eda 3 meses de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el fallador de segunda instancia confirm\u00f3 el fallo en cuanto a la exoneraci\u00f3n de la E.P.S. y lo revoc\u00f3 en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n del empleador de concurrir al pago de la licencia solicitada, toda vez que estima que esa entidad no es la obligada, pues la reclamaci\u00f3n debe dirimirse ante la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria y no por v\u00eda de tutela y adem\u00e1s por cuanto al momento de la vinculaci\u00f3n la accionante ya se encontraba embarazada. \u00a0<\/p>\n
4.2. El art\u00edculo 63 del decreto 806 de 19983 y el art\u00edculo 3\u00ba. Numeral 2\u00ba del decreto 047 de 20004, establecen una serie de requisitos y periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que deber\u00e1 cumplir la trabajadora para el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte de la EPS a la cual se encuentre afiliada, como son: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n; (ii) haber cancelado en forma completa el aporte durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, vale la pena anotar que si la trabajadora no cotiza durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, la obligaci\u00f3n de asumir el pago de la licencia de maternidad, radica en el empleador. Sin embargo, para que pueda imput\u00e1rsele tal responsabilidad deber\u00e1 verificarse que ha incumplido los deberes frente al sistema general de seguridad social, bien sea porque no pag\u00f3 los aportes, o bien que \u00e9stos fueron rechazados por extempor\u00e1neos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, esta claramente demostrado que la empresa a la cual se encuentra vinculada la trabajadora, procedi\u00f3 a efectuar la afiliaci\u00f3n oportunamente al sistema de seguridad social en salud y pag\u00f3 los aportes y cotizaciones – aunque en forma extempor\u00e1nea -, que fueron aceptados por la propia E.P.S., as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
PERIODO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAGO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FECHA LIMITE DE PAGO5 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01-10-2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
12-10-2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11-10-2004 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30-11-2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
10-11-2004 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01-12-2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
09-01-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
10-12-2004 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01-01-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11-02-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
12-01-2005 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01-02-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
17-02-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
09-02-2005 \u00a0\u00a0<\/p>\n
01-03-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
10-03-2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
09-03-2005 \u00a0<\/p>\n
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada en las consideraciones generales de la presente sentencia, la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera autom\u00e1ticamente el traslado de la responsabilidad de pagar la licencia de maternidad al empleador, pues en estos casos, con apoyo en la teor\u00eda del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad, por haber incumplido tambi\u00e9n su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extempor\u00e1neo6. \u00a0<\/p>\n
4.3. Ahora bien, en orden a establecer si la actora cotiz\u00f3 durante todo el periodo de gestaci\u00f3n en cumplimiento del requisito establecido en el art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra que, la se\u00f1ora Karen Margarita Varela efectivamente cotiz\u00f3 ininterrumpidamente, desde el 16 de septiembre de 2004 \u2013 fecha de afiliaci\u00f3n-, hasta el 28 de marzo de 2005 -momento en que se verific\u00f3 el nacimiento de su hijo-, es decir m\u00e1s de seis meses anteriores al parto, periodo durante el cual se entiende cumplido el requisito de haber cancelado los aportes \u2013 al menos cuatro de ellos \u2013 durante los seis meses anteriores al momento en que se causa el derecho. Por tanto, la E.P.S. accionada no puede validamente negar las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento seg\u00fan el cual la solicitante no cumpli\u00f3 con ese requisito, pues ello se traduce en una interpretaci\u00f3n de la norma que har\u00eda nugatorio el ejercicio del derecho constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente sustancial, como es el derecho al descanso remunerado en la \u00e9poca posterior al parto, contrariando, de esta manera, el art\u00edculo 228 del Ordenamiento Superior.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En oportunidades anteriores esta Corporaci\u00f3n se ha referido al alcance del art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998, afirmando que la citada disposici\u00f3n en ciertos casos fija \u201cun requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada la licencia de maternidad, hecho que en s\u00ed mismo har\u00eda necesaria su inaplicaci\u00f3n, a los casos en revisi\u00f3n, por desconocer los derechos que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el reci\u00e9n nacido.\u201d 8 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, considera la Sala que tal razonamiento debe predicarse, en concreto, del numeral segundo del art\u00edculo 3 del Decreto 047 de 2000. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el asunto bajo revisi\u00f3n se inaplicar\u00e1 las citadas normas y, en su lugar, se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n prevalente a las normas de mayor jerarqu\u00eda, esto es, a los art\u00edculos 43, 44 y 53 de la Constituci\u00f3n, que establecen la especial protecci\u00f3n al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la \u00e9poca subsiguiente al parto, as\u00ed como para los hijos de \u00e9stas menores de un a\u00f1o9, m\u00e1xime cuando esta Sala de revisi\u00f3n, considera que en eventos como este, la falta de pago de la licencia de maternidad se traduce en la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico y su reci\u00e9n nacido hijo10. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas en la presente providencia, la Sala revocar\u00e1 las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta y por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad y en su lugar conceder\u00e1 el amparo pretendido. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, las sentencias proferidas el 19 de abril de 2005 en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta y el 1\u00ba de junio de 2005 en segunda instancia, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico y en su lugar CONCEDER la tutela de los derecho invocados por la accionante. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a Colm\u00e9dica E.P.S., que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la se\u00f1ora Karen Margarita Varela Rico. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretaria General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0EN PERMISO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folio 22 del expediente, Formulario \u00danico de Afiliaci\u00f3n e Inscripci\u00f3n a la E.P.S., de la accionante a Colm\u00e9dica E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver folio 21 del expediente, Certificado de Nacido Vivo expedido por el DANE. \u00a0<\/p>\n
3 El art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998, \u201cPor el cual se reglamenta la afiliaci\u00f3n al \u00a0R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci\u00f3n de los beneficios del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter\u00e9s general, en todo el territorio nacional\u201d, establece lo siguiente: \u201cLicencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 A pesar de que la E.P.S. accionada cita dentro del escrito de contestaci\u00f3n de la demanda, (folio 33 del expediente) el art\u00edculo 21 del decreto 1804 de 1999 como la norma en la cual fundamenta la obligaci\u00f3n que tiene el empleador de pagar la prestaci\u00f3n reclamada, debido a la extemporaneidad en el pago de los aportes, esta Sala encuentra que dado que tal disposici\u00f3n regula aspectos del r\u00e9gimen subsidiado y no del contributivo al cual pertenece la accionante, la norma realmente aplicable en el caso que nos ocupa, es la del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 047 de 2000. As\u00ed entonces, la disposici\u00f3n a aplicar establece lo siguiente: \u201cART. 3\u00ba\u2014Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: (…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relaci\u00f3n laboral y se cotice un per\u00edodo inferior al de la gestaci\u00f3n en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del r\u00e9gimen de control a la evasi\u00f3n para el pago de las prestaciones econ\u00f3micas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 V\u00e9ase las sentencias m\u00e1s recientes: T-389, T-390, T-504, T-550, T551, T-584, T-640 y T-641 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Al respecto tambi\u00e9n puede consultarse la Sentencia T \u2013 931 de 2003. M.P. Clara In\u00e9s Vargas, en la cual, circunstancias similares, esta Corporaci\u00f3n concedi\u00f3 el amparo a una madre que presentaba una interrupci\u00f3n de once d\u00edas en las cotizaciones al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T \u2013 139 de 1999. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Entre otras Decisiones en el mismo sentido, puede consultarse las sentencias T \u2013 931 de 2003. M.P. Clara In\u00e9s Vargas y T \u2013 304 de 2004. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, las cuales han sido reiteradas en la sentencia T-549 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
10 La Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de 2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n de la cual goza la mujer, no s\u00f3lo durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, sino despu\u00e9s del parto, de manera excepcional ha considerado que la acci\u00f3n de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, cuando ante la ausencia del mismo se vulnera de manera directa el m\u00ednimo vital no s\u00f3lo de la madre sino del reci\u00e9n nacido, dado el car\u00e1cter prevalente de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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