\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1214\/05 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago licencia de maternidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La licencia de maternidad a pesar de ser una prestaci\u00f3n de orden legal, puede ordenarse su pago por v\u00eda de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud y el m\u00ednimo vital de la madre e hijo. Adem\u00e1s, el amparo procede tambi\u00e9n cuando se configure el \u201cAllanamiento a la mora\u201d y se interponga dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede negar el pago de la licencia de maternidad excus\u00e1ndose en que los pagos fueron extempor\u00e1neos \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Allanamiento a la mora \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza \u00a0<\/p>\n
MINIMO VITAL-Derecho fundamental de la madre y el reci\u00e9n nacido \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-T\u00e9rmino hasta de un a\u00f1o despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o para reclamar por tutela \u00a0<\/p>\n
Los 84 d\u00edas exigidos con anterioridad para interponer la acci\u00f3n de tutela y solicitar el pago de la licencia, se tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la madre ni del reci\u00e9n nacido, sin olvidar que en la mayor\u00eda de los casos las madres no pod\u00edan interponer la acci\u00f3n de tutela a tiempo por culpa de las EPS que se demoraban \u00a0al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acci\u00f3n de tutela cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido es de un a\u00f1o de conformidad con el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
MINIMO VITAL-Entidad se niega a pagar licencia de maternidad aduciendo pagos extempor\u00e1neos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Referencia: expediente T-1171484 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso contra FAMISANAR E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., \u00a0 \u00a0veinticuatro (24) de noviembre del dos mil cinco (2005) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos planteados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la accionante, que como empleada del Gimnasio Cristiano de Cundinamarca cotiz\u00f3 ininterrumpidamente durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n, cancelando los aportes durante los meses que correspond\u00eda a cada per\u00edodo a la E.P.S Famisanar. \u00a0<\/p>\n
Afirma, que como resultado del nacimiento de su hija Sara Valentina Cantor Garc\u00eda, el ente accionado dictamin\u00f3 una licencia de maternidad de 84 d\u00edas, mediante certificado de incapacidad1 No. 0600677, a partir del 16 de febrero de 2005, hasta el 10 de mayo de 2005. \u00a0<\/p>\n
Aduce la peticionaria, que Famisanar E.P.S. en comunicaci\u00f3n del 15 de marzo de 2005, dirigida al Gimnasio Cristiano de Cundinamarca, alleg\u00f3 copia del concepto de la oficina jur\u00eddica de la entidad, donde explica los motivos por los que no se pod\u00eda efectuar el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de incapacidad y licencia de maternidad, con el argumento de que los pagos no se efectuaron de forma oportuna. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la accionante, que hasta la fecha no le ha sido reconocida suma de dinero alguna por concepto de la licencia de maternidad, y que a pesar de que los pagos se realizaron en forma extempor\u00e1nea por el empleador, durante los meses correspondientes a la gestaci\u00f3n, Famisanar E.P.S. se allan\u00f3 a la mora, raz\u00f3n por la cual no se puede excusar en ello para no cancelarle la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera la accionante que el ente demandado viola sus derechos y los de su hija a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, en la medida en que su sustento y el de la menor dependen de su salario, teniendo en cuenta que durante el lapso de la licencia de maternidad no cont\u00f3 con los recursos necesarios para su sostenimiento. \u00a0Por lo anterior solicita, se ordene a Famisanar E.P.S, reconozca y pague la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Contestaci\u00f3n de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
FAMISANAR E.P.S a trav\u00e9s de su representante legal suplente, sostiene que una vez consultada su base de datos encontr\u00f3 que la accionante est\u00e1 afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el programa del r\u00e9gimen contributivo en calidad de cotizante, desde el d\u00eda 21 de junio de 2004. \u00a0<\/p>\n
Afirma, que de conformidad con la legislaci\u00f3n en seguridad social, para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, es deber del empleador o del trabajador independiente, el efectuar los pagos en las fechas establecidas en el Decreto 1406 de 1999, que en el caso de la accionante es el octavo d\u00eda h\u00e1bil del mes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, que como lo dispone el Decreto 1804 de 1999, los pagos deb\u00edan haberse efectuado en forma oportuna por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de la causaci\u00f3n del derecho. \u00a0Sostiene, que verificado el registro hist\u00f3rico de afiliaciones se encontr\u00f3 que los aportes efectuados por la actora durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, fueron cancelados en forma extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
Aduce, que la falta de cumplimiento con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, acarrea que la obligaci\u00f3n de cancelar el derecho a la licencia de maternidad, deba asumirlo su empleador sin posibilidad de recobro ante la Entidad Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
Aclara, que los recursos con los cuales se efect\u00faa el pago de las licencias de maternidad pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por consiguiente, es el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda el ente que finalmente niega o reconoce el pago de esta prestaci\u00f3n, toda vez que tal pago est\u00e1 legalmente a su cargo, condicionando de esta forma a la E.P.S con la aprobaci\u00f3n o negaci\u00f3n del mismo. \u00a0\u201cDe tal forma que si el reconocimiento del pago es negado a la EPS por la inoportunidad en la cancelaci\u00f3n de los aportes, \u00e9sta queda inhabilitada para proceder en forma contraria\u201d. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta entonces, que a quien se adeudan los aportes en salud no es a la EPS, sino directamente al Sistema, por la misma raz\u00f3n, la EPS se encuentra en la obligaci\u00f3n de recibir los aportes, as\u00ed su pago se haga de forma extempor\u00e1nea. \u00a0Por ello, afirma que no se puede entender que por este recibo de aportes fuera de t\u00e9rmino se origine la figura de allanamiento a la mora, pues no es la EPS la acreedora directa, sino el Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que la tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para hacer la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad, pues se trata de una prestaci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico, que ya han pasado mas de dos meses desde que la accionante super\u00f3 el per\u00edodo de incapacidad, se ha reintegrado a su actividad laboral, y por ende ya se encuentra recibiendo remuneraci\u00f3n econ\u00f3mica, por lo cual solicita se declare la improcedencia de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Pruebas \u00a0que obran dentro del expediente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Registro Civil de nacimiento de la menor Sara Valentina Cantor Garc\u00eda. \u00a0(folio 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso, as\u00ed como de su carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n y el de su hija Sara Valentina al Sistema General de Seguridad Social en Salud a Famisanar. \u00a0(folio 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del oficio de fecha 15 de marzo de 2005, emitido por Famisanar en donde remiten copia del concepto jur\u00eddico de la Secretar\u00eda General y Jur\u00eddica de la entidad, que explica los motivos por los cuales no se efect\u00faa el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0(folio 10). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la licencia de maternidad expedida por Famisanar E.P.S a nombre de la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda, en la que se consigna que los 84 d\u00edas de incapacidad iniciaron desde el 16 de febrero de 2005 y terminaron el 10 de mayo de 2005. \u00a0(folio 11). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del concepto emitido por la Oficina Jur\u00eddica de Famisanar donde exponen las razones por las cuales debe ser negada la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso. (folios 13 y 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copias de los formularios de autoliquidaci\u00f3n de aportes. \u00a0(folios 16 al 21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogot\u00e1, mediante sentencia de 15 de julio de 2005, deniega las pretensiones de la actora al determinar que la acci\u00f3n de tutela resulta extempor\u00e1nea, \u201cpor cuanto fue presentada un a\u00f1o y medio despu\u00e9s del nacimiento del menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00faltima consideraci\u00f3n, estima que en el presente caso no se ve afectado el m\u00ednimo vital, pues no obr\u00f3 prueba alguna que demostrara lo contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las dem\u00e1s disposiciones pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico a resolver \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada, en esta ocasi\u00f3n corresponde a la Sala determinar si la decisi\u00f3n de la EPS Famisanar, en el sentido de negarse a pagar la licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber cancelado los aportes a salud dentro de los ocho (8) primeros d\u00edas h\u00e1biles de cada mes, es decir, extempor\u00e1neamente, vulnera o no \u00a0los derechos fundamentales a la igualdad y al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso y de su hija. \u00a0<\/p>\n
Para efectos de resolver el anterior problema jur\u00eddico la Sala abordar\u00e1 el estudio de los siguientes temas: (i) la naturaleza de la licencia de maternidad, (ii) el \u201cAllanamiento a la mora\u201d, (iii) la oportunidad para interponer la acci\u00f3n de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Una vez abordados estos asuntos, entrar\u00e1 a determinar si la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso tiene o no derecho al amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
2.1 Naturaleza de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. \u00a0<\/p>\n
El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia. (negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n, adem\u00e1s, protege a las madres con el prop\u00f3sito de salvaguardar a los ni\u00f1os, cuyos derechos, seg\u00fan expreso mandato superior, prevalecen sobre los dem\u00e1s (Art. 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
Es evidente que la mujer en el momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la protecci\u00f3n especial mencionada, toda vez que su capacidad f\u00edsica y laboral se ve disminuida notablemente. \u00a0<\/p>\n
La licencia de maternidad es una protecci\u00f3n consagrada por la ley en beneficio de la maternidad. Es una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica prevista en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, norma modificada por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual dispone que toda trabajadora \u00a0en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la \u00e9poca del parto y remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la finalidad de la licencia de maternidad, la Corte en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, estim\u00f3 que el descanso remunerado en la \u00e9poca del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto \u201cpermitir a la madre recuperarse f\u00edsicamente despu\u00e9s de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del reci\u00e9n nacido, as\u00ed como tambi\u00e9n brindarle al menor las condiciones que permitir\u00e1n su desarrollo, no solamente f\u00edsico sino tambi\u00e9n emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-999 de 2003, Magistrado Ponente Jaime Araujo Renter\u00eda, consider\u00f3 que dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica tiene como finalidad reconocer y pagar en favor de la madre, un descanso que le permita \u201crecuperarse f\u00edsicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios econ\u00f3micos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la \u00e9poca pr\u00f3xima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.\u201d 3 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo que la licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital y est\u00e1 ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel m\u00ednimo vital es aquella porci\u00f3n absolutamente indispensable para cubrir las necesidades b\u00e1sicas de alimentaci\u00f3n, vestuario, educaci\u00f3n y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de recursos econ\u00f3micos que permitan una vida digna y justa\u201d. \u00a0<\/p>\n
…La licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengar\u00eda la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materializaci\u00f3n de la vacancia laboral y del pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d4. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, una manifestaci\u00f3n directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto es la licencia remunerada, la cual adem\u00e1s de ser una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica definida en la ley, hace parte del m\u00ednimo vital, pues, equivale al salario que devengar\u00eda la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de la licencia es proveer un descanso remunerado a la mam\u00e1 en la \u00e9poca del parto y con posterioridad al mismo, para que se recupere f\u00edsicamente y pueda atender sus necesidades b\u00e1sicas y las del reci\u00e9n nacido en las mismas condiciones que si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios econ\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que \u00e9ste derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio, deber\u00e1 discutirse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerado5 que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por \u00e9ste concepto durante el per\u00edodo de licencia constituye su \u00fanico sustento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, debe tenerse en cuenta que a pesar de que la licencia de maternidad como derecho espec\u00edfico dentro de la protecci\u00f3n a la maternidad y en general de la seguridad social, tiene un contenido eminentemente prestacional, ubic\u00e1ndose como un derecho de categor\u00eda econ\u00f3mica, puede llegar a constituirse en un derecho fundamental cuando por conexidad se afectan derechos y principios que como la dignidad humana y los derechos del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de m\u00faltiples providencias6, ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acci\u00f3n de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acci\u00f3n ordinaria laboral) no resultar\u00eda eficaz o id\u00f3neo para proteger de forma inmediata su m\u00ednimo vital y el de su hijo. \u00a0<\/p>\n
Las reglas que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha delineado para la procedencia de una acci\u00f3n de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia T- 1014 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett, \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relaci\u00f3n inescindible con derechos fundamentales de la madre o del reci\u00e9n nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. (Sentencias T-175\/99, T-210\/99, T-362\/99, T-496\/99, T-497\/02 y T-664\/02). \u00a0<\/p>\n
b. Cuando la satisfacci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568\/96, T-270\/97, T-567\/97, T-662\/97, T-104\/99, T-139\/99, T-210\/99, T-365\/99, T-458\/99, T-258\/00, T-467\/00, T-1168\/00, T-736\/01, T-1002\/01 y T-707\/02). \u00a0<\/p>\n
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag\u00f3 los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. (Sentencias T-258\/00 y T-390\/01). \u00a0<\/p>\n
d. Si el empleador cancel\u00f3 los aportes en forma extempor\u00e1nea y los pagos \u00a0fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, \u00a0hay allanamiento a la mora y por \u00a0tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458\/99, T-765\/00, T-906\/00, T-950\/00, T-1472\/00, T-1600\/00, T-473\/01, T-513\/01,T-694\/01, T-736\/01, T-1224\/01, T-211\/02, \u00a0T-707\/02 y T-996\/02). \u00a0<\/p>\n
e. Para que la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestaci\u00f3n econ\u00f3mica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999\/03).\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de ser una prestaci\u00f3n de orden legal, puede ordenarse su pago por v\u00eda de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud y el m\u00ednimo vital de la madre e hijo. Adem\u00e1s, el amparo procede tambi\u00e9n cuando se configure el \u201cAllanamiento a la mora\u201d y se interponga dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento como se tratar\u00e1 m\u00e1s adelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Allanamiento a la mora. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el pago de la licencia de maternidad, el decreto 1804 de 1999, dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendr\u00e1n derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el a\u00f1o anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus \u00a0 trabajadores. Igual regla se aplicar\u00e1 al trabajador independiente, en relaci\u00f3n con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deber\u00e1n haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricci\u00f3n de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el decreto 047 de 20007, dispone que para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si bien es cierto que existe un deber por parte del empleador de efectuar el pago de las cotizaciones al Sistema de Salud en forma oportuna, no es menos cierto que cuando la entidad recibe y no rechaza tales pagos, las E.P.S. no est\u00e1n legitimadas para negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad arguyendo que los pagos de las cuotas de afiliaci\u00f3n fueron realizados de manera extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u201cAllanamiento a la mora\u201d existe abundante jurisprudencia al respecto8, el cual se configura cuando a pesar de que el pago fue tard\u00edo e ininterrumpido, la entidad no rechaza la cotizaci\u00f3n ni hace requerimiento alguno, y s\u00f3lo al momento de la reclamaci\u00f3n del pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extempor\u00e1neas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha establecido que en aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su obligaci\u00f3n de pagar la licencia de maternidad a la afiliada y a su obligaci\u00f3n de prestarle todos los servicios m\u00e9dicos que requiera. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que si los pagos realizados fueron extempor\u00e1neos y la E.P.S. acept\u00f3 la mora, es decir, no aleg\u00f3 al momento del pago del aporte esa situaci\u00f3n, \u00e9sta \u00faltima no puede argumentar tal raz\u00f3n para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del \u201cAllanamiento a la mora\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del t\u00e9rmino establecido en las normas reglamentarias y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fen\u00f3meno del \u201cAllanamiento a la mora\u201d. En tal situaci\u00f3n, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extempor\u00e1neos)9. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-999 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Renter\u00eda, modific\u00f3 la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acci\u00f3n de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
En dicha providencia esta Corporaci\u00f3n sostuvo que los 84 d\u00edas dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondientes al t\u00e9rmino legal de su licencia, se convirtieron con el paso del tiempo en un formalismo para la protecci\u00f3n efectiva de una \u201ccuesti\u00f3n de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto \u00a0y al beb\u00e9 reci\u00e9n nacido.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, una de las razones que llevaron a modificar el t\u00e9rmino para solicitar el pago de la licencia de maternidad, seg\u00fan el anterior fallo, fue la demora con la que las empresas promotoras de salud respond\u00edan las peticiones de las madres, lo que llevaba a aquellas a tener que acudir tard\u00edamente a la acci\u00f3n de tutela con la \u201cnefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentaci\u00f3n de sus alegatos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por ende, aquella Sala concluy\u00f3 que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n, lo anterior por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u201cLo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene. \u00a0<\/p>\n
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los art\u00edculos 43 que establece que despu\u00e9s del parto la madre goza de especial protecci\u00f3n del Estado; o el 53 que reitera la protecci\u00f3n especial a la maternidad; o el art\u00edculo 44 que ordena que los derechos de los ni\u00f1os prevalezcan sobre los derechos de los dem\u00e1s o el art\u00edculo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protecci\u00f3n, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. \u00a0<\/p>\n
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en inter\u00e9s de la genitora, pero tambi\u00e9n y especialmente en inter\u00e9s del ni\u00f1o y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambi\u00e9n para solventar las del ni\u00f1o incluidas las de su seguridad social o protecci\u00f3n. \u00a0Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, los 84 d\u00edas exigidos con anterioridad para interponer la acci\u00f3n de tutela y solicitar el pago de la licencia, se tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la madre ni del reci\u00e9n nacido, sin olvidar que en la mayor\u00eda de los casos las madres no pod\u00edan interponer la acci\u00f3n de tutela a tiempo por culpa de las EPS que se demoraban \u00a0al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acci\u00f3n de tutela cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido es de un a\u00f1o de conformidad con el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4 Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos y jurisprudencia rese\u00f1ados, procede esta Sala a determinar si la EPS Famisanar ha vulnerado los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso y de su hija, al negarse a pagar la licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber pagado oportunamente. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el caso encuentra la Sala que la accionante reclama de Famisanar E.P.S el pago de la licencia de maternidad, como sustento econ\u00f3mico de su hija y el suyo propio. \u00a0Por su parte, la E.P.S accionada se niega a efectuar dicho pago por cuanto no se realizaron los pagos dentro de los t\u00e9rminos establecidos en la ley para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
De los hechos narrados por la accionante y de las pruebas aportadas al expediente10, la Sala observa que es una madre trabajadora que devenga un salario m\u00ednimo, y que la licencia de maternidad es el \u00fanico dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades y las de su hija. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la afirmaci\u00f3n hecha por el ente demandado, en cuanto a que no se demostr\u00f3 afectaci\u00f3n de su m\u00ednimo vital, debido a que la peticionaria se encuentra laborando y devengando un salario, es preciso aclarar que la simple enunciaci\u00f3n de que esta trabajando no es suficiente, ya que si en la actualidad la demandante est\u00e1 trabajando es porque resulta casi una obligaci\u00f3n para poder velar por su subsistencia y el de su hija en condiciones dignas. \u00a0Al respecto, esta Sala en Sentencia T-791 de 2005, con ponencia de la Magistrada Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, el ente accionado manifiesta que la se\u00f1ora Olga Casallas en la actualidad se encuentra laborando y por ende no se le est\u00e1 afectando su m\u00ednimo vital por el no pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala infiere que el ente accionado no desvirt\u00faa la afirmaci\u00f3n hecha por la demandante de no contar con medios econ\u00f3micos para solventar sus necesidades y las de su hija, pues, la simple enunciaci\u00f3n de que esta trabajando no es suficiente si se tiene en cuenta que es una trabajadora independiente, sin v\u00ednculo laboral, cuyas condiciones laborales respecto a las trabajadoras dependientes son diferentes, pues no cuenta con un empleador que asuma el pago de la licencia. Adem\u00e1s, si en la actualidad la demandante est\u00e1 trabajando es porque le toca casi como una obligaci\u00f3n para poder velar por su subsistencia y la de su hija en condiciones dignas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para la prueba del m\u00ednimo vital no se exigen formalidades. Es claro que, como ya lo dijo la Corte, la licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida en condiciones dignas. La licencia de maternidad equivale al salario que devengar\u00eda la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, \u00a0y corresponde a la materializaci\u00f3n de la vacancia laboral y del pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la negativa de Famisanar EPS de pagar la licencia de maternidad por no haber pagado la accionante los aportes a salud dentro de los 8 primeros d\u00edas h\u00e1biles de cada mes, encuentra la Sala que de las pruebas aportadas se pudo constatar que seg\u00fan los formatos de pago de aportes a salud por el empleador de la accionante a la EPS, se pagaron los meses de junio de 2004 hasta mayo de 2005. De lo anterior, se concluye que la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso aport\u00f3 a salud los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho, esto es, el 16 de febrero de 2005 fecha de nacimiento de la hija de la accionante, tal como lo dispone el decreto 1804 de 1999. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sobre la oportunidad del pago, de los hechos se concluye que Famisanar EPS se allan\u00f3 a la mora de la accionante, pues si bien la demandante o su empleador incumplieron la obligaci\u00f3n legal de pagar oportunamente los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, el ente accionado recibi\u00f3 los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extempor\u00e1nea. Entonces, la E.P.S accionada no ejerci\u00f3 las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones, aportes o intereses moratorios por pagos extempor\u00e1neos), raz\u00f3n por la cual no puede alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de maternidad a que tiene derecho la demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, si bien le asiste raz\u00f3n al manifestar que no se realiz\u00f3 el pago de los aportes en las fechas establecidas, tambi\u00e9n es importante recordar que las entidades obligadas a satisfacer este tipo de prestaciones, no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extempor\u00e1neo de las cotizaciones, cuando se han allanado a la mora del cotizante al recibir los citados pagos, sin haber hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo y en lo atinente con la oportunidad para interponer la acci\u00f3n de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad, la Sala aprecia que aquella fue presentada el 29 de junio de 2005 (folio 30) y la hija de la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso naci\u00f3 el 16 de febrero de 2005, por ende, entre la presentaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n y el nacimiento de la menor no transcurrieron m\u00e1s de 5 meses, por lo tanto no entiende esta Sala como el Juez de Primera Instancia afirma equivocadamente que la tutela fue presentada a\u00f1o y medio despu\u00e9s del nacimiento de la menor. De conformidad con la jurisprudencia citada, la demandante plante\u00f3 el presente caso ante el juez de tutela dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento de su hija. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para proteger el derecho al m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso y de hija menor. \u00a0En consecuencia se conceder\u00e1 la tutela interpuesta ordenando a Famisanar EPS de Bogot\u00e1, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo ha hecho pague a la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garcia Lasso la licencia de maternidad que se caus\u00f3 el 16 de febrero de 2005. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Ocho Civil Municipal de Bogot\u00e1, la cual neg\u00f3 la tutela interpuesta por MARIA CECILIA GARCIA LASSO en el asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los t\u00e9rminos de esta sentencia, el amparo a los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0ORDENAR a Famisanar E.P.S de Bogot\u00e1, que dentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho \u00a0(48) \u00a0horas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo ha hecho, pague a la se\u00f1ora Mar\u00eda Cecilia Garc\u00eda Lasso, la licencia de maternidad que se caus\u00f3 el 16 de febrero de 2005. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: Por secretar\u00eda General l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folio 22 del expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
4En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, \u00a0reiterada por la sentencia T-118 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-584 de 2004, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre este tema se pueden consultar entre otras las sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001. \u00a0<\/p>\n
7 Decreto 047 de 2000, art\u00edculo 3 numeral 2. \u00a0<\/p>\n
8Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, ver entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-605 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004, MP. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-885 de 2002, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-880 de 2002, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, y T-467 de 2000, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-636 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
10 Ver formatos de autoliquidaci\u00f3n de aportes. \u00a0(folios 16 al 21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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