\u00a0 \u00a0 Sentencia T-123\/05 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para impugnar la legalidad de un acto administrativo\/REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se limita por ocupar cargo de carrera en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneraci\u00f3n por no motivar la desvinculaci\u00f3n de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad debe motivar el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-974706 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Diana Montealegre Perdomo y otras contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta \u2013Sala Penal- dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Diana Montealegre Perdomo y otras contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La Sala N\u00famero Diez de la Corte Constitucional, mediante auto del quince (15) de octubre de 2004, seleccion\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela y la reparti\u00f3 a esta Sala para su revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las se\u00f1oras Mar\u00eda Diana Montealegre Perdomo, Luz Telbis Ardila Pimienta y Yennis Echeverr\u00eda Vega instauraron acci\u00f3n de tutela mediante apoderado judicial contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, para que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la salud, el m\u00ednimo vital y los derechos de los ni\u00f1os previstos en los art\u00edculos 25, 29, 49, 44 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica respectivamente, y en consecuencia solicitan: i) que se ordene a la entidad accionada reintegrarlas en forma inmediata al cargo que ven\u00edan desempe\u00f1ando al momento en que fueron despedidas, ii) el pago de los salarios y prestaciones que dejaron de percibir desde el momento en que fueron desvinculadas irregularmente y iii) el pago de los aportes en salud y pensiones por el per\u00edodo de desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
1.1. Las accionantes sustentan su demanda en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo, Luz Telbis Ardila y Yennis Elena Echeverr\u00eda Vega, laboraron en la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, la primera desde el 7 de septiembre de 2001 hasta el 19 de febrero de 2004, la segunda desde el 20 de agosto de 2003 hasta el 23 de marzo de 2004, y la tercera entre el 15 de julio de 2002 y el 19 de febrero de 2004. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Las tutelantes fueron nombradas en provisionalidad para desempe\u00f1ar cargos de carrera administrativa, no obstante dicho nombramiento se extendi\u00f3 por m\u00e1s de dos (2) a\u00f1os debido a su capacidad e idoneidad profesional, siendo posteriormente declaradas insubsistentes a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n emitida por el Contralor Departamental del Magdalena, sin considerar su experiencia laboral y que al momento del retiro se encontraban vinculadas mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. La desvinculaci\u00f3n del cargo que ven\u00edan desempe\u00f1ando en car\u00e1cter de provisionalidad se llev\u00f3 a cabo en forma irregular, toda vez que el acto administrativo que las declar\u00f3 insubsistentes no fue debidamente motivado y adem\u00e1s la entidad accionada no consider\u00f3 su especial condici\u00f3n de madres cabeza de familia a pesar de que conoc\u00eda esa circunstancia. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. Debido al car\u00e1cter de los cargos que ocupaban debi\u00f3 motivarse el acto administrativo de insubsistencia, dado que la provisionalidad se mantuvo en el tiempo por una causa no atribuible a las empleadas sino a la entidad accionada, toda vez que \u00e9sta no ha realizado el respectivo concurso p\u00fablico con el fin de proveer dichos cargos. \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Las accionantes son madres cabeza de familia y por consiguiente deben proporcionarle a sus menores hijos la alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, vivienda y vestuario que necesitan para lograr su digna subsistencia. \u00a0<\/p>\n
1.1.6. La se\u00f1ora Diana Montealegre Perdomo padece de un tumor (micro adenoma de hip\u00f3fisis) que requiere de atenci\u00f3n m\u00e9dica continua de acuerdo con la prescripci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Declaraci\u00f3n juramentada en sede de tutela \u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u00a0Mar\u00eda Diana Montealegre Perdomo \u00a0<\/p>\n
La tutelante rindi\u00f3 declaraci\u00f3n juramentada de acuerdo al requerimiento efectuado por el juez de instancia mediante auto del 7 de junio de 2004, en los siguientes t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
Reitera que es madre cabeza de familia, que actualmente se encuentra sin trabajo y que tiene una menor de seis meses por cuyos gastos responde \u00edntegramente dado que el padre de \u00e9sta nunca ha respondido por ella a pesar de que trabaja como docente en el sector p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Indica que nunca inici\u00f3 demanda de alimentos en contra del padre de la menor y que por tanto para sufragar los gastos propios y los de la ni\u00f1a ha acudido a un dinero que ten\u00eda ahorrado de las primas de diciembre, pero probablemente le alcance para cubrir solo las obligaciones de unos pocos meses. \u00a0<\/p>\n
Advierte que padece de un microadenoma de hip\u00f3fisis que le fue diagnosticado cuando trabajaba en la Contralor\u00eda en el a\u00f1o 2001, situaci\u00f3n que en el momento comunic\u00f3 al empleador debido a que por la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes en sendas ocasiones deb\u00eda ausentarse de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el tratamiento que le recomend\u00f3 el m\u00e9dico tratante antes del embarazo: \u201c\u2026(sic) fue tomar diariamente una pastilla de Bromocriptina para evitar el crecimiento del tumor, adem\u00e1s de ex\u00e1menes peri\u00f3dicos especializados aproximadamente cada 3 meses, como es el de prolactina, TSH, y los dem\u00e1s propios de las hormonas, a fin de establecer si el tumor ha crecido y tenerlo controlado, en el evento de encontrar alteraciones hormonales el Endocrin\u00f3logo me ha dicho que me mandar\u00eda nuevamente una Resonancia Magn\u00e9tica Contrastada para determinar el tama\u00f1o actual del tumor, actualmente debo reiniciar nuevamente el tratamiento ya que mi ni\u00f1a no se encuentra tomando seno \u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. \u00a0Luz Telbis Ardila Pimienta \u00a0<\/p>\n
La tutelante rindi\u00f3 declaraci\u00f3n juramentada de acuerdo al requerimiento efectuado por el juez de instancia mediante auto del 7 de junio de 2004, en los siguientes t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que responde por su menor hijo de dos a\u00f1os, ya que no cuenta con la colaboraci\u00f3n del padre de este a quien demand\u00f3 por alimentos sin \u00e9xito, pues no tiene empleo y se deslig\u00f3 de sus obligaciones paternas, es por ello que para sufragar los gastos propios y los de su menor hijo a hecho uso del dinero que le fue desembolsado por concepto de cesant\u00edas y los pocos ahorros que hizo del sueldo y las primas de diciembre. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la situaci\u00f3n por la que atraviesa es desesperante, toda vez que vive en arriendo y al encontrarse sin trabajo no sabe como va a hacer para pagar el arriendo, dado que el dinero por ahorros se ha ido agotando paulatinamente, especialmente porque tiene a su madre, quien es viuda, a su cargo y cuidado y se encuentra cesante a nivel laboral. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que: \u201c(sic) yo no encuentro ninguna explicaci\u00f3n para que me declararan insubsistente ya que cumpl\u00eda con mis labores, nunca tuve problemas en mi actividad laboral y ellos sab\u00edan que yo era madre soltera porque en mi hoja de vida aparec\u00eda una declaraci\u00f3n extrajuicio donde lo corroboraba\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Argumentos de la Defensa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Contralor\u00eda Departamental del Magdalena \u00a0<\/p>\n
El Contralor Departamental del Magdalena, actuando como representante legal de dicha entidad, una vez notificado de la demanda, contest\u00f3 a la misma y expuso las consideraciones que a continuaci\u00f3n se resumen. \u00a0<\/p>\n
Afirma que es cierto que la se\u00f1ora Diana Montealegre Perdomo labor\u00f3 al servicio de la entidad accionada durante el tiempo comprendido entre el 7 de septiembre de 2001 y el 19 de febrero de 2004 y con anterioridad hab\u00eda prestado sus servicios profesionales mediante \u00f3rdenes de servicios. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, manifiesta que es cierto que la citada se\u00f1ora ocupaba un cargo de carrera administrativa, cuya provisi\u00f3n mediante concurso no se ha efectuado toda vez que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999 declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 14 de la Ley 443 de 1998, norma que otorgaba competencia a las entidades p\u00fablicas para realizar los procesos de selecci\u00f3n de personal, dificultando en esa forma la provisi\u00f3n de cargos para carrera administrativa y en consecuencia \u00e9sta se encuentra suspendida actualmente para el ingreso de funcionarios en todo el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Considera que frente a la afirmaci\u00f3n hecha por las accionantes en el sentido de ser madres cabezas de familia y en consecuencia deben responder por la digna subsistencia de sus menores hijos: \u201c\u2026las obligaciones paternales son de obligatorio cumplimiento para los padres y no para la empresa donde se labora, as\u00ed lo establece el art\u00edculo 44 del C\u00f3digo del Menor, claro que el Estado velar\u00e1 por el cumplimiento pero no asumir\u00e1 las obligaciones de los padres, o de la familia, que se considera el n\u00facleo fundamental de la sociedad, aunque los derechos de los ni\u00f1os prevalezcan sobre los derechos de los dem\u00e1s, es decir el que las se\u00f1oras sean cabeza de familia le otorga el beneficio en programas sociales pero no inequidad legal, porque ante la Ley todo somos iguales\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma que es cierto que la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila, estuvo vinculada a la entidad accionada durante el tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 23 de marzo de 2004, fecha en la que fue declarada insubsistente. \u00a0<\/p>\n
Reconoce igualmente que la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda Vega labor\u00f3 para la entidad accionada durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 2002 hasta el 19 de febrero de 2004 en un cargo de carrera administrativa y aunque es madre cabeza de familia no se est\u00e1 vulnerando su derecho al m\u00ednimo vital ni el de sus menores hijos, toda vez que el padre de \u00e9stos tiene capacidad econ\u00f3mica porque su ocupaci\u00f3n es la de prestamista. \u00a0<\/p>\n
Indica que la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena en ning\u00fan momento est\u00e1 vulnerando el derecho al m\u00ednimo vital de las accionantes, pues no les adeuda salarios ni la liquidaci\u00f3n definitiva de sus cesant\u00edas, solamente les adeuda las prestaciones sociales proporcionales como la prima de navidad y de servicios, sumas de dinero que se vienen cubriendo de acuerdo con el calendario o programaci\u00f3n de pago, realizado con fundamento en la capacidad financiera de la entidad pues no se puede cancelar sino conforme a la disponibilidad de recursos. \u00a0<\/p>\n
Reitera que los cargos que ocuparon las accionantes son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, por cuanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 1999 declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 14 de la Ley 443 de 1998, de forma tal que dicha declaratoria tiene efectos erga omnes y cobija a todas las personas naturales o jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido, aduce que: \u201c\u2026el Departamento de la Funci\u00f3n P\u00fablica emiti\u00f3 la Circular 1000-004 \u2018mediante la cual hace claridad sobre los alcances de los fallos de la Corte Constitucional en materia de concurso y provisi\u00f3n de los empleos. \u00a0En dicha circular se establece que los procesos de selecci\u00f3n que se convocaron en vigencia de las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 y que a 12 de julio de 1999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la conformaci\u00f3n de listas de elegibles o que hall\u00e1ndose en esta ten\u00edan pendientes recursos o reclamos que afectaran su orden, no pueden culminarse ni utilizar las listas, en raz\u00f3n a que el acto de la convocatoria perdi\u00f3 su fuerza ejecutoria\u2019 por lo tanto los cargos de las tutelantes son de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Decisi\u00f3n de Primera Instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del nueve (9) de junio del a\u00f1o dos mil cuatro (2004), decidi\u00f3 conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila y declarar improcedente el amparo respecto de la tutelante Yennis Echeverr\u00eda Vega. \u00a0<\/p>\n
Advierte el a-quo que est\u00e1 probado dentro del proceso que las tutelantes ven\u00edan desempe\u00f1ando cargos de carrera administrativa en la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena mediante las correspondientes resoluciones de nombramiento y actas de posesi\u00f3n del cargo allegadas al expediente. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no est\u00e1 probado en el expediente que la declaratoria de insubsistencia de las accionantes hubiese sido ordenada con fundamento en alguna sanci\u00f3n disciplinaria en firme impuesta como consecuencia del tr\u00e1mite de un proceso disciplinario, en ese entendido es claro que: \u201c\u2026las resoluciones mediante las cuales se declara la insubsistencia de los nombramientos de las accionantes (\u2026) no tienen ninguna clase de motivaci\u00f3n. \u00a0Dichos actos administrativos se limitan a hacer la declaraci\u00f3n de insubsistencia y a nombrar el respectivo reemplazo\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera que no son v\u00e1lidos los argumentos expuestos por la entidad accionada en el sentido que la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia C-372 de 1999 mediante la que se declar\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 14 de la Ley 443 de 1998, no muta ni transforma el car\u00e1cter de los cargos de carrera administrativa ocupados por las accionantes en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indica que est\u00e1 probado en el expediente que las se\u00f1oras Diana Montealegre y Luz Telbis Ardila son madres cabeza de familia de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 82 de 1993, situaci\u00f3n que las hace merecedoras de un tratamiento especial, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 43 y 44 superiores. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que en el caso bajo estudio: \u201c\u2026la desvinculaci\u00f3n laboral de los accionantes, sin que medie la existencia previa de una sanci\u00f3n disciplinaria en firme, sin que se provea el cargo por un aspirante seleccionado dentro de un concurso de m\u00e9ritos, con ausencia de motivaci\u00f3n del acto administrativo que declara la insubsistencia, vulnera su prerrogativa del derecho a la estabilidad laboral, por no mencionar una justa causa que determine su retiro\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirma que en el caso particular de la tutelante Diana Montealegre, es ostensible que la falta de recursos econ\u00f3micos, en la situaci\u00f3n de desempleo en la que se encuentra actualmente le impide costear mediante recursos propios el tratamiento prescrito por el m\u00e9dico tratante con el fin de evitar el crecimiento de un tumor peque\u00f1o en la hip\u00f3fisis, as\u00ed como el costo de los controles m\u00e9dicos peri\u00f3dicos que requiere su afecci\u00f3n, de forma tal que la desvinculaci\u00f3n laboral le ocasiona un riesgo inminente en sus derechos fundamentales a la vida y la salud. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia considera entonces que la situaci\u00f3n de las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila: \u201c\u2026ocasiona el riesgo de producir un perjuicio irremediable, en cuanto la falta de ingresos econ\u00f3micos genera para ellas y sus menores hijos una situaci\u00f3n de gravedad que determina la imposibilidad de atender las necesidades b\u00e1sicas de alimentaci\u00f3n, salud, vivienda y educaci\u00f3n del menor y de su progenitora ante la imposibilidad real de vincularse al mercado laboral aun en el caso de tener una profesi\u00f3n, con inminente menoscabo de la vida en condiciones dignas. \u00a0Situaci\u00f3n que torna impostergable el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales y legitima la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo transitorio\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la situaci\u00f3n de la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda Vega, observa que esta no aport\u00f3 prueba de que sea madre cabeza de familia a pesar de que durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n fue citada para ser escuchada en declaraci\u00f3n jurada y no compareci\u00f3, adem\u00e1s de acuerdo con lo dicho por el ente demandado en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n particular de la citada se\u00f1ora, \u00e9sta y su esposo cuentan con capacidad econ\u00f3mica dado que su actividad laboral es de prestamistas, trabajo del que perciben ingresos suficientes. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, considera que en el caso concreto de la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda: \u201c\u2026la declaraci\u00f3n de insubsistencia de su cargo no vulnera derechos constitucionales fundamentales, no se demuestra su calidad de madre cabeza de familia, ni la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital suyo o de su familia, ni la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, por lo que respecto de esta accionante se considera improcedente la acci\u00f3n de tutela\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El Contralor Departamental del Magdalena, actuando como representante legal de dicha entidad, impugn\u00f3 el fallo de primera instancia con base en las consideraciones que a continuaci\u00f3n se resumen. \u00a0<\/p>\n
Para la parte recurrente si bien el art\u00edculo 43 constitucional establece la igualdad de derechos y oportunidades para hombres y mujeres y de manera especial prev\u00e9 la obligaci\u00f3n del Estado de apoyar a la mujer cabeza de familia, esa protecci\u00f3n no implica prevalencia de los derechos de las mujeres en esa condici\u00f3n y menos cuando con dicha protecci\u00f3n se vulneran derechos de otras personas, verbigracia, cuando la mujer cabeza de familia es reemplazada en un cargo laboral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, considera que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la Corte en sentencia C-372 de 1999 suspendi\u00f3 la carrera administrativa en lo relativo al ingreso y estabilidad laboral, de forma tal que el juez al disponer el reintegro de las accionantes est\u00e1 ordenando que se de aplicaci\u00f3n a una norma que se declar\u00f3 inexequible, y en consecuencia es imposible que se convoque a concurso de m\u00e9ritos como lo orden\u00f3 cuando la Corporaci\u00f3n encargada de la guardia de la Constituci\u00f3n lo prohibi\u00f3 expresamente. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que para el caso concreto no procede la tutela, toda vez que: \u201c\u2026existe una expresa prohibici\u00f3n del numeral primero del art\u00edculo sexto del Decreto 2591\/91 y tampoco como mecanismo transitorio por cuanto no se puede apreciar como general de indemnizaci\u00f3n un acto il\u00edcito y justo, que no vulnera derechos al trabajo, a la salud, m\u00ednimo vital y vivienda digna de las accionantes (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Advierte que a las accionantes no se les est\u00e1 causando un perjuicio irremediable, dado que no se les ha negado el derecho a trabajar pues pueden hacerlo cuando quieran y con quien quieran, adem\u00e1s en cuanto a su derecho a la salud pueden afiliarse al cualquier r\u00e9gimen de seguridad social cuando lo consideren necesario, tampoco se les ha vulnerado su derecho al m\u00ednimo vital y a la vivienda digna ya que la entidad accionada no les adeuda salarios, bonificaciones, honorarios o pensiones, ni es un ente facultado para otorgar subsidios de vivienda. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999: \u201c\u2026solo por concurso se puede vincular o sustituir las vacantes en los cargos de carrera y mientras este suspendido el concurso los nombramientos se hacen en provisionalidad y pueden ser libremente removidos por el nominador hasta cuando la misma ley establezca un procedimiento id\u00f3neo y legal y justo para sustituir en forma definitiva los cargos de carrera; pues las accionantes reemplazaron a otras personas por el mismo m\u00e9todo que fueron reemplazadas ellas y as\u00ed entrar\u00edamos a investigar qui\u00e9n fue primero el huevo o la gallina. De reemplazo en reemplazo habr\u00eda que tutelar todos los derechos, crear una nueva n\u00f3mina, asignarle unos nuevos recursos y levantar la intervenci\u00f3n financiera de la ley 550\/99 para ampararle todos los derechos a todas las cabezas de familia a\u00fan cuando estos sugieran que cambiemos de un estado social de derecho a un estado particular de beneficios, donde impere el beneficio particular sobre el general (sic)\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0Escrito adicional de alegatos \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, present\u00f3 un escrito de alegatos ante el juez de segunda instancia en los siguientes t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que las accionantes presentaron acci\u00f3n de tutela contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena por la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, la salud, el m\u00ednimo vital y la vivienda digna, proceso que conoci\u00f3 el Juzgado Cuarto (4\u00ba) Penal de Circuito de Santa Marta, despacho que despu\u00e9s del estudio jur\u00eddico correspondiente decidi\u00f3 conceder el amparo constitucional deprecado a las tutelantes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la entidad accionada impugn\u00f3 el fallo referido sin argumentos de peso pues solamente se refiere a la inexequibilidad del art\u00edculo 14 de la Ley 443 de 1998 mediante sentencia C-372 de 1999, sin embargo la Corte en sentencia posterior T-884 de 2002 se pronunci\u00f3 sobre un caso similar al de las accionantes y en aquella oportunidad decidi\u00f3 ordenar la protecci\u00f3n de los derechos al trabajo y al m\u00ednimo vital de la actora, de forma tal que si se analizan los hechos de la demanda de tutela propuesta y el abundante material probatorio que obra en el expediente es evidente que los elementos f\u00e1cticos son similares a los de la providencia referida y en consecuencia para el caso en concreto procede la aplicaci\u00f3n de los criterios jurisprudenciales all\u00ed expuestos. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, solicit\u00f3 que se confirmara el fallo emitido por el juez de primera instancia y se ordenara el inmediato reintegro de sus poderdantes al cargo ven\u00edan desempe\u00f1ando al momento de su retiro, as\u00ed como las dem\u00e1s pretensiones expuestas en la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0Decisi\u00f3n de Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta \u2013Sala Penal-, mediante fallo del trece (13) de julio del a\u00f1o dos mil cuatro (2004), decidi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia y en su lugar deneg\u00f3 el amparo deprecado con fundamento en las consideraciones que enseguida se resumen. \u00a0<\/p>\n
En criterio del ad-quem, en la controversia sujeta a examen, es claro que en la Contralor\u00eda General del Departamento del Magdalena no funciona actualmente la carrera administrativa como s\u00ed ocurre para otros entes estatales, de forma tal que al no encontrarse vigente la carrera administrativa en dicho ente: \u201c\u2026todas las personas que hubiesen accedido a un cargo que nominalmente est\u00e9 asignado de carrera (\u2026) tal lo hace necesariamente provisional, a motu propio del nominador, desprovisto de las consecuencias de \u2018carrera\u2019. \u00a0Concretamente, el funcionario que fue nombrado en las circunstancias particulares (\u2026) en un cargo que si bien de carrera, esta no est\u00e1 funcionando, lo que para los efectos es como si no existiera, la insubsistencia operada en su contra y la consiguiente controversia que de ello se suscita, no puede estar comprendida dentro del \u00e1mbito de los postulados de la Constituci\u00f3n\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que de conformidad con la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado (Sentencia del 8 de junio de 1992) la provisionalidad no genera ning\u00fan tipo de privilegio distinto al de permanecer en el cargo siempre que se cumpla con el deber asignado, especialmente si se considera que en el evento en que exista carrera administrativa la permanencia en el cargo se presenta hasta la finalizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, y la consiguiente elaboraci\u00f3n de las listas de elegibles o la lista de candidatos, situaci\u00f3n que no se presenta en el caso sub-examine, en donde el concurso de m\u00e9ritos ni siquiera est\u00e1 en proceso de organizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, considera el juez de instancia que las accionantes no han sufrido vulneraci\u00f3n alguna en sus derechos fundamentales, toda vez que su estabilidad laboral no estaba absolutamente garantizada y adem\u00e1s los derechos que alegan son de rango legal, y por tanto es a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a la que compete resolver dicha controversia con el fin de dilucidar si los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n son ilegales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, considera que la condici\u00f3n de mujer cabeza de familia podr\u00eda ser aducida por las accionantes \u00fanicamente en el evento en que \u00e9stas hubieran sido vinculadas como empleadas mediante cargos de carrera administrativa, situaci\u00f3n que no se presenta en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido, concluye entonces que no existe una afectaci\u00f3n directa a los derechos fundamentales de las accionantes que permita que la tutela proceda siquiera como un mecanismo transitorio, y en consecuencia estima que el fallo de primera instancia debe ser revocado y en su lugar denegado el amparo deprecado. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Actividad Probatoria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Documentos aportados por las accionantes, entre otros: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Copia de las Resoluciones mediante las que nombr\u00f3 en provisionalidad a las accionantes y de las respectivas actas de posesi\u00f3n en el cargo. \u00a0(Folios 9 a 15 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
b. Copia de las Resoluciones mediante las que se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento en el cargo que desempe\u00f1aban las accionantes y de las cartas en las que se comunic\u00f3 a las tutelantes la declaratoria de insubsistencia. \u00a0(Folios 17 a 21 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
c. Copia de las cartas de fecha 24 y 25 de marzo de 2004 enviadas por las accionantes al Contralor General del Departamento solicitando fuera reconsiderada la declaratoria de insubsistencia y copia de la respuesta dada a dichas cartas con fecha 23 de abril de 2004. (Folios 22 a 25 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
d. Copia de la declaraci\u00f3n extrajuicio rendida por la se\u00f1ora Diana Montealegre en donde manifiesta que es madre cabeza de familia. (Folio 28 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
e. Copia de los recibos de servicios p\u00fablicos de agua, gas y luz a cargo de la se\u00f1ora Diana Montealegre y del contrato de arrendamiento suscrito por la misma. \u00a0(Folios 32 a 35 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
f. Copia del examen de gamagraf\u00eda y resonancia magn\u00e9tica hecho a la se\u00f1ora Diana Montealegre de fecha 21 de noviembre de 2001, con el fin determinar el procedimiento m\u00e9dico a seguir para tratar el tumor que padece. (Folios 36 a 37 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
g. Copia de la declaraci\u00f3n juramentada rendida por una conocida de la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila y copia de la declaraci\u00f3n extrajuicio rendida por esta \u00faltima en donde manifiesta que es madre cabeza de familia. (Folios 67 y 68 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
h. Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Teddy Enrique Aldana Ardila hijo de la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila. (Folio 69 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
i. Copia de los recibos de servicios p\u00fablicos de tel\u00e9fono, gas y luz a cargo de la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila. \u00a0(Folios 70 a 72 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
j. Copia de los Registros Civiles de Nacimiento de los menores Edilberto Jos\u00e9 Ru\u00edz, Franco Rafael Ru\u00edz y Ana del Carmen Ru\u00edz hijos de la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda Vega. (Folios 73 a 75 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Documentos aportados por la parte accionada: \u00a0<\/p>\n
a. Copia de las autorizaciones de compras de sueldos a nombre de Yennis Echeverr\u00eda y Edilberto Ruiz Aguilera. \u00a0 (Folios 99 a 113 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes rese\u00f1ada, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), as\u00ed como en el auto de fecha quince (15) de octubre de 2004 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Diez de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Materia sometida a revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
De los hechos relatados en los antecedentes de esta providencia se advierte que las actoras instauraron demanda de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la salud, el m\u00ednimo vital y los derechos de los ni\u00f1os (art\u00edculos 25, 29, 49, 44 y 53), que consideran vulnerados por la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, al haberlas declarado insubsistentes en los cargos que ven\u00edan desempe\u00f1ando en provisionalidad sin motivaci\u00f3n y sin perjuicio de la necesidad del servicio, adem\u00e1s de desconocer su calidad de madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia concedi\u00f3 el amparo impetrado, por considerar que el acto administrativo mediante el que se declar\u00f3 insubsistentes a las tutelantes no fue debidamente motivado y en consecuencia vulnera sus derechos fundamentales, especialmente si se considera que se trata de madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
El a-quo considera que en el caso de las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila puede producirse un perjuicio irremediable, en cuanto la falta de ingresos econ\u00f3micos genera para ellas y sus menores hijos una situaci\u00f3n de gravedad que determina la imposibilidad de atender sus necesidades b\u00e1sicas ante la dificultad de vincularse al mercado laboral, a\u00fan en el caso de tener una profesi\u00f3n, con inminente menoscabo de la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en relaci\u00f3n con la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda Vega, deneg\u00f3 el amparo deprecado, al considerar que \u00e9sta no aport\u00f3 prueba de su condici\u00f3n de madre cabeza de familia y no compareci\u00f3 a la citaci\u00f3n para ser escuchada en declaraci\u00f3n jurada; en tanto la entidad demandada demostr\u00f3 que la actora y su esposo atienden los gastos del hogar y cuentan con capacidad econ\u00f3mica derivada de su actividad laboral de prestamistas. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el juez de segunda instancia revoc\u00f3 el fallo de primer grado, pues a su juicio al no encontrarse vigente la carrera administrativa todas las personas vinculadas a la entidad accionada est\u00e1n en provisionalidad. \u00a0En esos t\u00e9rminos, considera el juez que la estabilidad laboral de las accionantes no estaba plenamente garantizada y que es la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa la competente para resolver si los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n son ilegales. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la condici\u00f3n de mujer cabeza de familia podr\u00eda ser aducida por las accionantes en el evento de haber sido vinculadas en cargos de carrera administrativa, situaci\u00f3n que no se presenta en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala, entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados por las tutelantes resultan vulnerados por la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, como quiera que fueron desvinculadas mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, para lo cual es menester dilucidar previamente: i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso sub-ex\u00e1mine y ii) si la Administraci\u00f3n est\u00e1 obligada a motivar el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de un servidor p\u00fablico que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
3. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio en el caso sub-ex\u00e1mine \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, ha establecido y reiterado en diversas oportunidades que la acci\u00f3n de tutela, no es un mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, as\u00ed como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. \u00a0En ese entendido, esta Sala advierte, que de acuerdo con la normatividad vigente1 en el presente caso las tutelantes en principio tendr\u00edan la posibilidad de acudir a la jurisdicci\u00f3n contenciosa para controvertir los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, debido a que las actoras cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, es necesario que la Corte analice y determine si en el caso sub-ex\u00e1mine puede producirse un perjuicio irremediable para las tutelantes que conlleve a estudiar de fondo la acci\u00f3n de tutela, cuya concesi\u00f3n proceder\u00eda solamente como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, de conformidad con la diversa jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n,2 es claro que existe una protecci\u00f3n especial por parte del Estado hacia las mujeres que ostentan la calidad de madres cabeza de familia, debido a su particular condici\u00f3n de debilidad, en ese entendido y, considerando los hechos expuestos en la demanda por las actoras, se constata que las se\u00f1oras Diana Montealegre y Luz Telbis Ardila aportaron prueba dentro del expediente que demuestra que son madres cabeza de familia, que viven actualmente en arriendo y que tienen a su cargo el pago de las obligaciones propias de su hogar.3 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, esta Sala considera que la ausencia de remuneraci\u00f3n proveniente del v\u00ednculo laboral entre dichas tutelantes y la entidad de control accionada genera un perjuicio irremediable y grave4 en cuanto que \u00e9stas no cuentan con ingresos suficientes para cubrir los gastos b\u00e1sicos relativos a la educaci\u00f3n, alimentaci\u00f3n y vivienda de sus menores hijos, es por esa raz\u00f3n que la acci\u00f3n que se revisa procede como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
4. Garant\u00eda constitucional de estabilidad laboral para los empleados que han sido nombrados provisionalmente en un cargo de carrera administrativa \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n Nacional: \u201cEl trabajo es un derecho y una obligaci\u00f3n social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protecci\u00f3n del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas\u201d\u00a0 (subraya y negrilla fuera de texto), en ese entendido, es claro que debe estar garantizado por el Estado, por ser fundamental permitir el desarrollo de las capacidades del individuo, independientemente de cu\u00e1l sea el tipo de labor de que se trate. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 125 superior establece que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, para acceder a un empleo p\u00fablico la legislaci\u00f3n vigente ha establecido varias modalidades,5 entre ellas las m\u00e1s conocidas que son i) la carrera administrativa, a la que se accede mediante concurso de m\u00e9ritos efectuado por la entidad p\u00fablica para proveer las vacantes, y ii) los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, en donde es discrecionalidad del nominador elegir a la persona que desempe\u00f1ar\u00e1 el cargo. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, la Ley 909 del 23 de septiembre de 20046 \u201cpor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d, establece en el art\u00edculo 5\u00ba lo relativo a la clasificaci\u00f3n de los empleos p\u00fablicos en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 5\u00ba. Clasificaci\u00f3n de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepci\u00f3n de: \u00a0<\/p>\n
1. Los de elecci\u00f3n popular, los de per\u00edodo fijo, conforme a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades ind\u00edgenas conforme con su legislaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Los de libre nombramiento y remoci\u00f3n que correspondan a uno de los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
a) Los de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n y orientaci\u00f3n institucionales, cuyo ejercicio implica la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o directrices as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En la Administraci\u00f3n Central y \u00f3rganos de control del Nivel Territorial: \u00a0<\/p>\n
Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociaci\u00f3n de Municipios; Director y Subdirector de \u00c1rea Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jur\u00eddica, de Planeaci\u00f3n, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. \u00a0 (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesor\u00eda institucional, asistenciales o de apoyo, que est\u00e9n al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En la Administraci\u00f3n Central y \u00f3rganos de Control del Nivel Territorial: \u00a0<\/p>\n
Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. \u00a0 (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administraci\u00f3n y el manejo directo de bienes, dineros y\/o valores del Estado; \u00a0<\/p>\n
d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protecci\u00f3n y seguridad personales de los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 23 de la citada Ley prev\u00e9 lo siguiente:7 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos ser\u00e1n ordinarios, en per\u00edodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. \u00a0<\/p>\n
Los empleos de carrera administrativa se proveer\u00e1n en per\u00edodo de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de m\u00e9rito, seg\u00fan lo establecido en el T\u00edtulo V de esta ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, partiendo del presupuesto seg\u00fan el cual todos los empleos son de carrera, excepto los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Corte en su jurisprudencia8 ha considerado que el juez constitucional para efectos de establecer si un cargo es de aquellos a que se refiere la excepci\u00f3n, debe considerar los siguientes aspectos: i) que tenga fundamento legal, ii)que la facultad del legislador no contradiga la esencia misma del sistema de carrera, iii) que exista un principio de raz\u00f3n que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada y iv) que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoci\u00f3n son aquellos que la Constituci\u00f3n establece y aquellos que determine la ley, siempre y cuando la funci\u00f3n misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total.9 \u00a0<\/p>\n
Es claro, entonces que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa no se afecta por el hecho de que el nombramiento se haga en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Es esa la raz\u00f3n, por la que el nominador no puede desvincular al empleado que se encuentre en dicha situaci\u00f3n, apoyado en una facultad discrecional que no tiene, como s\u00ed ocurre en el evento de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, pues en el primer caso los servidores p\u00fablicos gozan de cierta estabilidad, en cuanto para ser desvinculados deben ser sujeto de sanciones que prevean su desvinculaci\u00f3n o porque se convoque a concurso de m\u00e9ritos para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. \u00a0<\/p>\n
5. El acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de una persona que fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa debe ser motivado en todos los casos, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia10 ha sostenido que la estabilidad laboral si bien en s\u00ed misma no es un derecho fundamental, no se reduce o desmaterializa por el solo hecho de que el empleado ocupe un cargo en provisionalidad, pues como ya se enunci\u00f3 el trabajo cualquiera que sea su modalidad merece una especial protecci\u00f3n por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
Puede decirse, por consiguiente que existe una obligaci\u00f3n general para la administraci\u00f3n consistente en que el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n debe hacer manifiestos los motivos para tomar la decisi\u00f3n, y en ese sentido se garantizar\u00e1 el debido proceso del trabajador al permitirle conocer a \u00e9ste las razones por los que fue desvinculado del cargo, con el prop\u00f3sito de que pueda ejercer las acciones contenciosas a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-800 de 1998, de manera enf\u00e1tica, se\u00f1alo que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es l\u00f3gico que un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por m\u00e1s tiempo del autorizado por la Ley, pueda ser desvinculado, siempre y cuando la administraci\u00f3n cumpla, por su parte, con la obligaci\u00f3n de convocar el respectivo concurso de m\u00e9ritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estar\u00edan destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designaci\u00f3n oportuna del reemplazo, y adem\u00e1s en detrimento de los derechos laborales del trabajador nombrado en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La motivaci\u00f3n del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina los \u2018considerandos\u2019 del acto, es una declaratoria de cu\u00e1les son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanaci\u00f3n, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica con que la administraci\u00f3n entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisi\u00f3n tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivaci\u00f3n s\u00f3lo puede prescindirse en los actos t\u00e1citos, pues all\u00ed no hay siquiera una manifestaci\u00f3n de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia T-1011 de 2003, esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la funci\u00f3n p\u00fablica mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protecci\u00f3n judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protecci\u00f3n, en la medida en que no podr\u00e1n ser removidos de su empleo sino dentro de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecen (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia la Corte reiter\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial que se ha fijado en relaci\u00f3n con el deber que tiene la administraci\u00f3n de motivar el acto administrativo, a trav\u00e9s del cual se desvincula a un empleado p\u00fablico que ha sido nombrado en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como en sentencia T-597 de 2004, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) la Corte Constitucional ha considerado que el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y que la omisi\u00f3n de fundamentar dicho acto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso del trabajador (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se puede concluir entonces, que la discrecionalidad no exonera a la administraci\u00f3n de la necesidad de justificar su actuaci\u00f3n, pues la motivaci\u00f3n de los actos administrativos ha sido prevista como una garant\u00eda para los particulares, con el fin de evitar actuaciones arbitrarias revestidas de aparente legalidad, y adem\u00e1s con el prop\u00f3sito de respetar su derecho al debido proceso, permitiendo a aquellos un adecuado ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n en los eventos en que se encuentren en desacuerdo con la decisi\u00f3n que haya sido adoptada unilateralmente por la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, las accionantes reclaman la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, toda vez que el Contralor Departamental del Magdalena, mediante acto administrativo sin motivaci\u00f3n declar\u00f3 insubsistentes sus nombramientos, sin considerar que se trata de mujeres que son madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
Es pertinente puntualizar, que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, son madres cabeza de familia como en su momento lo manifestaron cuando rindieron declaraci\u00f3n juramentada11 sobre el particular y adem\u00e1s, como lo hicieron conocer al juez de primera instancia ante el requerimiento que \u00e9ste les efectu\u00f3 en ese sentido, en el auto admisorio de la demanda.12 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, las nombradas, allegaron pruebas pertinentes que demuestran las obligaciones econ\u00f3micas que tienen a su cargo, tales como el pago del canon mensual de arrendamiento y servicios p\u00fablicos,13 adicionalmente, la se\u00f1ora Montealegre Perdomo anex\u00f3 prueba del examen m\u00e9dico que se le practic\u00f3 con el fin de establecer el tratamiento m\u00e9dico a seguir para tratar la patolog\u00eda que padece derivada de un microadenoma de hip\u00f3fisis.14 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte considera que de conformidad con lo preceptuado por el art\u00edculo 5\u00ba la Ley 909 de 2004, los cargos que ocupaban las accionantes son de carrera administrativa en cuanto no corresponden a los criterios relacionados en dicha norma respecto de lo que se califica como cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y en esos t\u00e9rminos, es claro como se sostuvo en los apartes precedentes de esta providencia, el nominador no pod\u00eda desvincular a las actoras fundado en el principio de discrecionalidad. \u00a0<\/p>\n
Cabe advertir, que si bien la provisionalidad se admite mientras se efect\u00faa la selecci\u00f3n para ocupar un empleo de carrera, la administraci\u00f3n, en este caso en cabeza de la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, est\u00e1 obligada a convocar el respectivo concurso, con el fin de que se cumplieran los dos principales prop\u00f3sitos de la ley, esto es i) evitar la prolongada vinculaci\u00f3n de funcionarios en cargos respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que se considera que deben ser provistos mediante concurso de m\u00e9ritos, e ii) impedir que la gesti\u00f3n se paralice por el hecho de que no haya servidores p\u00fablicos desempe\u00f1ando las funciones propias del cargo vacante. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es claro que las resoluciones a trav\u00e9s de las que se declar\u00f3 la insubsistencia de los nombramientos hechos a las tutelantes para el cargo de profesional universitario, carecieron de toda motivaci\u00f3n,17 y en consecuencia dicha ausencia de argumentaci\u00f3n vulner\u00f3 su derecho al debido proceso al limitarles el ejercicio de su derecho de contradicci\u00f3n, especialmente si se considera que en el mismo acto en el que se declar\u00f3 la insubsistencia fue nombrado el reemplazo de las accionantes, lo que permite deducir que el cargo sigue existiendo en la entidad y que en consecuencia no se suprimi\u00f3 por necesidad del servicio. \u00a0<\/p>\n
En ese entendido, es claro para la Corte, que la Contralor\u00eda Departamental acusada incurri\u00f3 en un desconocimiento de los derechos de las demandantes que ten\u00edan relaci\u00f3n directa con su estabilidad laboral, esto es su permanencia en el cargo de carrera mientras no se constituyera una justa causa que obligara a su retiro, y el derecho a recibir similar tratamiento que los dem\u00e1s funcionarios que se encontraran en sus mismas condiciones laborales, especialmente si se considera que la desvinculaci\u00f3n no obedeci\u00f3 a motivos disciplinarios o porque se hubiera convocado a concurso18 para llenar la vacante de manera definitiva, situaci\u00f3n que no se present\u00f3 y que tampoco desvirtu\u00f3 en su momento el ente de control accionado. \u00a0<\/p>\n
Sobre ese particular, obra en el expediente una carta que fue enviada por las tutelantes al Contralor General del Departamento, mediante la que solicitaban que se reconsiderara la decisi\u00f3n en torno a la declaratoria de insubsistencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Con todo respeto le pido reconsiderar la insubsistencia en mis funciones teniendo en cuenta: \u00a0<\/p>\n
1. Soy mujer cabeza de familia, debo velar por mi hijo de ocho (8) a\u00f1os de edad, mi madre que es viuda y mi hermana que es menor de edad. \u00a0<\/p>\n
2. Que mi desempe\u00f1o laboral ha sido intachable, no me han iniciado proceso disciplinario alguno, poseo la caracter\u00edstica de ser leal y cumplir a cabalidad con mis funciones cuya experiencia la he adquirido en ese ente de control, teniendo como recomendaci\u00f3n mi trabajo sobre el cual existe el resultado de \u00e9ste en la unidad de control fiscal desde el a\u00f1o 2000 y como consecuencia de los resultados dejados fui contratada nuevamente en junio de 2003 y luego nombrada en agosto del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
3. Por otra parte, como mujer profesional tengo derecho constitucional y legal al acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica y m\u00e1s como cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
4. El cargo que ejerc\u00eda es de naturaleza de carrera administrativa, el cual desempe\u00f1aba desde el 20 de agosto de 2003, por lo que hab\u00eda transcurrido un lapso que me daba el derecho laboral (\u2026).\u201d \u00a0 \u00a0(subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
LUZ TELBIS ARDILA \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Con todo respeto le pido reconsiderar la insubsistencia en mis funciones teniendo en cuenta: \u00a0<\/p>\n
1. Soy mujer cabeza de familia, que debo ver \u00fanica y exclusivamente por mi hija ce cuatro meses (4) de edad. \u00a0<\/p>\n
2 .Que mi desempe\u00f1o laboral ha sido intachable, no me han iniciado proceso disciplinario alguno, poseo la caracter\u00edstica de ser leal y cumplir a cabalidad con mis funciones cuya experiencia la he adquirido en ese ente de control, teniendo como recomendaci\u00f3n mi trabajo sobre el cual existe el resultado de \u00e9ste en la unidad de control fiscal e investigaciones fiscales. \u00a0<\/p>\n
3. Por otra parte, como mujer profesional tengo derecho constitucional y legal al acceso a la administraci\u00f3n p\u00fablica y m\u00e1s como cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
4. El cargo que ejerc\u00eda es de naturaleza de carrera administrativa, el cual desempe\u00f1aba desde julio de 2002, por lo que hab\u00eda transcurrido un lapso que me daba el derecho laboral (\u2026).\u201d \u00a0 \u00a0(subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Contralor Departamental del Magdalena respondi\u00f3 a las citadas misivas en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cRef: Respuesta de una reconsideraci\u00f3n sobre una insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
Por medio de la presente se le da respuesta a su oficio calendado (\u2026) usted fue nombrado mediante Resoluci\u00f3n (\u2026), en el cargo de Profesional Universitario c\u00f3digo 340, Grado 01, por lo tanto a la fecha de su ingreso a esta entidad ya se encontraba suspendida la Carrera Administrativa, por lo siguiente su cargo esta sujeto a libre nombramiento y remoci\u00f3n, as\u00ed que la Resoluci\u00f3n (\u2026) donde se declara su insubsistencia, este acto administrativo se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, la Sala debe se\u00f1alar que no se encuentra de acuerdo con lo manifestado por la Contralor\u00eda accionada, en el sentido que por el simple hecho de que no se haya convocado a concurso de m\u00e9ritos, obligaci\u00f3n que recae exclusivamente en cabeza de dicho ente de control, y que en consecuencia se encuentre suspendida la carrera administrativa para proveer las vacantes existentes, el empleo que ocupaban las accionantes se convierte o se sujeta a las reglas jur\u00eddicas que se aplican para los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, pues como se advirti\u00f3 en los apartes precedentes de esta providencia, esa clase de empleos obedecen a una situaci\u00f3n particular o intermedia que se califica como provisionalidad, y es en virtud de esa especial condici\u00f3n que se genera una garant\u00eda de estabilidad laboral como ejercicio de protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la Sala se aparta del criterio plasmado en el fallo de segunda instancia materia de revisi\u00f3n, al afirmar que en la Contralor\u00eda General del Departamento del Magdalena no funciona actualmente la carrera administrativa como s\u00ed ocurre para otros entes estatales, de forma tal que al no encontrarse vigente la carrera administrativa en dicho ente todas las personas que hubiesen accedido a un cargo que nominalmente est\u00e9 asignado como de carrera, se convierte necesariamente en provisional, y por tanto la insubsistencia operada en su contra y la consiguiente controversia que de ello se suscite, no est\u00e1 comprendida dentro del \u00e1mbito de los postulados de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tampoco, puede la Corte aceptar que el ad-quem considere que la condici\u00f3n de mujer cabeza de familia s\u00f3lo podr\u00eda haber sido aducida por las accionantes en el evento en que estas hubieran sido vinculadas como empleadas mediante cargos de carrera administrativa, pues de ser as\u00ed se vulnerar\u00eda el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que la protecci\u00f3n constitucional a la mujer que ostenta esa especial calidad debe otorgarse, independientemente de cu\u00e1l sea la modalidad contractual a trav\u00e9s de la que se haya vinculado a la trabajadora, especialmente si se tiene en cuenta que se causa un perjuicio irremediable por el rompimiento del v\u00ednculo laboral, pues si bien las tutelantes son personas j\u00f3venes, con plena capacidad productiva y con una formaci\u00f3n profesional, esas circunstancias por s\u00ed mismas no garantizan que puedan acceder al mercado laboral f\u00e1cilmente, y mucho menos bajo las circunstancias de desempleo generalizado por las que atraviesa el pa\u00eds en la actualidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, encuentra la Sala, que en el caso concreto de la se\u00f1ora Diana Montealegre Perdomo, como lo se\u00f1al\u00f3 en el escrito de tutela padece de un tumor (micro adenoma de hip\u00f3fisis) que requiere ser debidamente tratado con el fin de lograr su rehabilitaci\u00f3n,19 y en ese sentido la desvinculaci\u00f3n laboral le genera un grave perjuicio al no permitirle contar con ingresos econ\u00f3micos suficientes para acceder a una efectiva y oportuna atenci\u00f3n en salud, mediante la afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n a una entidad promotora de salud \u2013EPS-. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, se debe recordar lo dicho por la Corte, en sentencia T-597 de 2004, en donde se decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales de la actora, y con ese fin se orden\u00f3 a la entidad accionada lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) la actuaci\u00f3n de la entidad demandada produce un perjuicio irremediable a la se\u00f1ora S\u00e1nchez Ca\u00f1\u00f3n, quien es madre cabeza de familia, sostiene a un menor de 7 a\u00f1os y es deudora de un cr\u00e9dito de vivienda. En consecuencia, se reiterar\u00e1 la jurisprudencia se\u00f1alada y se conceder\u00e1 transitoriamente el amparo, hasta el momento en el que la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa resuelva del asunto, cuya acci\u00f3n pertinente deber\u00e1 ser interpuesta por la accionante a m\u00e1s tardar cuatro meses despu\u00e9s de notificada esta providencia. As\u00ed mismo, se ordenar\u00e1 a la CAR dar una motivaci\u00f3n de fondo al acto mediante el cual decidi\u00f3 declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante, con el fin de que ella pueda controvertir las razones de su desvinculaci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, \u00e9sta deber\u00e1 reintegrar a la se\u00f1ora Ca\u00f1\u00f3n S\u00e1nchez en un cargo de mejor o igual categor\u00eda al que ella ocupaba al momento de su desvinculaci\u00f3n. \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante, los argumentos antes esgrimidos, es pertinente aclarar que en el caso concreto de la se\u00f1ora Yennis Elena Echeverr\u00eda, la Sala comparte las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia y se acoge a ellas, por tanto no puede conceder el amparo deprecado, toda vez que la tutelante no prob\u00f3 si quiera sumariamente su calidad de madre cabeza de familia, pues si bien alleg\u00f3 los registros civiles de sus tres menores hijos, no rindi\u00f3 declaraci\u00f3n extrajuicio al respecto, adem\u00e1s durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n se cit\u00f3 para ser escuchada en declaraci\u00f3n jurada y no compareci\u00f3 como si lo hicieron en su debido momento las dem\u00e1s actoras, como dej\u00f3 constancia el juez de primera instancia en la providencia respectiva.20 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n con la particular situaci\u00f3n de la se\u00f1ora referida se encuentra probado en el expediente que tanto \u00e9sta como el padre de sus menores hijos actualmente cuentan con ingresos, para cubrir las obligaciones a su cargo derivadas de la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas tales como educaci\u00f3n, alimentaci\u00f3n y vivienda, y prueba de ello es que la entidad accionada controvirti\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Echeverr\u00eda, y para esos efectos alleg\u00f3 prueba que demuestra que \u00e9sta y el se\u00f1or Edilberto Ru\u00edz Aguilera tienen por ocupaci\u00f3n la de prestamistas, y a su favor tienen once autorizaciones sobre sueldos de servidores por la labor que han efectuado.21 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, para la Sala es claro, que la desvinculaci\u00f3n laboral no le ha generado un perjuicio irremediable a la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda, raz\u00f3n por la que deber\u00e1 acudir directamente a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa con el fin de que sea en esa instancia judicial, en donde se defina la legalidad o ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declar\u00f3 insubsistente su nombramiento en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, concluye entonces la Corte que la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena vulner\u00f3 los derechos fundamentales de las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, al no haber motivado los actos administrativos a trav\u00e9s de los que declar\u00f3 insubsistentes los nombramientos que se les hizo con car\u00e1cter provisional, para los cargos que ven\u00edan ocupando en dicha entidad, y cuya naturaleza es de carrera administrativa, situaci\u00f3n que vulner\u00f3 no solamente el derecho al debido proceso, sino que consecuentemente produjo la vulneraci\u00f3n de otros derechos tales como el m\u00ednimo vital y la protecci\u00f3n especial a las madres cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez de tutela conceder\u00e1 transitoriamente el amparo deprecado, hasta el momento en el que la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa resuelva el asunto, cuya acci\u00f3n pertinente deber\u00e1 ser interpuesta por las accionantes a m\u00e1s tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la notificaci\u00f3n del acto administrativo que expida la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena. As\u00ed mismo, deber\u00e1 ordenar a la entidad accionada que d\u00e9 una motivaci\u00f3n de fondo a las Resoluciones mediante las cuales decidi\u00f3 declarar la insubsistencia del nombramiento de las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila, con el fin de que \u00e9stas puedan controvertir las razones de su desvinculaci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, y para esos efectos declarar\u00e1 la nulidad de tales actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se deber\u00e1 advertir al Contralor Departamental del Magdalena que en el evento en que no tuviere razones suficientes y consistentes con la normatividad vigente para motivar el acto administrativo, deber\u00e1 reintegrar a las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila en un cargo de mejor o igual categor\u00eda al que desempe\u00f1aban al momento en el que fueron desvinculadas. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala considera que el Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta acert\u00f3 al conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio y, por consiguiente, la Corte revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta \u2013Sala Penal-, que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y en su lugar confirmar\u00e1 esta \u00faltima providencia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta \u2013Sala Penal- dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por las se\u00f1oras Diana Montealegre Perdomo y Luz Telbis Ardila contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, y en su lugar CONFIRMAR la decisi\u00f3n de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, mediante la cual se concedi\u00f3 transitoriamente el amparo solicitado por las peticionarias. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ADVERTIR a las tutelantes que contra el acto administrativo dictado por la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena, podr\u00e1n ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los t\u00e9rminos indicados por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, y para tales efectos, los t\u00e9rminos empezar\u00e1n a contarse a partir de la notificaci\u00f3n del acto administrativo motivado que se expida por la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta \u2013Sala Penal- respecto de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Yennis Elena Echeverr\u00eda Vega contra la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 A las accionantes en principio les corresponder\u00eda tramitar una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 136, numeral 2\u00ba del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para efectos de que en dicha instancia judicial se decida sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que declararon insubsistentes sus nombramientos, y para esos fines la norma otorga un t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto respectivo. \u00a0<\/p>\n
2 Sobre el particular se pueden consultar entre otras, las sentencias T-231\/01, T-580\/03, T-1101\/03 y C-1039\/03. \u00a0<\/p>\n
3 En el expediente la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila aport\u00f3 i) una declaraci\u00f3n juramentada rendida por la se\u00f1ora Blanca Cecilia Arias quien es una conocida de la se\u00f1ora Ardila .y manifest\u00f3 conocer a la accionante hace 15 a\u00f1os, afirm\u00f3 que: \u201c(sic) me consta que ha procreado un (1) hijo de nombre Teddy Enrique Aldana Ardila, menor de edad y quien depende econ\u00f3micamente de ella para todas sus necesidades ya que ella es la \u00fanica persona encargada de proporcionarle todo lo necesario para su subsistencia como alimento, medicinas, etc ya que desde hace siete a\u00f1os ella se separ\u00f3 del padre de su hijo y es ella a quien le ha correspondido los cuidados y dependencia econ\u00f3mica de su familia\u2026\u201d (folio 67 del expediente), ii) declaraci\u00f3n juramentada en el mismo sentido de la misma accionante ante notar\u00eda, (folio 68 del Expediente) iii) copia de los recibos de servicios p\u00fablicos a su cargo (folios 70 a 72 del Expediente). \u00a0Por su parte, la se\u00f1ora Diana Montealegre Perdomo alleg\u00f3 al expediente los siguientes documentos: i) declaraci\u00f3n juramentada en donde manifiesta que es madre cabeza de familia (folio 28 del Expediente), ii) copia de los recibos de servicios p\u00fablicos a su cargo (folios 32 a 34 del Expediente) y iii) copia del contrato de arrendamiento cuyo canon mensual es por valor de $250.000 (folio 35 del Expediente). \u00a0<\/p>\n
4 En ocasiones anteriores, esta Corporaci\u00f3n ya ha considerado que la desvinculaci\u00f3n de una funcionaria p\u00fablica cabeza de familia puede producir un perjuicio irremediable, lo que justifica que la tutela sea procedente pero en el entendido de que es solamente un mecanismo transitorio. Al respecto, ver la sentencia C-752 de 2003. \u00a0<\/p>\n
5 Ley 909 de 2004, art\u00edculo 1\u00ba. \u00a0(…) \u201cDe acuerdo con lo previsto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, hacen parte de la funci\u00f3n p\u00fablica los siguientes empleos p\u00fablicos: \u00a0<\/p>\n
a) Empleos p\u00fablicos de carrera; \u00a0<\/p>\n
b) Empleos p\u00fablicos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
c) Empleos de per\u00edodo fijo; \u00a0<\/p>\n
d) Empleos temporales. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 La Ley 909 de 2004 derog\u00f3 expresamente la Ley 443 de 1998 que regulaba todo lo relativo al funcionamiento de la carrera administrativa para la provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
7 En relaci\u00f3n con los nombramientos provisionales la Ley 443 de 1998, establec\u00eda en los art\u00edculos 7,\u00ba 8\u00ba y 10\u00ba lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 7\u00ba. Provisi\u00f3n de los empleos de carrera. La provisi\u00f3n de los empleos de carrera se har\u00e1, previo concurso, por nombramiento en per\u00edodo de prueba, o por ascenso. (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 8\u00ba. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional s\u00f3lo proceder\u00e1n cuando se haya convocado a concurso para la provisi\u00f3n del empleo. \u00a0<\/p>\n
Los nombramientos tendr\u00e1n car\u00e1cter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de m\u00e9rito. \u00a0 (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 10. Duraci\u00f3n del encargo y de los nombramientos provisionales. El t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podr\u00e1 exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con per\u00edodo de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendr\u00e1n la duraci\u00f3n de dicho per\u00edodo m\u00e1s el tiempo necesario para determinar la superaci\u00f3n del mismo. De estas situaciones se informar\u00e1 a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. \u00a0 \u00a0 (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto se pueden consultar entre otras las sentencias SU-250 de 1998, T-340 de 2001, T-746 de 2002, T-610 de 2003, T-597 de 2004 y T-951 de 2004. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, sentencia C-599 de 2000 \u00a0mediante la que se declararon exequibles algunas expresiones contenidas en la Ley 443 de 1998 relativas a la definici\u00f3n de los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, Cfr. T-340\/01, T-746 de 2002, T-610 de 2003, T-597\/04 y T-951\/04. \u00a0<\/p>\n
11 Folios 28 y 68 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem, Folios 119 a 121. \u00a0<\/p>\n
13 Ib\u00eddem, Folios 32 a 35 y 70 a 72. \u00a0<\/p>\n
14 Ib\u00eddem, Folios 36 a 37. \u00a0<\/p>\n
15 En esos t\u00e9rminos, se lee en las respectivos actos administrativos de nombramiento lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cRESOLUCION No. 100 (20 AGO.2003) \u2018POR LA CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO\u2019 \u00a0<\/p>\n
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y legales,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo Primero. N\u00f3mbrese en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, C\u00f3digo 340, Grado 01 a la se\u00f1ora LUZ TELBIS ARDILA PIMIENTA, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. XXXX expedida en Santa Marta, para ser desempe\u00f1ada en la Contralor\u00eda General del Departamento, con una asignaci\u00f3n mensual de XXXXX.\u201d \u00a0 (subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u201cRESOLUCION No. 096 (15 JUL..2002) \u2018POR LA CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO\u2019 \u00a0<\/p>\n
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y legales,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo Primero. N\u00f3mbrese en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, C\u00f3digo 340, Grado 01 a la se\u00f1ora MAR\u00cdA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. XXXX expedida en Honda-Tolima, para ser desempe\u00f1ada en la Contralor\u00eda General del Departamento, con una asignaci\u00f3n mensual de XXXXX.\u201d \u00a0 (subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
16 As\u00ed mismo, a folios 63 y 64 del expediente obra copia de una certificaci\u00f3n expedida por la Contralor\u00eda Departamental del Magdalena en la que constan los cargos desempe\u00f1ados en provisionalidad por la se\u00f1ora Diana Montealegre Perdomo en dicha entidad, y copia de una certificaci\u00f3n laboral de la se\u00f1ora Luz Telbis Ardila expedida por la misma entidad, en donde consta que el nombramiento hecho para el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en dicha entidad es de car\u00e1cter provisional. \u00a0<\/p>\n
17 En efecto, en los actos administrativos referidos se consign\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cResoluci\u00f3n No. 032 \u2018por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales, y, \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
ARTICULO PRIMERO: Decl\u00e1rese insubsistente el nombramiento de la doctora MAR\u00cdA DIANA MONTEALEGRE PERDOMO, identificada con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero 38.283.797 expedida en Honda, Tolima, C\u00f3digo 340. Grado 01 del cargo de Profesional Universitario de esa entidad. \u00a0<\/p>\n
ARTICULO TERCERO: Esta Resoluci\u00f3n rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n\u2019\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cResoluci\u00f3n No. 078 \u2018por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento\u2019 \u00a0<\/p>\n
ARTICULO PRIMERO: A partir de la fecha de esta Resoluci\u00f3n, decl\u00e1rese insubsistente el nombramiento de la se\u00f1ora LUZ TELBIS ARDILA PIMIENTA, identificada con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda n\u00famero XXXX expedida en Santa Marta, del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CODIGO 340, GRADO 01. \u00a0<\/p>\n
18 En relaci\u00f3n con este punto en concreto, es importante aclarar que la Corte en sentencia T-1241 de 2001, se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n con los efectos de los concursos de m\u00e9ritos en las entidades del Estado despu\u00e9s de la Sentencia C-372 de 1999. \u00a0<\/p>\n
19 A folios 36 y 37, obra copia del examen de gamagraf\u00eda y resonancia magn\u00e9tica hecho a la se\u00f1ora Diana Montealegre de fecha 21 de noviembre de 2001 con el fin determinar el procedimiento m\u00e9dico a seguir para tratar el tumor que padece. \u00a0<\/p>\n
20 A folio 123 del Expediente (p\u00e1gina 2 de la providencia) se dej\u00f3 la constancia de la actuaci\u00f3n procesal surtida durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
21 A folios 99 a 113, obra copia de las autorizaciones correspondientes a los a\u00f1os 2003 y 2004, a favor de la se\u00f1ora Yennis Echeverr\u00eda y el se\u00f1or Edilberto Ru\u00edz, para reclamar los cheques por concepto de sueldo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-123\/05 \u00a0 ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para impugnar la legalidad de un acto administrativo\/REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela \u00a0 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se limita por ocupar cargo de carrera en provisionalidad \u00a0 ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n de funcionario […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12076","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12076","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12076"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12076\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12076"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12076"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12076"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}