\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1245\/05 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento de personas de escasos recursos sin cumplir periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n\/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DEL MENOR-Suministro de medicamentos para quimioterapia por EPS \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-1199536 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Licet Castillo S\u00e1nchez en representaci\u00f3n de su menor hija Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo contra la E.P.S. salud Total. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., Primero (1\u00b0) de diciembre dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por los Juzgado Quinto Civil Municipal y Primero Civil del Circuito ambos de la ciudad de Valledupar, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Licet Castillo S\u00e1nchez en representaci\u00f3n de su menor hija Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo contra la E.P.S. Salud Total. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la accionante que su hija menor de edad padece en la actualidad Leucemia Linfobl\u00e1stica Aguda, por lo cual su m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de poliquimioterapia. No obstante, al solicitar dicho servicio de manos de la E.P.S. Salud Total, dicha entidad le neg\u00f3 la prestaci\u00f3n del mismo argumentando para ello que no contaba a la fecha con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n requeridas para acceder a dicha atenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
Frente a esta situaci\u00f3n, y teniendo en cuenta que la accionante no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para asumir por su propia cuenta el costo de dicho tratamiento, considera que con tal negativa, la E.P.S. est\u00e1 violando los derechos fundamentales de su hija a la salud, a la vida, a la igualdad, de petici\u00f3n, los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, as\u00ed como tambi\u00e9n tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y para garantizar la protecci\u00f3n de tales derechos fundamentales, solicita se ordene a la E.P.S. Salud Total, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas autorice el tratamiento ordenado por el m\u00e9dico tratante, as\u00ed como tambi\u00e9n, que se garantice a su hija la aprobaci\u00f3n de los tratamientos, procedimientos, biopsias y lo que requiera a fin de preservar su vida. \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, y con el fin de evitar la presentaci\u00f3n de una nueva tutela a cada momento, solicita que dicha E.P.S. le presente a su menor hija una atenci\u00f3n integral en salud, de manera oportuna y permanente, para lo cual se deber\u00e1 prevenir al gerente de dicha entidad para que no vuelva a incurrir en los hechos que motivaron la interposici\u00f3n de esta tutela. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, que se ordene al FOSYGA reembolsar a la E.P.S. SALUD TOTAL los gastos que est\u00e1 hubiere realizado en cumplimiento de los fallos de \u00a0esta tutela, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 1997. \u00a0<\/p>\n
II. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 1, fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Licet Castillo S\u00e1nchez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 2, Original del formato de Negaci\u00f3n de Servicio de Salud, expedido por SALUD TOTAL E.P.S., de fecha 22 de abril de 2005, en el que se niega la prestaci\u00f3n del servicio de quimioterapia requerido por la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 3, fotocopia de receta m\u00e9dica expedida pro la Sociedad de Oncolog\u00eda y Hematolog\u00eda del Cesar Ltda., de fecha 22 de abril de 2005, y dirigida a la E.P.S. SALUD TOTAL en la cual solicitan autorizaci\u00f3n para realizar el procedimiento de hematolog\u00eda, por poliquimioterapia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 4 y 5, fotocopia de la evoluci\u00f3n m\u00e9dica de la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, hecha por la Sociedad de Oncolog\u00eda y Hematolog\u00eda del Cesar Ltda., de fechas 21 y 22 de baril de 2005, as\u00ed como tambi\u00e9n Historia cl\u00ednica de la menor en la que claramente se se\u00f1ala que la patolog\u00eda que aqueja a la menor corresponde a Leucemia Linfobl\u00e1stica Aguda, dictamen m\u00e9dico hecho el 16 de julio de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folio 6, Fotocopia del carn\u00e9 de beneficiaria de la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, as\u00ed como tambi\u00e9n de su respectiva Tarjeta de Identidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 12 a 21, escrito de intervenci\u00f3n en la tutela, presentado por la representante legal de SALUD TOTAL E.P.S., al Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Folios 27 a 31, escrito de impugnaci\u00f3n presentado por la representante legal de la E.P.S. SALUD TOTAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. INTERVENCI\u00d3N DE LA ENTIDAD ACCIONADA. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de fecha 8 de junio de 2005, la E.P.S Salud Total dio respuesta a la presente tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
– La menor MARLY LICETH MART\u00cdNEZ CASTILLO se afili\u00f3 al SGSSS a trav\u00e9s de Salud Total E.P.S. el d\u00eda 18 de marzo de 2005 como beneficiaria de su madre cotizante Licet Castillo S\u00e1nchez, trabajadora dependiente de la empresa \u201cServicios y M\u00e1s del Copey Ltda.\u201d, por ello, a la fecha de darse \u00a0respuesta a esta tutela, la menor cuenta con tan solo seis (6) semanas de cotizaci\u00f3n al subsistema de salud de esta E.P.S. \u00a0<\/p>\n
– Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, paciente de 13 a\u00f1os de edad, acudi\u00f3 a consulta por medicina general el d\u00eda veintid\u00f3s 22 de abril, encontr\u00e1ndose que presenta leucemia con evoluci\u00f3n de nueve (9) meses, enfermedad respecto de la cual ya ha tenido dos (2) ciclos de poliquimioterapia realizados a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda de Salud, y por la E.P.S. Seg\u00fan comunicaci\u00f3n con el hemat\u00f3logo especialista, \u00e9ste inform\u00f3 que ya ha manejado anteriormente a la menor en el Hospital Rosario Pumarejo como paciente de la Secretar\u00eda de Salud Departamental. Indic\u00f3 igualmente que no solicit\u00f3 el aspirado de m\u00e9dula \u00f3sea que es el examen de diagn\u00f3stico que sirve para confirmar la enfermedad, pues la paciente ya se lo hab\u00eda realizado en Bucaramanga y le hab\u00edan llevado oportunamente. \u00a0<\/p>\n
– En el entendido que un tratamiento de las caracter\u00edsticas del solicitado en el presente caso, no esta cubierto en su totalidad por los recursos asignados al Plan Obligatorio de Salud, debe ser asumido por la Secretaria de Salud Departamental, por ser el organismo obligado al cubrimiento del porcentaje \u00a0pendiente por cotizar a fin de autorizar el procedimiento, cubrimiento que se da cuando el usuario es de escasos recursos econ\u00f3micos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Es por ello que SALUD TOTAL E.P.S. jam\u00e1s ha negado el cubrimiento proporcional de acuerdo con el numero de semanas cotizadas. Simplemente le ha manifestado a la accionante que tiene que asumir por su cuenta un porcentaje del valor de tal procedimiento m\u00e9dico, que equivale al numero de semanas que le faltan por cotizar para completar las cien (100) semanas requeridas por el SGSSS. Cuando ello se d\u00e9, la E.P.S. entrar\u00e1 a cubrir todo el tratamiento a su cargo. \u00a0<\/p>\n
– Aclara igualmente dicha E.P.S. que no es la competente para autorizar la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico, sino que se limita a impartir la orden para asumir el costo econ\u00f3mico del mismo, cuesti\u00f3n bien diferente si se tiene en cuenta que es el m\u00e9dico tratante quien diagnostica, autoriza u ordena un procedimiento, y el paciente directamente el que lo consiente. \u00a0<\/p>\n
– En consecuencia, SALUD TOTAL E.P.S. al no asumir el cubrimiento de la totalidad del costo econ\u00f3mico del procedimiento de POLIQUIMIOTERAPIA para el tratamiento del c\u00e1ncer de la accionante, no le est\u00e1 violando el derecho a la salud, por cuanto este derecho se predica en concordancia con el cumplimiento de los requisitos legales para el acceso a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud POS. \u00a0<\/p>\n
– Recuerda igualmente la E.P.S., que las normas de seguridad social en salud son normas de orden p\u00fablico y de obligatorio cumplimiento, raz\u00f3n por la cual dicha E.P.S. no se encuentra facultada para aplicarlas o inaplicarlas seg\u00fan su arbitrio, y por ello no puede autorizar el cubrimiento econ\u00f3mico del procedimiento para el tratamiento de c\u00e1ncer aqu\u00ed solicitado toda vez, que a la fecha, la paciente no cuenta con las cien (100) semanas requeridas. \u00a0<\/p>\n
– Ahora bien, para que sea viable la inaplicaci\u00f3n de las normas de seguridad social en salud por v\u00eda de tutela, es necesario agotar las opciones establecidas dentro de la normatividad, y en ese orden de ideas buscando ante todo la garant\u00eda y protecci\u00f3n de los derechos constitucionales de la menor MART\u00cdNEZ CASTILLO, lo procedente es que la Secretar\u00eda de Salud del Cesar, con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 61 del Decreto 806 anteriormente citado, indique a la paciente la Instituci\u00f3n a la que deber\u00e1 ser remitida siendo preferible la remisi\u00f3n al Hospital Rosario Pumarejo como hospital Departamental en el cual le han formulado un tratamiento para la infortunada patolog\u00eda que la aqueja. \u00a0<\/p>\n
– En ese orden de ideas, resulta claro, que no siendo obligaci\u00f3n legal de la E.P.S., la de asumir coberturas de tratamientos sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, cuando quiera que no se verifiquen los mismos, y, que por el contrario, por norma expresa corresponde al Estado dicha atenci\u00f3n, es menester concluir, que no es Salud Total quien vulnera derechos, sino por el contrario, el Estado mismo, a trav\u00e9s de sus entes territoriales. \u00a0<\/p>\n
Con todo, SALUD TOTAL E.P.S. solicit\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
– Correr traslado de la presente acci\u00f3n de tutela a la Secretar\u00eda de Salud del Cesar para que en cumplimiento de lo ordenado por el inciso 2 del Par\u00e1grafo del art\u00edculo 61 del Art\u00edculo 806 de 1.998, ordene que el afiliado sea atendido en la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual tenga contrato, a la cual SALUD TOTAL le pagar\u00e1 el porcentaje que legalmente le corresponde. \u00a0<\/p>\n
– Denegar la acci\u00f3n de tutela interpuesta, y en su lugar informar al afiliado que Salud Total S.A. EPS, no se encuentra obligada a la asunci\u00f3n total del costo m\u00e9dico derivado del procedimiento de POLIQUIMIOTERAPIA, teniendo en cuenta que requiere de cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
– Si se concede la tutela, ordenar a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento de Cesar, que disponga lo necesario para que en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, la afiliada sea remitida a la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual la Secretar\u00eda tenga contrato, para que se le suministre el procedimiento solicitado \u00a0<\/p>\n
– En su defecto, se solicit\u00f3 que el juez de conocimiento de esta tutela, concediera de forma expresa a la E.P.S. la facultad de recobro en contra de la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, por las sumas que en exceso deba asumir por los tratamientos, procedimientos y medicamentos no incluidos dentro del P.O.S. que se le brinden a la Menor MARLY LICETH MART\u00cdNEZ CASTILLO \u00a0<\/p>\n
– Por \u00faltimo si el Despacho considera que no es la Secretar\u00eda de Salud del Departamento la llamada a responder por los gastos de los servicios m\u00e9dicos que se le presten a Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, solicit\u00f3 que se ordenar\u00e1 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social- Fondo de Seguridad y Garant\u00eda (FOSYGA) reembolsar a SALUD TOTAL dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la presentaci\u00f3n de la cuenta de cobro, las sumas que en exceso deba asumir por los servicios m\u00e9dicos prestados a la menor accionante y que se encuentran excluidos del POS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sentencia del 14 de junio de 2005, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar tutel\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo. Consider\u00f3 el a quo que de la respuesta dada a esta tutela por la E.P.S. se deduce que a la menor no se le ha prestado la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida. En consecuencia, se pone en evidencia que la entidad accionada no ha protegido los derechos fundamentales de una menor que padece de leucemia y que merece una especial protecci\u00f3n porque sus derechos prevalecen sobre los dem\u00e1s, tal y como lo dispone el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Adicionalmente, las instituciones prestadoras de salud no pueden obrar en contrav\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues es su obligaci\u00f3n brindar el tratamiento m\u00e9dico a los afiliados y a los asociados a fin de mejorar su salud y eventualmente garantizar su vida. As\u00ed mismo, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud reclamados no solo deber\u00e1n buscar la mejor\u00eda en la calidad de vida de sus pacientes, sino que el mismo deber\u00e1 ofrecerse de manera oportuna y eficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs preciso recordarle al Representante Legal de SALUD TOTAL E.P.S., que la vida humana es el derecho fundamental por excelencia dentro de un estado social de derecho y trat\u00e1ndose de un menor de edad quien no tiene a\u00fan la facultad de hacer valer sus derechos, debe tener con m\u00e1s premura una atenci\u00f3n inmediata y eficaz sin margen de sensibilidad humana ante espera y obtener una negativa desprovista la presencia conmovedora de un ser indefenso que no puede protestar sin defenderse.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se olvida que la protecci\u00f3n de los derechos a la vida y a la salud no impone una obligaci\u00f3n de resultado, sino que implica realmente el agotamiento eficiente y oportuno de todos los medios necesarios para conservar la existencia vital en toda su plenitud. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se orden\u00f3 a SALUD TOTAL E.P.S., que en el termino de cuarenta y ocho (48) horas, aprobar\u00e1 y realizar\u00e1 el tratamiento de quimioterapia tal y como se se\u00f1al\u00f3 en la orden m\u00e9dica, as\u00ed como tambi\u00e9n diera la aprobaci\u00f3n de los tratamientos, procedimientos biopsias y la atenci\u00f3n integral hasta cuando durase la enfermedad de la menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnada la anterior decisi\u00f3n, conoci\u00f3 en segunda instancia el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, el cual en sentencia del 25 de julio del presente a\u00f1o, revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y en su lugar, neg\u00f3 la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el ad quem que la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 164 dispuso que \u00a0el acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios m\u00e9dicos catalogados como de alto costo requieren de un m\u00ednimo de semanas cotizadas, las cuales en ning\u00fan momento exceder\u00e1n de cien (100), se\u00f1alando adicionalmente que las \u00faltimas veintis\u00e9is (26) semanas deben haberse cotizado en el \u00faltimo a\u00f1o. As\u00ed mismo el Decreto 806 de 1998 se\u00f1ala en su art\u00edculo 60 que los periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n podr\u00e1n ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo. El mismo decreto en su art\u00edculo 61 se\u00f1ala claramente que en el evento en que el afiliado no cuente con las semanas m\u00ednimas cotizadas para acceder a un tratamiento que requiera un m\u00ednimo de semanas cotizadas, deber\u00e1 asumir un porcentaje del costo del mismo, el cual corresponder\u00e1 al n\u00famero de semanas que a\u00fan le falten por cotizar. Si el paciente no tuviere capacidad de pago, as\u00ed lo acreditar\u00e1 y podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas prestadoras de salud o aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan el literal a) del art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n No. 5261 de 1994 proferida por el Ministerio de Salud, estipula que el tratamiento de radioterapia y quimioterapia corresponde aun tratamiento de alto costo para \u00a0enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas y que estar\u00eda sujeto a periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el presente caso, la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo no cumple con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n, por lo cual debe pagar un porcentaje del total del tratamiento, atendido el porcentaje de semanas cotizadas que le falten para completar ese periodo m\u00ednimo exigido. S\u00ed, por su condici\u00f3n socioecon\u00f3mica, no tuviera capacidad de pago, debe acreditar esa situaci\u00f3n, para efectos de ser atendida por la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, de conformidad con lo establecido en art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala determinar si no cumplir con el n\u00famero m\u00ednimo de semanas cotizadas requeridas para la prestaci\u00f3n de atenci\u00f3n m\u00e9dica en enfermedades de alto costo, es justificaci\u00f3n suficiente para que la entidad prestadora del servicio a la cual se encuentra afiliada la paciente, se niegue a brindar la atenci\u00f3n en salud solicitada, habida cuenta de que la paciente, adem\u00e1s de ser menor de edad y de que su madre no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para cancelar el porcentaje que le corresponde asumir por su cuenta, padece una enfermedad catalogada como ruinosa o catastr\u00f3fica.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Derecho a la salud de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado en reiterada jurisprudencia1 que de conformidad con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el derecho a la salud y a la seguridad social se constituye en fundamental\u00a0 per se cuando de menores se trata. Sobre este tema en particular la Corte se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales implementado por el constituyente de 1991. \u00a0Como tal procede en defensa de aquellos derechos previstos expresamente en la Constituci\u00f3n como fundamentales, de aquellos que sin ser de esa \u00edndole se encuentran inescindiblemente vinculados a otros que si satisfacen esa naturaleza, de tal manera que vulner\u00e1ndose o poni\u00e9ndose en peligro se vulnera o pone en peligro a \u00e9stos, o de aquellos que han sido configurados como tales por el constituyente en consideraci\u00f3n a la especial calidad de sus titulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsto \u00faltimo ocurre con los derechos de los ni\u00f1os pues el art\u00edculo 44 de la Carta ha dispuesto expresamente que son derechos constitucionales fundamentales de los ni\u00f1os y, por tanto, protegibles por el juez constitucional, la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n; se\u00f1ala adem\u00e1s que los ni\u00f1os ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos y que gozar\u00e1n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso del derecho a la seguridad social, el constituyente fue mucho m\u00e1s enf\u00e1tico y configur\u00f3 un derecho fundamental de eficacia directa a favor de todos los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o que no est\u00e9n cubiertos por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, de tal manera que reciban atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado \u00a0-Art\u00edculo 50 del Texto Fundamental.\u201d2. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, es clara la especial protecci\u00f3n que consagra la Carta Pol\u00edtica respecto de los ni\u00f1os, protecci\u00f3n que se traduce en un mandato imperativo, expreso y general que vincula no s\u00f3lo al Estado sino a todas las personas residentes en Colombia. As\u00ed, la protecci\u00f3n deber\u00e1 ser real y efectiva, compromete de manera absoluta al Estado, no s\u00f3lo frente a la normatividad interna, sino tambi\u00e9n respecto de los numerosos instrumentos internacionales que consagran la protecci\u00f3n especial de los menores de edad.3 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencialmente4 esta Corporaci\u00f3n, ha considerado reiteradamente que frente a aquellos casos de enfermedad y tratamientos permanentes comprobados, no existe norma legal alguna que justifique la negativa de prestar un servicio m\u00e9dico. En efecto, por encima de las limitaciones legales y normativas, se encuentra la vida, como fundamento de todo el sistema. Es por ello, que quienes se encuentran afiliados al SGSSS, no cumplan con per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n y requieran ser atendidos en raz\u00f3n de una enfermedad considerada catastr\u00f3fica o ruinosa, y que adem\u00e1s no cuenten con los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que les corresponder\u00eda asumir, tienen el derecho a ser atendidos y las entidades estar\u00e1n obligadas a prestar los servicios m\u00e9dicos de ellas reclamados. \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, se ha advertido la persistente posici\u00f3n negativa de las entidades prestadoras de salud frente a los afiliados a los que se les ha diagnosticado una enfermedad de las denominadas catastr\u00f3fica o de alto costo, y quienes a su vez no han cotizado el n\u00famero de semanas m\u00ednimo exigido por la ley para acceder al servicio m\u00e9dico correspondiente. En estos casos, la jurisprudencia ha absuelto este problema en el sentido de que, en tanto la condici\u00f3n de salud de la persona afectada es delicado y puede involucrar hasta su propia existencia, la entidad prestadora del servicio de salud a la cual se encuentra afiliada esa persona, deber\u00e1 realizar el tratamiento o adelantar el respectivo procedimiento m\u00e9dico requerido sin excusa alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Corte ha destacado que \u201cen aquellos casos en que se exija al usuario el copago correspondiente al n\u00famero de semanas que le faltan de cotizaci\u00f3n, la empresa prestadora de salud puede reclamar los sobrecostos ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema de Salud, Fosyga, con el fin de que la entidad no sufra la desmejora econ\u00f3mica que tal atenci\u00f3n pueda implicar.5 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha manifestado en la doctrina constitucional que la acci\u00f3n de tutela no procede en forma autom\u00e1tica en todos los eventos, si no que es preciso que concurran las siguientes condiciones: (i) Que el paciente est\u00e9 afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atenci\u00f3n; (ii) que la vida del usuario se ponga en peligro si no se realiza el tratamiento o el procedimiento m\u00e9dico ordenado en forma inmediata; (iii) que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que est\u00e1 afiliado el paciente; (iv) que est\u00e9 demostrado que el paciente no puede sufragar los costos que se le exigen con car\u00e1cter de copago.6 \u00a0<\/p>\n
5. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos expuestas en esta tutela, as\u00ed como de las pruebas que obran en el expediente, se puede se\u00f1alar que la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, padece de Leucemia Linfobl\u00e1stica Aguda, seg\u00fan diagn\u00f3stico que le fuera hecho en julio de 2004, antes de afiliarse a la E.P.S. Salud Total. De todos modos \u00e9ste dictamen fue corroborado posteriormente por el m\u00e9dico de la E.P.S. SALUD TOTAL, pues en la respuesta dada a esta tutela por dicha entidad, se\u00f1al\u00f3 que la menor asisti\u00f3 a servicio m\u00e9dico por medicina general el d\u00eda 22 de abril de 2005, y que para esa fecha ya hab\u00eda recibido dos (2) sesiones de quimioterapia. Adem\u00e1s, el m\u00e9dico hemat\u00f3logo especialista de la red, indic\u00f3 que ya hab\u00eda manejado a la paciente por cuenta de la Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cesar en el Hospital Rosario Pumarejo, y que en esta instancia no le hab\u00eda solicitado realizarse el examen de diagn\u00f3stico denominado \u201caspirado de m\u00e9dula \u00f3sea\u201d, que confirmaba dicha enfermedad, pues la paciente hab\u00eda sido objeto de dicho examen en la ciudad de Bucaramanga y lo hab\u00eda aportado en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Frente a los anteriores hechos, advierte esta Sala de Revisi\u00f3n, que la condici\u00f3n de salud de la menor es delicada, pues al haber sido objeto de dos quimioterapias, se demostraba no solo que hab\u00eda certeza de que la menor padec\u00eda de leucemia, sino que adem\u00e1s, el tratamiento para atacar dicha enfermedad ya se hab\u00eda determinado y ya se hab\u00eda iniciado por cuenta la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, y que el mismo surg\u00eda como la \u00fanica opci\u00f3n m\u00e9dica para solucionar dicha situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con todo, el que la madre de la menor enferma se hubiere afiliado recientemente a la E.P.S. SALUD TOTAL como trabajadora de la empresa \u201cServicios y M\u00e1s del Copey Ltda.\u201d, circunstancia que justifica su corto periodo de cotizaci\u00f3n, no tiene ninguna relevancia para que la necesidad de atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida por su hija haya perdido el car\u00e1cter de urgente, al punto de condicionar ahora, la prestaci\u00f3n m\u00e9dica reclamada, al previo cumplimiento de una serie de requisitos de ordene legal y reglamentario, que lo \u00fanico que hace es postergar la protecci\u00f3n y garant\u00eda de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor, hasta tanto no se cumpla con los mismos. \u00a0<\/p>\n
Por ello, teniendo en cuenta la especial protecci\u00f3n que merecen los menores de edad, y vista la condici\u00f3n de derecho fundamental que tiene la salud respecto de los ni\u00f1os, y todo ello aunado al hecho de que la menor padece una enfermedad catalogada como catastr\u00f3fica o ruinosa, pretender condicionar la atenci\u00f3n m\u00e9dica o la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos requeridos, hasta que se de cumplimiento a unos requisitos de orden legal y reglamentario, no solo desvirt\u00faa la finalidad misma del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mecanismo creando por este Estado Social de Derecho bajo el cual se estructura el pa\u00eds, sino que implica adicionalmente el exponer la salud y la propia vida de la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo a un inminente e irreparable perjuicio, pues en estos casos de enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas, es de vital importancia la oportunidad y la continuada prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos requeridos a fin de garantizar la efectiva y real protecci\u00f3n de derechos como la salud y la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es del caso reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la protecci\u00f3n del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, cuando ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que est\u00e1n supeditadas a la Constituci\u00f3n, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protecci\u00f3n solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables”7. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, vale la pena se\u00f1alar que recientemente se expidi\u00f3 la Ley 972 de 2005, \u201cPor la cual se adoptan normas para mejorar la atenci\u00f3n por parte del Estado colombiano de la poblaci\u00f3n que padece de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas, especialmente el VIH\/Sida\u201d, la cual en su art\u00edculo 3 se\u00f1al\u00f3 que\u00a0 \u201clas entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ning\u00fan pretexto podr\u00e1n negar la asistencia de laboratorio, m\u00e9dica u hospitalaria requerida, seg\u00fan lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastr\u00f3ficas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este nuevo entorno legal es claro que los argumentos expuesto por la E.P.S SALUD TOTAL deber\u00e1n ser revaluados a futuro, m\u00e1xime cuando la prioridad de la mencionada norma lo que busca es garantizar el acceso, la oportunidad y la continuidad en los tratamiento de alto costo que requieren las personas que padecen enfermedades catastr\u00f3ficas o ruinosas y en especial quienes requiere tratamiento por ser portadores de VIH\/SIDA o porque sufren de insuficiencia renal cr\u00f3nica y c\u00e1ncer. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, atendiendo a los requisitos arriba anotados y vistas las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala de Revisi\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
2. La falta del medicamento o procedimiento m\u00e9dico prescrito por el m\u00e9dico tratante para el tratamiento de la patolog\u00eda padecida por la menor, pone en inminente riesgo su salud y su vida, pues es clara la necesidad de un tratamiento de poliquimioterapia para enfrentar una enfermedad de tal complejidad que como la Leucemia Linfobl\u00e1stica Aguda (un tipo de c\u00e1ncer), es catalogada como catastr\u00f3fica o ruinosa. Adem\u00e1s, como se indic\u00f3 por parte de SALUD TOTAL E.P.S., la menor ya hab\u00eda recibido dos (2) quimioterapias por cuenta de la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar y de la E.P.S, Adem\u00e1s, lo que se pretende igualmente es darle continuidad a un tratamiento m\u00e9dico que ya se hab\u00eda iniciado que lo \u00fanico que pretende es garantizar la salud y la vida de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. De igual forma, a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n que hiciera la E.P.S. SALUD TOTAL en esta acci\u00f3n de tutela, queda claro que las quimioterapias fueron recetadas por el m\u00e9dico hemat\u00f3logo de dicha E.P.S., quien igualmente ya hab\u00eda tenido como paciente a la menor cuando esta fuera atendida por la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar en el hospital Rosario Pumarejo. Adem\u00e1s, se infiere igualmente de la intervenci\u00f3n hecha por la E.P.S. en esta tutela, que en efecto lo que se cuestiona es la posibilidad o no de acceder a la prestaci\u00f3n reclamada en virtud e las semanas cotizadas y no se discute si las mencionadas terapias fueron ordenadas por un m\u00e9dico adscrito de dicha E.P.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, en cuanto a la incapacidad econ\u00f3mica de la madre de la menor para costear por su propia cuenta parte de dicho tratamiento, debe recordarse que el art\u00edculo 117 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, ha considerado que el tratamiento requerido por la menor se caracteriza por tener una alta complejidad t\u00e9cnica en su manejo, un alto costo, una baja ocurrencia y un bajo costo-efectividad en su tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo claridad sobre el alto costo de dicho tratamiento y visto que en el carn\u00e9 expedido por SALUD TOTAL E.P.S. a la menor en que se incluye informaci\u00f3n de su madre, se pudo verificar que el nivel salarial de la madre cotizante esta clasificado en el nivel A o 1, correspondiendo el mismo, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 8 del Acuerdo 260 del CNSSS a un ingreso salarial de hasta dos (2) salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes, por lo que queda demostrada la clara incapacidad econ\u00f3mica de la madre de la menor para asumir el costo de las quimioterapias requeridas por su hija. \u00a0<\/p>\n
Vistas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisi\u00f3n conceder\u00e1 el amparo solicitado y se ordenar\u00e1 a la E.P.S. SALUD TOTAL que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente sentencia, y s\u00ed a\u00fan no lo ha hecho, proceda a suministrar los medicamentos requeridos para las quimioterapias que requiera la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, as\u00ed como tambi\u00e9n preste todos los servicios m\u00e9dicos necesarios que hagan parte del respectivo tratamiento que por quimioterapia se le debe seguir a la menor, en aras de garantizar su derecho a la salud y a la vida. \u00a0<\/p>\n
SALUD TOTAL E.P.S., podr\u00e1 repetir contra el FOSYGA, por la suma de dinero invertido en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo. \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo. \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. SALUD TOTAL que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n personal de esta sentencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, proceda a suministrar los medicamentos requeridos para las quimioterapias que requiera la menor Marly Liceth Mart\u00ednez Castillo, as\u00ed como tambi\u00e9n preste todos los servicios m\u00e9dicos necesarios que hagan parte del respectivo tratamiento que por quimioterapia se le debe seguir a la menor en aras de garantizar su derecho a la salud y a la vida, de conformidad con lo ordenado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
Tercero. SE\u00d1ALAR que la E.P.S. SALUD TOTAL podr\u00e1 repetir contra el FOSYGA por la suma de dinero invertido en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencias T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, T-972 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa entre otras\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-1265 de 2001 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
3 En sentencia T-004 de 2005, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. En el mismo sentido confrontar las sentencias T-715 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero; T-283 de 1994 y T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; T-935 de 2002, M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencias T-501\/02; T-160\/01; T-875\/99; T-691\/98; T-685\/98; T-442\/94; T-340 de 2004., \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-699 de 2002. \u00a0<\/p>\n
6 En el mismo sentido entre otras, las sentencias T-876 de 1999; T-236 de 2000; T-797 de 2001; T-228 de 2000; SU-089 de 1999; T-447 de 2002, cuyas consideraciones se reiteran en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-150 de 2000, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1245\/05 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental prevalente \u00a0 ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento de personas de escasos recursos sin cumplir periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n\/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DEL MENOR-Suministro de medicamentos para quimioterapia por EPS \u00a0 Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0 Referencia: expediente T-1199536 \u00a0 Acci\u00f3n de tutela […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[63],"tags":[],"class_list":["post-12085","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2005"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12085","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=12085"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/12085\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=12085"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=12085"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=12085"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}